Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Sept. 2007 - VI ZB 53/06

Gründe:

I.

1

Die Klägerin hat gegen die Beklagten eine Vollstreckungsgegenklage erhoben. Der Rechtsbeschwerdegegner ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Der Rechtsbeschwerdegegner hat gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberlandesgerichts Beschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt und diese begründet. In dem Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde haben die Parteien nach einem Telefongespräch, das der von dem Rechtsbeschwerdegegner mit der Nichtzulassungsbeschwerde beauftragte Rechtsanwalt und der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten geführt haben, gegenüber dem Bundesgerichtshof übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt. Der Senat hat in einem Beschluss nach § 91a ZPO die durch die Nichtzulassungsbeschwerde entstandenen Kosten dem Rechtsbeschwerdegegner auferlegt.

2

In dem Kostenfestsetzungsverfahren haben die Beklagten für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gegen den Rechtsbeschwerdegegner den Ansatz einer Verfahrensgebühr nach RVG-VV Nr. 3506 und einer Terminsgebühr nach RVG-VV Nr. 3516 beantragt. Der Rechtspfleger hat die zu erstattenden Kosten dem Antrag gemäß festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Rechtsbeschwerdegegners hat das Oberlandesgericht den Kostenfestsetzungsbeschluss teilweise abgeändert und nur eine Verfahrensgebühr für Einzeltätigkeiten nach RVG-VV Nr. 3403 festgesetzt. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wollen die Beklagten die Wiederherstellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Rechtspflegers erreichen.

II.

3

1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, dass die Beklagten für die Tätigkeit ihres Rechtsanwalts in dem Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde weder die Verfahrensgebühr nach RVG-VV Nr. 3506 noch die Terminsgebühr nach RVG-VV Nr. 3516 von dem Rechtsbeschwerdegegner erstattet verlangen können.

4

Die Verfahrensgebühr sei nicht zu erstatten. Dabei könne offen bleiben, ob die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten überhaupt ein Mandat gehabt hätten, die Beklagten auch im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren umfassend zu vertreten, was hier zweifelhaft sei. Die Kosten aus der behaupteten Beauftragung seien zu einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung jedenfalls nicht erforderlich gewesen, da diese Rechtsanwälte mangels Zulassung zur Rechtsanwaltschaft am Bundesgerichtshof die Beklagten in dem Verfahren nicht hätten vertreten können. Aus der Sicht einer wirtschaftlich denkenden Par- tei sei die Beauftragung eines Rechtsanwalts, der bei dem Rechtsmittelgericht nicht postulationsfähig sei, zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung in einem bei diesem Gericht anhängigen Verfahren nicht erforderlich.

5

Die Beklagten hätten allerdings einer anwaltlichen Beratung darüber bedurft , ob sie sich der von Seiten des Rechtsbeschwerdegegners erklärten Erledigung der Hauptsache anschließen sollten. Diese Beratung habe allein die Gebühr für eine Einzeltätigkeit nach RVG-VV Nr. 3403 entstehen lassen, die auch erstattungsfähig sei.

6

Die in Ansatz gebrachte Terminsgebühr sei demgegenüber schon nicht entstanden. Sie könne bei Einzeltätigkeiten nach der Vorbemerkung 3.4 zum Abschnitt 4 des Verzeichnisses zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nur entstehen , wenn das ausdrücklich bestimmt sei. Eine solche Bestimmung sei für die Einzeltätigkeit nach RVG-VV Nr. 3403 nicht vorgesehen.

7

2. Die auf Grund Zulassung statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und im Übrigen zulässige (§ 575 ZPO) Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die angegriffene Entscheidung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

8

a) Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht die beantragte Erstattung einer Verfahrensgebühr nach RVG-VV Nr. 3506 zurückgewiesen. Dafür kommt es auf die von dem Beschwerdegericht erörterte Frage nicht an, ob eine Gebühr, die durch die anwaltliche Tätigkeit eines bei dem Rechtsmittelgericht nicht zugelassenen Rechtsanwalts entstanden ist, als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig angesehen werden kann und damit gem. § 91 Abs. 1 ZPO von dem unterlegenen Gegner zu erstatten ist. Das ist hier deshalb nicht entscheidungserheblich, weil die in der Kostenrechnung in Ansatz gebrachte Verfahrensgebühr nach RVG-VV Nr. 3506 nicht entstanden ist.

9

aa) Die Entstehung dieser Gebühr setzt - wie auch die Rechtsbeschwerde einräumt - voraus, dass dem Rechtsanwalt ein umfassender Auftrag zur Wahrnehmung der Rechte des Mandanten in dem gerichtlichen Verfahren erteilt worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Mai 2006, III ZB 120/05, NJW 2006, 2266, 2267). Die an die Stelle der früheren Prozessgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 61a Abs. 1 Nr. 2 BRAGO getretene Verfahrensgebühr nach RVG-VV Nr. 3506 kann in dem Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde daher nur entstehen, wenn dem Rechtsanwalt der Auftrag erteilt wurde, den Rechtsbehelf einzulegen oder sich gegen diesen zu verteidigen (vgl. MüllerRabe in Gerold/Schmidt/von Eicken/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., VV Vorbem. 3 Rdn. 26; Goebel/Gottwald, RVG, VV Vorbem. 3 Rdn. 5; Schons in Hartung /Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., VV Vorbem. 3 Rdn. 16; Mayer /Kroiß/Rohn, RVG, 2. Aufl., VV Vorbem. 3 Rdn. 19; Riedel/Sußbauer/Keller, RVG, 9. Aufl., VV Vorbem. 3 Rdn. 10). Maßgebend dafür ist das Auftragsverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Auftraggeber (vgl. AnwKRVG /Onderka/N. Schneider, RVG, 3. Aufl., VV Vorbem. 3 Rdn. 25).

10

bb) Ob die Beklagten ihrem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten einen Auftrag zur Verteidigung gegen die von dem Rechtsbeschwerdegegner eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde erteilt haben, ist zwar streitig, kann für den Ansatz einer Verfahrensgebühr aus RVG-VV Nr. 3506 im Kostenfestsetzungsverfahren jedoch schon deshalb dahinstehen, weil die Beklagten ihrem Anwalt diese Gebühr selbst dann nicht schuldeten, wenn sie ihn so beauftragt hätten. Der Entstehung der Verfahrensgebühr stünde entgegen, dass ein Rechtsanwalt, der der Rechtsanwaltschaft bei dem Bundesgerichtshof nicht angehört, den behaupteten Verfahrensauftrag nicht auftragsgemäß erledigen kann.

11

(1) Die Rechtsansicht, dass eine Verfahrensgebühr für die anwaltliche Tätigkeit in den im Teil III des Vergütungsverzeichnisses zu § 2 Abs. 2 RVG bezeichneten gerichtlichen Verfahren nur dann entsteht, wenn der Rechtsanwalt bei dem Gericht, vor dem das Verfahren geführt wird, auch postulationsfähig ist, wird allerdings nur von einer Mindermeinung vertreten (OLG Koblenz [13. Zivilsenat] JurBüro 1996, 307, 308; OLG Saarbrücken NJW-RR 1997, 189, 190; Riedel/Sußbauer/Keller, RVG, 9. Aufl., VV Vorbem. 3 Rdn. 10; widersprüchlich : Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl., RVG, VV 3100 Rdn. 6 und Rdn. 34). Überwiegend gehen die Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf JurBüro 1991, 683, 684; OLG Hamm MDR 1981, 682 und AnwBl 1986, 208; KG NJW-RR 1996, 53, 54, unter Aufgabe von KG JurBüro1981, 227; OLG Koblenz [14. Zivilsenat] JurBüro 1995, 264; OLG München JurBüro 1994, 218, 219; OLG Zweibrücken Rpfleger 1994, 228 und OLGR 2001, 72) und das Schrifttum (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., VV 3200 Rdn. 82; AnwK-RVG/Onderka/N. Schneider, RVG, 3. Aufl., VV Vorbem. 3 Rdn. 32; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 91 Rdn. 58) davon aus, dass die fehlende Postulationsfähigkeit des Rechtsanwalts der Entstehung der Verfahrensgebühr nicht entgegensteht. Für den Gebührenansatz im Kostenfestsetzungsverfahren soll es ausreichen, dass der Rechtsanwalt nach dem Auftrag in dem gerichtlichen Verfahren für seine Partei eine „sinnvolle Tätigkeit“ entwickelt habe. Der Ansatz der Verfahrensgebühr sei insbesondere auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der beauftragte Rechtsanwalt gegebenenfalls durch einen postulationsfähigen Vertreter handeln müsse (OLG München JurBüro 1994, 218, 219).

12

(2) Richtig ist indes die zuerst genannte Auffassung. Dem bei dem Bundesgerichtshof nicht zugelassenen Rechtsanwalt steht eine Verfahrensgebühr für die Nichtzulassungsbeschwerde aus RVG-VV Nr. 3506 nicht zu. Die Gegenansicht führt zu einem mit den Grundsätzen des Vertragsrechts unvereinba- ren Ergebnis. Sie erkennt dem nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt eine Gebühr (Entgelt) für eine anwaltliche Tätigkeit zu, die einen Prozess- oder umfassenden Verfahrensauftrag voraussetzt, den der Rechtsanwalt nicht erfüllen kann.

13

Den Auftrag seines Mandanten, für ihn die Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Revisionsgericht einzulegen und zu führen, kann der bei dem Bundesgerichtshof nicht zugelassene Rechtsanwalt nicht erledigen, da er weder eine wirksame Rechtsbeschwerdeschrift nach § 544 Abs. 1 ZPO noch die vorgeschriebene Begründung nach § 544 Abs. 2 ZPO einreichen kann (vgl. Thomas /Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 544 Rdn. 9; Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 544 Rdn. 7). Das Gleiche gilt für den Auftrag des Mandanten, ihn gegen die von dem Gegner eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zu verteidigen. Der Zwang aus § 78 Abs. 1 Satz 4 ZPO, sich in dem Verfahren vor dem Bundesgerichtshof durch einen bei diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten zu lassen, gilt sowohl für den Beschwerdeführer als auch für den -gegner. Die Erwiderung auf die Nichtzulassungsbeschwerde ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vorzulegen (vgl. Zöller /Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 544 Rdn. 7, 11). Der nicht postulationsfähige Rechtsanwalt kann daher einem umfassenden Verfahrensauftrag seines Mandanten , dessen Interessen in einem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gegenüber Gericht und Gegner wahrzunehmen, nicht nachkommen.

14

Der nicht postulationsfähige Rechtsanwalt ist an der Erfüllung eines solchen Auftrags aus einem in seiner Person liegenden Grund gehindert. Er steht insoweit einem anderen Dienstleister oder Gewerbetreibenden gleich, der eine für die Erfüllung einer ihm übertragenen Geschäftsbesorgung erforderliche Erlaubnis nicht besitzt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27. Mai 1953, VI ZR 230/52 - LM Nr. 3 zu § 275 BGB; Erman/H.P. Westermann, BGB, 11. Aufl., § 275 Rdn. 16; MünchKomm-BGB/Ernst, 4. Aufl., § 275 Rdn. 55; Staudinger/Löwisch, BGB [2004], § 275 Rdn. 58 f.). Ob ein Anwaltsvertrag, dessen auftragsgemäße Erfüllung eine beim beauftragten Anwalt nicht vorhandene Postulationsfähigkeit beim Rechtsmittelgericht voraussetzt, nach § 134 Abs. 1 BGB nichtig ist oder ob dem Anwalt nur die Erfüllung der vertragsgemäßen Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist (dazu Staudinger/Löwisch, aaO), kann hier im Ergebnis dahinstehen, da auch im letztgenannten Fall der Auftraggeber die einen solchen Auftrag voraussetzende Verfahrensgebühr nach § 275 Abs. 4 i.V.m. § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs.1 BGB nicht als Gegenleistung schuldet.

15

Daran ändert nichts, dass auch der nicht postulationsfähige Rechtsanwalt bestimmte, dem Anwaltszwang nicht unterliegende Rechtshandlungen auch mit Wirkung gegenüber dem Revisionsgericht vornehmen kann. Ebenso ist es nicht erheblich, ob und in welchem Umfang der Bundesgerichtshof schriftsätzliche Ausführungen zur Verteidigung gegen eine Nichtzulassungsbeschwerde (oder Revision) beachten muss (so N. Schneider, AGS 2004, 89, 92) oder diese grundsätzlich als unbeachtlich und für den Fortgang des Verfahrens als unerheblich anzusehen sind, weil andernfalls der vor dem Bundesgerichtshof bestehende Anwaltszwang unterlaufen werden könnte (so OLG Saarbrücken NJW-RR 1997, 189, 190). Solche Äußerungen des nicht postulationsfähigen Anwalts (wie auch der Partei selbst) zur Sache stehen den Ausführungen in einer Erwiderung auf eine Nichtzulassungsbeschwerde zur Widerlegung der von dem Beschwerdeführer nach § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO im Einzelnen vorgebrachten Zulassungsgründe durch einen am Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt nicht gleich, der allein Anträge an das Gericht stellen und im Falle einer Zulassung des Rechtsmittels auch die weitere Vertretung im Revisionsverfahren übernehmen kann.

16

(3) Davon unberührt bleibt die Möglichkeit des nicht postulationsfähigen Rechtsanwalts, den Auftrag teilweise auszuführen und damit auch einzelne Tätigkeiten für seinen Auftraggeber abzurechnen. Für derartige Regelungen greift der Gebührentatbestand des RVG-VV Nr. 3403 ein, der insoweit eine Auffangregelung enthält (Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl., RVG, VV 3403 Rdn. 1). Die aus der anwaltlichen Tätigkeit nach einem solchen Auftrag entstehende Verfahrensgebühr für eine sonstige Einzeltätigkeit nach RVG-VV Nr. 3403 ist nach § 91 ZPO auch erstattungsfähig (BGH, Beschl. v. 4. Mai 2006, III ZB 120/05, NJW 2006, 2266, 2267) und hier vom Beschwerdegericht dem Beschwerdeführer zuerkannt worden.

17

b) Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Abweisung des Ansatzes einer Terminsgebühr nach RVG-VV Nr. 3516, den die Beklagten unter Hinweis auf das Telefongespräch zwischen ihrem Rechtsanwalt und dem des Rechtsbeschwerdegegners zur übereinstimmenden Erklärung der Erledigung der Hauptsache beantragt haben.

18

aa) Der Senat lässt dahinstehen, ob - wie es das Beschwerdegericht angenommen hat - die Entstehung einer Terminsgebühr bereits auf Grund der Nummer 1 der Vorbemerkung 3.4 zum Abschnitt 4 des Vergütungsverzeichnisses ausgeschlossen ist. Eine Terminsgebühr kann danach für Einzeltätigkeiten nur in Ansatz gebracht werden, wenn dies ausdrücklich bestimmt ist. Eine solche Gebühr ist nur für den Terminsvertreter vorgesehen (vgl. Müller-Rabe in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., VV 3403 Rdn. 51; Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl., RVG, VV 3403 Rdn. 17). Das war der Rechtsanwalt der Beklagten indes nicht.

19

bb) Hier kommt eine Terminsgebühr schon deswegen nicht in Betracht, weil sie nicht entsteht, wenn eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist und das Gericht durch Beschluss entscheidet (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 1438; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29. September 2006, 16 WF 115/06, zitiert nach juris; OLG München AnwBl. 2006, 147). Das gilt auch, wenn - wie hier - die Rechtsanwälte der Parteien sich über die zur Beendigung des Verfahrens abzugebenden Erledigungserklärungen telefonisch abstimmen. Die Nummer 3 der Vorbemerkungen zu Teil III des Vergütungsverzeichnisses, nach der eine Terminsgebühr schon bei einer Mitwirkung des Anwalts an Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts entsteht, gilt zwar - worauf die Rechtsbeschwerde im Ansatzpunkt zutreffend hinweist - grundsätzlich auch in dem Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde. Eine Besprechung zwischen den Rechtsanwälten ohne Beteiligung des Gerichts lässt jedoch auch nach der Vorbemerkung 3 die Terminsgebühr nicht entstehen, wenn die gerichtliche Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss ergeht (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., VV 3506 Rdn. 12 i.V.m. VV 3500 Rdn. 18; Madert/Müller-Rabe, NJW 2006, 1927, 1931, 1932; a.A. AnwK-RVG/N. Schneider, 3. Aufl., VV 3506 bis 3509 Rdn. 14; ders. AGS 2004, 89, 92). Die Terminsgebühr nach RVG-VV Nr. 3516 kann daher nur dann angesetzt werden, wenn ausnahmsweise in dem Verfahren gegen die Nichtzulassung der Revision eine mündliche Verhandlung stattfindet (KKRVG /Podlech-Trappmann, S. 626).

20

Die in Teil III des Vergütungsverzeichnisses bezeichnete Terminsgebühr wird auch nicht durch die Nummer 3 der Vormerkungen in eine allgemeine Korrespondenzgebühr umgestaltet, die von der Wahrnehmung eines gerichtlichen Termins vollständig abgekoppelt ist. Das ergibt sich schon aus der Bezeichnung der Gebühr als Terminsgebühr und aus dem Standort der jeweiligen Gebührentatbestände im Teil III des Vergütungsverzeichnisses, der die Gebühren für die Vertretung in gerichtlichen Verfahren bestimmt. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zweck, den der Gesetzgeber mit der Ausweitung dieser Gebühr auf Besprechungen ohne Mitwirkung des Gerichts zur Vermeidung oder zur Erledigung eines Verfahrens verfolgt hat. Damit sollten dem Anwalt die Bemühungen um die Erledigung der Sache honoriert werden und den Verfahrensbeteiligten sowie dem Gericht sollten unnötige Erörterungen in einem Gerichtstermin allein im Gebühreninteresse erspart bleiben (BT-Drucks. 15/1971, S. 209). Die Begründung für die darin von § 31 Abs. 1 Nr. 2 u. 4 BRAGO abweichende Neuregelung greift indes nicht in den Beschlussverfahren, in denen das Gericht grundsätzlich ohne eine mündliche Verhandlung entscheidet. Auch die Materialien zum Rechtsanwaltungsvergütungsgesetz enthalten keinen Hinweis darauf, dass mit der Terminsgebühr eine allgemeine Korrespondenzgebühr für rechtsanwaltliche Mitwirkung an solchen Besprechungen eingeführt werden sollte.

III.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 3 ZPO. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Gründe:

I.

1

Mit seiner im Juli 2004 eingegangenen Vollstreckungsabwe hrklage begehrte der Kläger die Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus einem von der Beklagten erwirkten Vollstreckungsbescheid über eine Hauptforderung von 5.412,02 € nebst weiterer Kosten und Zinsen. Das Landgericht führte ein schriftliches Vorverfahren durch und machte nach einem entsprechenden vorangegangenen Schriftsatz des Klägers vom 14. September 2004 durch Verfügung vom 16. September 2004 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO einen Vergleichsvorschlag , den die Parteien annahmen. Durch Beschluss vom 24. September 2004 stellte das Landgericht das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO fest. Hiernach haben der Kläger 14 v.H. und die Beklagte 86 v.H. der Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs zu tragen.

2

In seinem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. November 2004 be - rücksichtigte das Landgericht die von den Parteien zum Ausgleich angemeldete 1,3-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses (im Folgenden: VV) in Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG und die 1,0-Einigungsgebühr gemäß Nr. 1003 VV, sah aber von der Ausgleichung der vom Kläger beanspruchten 1,2-Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 VV ab, weil die mündliche Verhandlung für die in § 278 Abs. 6 ZPO vorgesehene Möglichkeit, in einem schriftlichen Verfahren einen Vergleich abzuschließen, nicht vorgeschrieben sei. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde des Klägers gegen die Nichtberücksichtigung der Terminsgebühr zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

3

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

4

1. Das Beschwerdegericht (vgl. auch OLG Nürnberg NJW-RR 2005, 655 mit kritischen Anmerkungen Henke AnwBl. 2005, 222; Enders JurBüro 2005, 250; Schons AGS 2005, 145) nimmt auf den zur Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte ergangenen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 30. März 2004 (VI ZB 81/03 - NJW 2004, 2311) Bezug. Danach lösten die außerhalb eines gerichtlichen Termins geführte Auseinandersetzung und Verhandlung der Parteien oder ihrer Vertreter vor einem Vergleichsabschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO keine Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO aus, sondern sie wurden durch die Prozessgebühr abgegolten. Des weiteren äußerte der VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs außerhalb der tragenden Gründe die Auffassung, auch nach dem inzwischen verabschiedeten Gesetz zur Neuordnung des Rechtsanwaltsvergütungsrechts solle beim Abschluss eines schriftlichen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO, der die Einigungsgebühr und Verfahrensgebühr auslöse, keine Terminsgebühr entstehen. Das Beschwerdegericht nimmt ferner auf den auf Gegenvorstellung ergangenen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 30. Juni 2004 (NJOZ 2004, 4083, 4084) in dieser Sache Bezug, in dem darauf hingewiesen wird, der Wortlaut von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV lege die Annahme nahe, dass mit dem Verfahren, in dem im Einverständnis mit den Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen werde, das Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO und nicht nach § 278 Abs. 6 ZPO gemeint sei. Das Beschwerdegericht folgt dieser zum neuen Recht angedeuteten Auffassung des Bundesgerichtshofs und meint, für die hier vorliegende Fallkonstellation kom- me allein die Alternative in Betracht, dass für das Verfahren die mündliche Verhandlung vorgeschrieben sei. Für einen Vergleichsabschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO sei jedoch eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich.

5

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

6

a) Die Neuordnung des anwaltlichen Gebührenrechts durch das am 1. Juli 2004 in Kraft getretene, vorliegend anwendbare Rechtsanwaltsvergütungsgesetz hat für den hier betroffenen Anwendungsbereich der Terminsgebühr - ungeachtet der inhaltlichen Übernahme einiger Bestimmungen der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte - zu Änderungen de r Rechtslage gegenüber der Verhandlungs- und Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1, 4 BRAGO geführt. Die Terminsgebühr entsteht nach Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des Vergütungsverzeichnisses für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins. Es kommt damit nicht mehr - wie bei der Verhandlungs- und Erörterungsgebühr - darauf an, ob in dem Termin Anträge gestellt werden oder ob die Sache erörtert wird (vgl. Gesetzentwurf BT-Drucks. 15/1971, S. 209). Anders als nach früherem Recht ist ihr Anwendungsbereich auch auf die Mitwirkung an Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts erstreckt worden, die auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet sind, wobei dies allerdings für Besprechungen (nur) mit dem Auftraggeber nicht gilt. Der Gesetzgeber hat mit dieser Ausweitung des Anwendungsbereichs fördern und honorieren wollen, dass der Anwalt nach seiner Bestellung zum Verfahrens- oder Prozessbevollmächtigten in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sachund Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitragen soll.

7

b) Auch wenn es an einer Terminswahrnehmung im vorgena nnten Sinn fehlt, eröffnet Nr. 3104 VV für bestimmte Verfahrenskonstellationen die Entstehung einer Terminsgebühr für einen tatsächlich nicht wahrgenommenen Termin. Nach Abs. 1 Nr. 1 dieser Bestimmung, mit der - allerdings nur zum Teil - die Regelung des § 35 BRAGO übernommen wird, entsteht eine Terminsgebühr alternativ auch dann, wenn in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, (1) im Einverständnis mit den Parteien, (2) gemäß § 307 Abs. 2 ZPO (a.F.), (3) gemäß § 495a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden wird oder - und das ist gegenüber der Rechtslage nach § 35 BRAGO neu - (4) in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird.

8

In Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtslage soll d er Prozessbevollmächtigte , der in einem Zivilprozess im Hinblick auf den Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1 ZPO) erwarten kann, in der mündlichen Verhandlung seine Terminsgebühr zu verdienen, keinen Gebührennachteil erleiden, wenn durch eine andere Verfahrensgestaltung auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird (vgl. Keller, in: Riedel/Sußbauer, RVG, 9. Aufl. 2005, VV Teil 3 Abschnitt 1 Rn. 45). Dies betrifft die Fälle, in denen nach § 128 Abs. 2 ZPO mit Zustimmung der Parteien oder gemäß § 307 Satz 2 ZPO oder bei einem 600 € nicht übersteigenden Streitwert (§ 495a Satz 1 ZPO) auch ohne deren Zustimmung ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann. Dabei wird die Terminsgebühr erst durch den Erlass der Entscheidung ausgelöst (vgl. MüllerRabe , in: Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Aufl. 2004, Nr. 3104 VV Rn. 17; Keller aaO Rn. 46, 50).

9

Der Erlass einer Entscheidung ist jedoch zur Entstehung de r Terminsgebühr nicht erforderlich, wenn nach der Variante (4) in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird. Der Umstand, dass das Gericht nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 der Bestimmung geschlossenen Vergleichs durch Beschluss feststellt, der nach § 128 Abs. 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, ist daher für die Entstehung der Terminsgebühr in dieser Variante ohne Bedeutung. Deshalb schöpft auch die Überlegung des Beschwerdegerichts, für ein Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO sei die mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben, den Bedeutungsgehalt der Variante (4) der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV nicht aus. Zwar stünde der Wortlaut dieser Bestimmung einer Auslegung nicht entgegen, nach der der Abschluss eines schriftlichen Vergleichs nur dann eine Terminsgebühr auslöst, wenn er in einem schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO oder nach § 495a ZPO geschlossen wird (so im Bewusstsein des einengenden Charakters dieser Auslegung OLG Nürnberg NJW-RR 2005, 655, 656; vgl. auch Hartmann , Kostengesetze, 35. Aufl. 2005, VV 3104 Rn. 30). Der Wortlaut legt jedoch - in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur - die Auslegung näher, dass der in Variante (4) geregelte Abschluss eines schriftlichen Vergleichs für alle Verfahren gilt, für die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 278 Rn. 27; Müller -Rabe aaO Rn. 58, 60; Keller aaO Rn. 51; Mayer, in: Mayer/Kroiß, RVG, 2004, VV 3104 Rn. 22; Bischof, in: Bischof/Jungbauer/Podlech-Trappmann, RVG, 2004, Vergütungsverzeichnis Teil 3 Anm. 2.6.1.1; Vorwerk/Schneider, Prozessformularbuch, 8. Aufl. 2005, Kap. 42 Rn. 88; Hansens, in: Hansens /Braun/Schneider, Praxis des Vergütungsrechts, 2004, Teil 7 Rn. 347 f; Scherer, Grundlagen des Kostenrechts - RVG, 10. Aufl. 2005, Ziffer 6.1.1.2, S. 277 f; Goebel RVG-B 2004, 105, 106 und RVG-B 2005, 8, 9 f; Schneider AGS 2004, 232, 233; wohl auch Jungbauer/Mock, Rechtsanwaltsvergütung, 3. Aufl. 2004, Rn. 1239), also auch für den hier vorliegenden Fall, dass die Sache durch einen Haupttermin (§ 272 ZPO) erledigt werden soll und dieser Haupttermin nach dem Ermessen des Vorsitzenden durch ein schriftliches Vorverfahren (§ 276 ZPO) vorbereitet wird, während dessen Verlauf es zum Abschluss des schriftlichen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO kommt. Insoweit kann es im Hinblick auf das Erfordernis, dass für das Verfahren die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, nicht darauf ankommen, ob der Haupttermin durch einen frühen ersten Termin (§ 275 ZPO) oder ein schriftliches Vorverfahren vorbereitet wird. Wollte man der einengenden Auffassung folgen, nach der lediglich ein im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) oder im Verfahren nach § 495a Satz 1 ZPO geschlossener schriftlicher Vergleich die Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV auslöst, ergäben sich Wertungswidersprüche, die durch das Argument einer günstigen kostenmäßigen Erledigung für die Parteien nicht ausgeräumt werden könnten. Aus der Sicht der anwaltlichen Tätigkeit macht es keinen Unterschied, ob eine Sache mit einem 600 € nicht übersteigenden Wert im Verfahren nach § 495a Satz 1 ZPO oder mit einem höheren Wert vor der mündlichen Verhandlung schriftlich verglichen wird. Es ließe sich wohl kaum ernsthaft vertreten, im letzteren Fall habe der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit weniger Zeit und Mühe aufgewendet, weil er noch die mündliche Verhandlung vor Augen gehabt habe. Es will auch nicht einleuchten, dass der Rechtsanwalt in dem letzteren Fall nur deshalb die Terminsgebühr erhalten sollte, weil das Gericht im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) angeordnet hat. Die einengende Auslegung wird schließlich den allgemeinen Vorstellungen des Gesetzgebers nicht gerecht, mit denen er die Ausweitung des Anwendungsbereichs der Terminsgebühr (s. oben a) begründet hat, um im Interesse auch der Gerichte zu vermeiden, dass die früher geübte Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin nur um einer anwaltlichen Gebühr willen anzustreben, fortgesetzt wird. Solche allgemeinen Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren können zwar nicht dazu führen, davon abzusehen, wie die Entstehung einer Gebühr im Vergütungsverzeichnis im Einzelnen umschrieben und wie der jeweils zu beurteilende Sachverhalt hierunter einzuordnen ist. Legt der Wortlaut der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV jedoch - wie hier - die Entstehung einer Terminsgebühr nahe und stimmt dieses Ergebnis mit den in Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des Vergütungsverzeichnisses zu entnehmenden Wertungen überein, verdient eine entsprechende, den Wortlaut der Bestimmung ausschöpfende Auslegung den Vorzug. Daran ist der Senat durch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 30. März und 30. Juni 2004 (aaO ), die sich mit den im jetzigen Verfahren streiterheblichen Vorschriften nur am Rande - ohne dass es auf sie angekommen wäre - beschäftigt haben, nicht gehindert. Es ist daher auch ein Verfahren nach § 132 GVG nicht erforderlich.

10

3. Bei der Kostenausgleichung ist daher eine 1,2-Terminsgebühr zusätzlich zu berücksichtigen, und zwar auch ohne einen besonderen Antrag auf Seiten der Beschwerdegegnerin, da die Gebühr auf beiden Seiten entstanden ist (vgl. OLG Oldenburg MDR 1993, 390; OLG Köln JurBüro 1994, 601, 602; Zöller/ Herget, § 106 Rn. 6). Hiernach belaufen sich die außergerichtlichen Kosten des Klägers unter Einschluss der Mehrwertsteuer gegenüber der landgerichtlichen Festsetzung auf (924,98 € + 470,50 € =) 1.395,48 € (vgl. Bl. 66, 57) und diejenigen der Beklagten ohne Mehrwertsteuer auf (797,40 € + 405,60 € =) 1.203 € (vgl. Bl. 66, 59, 57), das sind zusammen 2.598,48 €. Nach dem Vergleich hat der Kläger hiervon 14 v.H., das sind 363,79 €, zu tragen, denen eigene Kosten von 1.395,48 € gegenüberstehen. Aus der Differenz ergibt sich ein Erstattungsbetrag von 1.031,69 €. Hinzu kommt hinsichtlich der Gerichtskosten nach dem insoweit unbeanstandet gebliebenen Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts ein Erstattungsbetrag von 116,96 €, so dass die Beklagte insgesamt 1.148,65 € nebst Zinsen an den Kläger zu erstatten hat.

11

Der Wert der Beschwerdeverfahren entspricht der Höhe de s bisher nicht ausgeglichenen Differenzbetrags auf der Grundlage der Terminsgebühr und der Kostenquote des Vergleichs.

Gründe:

1

I. Nachdem außergerichtliche Vergleichsverhandlungen der Parteien gescheitert waren, begehrte der Kläger mit seiner im September 2004 bei dem Landgericht Bad Kreuznach eingegangenen Klage im Urkundenprozess die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 10.225,84 € nebst Zinsen mit der Begründung, dieser Betrag stehe ihm als Abfindungsguthaben aus einem von ihm gekündigten Unterbeteiligungsvertrag zwischen den Parteien zu. Das Landgericht führte ein schriftliches Vorverfahren durch, in dessen Verlauf die Prozessbevollmächtigten der Parteien ihre grundsätzliche Bereitschaft zum Abschluss eines Vergleichs bekundeten, mit dem Gericht, das die jeweiligen Vorschläge weiterleitete, über den Inhalt dieses möglichen Vergleichs korrespondierten und auch untereinander Verhandlungen führten. Durch Beschluss vom 21. Februar 2005 stellte das Landgericht das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO fest. Hiernach haben der Kläger 30 v.H. und der Beklagte 70 v.H. der Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs zu tragen.

2

In seinem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18. Juli 2005 berücksichtigte das Landgericht neben den von den Parteien zum Ausgleich angemeldeten 1,3 Verfahrensgebühren gemäß Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses (im Folgenden: VV) in Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG und den 1,0 Einigungsgebühren gemäß Nr. 1003 VV auch die vom Kläger angemeldete 1,2 Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 VV. Das Oberlandesgericht hat auf die sofortige Beschwerde des Beklagten den Kostenfestsetzungsbeschluss um die anteilige Terminsgebühr reduziert, den Erstattungsbetrag neu festgesetzt und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

3

II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Wiederherstellung der Entscheidung des Landgerichts.

4

1. Verfehlt hat das Beschwerdegericht (NJW-RR 2006, 358 f.) die Festsetzung der Terminsgebühr abgelehnt. Nach dem unter I. geschilderten Verfahrensgang kann keine Rede davon sein, dass der Vergleich ohne Besprechungen der Prozessbevollmächtigten untereinander zustande gekommen ist.

5

2. Im Übrigen ist - auch wenn man dem Beschwerdegericht im Ausgangspunkt folgen wollte - dessen Ansicht, eine Terminsgebühr sei nicht angefallen , aus Rechtsgründen verfehlt.

6

Das Beschwerdegericht hat sich zu Unrecht bei seiner Entscheidung allein vom Wortlaut der Bestimmung leiten lassen und die Gründe außer Betracht gelassen, die den Gesetzgeber zum Erlass der Regelung in Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV veranlasst haben. Danach verdient der Rechtsanwalt - wie der Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung in Übereinstimmung mit dem III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (Beschl. v. 27. Oktober 2005 - III ZB 42/05, NJW 2006, 157 ff.) mit Beschluss vom 3. Juli 2006 (II ZB 31/05) entschieden hat - die Terminsgebühr immer dann, wenn ein schriftlicher Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO geschlossen wird, unabhängig davon, ob dies in einem Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO oder § 495 a ZPO geschieht oder die Parteien in einem Verfahren, in dem zunächst die mündliche Verhandlung vorgesehen war, durch Abschluss eines schriftlichen Vergleichs auf die mündliche Verhandlung verzichten. Das ergibt sich aus der gebotenen teleologischen Interpretation, weil der Gesetzgeber mit der Regelung in Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV hat erreichen wollen, dass der Prozessbevollmächtigte, der in einem Zivilprozess im Hinblick auf den Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1 ZPO) erwarten kann, in der mündlichen Verhandlung seine Terminsgebühr zu verdienen , keinen Gebührennachteil erleiden soll, wenn durch eine andere Verfahrensgestaltung auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird (BGH, Beschl. v. 27. Oktober 2005 aaO S. 158). Eine solche "andere Verfahrensgestaltung" liegt neben den in Nr. 3104 VV ausdrücklich genannten Fällen auch dann vor, wenn - wie hier - die zunächst vorgesehene mündliche Verhandlung deshalb nicht stattfindet, weil das Gericht gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO durch Beschluss das Zustandekommen und den Inhalt eines Vergleichs feststellt.

7

Dem trägt die vordergründig am Wortlaut haftende Auslegung des Beschwerdegerichts nicht Rechnung. Sie hat im Gegenteil zur Folge, dass das eintreten würde, was der Gesetzgeber mit der Ausweitung der Terminsgebühr - auch im Interesse der Entlastung der Gerichte - vermeiden wollte, dass nämlich die früher geübte Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin nur um einer anwaltlichen Gebühr willen anzustreben, fortgesetzt wird (siehe hierzu Goebel BGH-Report 2006, 66).

8

Beschwerdewert: 512,53 € Goette Kraemer Gehrlein Caliebe Reichart