Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Apr. 2014 - VIII ZR 91/13

bei uns veröffentlicht am08.04.2014
vorgehend
Landgericht Mainz, 11 HKO 31/10, 06.01.2012
Oberlandesgericht Koblenz, 6 U 174/12, 14.03.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 91/13
vom
8. April 2014
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. April 2014 durch den
Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Milger, die Richter
Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer

beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:

1
1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es der Frage, ob das Haftungsprivileg des § 346 Abs. 3 Satz 3 BGB auch dann Anwendung findet, wenn der Käufer im Zeitpunkt der Verschlechterung oder des Untergangs der Sache den Mangel kannte oder hätte kennen müssen, grundsätzliche Bedeutung beigemessen hat. Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision indes nicht, weil sie - wie sich aus den Gründen zu 2 dieses Beschlusses ergibt - nicht entscheidungserheblich ist.
2
Entsprechendes gilt für die weitere, vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit § 439 Abs. 4 BGB aufgeworfene Rechtsfrage, ob der Käufer, der Nacherfüllung im Wege der Ersatzlieferung begehrt, Zug um Zug die Rückgabe der mangelhaften Sache beziehungsweise Wertersatz für die verschlechterte oder verarbeitete Sache anbieten muss - wie das Berufungsgericht offenbar meint - oder ob die Rückgabepflicht erst entsteht, wenn eine mangelfreie Nachlieferung erfolgt ist, wovon das überwiegende Schrifttum ausgeht (Palandt/Wei- denkaff, BGB, 73. Aufl., § 439 Rn. 24 f.; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 439 Rn. 18; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2014, § 439 Rn. 135; MünchKomm-BGB/Westermann, 6. Aufl., § 439 Rn. 13) und was auch in den Gesetzesmaterialien anklingt (BT-Drucks. 14/6040, S. 232 - "wenn er zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Ersatzlieferung geliefert hat").
3
2. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Klägerin im Ergebnis zu Recht den geltend gemachten Kaufpreisanspruch zuerkannt (§ 433 Abs. 2 BGB) und Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen Lieferung einer mangelhaften Sache (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB) oder wegen unberechtigter Verweigerung der Nacherfüllung (§§ 280, 281 Abs. 1 BGB) verneint. Auf die vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit § 346 Abs. 3 Satz 3 BGB und § 439 Abs. 4 BGB erörterten Fragen kommt es nicht an, weil die Beklagte gemäß § 377 Abs. 2 HGB mit sämtlichen Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen ist.
4
a) Auf den gelieferten Wafern war - bedingt durch den Herstellungsprozess - ein gewisser Prozentsatz defekter Chips enthalten, die nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten weder optisch noch auf sonstige Weise gekennzeichnet waren. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten beanstandete fehlende Kennzeichnung der unbrauchbaren Chips auf den gelieferten Wafern als Sachmangel (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) angesehen. Diese Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision insoweit auch nicht angegriffen. Ob die Klägerin diesen Mangel wegen des von der Beklagten geltend gemachten Vorenthaltens einer vom Hersteller mitgelieferten digitalen Information über die Positionierung der - produktionsbedingt vorhandenen - fehlerhaften Chips auf den Wafern zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder jedenfalls wegen Verweigerung der von der Beklagten verlangten Nacherfüllung zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann im Streitfall dahin stehen.
5
b) Schadensersatzansprüche der Beklagten scheitern in beiden Fällen jedenfalls daran, dass diese wegen Verletzung ihrer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit (§ 377 Abs. 1 HGB) mit sämtlichen Gewährleistungsrechten ausgeschlossen ist (§ 377 Abs. 2 HGB).
6
aa) Entgegen der Auffassung der Revision war die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB nicht bis zur Ablieferung der digitalen Information über die Positionierung der defekten Chips hinausgeschoben. Zwar setzt die Obliegenheit des Käufers zur unverzüglichen Untersuchung der Kaufsache und Rüge entdeckter Mängel erst mit der Ablieferung des Kaufgegenstands ein, die grundsätzlich nur dann vorliegt, wenn die Ware zur Erfüllung des Kaufvertrags vollständig in den Machtbereich des Käufers verbracht wurde (Senatsurteil vom 4. November 1992 - VIII ZR 165/91, NJW 1993, 461 unter II 2 b mwN). Vor diesem Zeitpunkt läuft daher selbst dann keine Rügefrist, wenn der Käufer den Mangel schon erkannt hatte (Senatsurteil vom 4. November 1992 - VIII ZR 165/91, aaO mwN). Dementsprechend wird die Rügefrist des § 377 Abs. 1 HGB nicht in Gang gesetzt, wenn von einer verkauften Sachgesamtheit nur ein Teil geliefert worden ist, denn dann hat der Käufer noch nicht alle ihm nach dem Vertrag zustehenden Gegenstände erhalten, der Verkäufer seinerseits die ihm obliegende Hauptleistungspflicht noch nicht vollständig erfüllt (Senatsurteil vom 4. November 1992 - VIII ZR 165/91, aaO unter II 2 c bb mwN). Hat der Käufer dagegen die Ware vollständig erhalten, ist sie aber in der gelieferten Form in ihrer Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt, liegt darin keine die Ablieferung im Sinne des § 377 Abs. 1 HGB hindernde teilweise Nichterfüllung, sondern ein Sachmangel (Senatsurteil vom 4. November 1992 - VIII ZR 165/91, aaO).
7
Um eine solche Fallgestaltung handelt es sich hier. Anders als die Revision meint, ist die nach der Darstellung der Beklagten unterbliebene Beifügung der digitalen Information über die Positionierung der defekten Chips nicht als teilweise Nichterfüllung zu werten. Denn die Lieferung einer solchen Information war - anders als in den von der Revision angeführten Fällen der unterbliebenen Lieferung eines Softwarehandbuchs oder der Konstruktionsunterlagen für eine Montageanlage für Scheibenwischer (vgl. BGH, Urteile vom 4. November 1992 - VIII ZR 165/91, aaO; vom 29. Juni 1993 - X ZR 60/92, WM 1993, 1850 unter I c) - nicht vertraglich vereinbart worden. Vielmehr war die Klägerin nur verpflichtet , der Beklagten die bestellten Chips zu liefern, wobei produktionsbedingte überzählige defekte Chips auf geeignete Weise (optische Markierung, digitale Information über Positionierung) zu kennzeichnen waren. Die von der Beklagten vermisste digitale Information über die Waferkoordinaten der defekten Schaltkreise stellte also keinen selbständigen "Funktionsteil" dar, sondern beeinträchtigte nur die Gebrauchstauglichkeit der Lieferung, weil die einwandfreien Chips von den fehlerhaften nicht zu unterscheiden waren.
8
bb) Der sie danach treffenden Untersuchungs- und Rügeobliegenheit ist die Beklagte nicht in der gebotenen Weise nachgekommen. Gemäß § 377 Abs. 1 HGB hat der Käufer die Ware bei einem beiderseitigen Handelsgeschäft unverzüglich nach Ablieferung zu untersuchen, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, und dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen, wenn sich ein Mangel zeigt.
9
(1) Es kann dahin stehen, ob eine Untersuchung der bei der Beklagten in Deutschland angelieferten Kaufsache vor deren Weitertransport nach Fernost deswegen untunlich war, weil eine Öffnung der Wafer vor dem Weitertransport nicht ohne Beschädigung der Ware (drohende Oxidation) möglich gewesen ist. Denn das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass im Streitfall jedenfalls die für das Streckengeschäft entwickelten Grundsätze entsprechend zu gelten haben. Bei einem Streckengeschäft ist anerkannt, dass der weiterverkaufende Zwischenhändler die Untersuchung des Kaufobjekts zwar seinem Abnehmer überlassen darf, dann aber auch dafür zu sorgen hat, dass der Abnehmer ihn oder den Verkäufer sobald wie möglich von Mängeln unterrichtet; bei einer vermeidbaren Verzögerung der Mängelanzeige muss sich der Zwischenhändler den aus § 377 Abs. 2 HGB folgenden Rechtsnachteil von seinem Verkäufer entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 22/89, BGHZ 110, 130, 138 f. mwN). Dass das Berufungsgericht der Beklagten nach diesen Maßstäben die Obliegenheit auferlegt hat, die gelieferten, produktionsbedingt mit einwandfreien und mit defekten Chips bestückten Wafer bei ihrem Subunternehmer in Malaysia unverzüglich nach Ankunft der Ware auf eine Kennzeichnung der überzähligen defekten Chips überprüfen zu lassen und eine etwa fehlende Kennzeichnung umgehend anzuzeigen, ist danach aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
10
(2) Diese Obliegenheiten hat die Beklagte nach den verfahrensfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Wie sie mit E-Mail vom 12. Februar 2010 mitgeteilt hat, hat ihr Subunternehmer in Malaysia erst anlässlich des Beginns des Produktionsprozesses am 9. Februar 2010 bei der Umbettung der Chips in Waffle-Packs entdeckt, dass überzählige Chips vorhanden sind, und erst aufgrund einer anschließenden kurzen Untersuchung bemerkt, dass defekte Chips auf den Wafern nicht gekennzeichnet worden waren. Daraus hat das Berufungsgericht zu Recht geschlossen, dass die Ware vor der Verarbeitung nicht auf eine Kennzeichnung defekter Chips überprüft worden ist. Denn die fehlende optische Kennzeichnung wäre nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nach dem Entfernen der Verpackung bei einer Inaugenscheinnahme sofort aufgefallen. Dies ergibt sich aus den im Berufungsurteil festgehaltenen Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten: "Hätten wir in Deutschland reingeschaut, hätten wir gesehen, dass die optische Markierung fehlt und hätten wir die Ware zurückgegeben".
11
Anders als die Revision meint, ist diese Äußerung berücksichtigungsfähig. Eine Protokollierung der im Rahmen der informatorischen Anhörung (§ 141 ZPO) gemachten Aussage ist nicht vorgeschrieben (§ 161 ZPO); es ist ausreichend , wenn sie nur im Tatbestand oder - wie hier - wenigstens in den Entscheidungsgründen des Urteils wiedergegeben wird, wobei eine gedrängte Darstellung genügt (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2002 - X ZR 29/00, juris Rn. 12 mwN). Dass das Berufungsgericht die informatorischen Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten nur unvollständig im Urteil aufgeführt hat, erschöpft sich in einer reinen Mutmaßung der Revision; übergangenen Tatsachenvortrag zeigt sie nicht auf. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz nicht geltend gemacht, die Äußerung sei unrichtig wiedergegeben worden; insbesondere hat sie keinen Berichtigungsantrag nach § 320 ZPO gestellt. Der im Berufungsurteil festgestellten Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten kommt damit im Revisionsverfahren die erhöhte Beweiskraft des § 314 ZPO zu (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2002 - X ZR 29/00, aaO).
12
3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen.
Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden.
Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 06.01.2012 - 11 HKO 31/10 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 14.03.2013 - 6 U 174/12 -

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

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(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. (2)

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(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel


(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht. (2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wen
Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Apr. 2014 - VIII ZR 91/13 zitiert 14 §§.

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Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 439 Nacherfüllung verlangen,2.nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten

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(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

(1) Das Gericht soll das persönliche Erscheinen beider Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. Ist einer Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten, so sieht das Gericht von der Anordnung ihres Erscheinens ab.

(2) Wird das Erscheinen angeordnet, so ist die Partei von Amts wegen zu laden. Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat; der Zustellung bedarf die Ladung nicht.

(3) Bleibt die Partei im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Dies gilt nicht, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Die Partei ist auf die Folgen ihres Ausbleibens in der Ladung hinzuweisen.

(1) Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 brauchen nicht in das Protokoll aufgenommen zu werden,

1.
wenn das Prozessgericht die Vernehmung oder den Augenschein durchführt und das Endurteil der Berufung oder der Revision nicht unterliegt;
2.
soweit die Klage zurückgenommen, der geltend gemachte Anspruch anerkannt oder auf ihn verzichtet wird, auf ein Rechtsmittel verzichtet oder der Rechtsstreit durch einen Vergleich beendet wird.

(2) In dem Protokoll ist zu vermerken, dass die Vernehmung oder der Augenschein durchgeführt worden ist. § 160a Abs. 3 gilt entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 29/00 Verkündet am:
23. April 2002
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und
die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 14. Januar 2000 verkündete Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg aufgehoben, soweit die Klage wegen des Zahlungsantrags zu 1 a) und der Feststellungsanträge 3 bis 5 abgewiesen worden ist. Auf die Anschlußrevision der Beklagten wird das Urteil aufgehoben, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die u.a. Betonrohre für den Hoch- und Tiefbau herstellt, plante 1988 die Errichtung einer neuen Betonrohrproduktionsanlage, in der der Betrieb möglichst vollautomatisch ablaufen sollte. Zu diesem Zweck sollte ein bei der Beklagten bestellter Kranroboter in der Weise mit einer von der Streitverkündeten gelieferten Rohrpreßmaschine zusammenarbeiten, daß die gepreßten Rohre vollautomatisch mit den Schalungen aus der Preßmaschine zum nächsten Bearbeitungsstandort transportiert, die Schalungen entfernt und zur Preßmaschine zurücktransportiert werden sollten. Die Beklagte übernahm die "Garantie" für die ordnungsgemäße Entschalung der Rohre im Automatikbetrieb. Als Gesamtvergütung für die Beklagte waren 603.972,00 DM brutto vereinbart , wovon 408.167,98 DM gezahlt wurden. Die 1989 gelieferte Anlage funktionierte von Anfang an nicht einwandfrei; beim Entschalen wurden die Rohre beschädigt oder zerstört. Nachbesserungsversuche der Beklagten im Jahr 1990 blieben erfolglos. Die Beklagte machte Ende 1990 ihren Restvergütungsanspruch gerichtlich geltend; diese Klage blieb über drei Instanzen erfolglos.
Im vorliegenden Verfahren verlangt die Klägerin Schadensersatz für folgende Positionen:
1. Kosten für fehlkonstruierten Kran 407.398,38 DM 2. Kosten für Betonrohrautomaten 1.683.077,80 DM 3. Finanzierungskosten 16.10.1989 bis 31.3.1993 984.136,17 DM 4. Finanzierungskosten 1.4.1993 bis 20.6.1995 587.880,00 DM 5. Lohnkosten für die Rohrproduktion 126.501,35 DM
6. Lohnkosten Rohrproduktion (Labor) 14.738,34 DM 7. Lohnkosten für die Rohrproduktion (Betriebselektriker) 48.882,56 DM 8. Aufwendungen für Mischbeton 137.550,72 DM 9. kaufmännische Verwaltungskosten 7.891,18 DM 10. Kosten der technischen Verwaltung 3.180,94 DM 11. Entsorgung der Rohre 53.746,76 DM 12. Ersatzleistungen für ausgelieferte Rohre 30.168,01 DM 13. Investitionsanteil 500.000,00 DM 14. entgangener Gewinn 1.000.000,00 DM.
Von der daraus sich errechnenden Gesamtsumme in Höhe von 5.584.360,20 DM macht sie im Wege der Teilklage 2.000.000,-- DM geltend. Weitere Anträge sind auf die Verpflichtung der Beklagten zum Abbau der Anlage sowie auf verschiedene Feststellungen gerichtet.
Das Landgericht hat auf die Zahlungsklage einen Teilbetrag in Höhe von 967.194,36 DM zuerkannt sowie einem auf Abbau des Kranroboters gerichteten Feststellungsantrag stattgegeben; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den von der Beklagten zu zahlenden Betrag auf 1.367.194,36 DM festgesetzt und im übrigen die Klage abgewiesen; die mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung eingelegte Anschluûberufung hat es zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin hat der Senat im Hinblick auf den Klageantrag zu 1 a) (Zahlungsantrag im Umfang der Klageabweisung) sowie auf die Feststellungsanträge zu 3 (Freistellung der Klägerin von allen Ansprüchen der Streitverkündeten im Zusammenhang mit der Lieferung des Betonrohrautomaten), zu 4 (Verpflich-
tung der Beklagten zum Abbau der Anlage) und zu 5 (Verpflichtung zur Erstattung aller künftig anfallenden Schäden) zur Entscheidung angenommen; die Annahme hinsichtlich des weiter geltend gemachten Antrags zu 1 b) (Feststellung , daû der Beklagten aus der Lieferung des Kranroboters endgültig keine Ansprüche mehr gegen die Klägerin zustehen) hat er abgelehnt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen und erstrebt mit der von ihr eingelegten Anschluûrevision die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit sie in der Vorinstanz verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin erweist sich im Umfang der Annahme, die der Beklagten in vollem Umfang als erfolgreich. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Zur Revision:
I. Das Berufungsgericht hat - insoweit übereinstimmend mit dem Landgericht - einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 326 BGB in der für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossenen Vereinbarung geltenden Fassung (a.F.) im Hinblick auf den nutzlos aufgewendeten Werklohn für den Kranroboter (Pos. 1), die anteilig darauf entfallenden Finanzierungskosten gemäû Pos. 3 und 4, Lohn- und Materialkosten für fehlgeschlagene Produktionsversuche (Pos. 5 bis 10) sowie auf Ersatzleistungen für ausgelieferte Rohre (Pos. 12) zuerkannt.

Im Unterschied zum Landgericht hält das Berufungsgericht die Beklagte dem Grunde nach auch zum Ersatz der darüber hinausgehenden Aufwendungen , die von der Klägerin im Zusammenhang mit der Anschaffung und Finanzierung von weiteren für die Rohrproduktion erforderlichen Geräten (insbesondere der Rohrpreûmaschine) getätigt worden sind, für verpflichtet. Die daraus folgende Schadensersatzpflicht hat es allerdings unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Obliegenheit der Klägerin zur Schadensminderung (§ 254 BGB) auf 400.000,-- DM begrenzt.
1. Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, die Klägerin habe sich nicht in angemessener und zumutbarer Weise um Schadensminderung bemüht, weil sie es unterlassen habe, die nicht funktionierende vollautomatische Anlage in eine funktionierende konventionelle Anlage umzurüsten. Der Geschäftsführer der Klägerin habe sich vor dem Senat dahin eingelassen, daû die Umrüstung mit einem Kostenaufwand von 400.000,-- DM möglich gewesen wäre. In Höhe dieses Betrags sei daher ein weiterer Schadensersatz anzuerkennen ; ein darüber hinausgehender Anspruch bestehe nicht. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin habe sich durch die deutsche Wiedervereinigung ein groûer Absatzmarkt mit reellen Gewinnchancen eröffnet. Es wäre daher wirtschaftlich vernünftig gewesen, den Betrag zu investieren und am Wettbewerb teilzunehmen, statt eine Investition von mehreren Millionen DM brach liegen zu lassen. Dies gelte, obwohl eine Produktion der Betonrohre auf herkömmliche Weise kostenintensiver gewesen wäre. Allerdings lasse sich im Falle der Umstellung auf eine neue Verfahrensweise ein Gewinn nur sehr eingeschränkt prognostizieren. Die Klägerin habe jedoch selbst dargelegt, daû die besonders zukunftsträchtigen Absatzmärkte in den neuen Bundesländern zu-
mindest für mehrere Jahre auch bei herkömmlicher Produktionsweise sichere Gewinnaussichten geboten hätten. Das gelte umso mehr, als die Klägerin über jahrzehntelange Erfahrungen in der Rohrproduktion verfügt habe.

a) Die Revision ist der Auffassung, daû die der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde gelegte Aussage des Geschäftsführers der Klägerin aus prozessualen Gründen nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Aus den Schriftsätzen und Sitzungsprotokollen ergebe sich kein entsprechender Vortrag der Klägerin. Die nach Darstellung im Berufungsurteil in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gefallenen Äuûerungen ihres Geschäftsführers hätten nur nach Protokollierung oder vollständiger Wiedergabe im Urteil verwertet werden dürfen. Hier enthielten nur die Entscheidungsgründe eine kurze Wiedergabe der in diametralem Widerspruch zum sonstigen Prozeûvorbringen der Klägerin stehenden angeblichen Einlassungen. Tatsächlich habe sich der Geschäftsführer zu keinem Zeitpunkt dahingehend geäuûert, daû sich in den neuen Bundesländern auch bei einer kostenungünstigeren herkömmlichen Rohrproduktion sichere Gewinnaussichten geboten hätten. Seine Aussage sei auch nicht so zu verstehen gewesen, daû der gesamte Aufwand für eine Umrüstung der Rohrpreûmaschine Kosten von lediglich 400.000,-- DM verursacht hätte.
Mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg. Zur revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Würdigung des gesamten Prozeûstoffs durch das Berufungsgericht gehört auch die Berücksichtigung von Äuûerungen der Beteiligten bei informellen Anhörungen (vgl. nur BGH, Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 14/88, NJW-RR 1990, 1061, 1063). Sollen diese Äuûerungen nicht Beweiszwecken dienen, brauchen sie nicht zwingend protokolliert zu werden
(BGH, Urt. v. 27.11.1968 - IV ZR 675/66, NJW 1969, 428 f.; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 141 Rdn. 7; Musielak/Stadler, ZPO, 2. Aufl., § 141 Rdn. 11). Es ist ausreichend, wenn sie nur im Tatbestand des Urteils oder - wie im vorliegenden Fall - wenigstens in den Entscheidungsgründen (BGH, Urt. v. 20.1.1983 - VII ZR 210/81, NJW 1983, 1901; Urt. v. 17.1.1985 - VII ZR 257/83, NJW 1985, 1784 f.; Urt. v. 25.4.1991 - I ZR 232/89, NJW 1991, 3038, 3039) wiedergegeben sind, wobei gemäû § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.F. eine gedrängte Darstellung anzustreben ist. Die Interessen der Parteien werden dadurch nicht verletzt. Sofern sie auf eine Protokollierung der Aussagen Wert legen, können sie diese nach Maûgabe des § 160 Abs. 4 ZPO herbeiführen. Sind die Aussagen im Urteil unrichtig wiedergegeben, besteht die Möglichkeit einer Tatbestandsberichtigung, durch deren Beantragung die erhöhte Beweiskraft , die der Feststellung mündlichen Parteivorbringens gemäû § 314 ZPO zukommt, durchbrochen werden kann.

b) Die Revision sieht die Auffassung des Berufungsgerichts, es liege ein Mitverschulden der Klägerin vor, auch aus materiellrechtlichen Gründen als fehlerhaft an. Hierzu macht sie geltend, die Umrüstung der Anlage sei für die Klägerin nicht zumutbar gewesen. Diese habe keinen Anlaû gehabt, den Umbau vorzunehmen, solange die Beklagte Nachbesserungsversuche unternommen bzw. ihre Verpflichtung hierzu nicht in Abrede gestellt habe. Später sei eine nicht vollautomatische Rohrproduktion im Wettbewerb nicht mehr aussichtsreich gewesen. Dazu komme, daû die Klägerin nicht in der Lage gewesen sei, die für einen Umbau notwendigen Mittel aufzubringen, was aber Voraussetzung der Verletzung einer Obliegenheit zur Schadensminderung sei. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts seien hierfür nicht nur 400.000,-- DM erforderlich gewesen. Da die Rohrpreûmaschine unter Eigen-
tumsvorbehalt geliefert worden sei, habe vor einer etwaigen Umrüstung erst noch die offene Kaufpreisforderung von rund 235.000,-- DM bezahlt werden müssen. Es sei nicht festgestellt, daû der Klägerin die erforderlichen Mittel zur Verfügung gestanden hätten. Angesichts der hohen Fremdfinanzierung sei es zweifelhaft, ob eine Finanzierungsmöglichkeit bestanden habe; dagegen spreche auch, daû die Klägerin die Umrüstung tatsächlich nicht vorgenommen habe.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, reichen die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Feststellungen für die Annahme einer Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin nicht aus.
Das Berufungsgericht geht zwar in seinem rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus, daû die Höhe eines Schadensersatzanspruchs entsprechend dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 2 BGB davon beeinfluût sein kann, daû der Anspruchsinhaber von einer ihm zu Gebote stehenden und auch zumutbaren Möglichkeit, den Schaden gering zu halten, keinen Gebrauch macht (st. Rspr., vgl. BGHZ 143, 189, 194; 132, 373, 376). Die Revision stellt nicht in Abrede, daû im vorliegenden Fall technisch die Möglichkeit bestand, die Anlage - wenngleich nicht so weitgehend automatisiert wie geplant - arbeitsfähig zu machen und zum Einsatz zu bringen. Allein auf die bloûe Möglichkeit der Umrüstung und die sich daraus theoretisch ergebenden Gewinnchancen läût sich eine Obliegenheit der Klägerin zur Schadensminderung jedoch nicht stützen. § 254 Abs. 2 BGB erlegt dem Geschädigten nämlich nicht auf, jede objektiv mögliche Maûnahme zu ergreifen oder sich in jedem Fall so zu verhalten, als ob er den Schaden selbst zu tragen hätte (BGHZ 132, 373, 376; 115, 364, 369; 63, 295, 300). Was dem Geschädigten insoweit zugemutet werden kann, be-
stimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei nicht nur die Frage eine Rolle spielt, ob sich unter Berücksichtigung der besonderen Situation, in der sich der Geschädigte befindet, die Maûnahme als wirtschaftlich vernünftig darstellt, sondern auch, ob dem Geschädigten die zur Schadensminderung erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen. Dabei ist auch zu beachten, daû der Anspruchsberechtigte nur unter besonderen Umständen gehalten ist, zur Schadensbeseitigung einen Kredit aufzunehmen (BGH, Urt. v. 26.5.1988 - III ZR 42/87, NJW 1989, 290, 291; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 254 Rdn. 40; MünchKomm./Oetker, BGB, § 254 Rdn. 99; Staudinger/Schiemann, BGB, 13. Aufl., § 254 Rdn. 91).
Das Berufungsgericht hat diese für die Anwendung des § 254 Abs. 2 BGB maûgeblichen Grundsätze nicht hinreichend beachtet; insbesondere hat es sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Klägerin eine Umrüstung der Anlage nicht nur möglich, sondern auch zumutbar war. Das angefochtene Urteil kann daher insoweit keinen Bestand haben. In dem durch die Zurückverweisung der Sache neu eröffneten Berufungsverfahren werden die erforderlichen Feststellungen nachzuholen sein.
Für das weitere Verfahren ist darauf hinzuweisen, daû zwar die Beweislast für das Vorliegen eines Mitverschuldens bei der Beklagten als der zum Schadensersatz Verpflichteten liegt. Im Einzelfall kann die materiellrechtliche Obliegenheit zur Schadensbegrenzung im Prozeû aber dazu führen, daû der Anspruchsberechtigte nach Treu und Glauben gehalten ist darzutun, was er zur Minderung des Schadens unternommen hat bzw. aus welchen Gründen er es unterlassen hat, etwas zu unternehmen. Dies kann dann der Fall sein, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Realisierbarkeit einer Maûnahme von Umstän-
den in der Sphäre des Anspruchsberechtigten abhängt, in die der Verpflichtete keinen Einblick hat (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1979 - VI ZR 103/78, NJW 1979, 658 f. m.w.N.). Ob die Umrüstung der gelieferten Anlage für die Klägerin zumutbar war, kann ohne Kenntnis von internen, mit dem Betrieb der Klägerin bzw. deren geschäftlichen Aktivitäten zusammenhängenden Umständen nicht festgestellt werden. Es ist daher Sache der Klägerin, solche Umstände aufzuzeigen und der Beklagten dadurch Gelegenheit zu geben, ihrerseits substantiiert zur Zumutbarkeit vorzutragen.
2. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz entgangenen Gewinns verneint, weil trotz der reduzierten Anforderungen, die insoweit nach § 252 BGB an die Darlegung zu stellen seien, nicht davon ausgegangen werden könne, daû die Klägerin bei vollautomatischem Betrieb einen höheren Gewinn hätte erzielen können als bei einer Produktion auf herkömmliche Weise. Gegen diese Beurteilung setzt sich die Revision schon deshalb erfolgreich zur Wehr, weil das Berufungsgericht die Obliegenheit der Klägerin zur Umrüstung der Anlage nicht fehlerfrei festgestellt hat. Aber auch unter der Voraussetzung, daû eine solche Obliegenheit verletzt sein sollte, kann dem Berufungsgericht nicht beigetreten werden.
Bei der Feststellung eines entgangenen Gewinns kommen dem zum Schadenersatz Berechtigten die Darlegungs- und Beweiserleichterungen gemäû § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO zugute. Ein Gewinnentgang ist bereits dann zu bejahen, wenn es nach den gewöhnlichen Umständen des Falles wahrscheinlicher ist, daû der Gewinn ohne das haftungsbegründende Ereignis erzielt worden als daû er ausgeblieben wäre (BGH, Urt. v. 27.9.2001 - IX ZR 281/00, WM 2001, 2450, 2451 m.w.N.). Diese Prognose kann aber nur
dann angestellt werden, wenn der Geschädigte konkrete Anknüpfungstatsachen darlegt und zur Überzeugung des Gerichts nachweist; dabei dürfen an die Darlegung solcher Anknüpfungstatsachen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH aaO; Urt. v. 1.10.1987 - IX ZR 117/86, NJW 1988, 200, 203; Urt. v. 15.3.1988 - VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017). Sofern die vorgetragenen Tatsachen den geltend gemachten Verdienstausfall nicht in vollem Umfang begründen können, ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang im Wege der Schätzung jedenfalls ein Mindestschaden festgestellt werden kann, wobei das Gericht gegebenenfalls zur Klärung der Schätzungsgrundlagen auch konkret von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen hat (Sen.Urt. v. 1.2.2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340). Nur wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte im Vortrag des Klägers für eine Schadensschätzung keinerlei Grundlage vorhanden ist und deshalb deren Ergebnis völlig in der Luft hängen würde, kann und muû das Gericht von ihr absehen (BGHZ 54, 45, 55; BGH, Urt. v. 18.2.1993 - III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795, 796; Sen.Urt. v. 17.10.1993 - X ZR 65/92, NJW 1994, 663, 665, jeweils m.w.N.).
Bei Zugrundelegung dieser Maûstäbe durfte das Berufungsgericht den geltend gemachten Schaden nicht ohne weiteres verneinen. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daû die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis gestellt hat, welche Mengen sie bei einer automatischen Produktion hätte produzieren können. Sie hat weiter konkrete Abnehmer und den zu erzielenden Absatzpreis genannt und den Gewinn auf dieser Grundlage berechnet. Dieser Vortrag war als ausreichend substantiiert anzusehen, so daû jedenfalls die Schätzung eines Mindestschadens unter Einbeziehung sachverständiger Hilfe nicht abgelehnt werden durfte. Ein ersatzfähiger Schaden erscheint auch unter dem Gesichtspunkt nicht fernlie-
gend, daû eine automatische Produktion idR kostengünstiger als eine weitgehend manuelle ist.
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, soweit die weitergehende Zahlungsklage abgewiesen worden ist. Das Berufungsgericht wird bei erneuter Befassung im Rahmen der dann vorzunehmenden Schätzung auch der Frage nachzugehen haben, inwieweit sich aus einer etwaigen Obliegenheit , den Schaden gering zu halten, Kürzungen ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1986 - VI ZR 222/85, NJW 1986, 2945, 2946)
3. Hilfsweise macht die Revision geltend, selbst wenn die unterlassene Umstellung auf eine konventionelle Produktion ein Mitverschulden der Klägerin darstelle, ergebe sich über den vom Berufungsgericht zuerkannten Schadensersatz hinaus ein weiterer ersatzfähiger Schaden daraus, daû die Klägerin verschiedene Gerätschaften (Rohrmuffen, ein Zweiträgerbrückenkran, Rohrformen , eine Scheitelprüfmaschine und eine M. -Bewehrungsschweiûmaschine, enthalten im Schadensposten 13 "Investitionsanteil") allein für eine vollautomatische Produktion angeschafft habe und für andere Arten der Rohrproduktion nicht verwenden könne; die Anschaffungskosten hierfür betrügen insgesamt 779.660,30 DM, dazu kämen anteilige Finanzierungskosten. Dies sei vom Berufungsgericht trotz entsprechenden Vortrags der Klägerin, die hierfür auch den Beweis angetreten habe, nicht berücksichtigt worden.
Auch diese Rüge ist jedenfalls im Grundsatz berechtigt. Nach seinem von der Revision als ihr günstig nicht angegriffenen rechtlichen Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz auf diejenigen Investitionen erstreckt, die von der Klägerin im Zusammenhang mit
dem Erwerb des Kranroboters vorgenommen wurden. Die Anschaffungskosten für die genannten Gerätschaften sind demnach insoweit ersatzfähig, als sie infolge der Vertragsverletzung nutzlos geworden sind. Soweit das Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Schadensminderungspflicht eine Beschränkung des Ersatzanspruchs vorgenommen hat, berührt dies nicht die Schäden, die auch im Falle eines obligationsgemäûen Verhaltens der Klägerin eingetreten wären. Dies hat zur Folge, daû auch bei Annahme einer Obliegenheit der Klägerin zur Umrüstung der Anlage die Ersatzpflicht im Hinblick auf die Anschaffungskosten für solche Geräte bestehen bleibt, für die die Klägerin nach einer Umrüstung der Anlage auf konventionellen Betrieb keine Verwendung gehabt hätte. Die Klägerin hat in ihrer Berufungsschrift zu jedem der genannten Geräte vorgetragen und unter Beweis gestellt, es sei eigens für die vollautomatische Produktion angeschafft worden und nunmehr überflüssig, unnütz oder unter Wert weiterverkauft. Das Berufungsgericht hätte diesen Vortrag ebensowenig übergehen dürfen wie die Geltendmachung anteiliger Finanzierungskosten , weshalb sein Urteil insoweit auch aus diesem Grund aufzuheben ist.
II. Die Klageanträge zu 3 und 4 (Freistellung von Ansprüchen der Streitverkündeten in Zusammenhang mit der Lieferung des Betonrohrautomaten sowie Verpflichtung der Beklagten zu Abbau und Beseitigung dieser Anlage) wurden vom Berufungsgericht abgewiesen, weil der Klägerin eine Umrüstung der Anlage und damit ein gewinnbringender Einsatz der Rohrpresse oblegen habe. Nachdem sich die hierzu gemachten Feststellungen als unzureichend erwiesen haben, ist auch die Begründung für die Zurückverweisung dieser Anträge nicht mehr tragfähig, weshalb das Urteil auch insoweit aufzuheben ist.
III. Erfolg hat die Revision auch, soweit sie sich gegen die Zurückweisung des auf Feststellung der Ersatzpflicht für Zukunftsschäden gerichteten Klageantrags zu 5 wehrt. Im Berufungsurteil ist insoweit ausgeführt, es gebe keine Anhaltspunkte für Zukunftsschäden. Das ist, worauf die Revision zutreffend hinweist, jedenfalls hinsichtlich der Kosten der Kreditfinanzierung unzutreffend. Solange nicht feststeht, ob die Klägerin im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht eine Umrüstung der Anlage hätte vornehmen müssen, kann nicht unterstellt werden, daû diese Kosten auch bei einer Umrüstung angefallen wären. Im übrigen ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, daû in diesem Fall Erträge erwirtschaftet worden wären und die Kredite zumindest teilweise hätten zurückgeführt werden können.
B. Zur Anschluûrevision:
Die Beklagte rügt, soweit sie verurteilt worden ist, Verletzung der §§ 286, 411, 551 Nr. 7 ZPO a.F. und des materiellen Rechts. Sie stellt schon eine Haftung dem Grunde nach in Abrede, wendet sich aber auch gegen die Schadenshöhe.
I. 1. a) Das Berufungsgericht hat zum Klagegrund ausgeführt, die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden sei, daû die Beklagte eine mangelhafte Anlage geliefert und installiert und sich trotz verschiedener Nachbesserungsversuche nicht in der Lage gesehen habe, eine vertragsgerechte Leistung zu erbringen. Die Beklagte habe die volle Garantie für eine ordnungsgemäûe Entschalung der Rohre im Automatikbetrieb übernommen. In einer späteren Änderungsvereinbarung habe sich die Beklagte dazu verpflichtet, dafür zu sorgen, daû die für die Produktion
erforderlichen Stützhauben nicht von vorher abgestellten Rohren aufgenommen , sondern an dem Katzfahrwerk befestigt werden sollten. Die Klägerin habe die Beklagte mit Schreiben vom 15. Mai 1992 unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung aufgefordert, die Anlage zum fehlerfreien Betrieb einzurichten. Da sich die Beklagte dazu nicht in der Lage gesehen habe, sei der Klägerin bereits hieraus ein Schadensersatzanspruch erwachsen. Die Beklagte habe auch eingeräumt, zu einer vollautomatischen Entschalung nicht in der Lage zu sein. Das Berufungsgericht hat sich weiter auf ein Gutachten des Sachverständigen W. gestützt, demzufolge die fehlgeschlagenen Versuche, einwandfreie Rohre zu produzieren, ihre Ursache darin haben, daû es zwischen dem Absetzen der Form nach Transport der Rohreinheiten zum Entschalungsort und dem Wiederanheben der Form nach Ausklinken der Untermuffen aufgrund der Lastverhältnisse des Krans zu einem Versetzen der Form um 2 bis 3 cm komme, was dazu führe, daû die Rohre instabil würden. Auch wenn die Betonmischung falsch zusammengesetzt gewesen sei, wie dies die Beklagte meine, stehe dies den Feststellungen des Sachverständigen nicht entgegen, daû jedenfalls auch die Krananlage ungeeignet sei. Unabhängig davon ergebe sich der Schadensersatzanspruch bereits daraus, daû die Beklagte die Anlage trotz Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht funktionstüchtig gemacht habe.

b) Die Anschluûrevision setzt dem entgegen, daû der gelieferte Kranroboter nicht mit Mängeln behaftet gewesen sei. Aufgabe des Krans habe es sein sollen, die frisch gegossenen und gepreûten Betonrohre in eine Halle zu transportieren und dort zum entschalten Abbinden abzustellen. Die Stützhauben hätten erst beim Absetzen der Rohre als Teil der Ausdrückvorrichtung zum Einsatz kommen sollen; für die eigentliche Produktion, d.h. den Guû und die
Pressung der Betonrohre, seien sie nicht notwendig gewesen. Die Beklagte habe demnach lediglich eine Ausdrückvorrichtung geschuldet, mit der die Rohre nach dem Transport automatisch hätten entschalt werden können.
Das geht an der Argumentation des Berufungsgerichts vorbei. Dieses hat es jedenfalls auch als Mangel der gelieferten Anlage angesehen, daû es zu einem Versetzen der Form komme, wodurch die Rohre instabil würden. Insoweit spielt keine Rolle, ob die von der Beklagten geschuldete Ausdrückvorrichtung die "eigentliche" Rohrproduktion betrifft oder sich dieser anschlieût.
2. Erfolg hat die Anschluûrevision, soweit sie die vom Berufungsgericht zur Mangelhaftigkeit der gelieferten Anlage und deren Ursächlichkeit für die fehlerhafte Produktion getroffenen Feststellungen angreift.
Die Beklagte hat im Berufungsverfahren verschiedene Gründe genannt, weshalb entgegen der vom Sachverständigen in seinem Gutachten gezogenen Schluûfolgerung das Versetzen der Form nicht auf die Konstruktion des von ihr gelieferten Kranroboters zurückzuführen sei. So hat sie geltend gemacht, daû die Anlage bei den Versuchen des Sachverständigen nicht unter produktionstechnischen Bedingungen gearbeitet habe, weshalb keine Rückschlüsse auf Mängel des Krans gezogen werden könnten. Auch hat sie darauf hingewiesen, daû das Problem des Versetzens bei den Versuchen, fehlerfreie Rohre zu produzieren , nach eigenen Angaben des Sachverständigen nicht durchgängig, sondern nur mehrfach aufgetreten sei. Daraus hat sie den Schluû gezogen und unter Beweis gestellt, daû dieses Problem nicht auf eine fehlerhafte Funktion des Kranroboters, sondern auf Umstände zurückzuführen sei, die in den Verantwortungsbereich der Klägerin fielen, nämlich auf mangelhaft produzierte
Rohre, auf die Zusammensetzung des Betons und auf korrodierte Schalungsinnenwände.
Das Berufungsgericht, das jedenfalls auch eine mangelnde Eignung der Anlage (und damit deren Mitursächlichkeit für die fehlerhafte Produktion) angenommen hat, hätte sich, wie die Anschluûrevision zu Recht rügt, mit diesem Vortrag auseinandersetzen müssen. Da es dies unterlassen hat, hat es insoweit den Prozeûstoff nicht ausgeschöpft. War die Ausschuûproduktion entsprechend den Behauptungen der Beklagten nicht auf die Konstruktion der Anlage zurückzuführen, ergab sich insoweit kein Mangel der gelieferten Krananlage.
II. 1. Die Anschluûrevision macht weiter geltend, die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung seien nicht festgestellt.
Dies trifft schon deshalb zu, weil es an einer verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellung der Mangelhaftigkeit des Werks fehlt.
2. Auûerdem liegen nach Auffassung der Anschluûrevision auch die Voraussetzungen für einen Schuldnerverzug gemäû § 326 BGB a.F. nicht vor. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts habe die Beklagte die Vertragserfüllung nicht verweigert. Jedenfalls seien die Rechtsfolgen der von der Klägerin mit Ablehnungsandrohung zum 10. Juni 1992 gesetzten Frist dadurch entfallen, daû sich die Klägerin im Jahr 1993 auf einen Nachbesserungsversuch eingelassen und über Pläne zur Abänderung der Anlage verhandelt habe.
Diese Rüge ist nicht begründet. Zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung gemäû § 326 BGB a.F. gehört zwar grundsätzlich, daû der Gläubiger dem Schuldner eine Nachfrist setzt und die Ablehnung der Leistung nach Fristablauf androht. Es trifft auch zu, daû die Rechtswirkungen einer einmal erfolgten Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung entfallen können, wenn der Vertrag trotz Fristablauf einvernehmlich fortgesetzt wird, was im Einzelfall dadurch zum Ausdruck kommen kann, daû sich der Gläubiger nach Ablauf der Frist auf weitere Nachbesserungsversuche einläût (Sen.Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 8/96, NJW 1999, 2046, 2047).
Ob im vorliegenden Fall aus dem im Jahre 1993 vorgenommenen neuerlichen Nachbesserungsversuch der Beklagten geschlossen werden kann, die Parteien hätten den Vertrag einvernehmlich fortsetzen wollen, obwohl die von der Klägerin mit Ablehnungsandrohung gesetzte Nachfrist bereits abgelaufen war, kann jedoch dahingestellt bleiben, weil davon auszugehen ist, daû jedenfalls im Zeitpunkt der Klageerhebung die Voraussetzungen des § 326 BGB a.F. auch ohne wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorgelegen haben. Nach ständiger Rechtsprechung kann nämlich diese Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn der Schuldner die Erfüllung bereits ernsthaft und endgültig verweigert hat (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49; Sen.Urt. v. 2.11.1995 - X ZR 93/93, JurPC 1996, 274, 278). Eine endgültige Erfüllungsverweigerung kann auch in Prozeûhandlungen, wie etwa der Stellung eines Klageabweisungsantrags, gesehen werden, sofern nicht trotz der Stellung dieses Antrags Raum für die Annahme bleibt, der Schuldner könne im Verlauf des Rechtsstreits durch die Setzung einer Nachfrist zu besserer Einsicht gelangen und seine Vertragspflichten freiwillig erfüllen (BGH, Urt. v. 8.12.1983 - VII ZR 139/82, NJW 1984, 1460, 1461; Sen.Urt. v.
14.5.1991 - X ZR 2/90, NJW-RR 1991, 1269). Nachdem im vorliegenden Fall sämtliche Nachbesserungsversuche gescheitert und seit dem letzten dieser Versuche mehrere Jahre verstrichen waren, gab es keinen Grund für die Annahme , die Beklagte könnte sich durch die im Jahr 1996 eingereichte Klage zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten veranlaût sehen, obwohl sie in ihrer Erwiderung die Mangelhaftigkeit der von ihr gelieferten Anlage - wie bereits im Vorprozeû - in Abrede stellte.
III. Was die Schadenshöhe betrifft, rügt die Anschluûrevision das Fehlen einer ausreichenden Begründung zu den einzelnen vom Berufungsgericht zugesprochenen Positionen (§ 551 Nr. 7 ZPO a.F.). Soweit das Berufungsgericht die vom Landgericht bereits zugesprochenen Schadenspositionen ebenfalls zugebilligt habe, erschöpfe sich seine Begründung in einer Wiederholung der Erwägungen des Erstrichters, ohne sich mit den dagegen gerichteten Angriffen der Anschluûberufung auseinanderzusetzen. Auch soweit das Berufungsgericht darüber hinaus einen Anspruch in Höhe von 400.000,-- DM zuerkannt habe , begnüge es sich mit allgemeinen Erwägungen und zeige nicht auf, welche der Schadenspositionen in welcher Höhe unter Berücksichtigung des Mitverschuldenseinwands zugebilligt werden. Nachdem mit der Klage lediglich ein Teilanspruch geltend gemacht worden sei, könne nicht bestimmt werden, auf welche Positionen der nunmehr zugesprochene Betrag entfalle.
Mit diesem Vorbringen vermag die Revision einen Begründungsmangel nach § 551 Nr. 7 ZPO a.F. nicht aufzuzeigen. Ein Revisionsgrund nach dieser Vorschrift setzt einen groben Verstoû gegen § 313 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 3 ZPO voraus, wonach das Urteil Entscheidungsgründe mit einer kurzen Zusammenstellung der Erwägungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ent-
halten muû. Dagegen ist verstoûen, wenn das Urteil entweder gar nicht begründet ist oder die Gründe für alle oder einzeln geltend gemachte Ansprüche oder Angriffs- oder Verteidigungsmittel fehlen, vorausgesetzt, daû diese Mittel geeignet waren, den mit der Revision erstrebten Erfolg herbeizuführen. Gründe fehlen auch, wenn sie objektiv unverständlich sind oder wenn jede Beweiswürdigung fehlt (Sen.Urt. v. 17.12.1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688, 689, m.w.N.). Bloûe Unvollständigkeit der Begründung füllt die Bestimmung dagegen nicht aus (BGHZ 39, 333, 338). Die Anschluûrevision zeigt nicht auf, daû im Berufungsurteil einzelne selbständige Verteidigungsmittel übergangen worden seien. Soweit es um die Höhe der ersten Schadensposition von 407.398,38 DM geht, ist diese von der Berufungserwiderung, auf die sich die Anschluûrevisionsbegründung insoweit stützt, ausdrücklich nicht angegriffen worden (GA IV 228). Hinsichtlich der übrigen Positionen hat es sich bei den Erklärungen der Beklagten im wesentlichen um bloûes Bestreiten oder Bestreiten mit Nichtwissen, jedoch nicht um selbständige Verteidigungsmittel gehandelt. Jedenfalls ist die Rüge insoweit nicht im Sinn des § 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO a.F. ausgeführt. Auch soweit er den vom Berufungsgericht erstmals zugesprochenen Betrag betrifft, kann der Revisionsangriff entsprechend den vorgenannten Maûstäben keinen Erfolg haben.
Der Anschluûrevision ist allerdings darin Recht zu geben, daû im Hi nblick auf die materielle Rechtskraft aus dem Berufungsurteil erkennbar sein muû, über welche der geltend gemachten Einzelforderungen das Gericht entschieden hat (BGHZ 124, 164, 166). Mit dem vom Berufungsgericht zusätzlich zuerkannten Schadensersatzanspruch sollen dem Grund nach die von der Streitverkündeten gelieferte Anlage sowie "alle weiteren mit der Rohrprodukti-
on
im Zusammenhang stehenden Materialien und Aufwendungen" (BU 19) abgedeckt werden. Eine genaue Zuordnung zu den geltend gemachten Schadenspositionen enthält das angegriffene Urteil nicht. Bei seiner erneuten Befassung wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, insoweit eine Präzisierung vorzunehmen.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf

(1) Enthält der Tatbestand des Urteils Unrichtigkeiten, die nicht unter die Vorschriften des vorstehenden Paragraphen fallen, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berichtigung binnen einer zweiwöchigen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.

(2) Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Der Antrag kann schon vor dem Beginn der Frist gestellt werden. Die Berichtigung des Tatbestandes ist ausgeschlossen, wenn sie nicht binnen drei Monaten seit der Verkündung des Urteils beantragt wird.

(3) Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme. Bei der Entscheidung wirken nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben. Ist ein Richter verhindert, so gibt bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung die Stimme des ältesten Richters den Ausschlag. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(4) Die Berichtigung des Tatbestandes hat eine Änderung des übrigen Teils des Urteils nicht zur Folge.

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 29/00 Verkündet am:
23. April 2002
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und
die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 14. Januar 2000 verkündete Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg aufgehoben, soweit die Klage wegen des Zahlungsantrags zu 1 a) und der Feststellungsanträge 3 bis 5 abgewiesen worden ist. Auf die Anschlußrevision der Beklagten wird das Urteil aufgehoben, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die u.a. Betonrohre für den Hoch- und Tiefbau herstellt, plante 1988 die Errichtung einer neuen Betonrohrproduktionsanlage, in der der Betrieb möglichst vollautomatisch ablaufen sollte. Zu diesem Zweck sollte ein bei der Beklagten bestellter Kranroboter in der Weise mit einer von der Streitverkündeten gelieferten Rohrpreßmaschine zusammenarbeiten, daß die gepreßten Rohre vollautomatisch mit den Schalungen aus der Preßmaschine zum nächsten Bearbeitungsstandort transportiert, die Schalungen entfernt und zur Preßmaschine zurücktransportiert werden sollten. Die Beklagte übernahm die "Garantie" für die ordnungsgemäße Entschalung der Rohre im Automatikbetrieb. Als Gesamtvergütung für die Beklagte waren 603.972,00 DM brutto vereinbart , wovon 408.167,98 DM gezahlt wurden. Die 1989 gelieferte Anlage funktionierte von Anfang an nicht einwandfrei; beim Entschalen wurden die Rohre beschädigt oder zerstört. Nachbesserungsversuche der Beklagten im Jahr 1990 blieben erfolglos. Die Beklagte machte Ende 1990 ihren Restvergütungsanspruch gerichtlich geltend; diese Klage blieb über drei Instanzen erfolglos.
Im vorliegenden Verfahren verlangt die Klägerin Schadensersatz für folgende Positionen:
1. Kosten für fehlkonstruierten Kran 407.398,38 DM 2. Kosten für Betonrohrautomaten 1.683.077,80 DM 3. Finanzierungskosten 16.10.1989 bis 31.3.1993 984.136,17 DM 4. Finanzierungskosten 1.4.1993 bis 20.6.1995 587.880,00 DM 5. Lohnkosten für die Rohrproduktion 126.501,35 DM
6. Lohnkosten Rohrproduktion (Labor) 14.738,34 DM 7. Lohnkosten für die Rohrproduktion (Betriebselektriker) 48.882,56 DM 8. Aufwendungen für Mischbeton 137.550,72 DM 9. kaufmännische Verwaltungskosten 7.891,18 DM 10. Kosten der technischen Verwaltung 3.180,94 DM 11. Entsorgung der Rohre 53.746,76 DM 12. Ersatzleistungen für ausgelieferte Rohre 30.168,01 DM 13. Investitionsanteil 500.000,00 DM 14. entgangener Gewinn 1.000.000,00 DM.
Von der daraus sich errechnenden Gesamtsumme in Höhe von 5.584.360,20 DM macht sie im Wege der Teilklage 2.000.000,-- DM geltend. Weitere Anträge sind auf die Verpflichtung der Beklagten zum Abbau der Anlage sowie auf verschiedene Feststellungen gerichtet.
Das Landgericht hat auf die Zahlungsklage einen Teilbetrag in Höhe von 967.194,36 DM zuerkannt sowie einem auf Abbau des Kranroboters gerichteten Feststellungsantrag stattgegeben; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den von der Beklagten zu zahlenden Betrag auf 1.367.194,36 DM festgesetzt und im übrigen die Klage abgewiesen; die mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung eingelegte Anschluûberufung hat es zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin hat der Senat im Hinblick auf den Klageantrag zu 1 a) (Zahlungsantrag im Umfang der Klageabweisung) sowie auf die Feststellungsanträge zu 3 (Freistellung der Klägerin von allen Ansprüchen der Streitverkündeten im Zusammenhang mit der Lieferung des Betonrohrautomaten), zu 4 (Verpflich-
tung der Beklagten zum Abbau der Anlage) und zu 5 (Verpflichtung zur Erstattung aller künftig anfallenden Schäden) zur Entscheidung angenommen; die Annahme hinsichtlich des weiter geltend gemachten Antrags zu 1 b) (Feststellung , daû der Beklagten aus der Lieferung des Kranroboters endgültig keine Ansprüche mehr gegen die Klägerin zustehen) hat er abgelehnt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen und erstrebt mit der von ihr eingelegten Anschluûrevision die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit sie in der Vorinstanz verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin erweist sich im Umfang der Annahme, die der Beklagten in vollem Umfang als erfolgreich. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Zur Revision:
I. Das Berufungsgericht hat - insoweit übereinstimmend mit dem Landgericht - einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 326 BGB in der für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossenen Vereinbarung geltenden Fassung (a.F.) im Hinblick auf den nutzlos aufgewendeten Werklohn für den Kranroboter (Pos. 1), die anteilig darauf entfallenden Finanzierungskosten gemäû Pos. 3 und 4, Lohn- und Materialkosten für fehlgeschlagene Produktionsversuche (Pos. 5 bis 10) sowie auf Ersatzleistungen für ausgelieferte Rohre (Pos. 12) zuerkannt.

Im Unterschied zum Landgericht hält das Berufungsgericht die Beklagte dem Grunde nach auch zum Ersatz der darüber hinausgehenden Aufwendungen , die von der Klägerin im Zusammenhang mit der Anschaffung und Finanzierung von weiteren für die Rohrproduktion erforderlichen Geräten (insbesondere der Rohrpreûmaschine) getätigt worden sind, für verpflichtet. Die daraus folgende Schadensersatzpflicht hat es allerdings unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Obliegenheit der Klägerin zur Schadensminderung (§ 254 BGB) auf 400.000,-- DM begrenzt.
1. Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, die Klägerin habe sich nicht in angemessener und zumutbarer Weise um Schadensminderung bemüht, weil sie es unterlassen habe, die nicht funktionierende vollautomatische Anlage in eine funktionierende konventionelle Anlage umzurüsten. Der Geschäftsführer der Klägerin habe sich vor dem Senat dahin eingelassen, daû die Umrüstung mit einem Kostenaufwand von 400.000,-- DM möglich gewesen wäre. In Höhe dieses Betrags sei daher ein weiterer Schadensersatz anzuerkennen ; ein darüber hinausgehender Anspruch bestehe nicht. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin habe sich durch die deutsche Wiedervereinigung ein groûer Absatzmarkt mit reellen Gewinnchancen eröffnet. Es wäre daher wirtschaftlich vernünftig gewesen, den Betrag zu investieren und am Wettbewerb teilzunehmen, statt eine Investition von mehreren Millionen DM brach liegen zu lassen. Dies gelte, obwohl eine Produktion der Betonrohre auf herkömmliche Weise kostenintensiver gewesen wäre. Allerdings lasse sich im Falle der Umstellung auf eine neue Verfahrensweise ein Gewinn nur sehr eingeschränkt prognostizieren. Die Klägerin habe jedoch selbst dargelegt, daû die besonders zukunftsträchtigen Absatzmärkte in den neuen Bundesländern zu-
mindest für mehrere Jahre auch bei herkömmlicher Produktionsweise sichere Gewinnaussichten geboten hätten. Das gelte umso mehr, als die Klägerin über jahrzehntelange Erfahrungen in der Rohrproduktion verfügt habe.

a) Die Revision ist der Auffassung, daû die der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde gelegte Aussage des Geschäftsführers der Klägerin aus prozessualen Gründen nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Aus den Schriftsätzen und Sitzungsprotokollen ergebe sich kein entsprechender Vortrag der Klägerin. Die nach Darstellung im Berufungsurteil in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gefallenen Äuûerungen ihres Geschäftsführers hätten nur nach Protokollierung oder vollständiger Wiedergabe im Urteil verwertet werden dürfen. Hier enthielten nur die Entscheidungsgründe eine kurze Wiedergabe der in diametralem Widerspruch zum sonstigen Prozeûvorbringen der Klägerin stehenden angeblichen Einlassungen. Tatsächlich habe sich der Geschäftsführer zu keinem Zeitpunkt dahingehend geäuûert, daû sich in den neuen Bundesländern auch bei einer kostenungünstigeren herkömmlichen Rohrproduktion sichere Gewinnaussichten geboten hätten. Seine Aussage sei auch nicht so zu verstehen gewesen, daû der gesamte Aufwand für eine Umrüstung der Rohrpreûmaschine Kosten von lediglich 400.000,-- DM verursacht hätte.
Mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg. Zur revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Würdigung des gesamten Prozeûstoffs durch das Berufungsgericht gehört auch die Berücksichtigung von Äuûerungen der Beteiligten bei informellen Anhörungen (vgl. nur BGH, Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 14/88, NJW-RR 1990, 1061, 1063). Sollen diese Äuûerungen nicht Beweiszwecken dienen, brauchen sie nicht zwingend protokolliert zu werden
(BGH, Urt. v. 27.11.1968 - IV ZR 675/66, NJW 1969, 428 f.; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 141 Rdn. 7; Musielak/Stadler, ZPO, 2. Aufl., § 141 Rdn. 11). Es ist ausreichend, wenn sie nur im Tatbestand des Urteils oder - wie im vorliegenden Fall - wenigstens in den Entscheidungsgründen (BGH, Urt. v. 20.1.1983 - VII ZR 210/81, NJW 1983, 1901; Urt. v. 17.1.1985 - VII ZR 257/83, NJW 1985, 1784 f.; Urt. v. 25.4.1991 - I ZR 232/89, NJW 1991, 3038, 3039) wiedergegeben sind, wobei gemäû § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.F. eine gedrängte Darstellung anzustreben ist. Die Interessen der Parteien werden dadurch nicht verletzt. Sofern sie auf eine Protokollierung der Aussagen Wert legen, können sie diese nach Maûgabe des § 160 Abs. 4 ZPO herbeiführen. Sind die Aussagen im Urteil unrichtig wiedergegeben, besteht die Möglichkeit einer Tatbestandsberichtigung, durch deren Beantragung die erhöhte Beweiskraft , die der Feststellung mündlichen Parteivorbringens gemäû § 314 ZPO zukommt, durchbrochen werden kann.

b) Die Revision sieht die Auffassung des Berufungsgerichts, es liege ein Mitverschulden der Klägerin vor, auch aus materiellrechtlichen Gründen als fehlerhaft an. Hierzu macht sie geltend, die Umrüstung der Anlage sei für die Klägerin nicht zumutbar gewesen. Diese habe keinen Anlaû gehabt, den Umbau vorzunehmen, solange die Beklagte Nachbesserungsversuche unternommen bzw. ihre Verpflichtung hierzu nicht in Abrede gestellt habe. Später sei eine nicht vollautomatische Rohrproduktion im Wettbewerb nicht mehr aussichtsreich gewesen. Dazu komme, daû die Klägerin nicht in der Lage gewesen sei, die für einen Umbau notwendigen Mittel aufzubringen, was aber Voraussetzung der Verletzung einer Obliegenheit zur Schadensminderung sei. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts seien hierfür nicht nur 400.000,-- DM erforderlich gewesen. Da die Rohrpreûmaschine unter Eigen-
tumsvorbehalt geliefert worden sei, habe vor einer etwaigen Umrüstung erst noch die offene Kaufpreisforderung von rund 235.000,-- DM bezahlt werden müssen. Es sei nicht festgestellt, daû der Klägerin die erforderlichen Mittel zur Verfügung gestanden hätten. Angesichts der hohen Fremdfinanzierung sei es zweifelhaft, ob eine Finanzierungsmöglichkeit bestanden habe; dagegen spreche auch, daû die Klägerin die Umrüstung tatsächlich nicht vorgenommen habe.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, reichen die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Feststellungen für die Annahme einer Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin nicht aus.
Das Berufungsgericht geht zwar in seinem rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus, daû die Höhe eines Schadensersatzanspruchs entsprechend dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 2 BGB davon beeinfluût sein kann, daû der Anspruchsinhaber von einer ihm zu Gebote stehenden und auch zumutbaren Möglichkeit, den Schaden gering zu halten, keinen Gebrauch macht (st. Rspr., vgl. BGHZ 143, 189, 194; 132, 373, 376). Die Revision stellt nicht in Abrede, daû im vorliegenden Fall technisch die Möglichkeit bestand, die Anlage - wenngleich nicht so weitgehend automatisiert wie geplant - arbeitsfähig zu machen und zum Einsatz zu bringen. Allein auf die bloûe Möglichkeit der Umrüstung und die sich daraus theoretisch ergebenden Gewinnchancen läût sich eine Obliegenheit der Klägerin zur Schadensminderung jedoch nicht stützen. § 254 Abs. 2 BGB erlegt dem Geschädigten nämlich nicht auf, jede objektiv mögliche Maûnahme zu ergreifen oder sich in jedem Fall so zu verhalten, als ob er den Schaden selbst zu tragen hätte (BGHZ 132, 373, 376; 115, 364, 369; 63, 295, 300). Was dem Geschädigten insoweit zugemutet werden kann, be-
stimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei nicht nur die Frage eine Rolle spielt, ob sich unter Berücksichtigung der besonderen Situation, in der sich der Geschädigte befindet, die Maûnahme als wirtschaftlich vernünftig darstellt, sondern auch, ob dem Geschädigten die zur Schadensminderung erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen. Dabei ist auch zu beachten, daû der Anspruchsberechtigte nur unter besonderen Umständen gehalten ist, zur Schadensbeseitigung einen Kredit aufzunehmen (BGH, Urt. v. 26.5.1988 - III ZR 42/87, NJW 1989, 290, 291; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 254 Rdn. 40; MünchKomm./Oetker, BGB, § 254 Rdn. 99; Staudinger/Schiemann, BGB, 13. Aufl., § 254 Rdn. 91).
Das Berufungsgericht hat diese für die Anwendung des § 254 Abs. 2 BGB maûgeblichen Grundsätze nicht hinreichend beachtet; insbesondere hat es sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Klägerin eine Umrüstung der Anlage nicht nur möglich, sondern auch zumutbar war. Das angefochtene Urteil kann daher insoweit keinen Bestand haben. In dem durch die Zurückverweisung der Sache neu eröffneten Berufungsverfahren werden die erforderlichen Feststellungen nachzuholen sein.
Für das weitere Verfahren ist darauf hinzuweisen, daû zwar die Beweislast für das Vorliegen eines Mitverschuldens bei der Beklagten als der zum Schadensersatz Verpflichteten liegt. Im Einzelfall kann die materiellrechtliche Obliegenheit zur Schadensbegrenzung im Prozeû aber dazu führen, daû der Anspruchsberechtigte nach Treu und Glauben gehalten ist darzutun, was er zur Minderung des Schadens unternommen hat bzw. aus welchen Gründen er es unterlassen hat, etwas zu unternehmen. Dies kann dann der Fall sein, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Realisierbarkeit einer Maûnahme von Umstän-
den in der Sphäre des Anspruchsberechtigten abhängt, in die der Verpflichtete keinen Einblick hat (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1979 - VI ZR 103/78, NJW 1979, 658 f. m.w.N.). Ob die Umrüstung der gelieferten Anlage für die Klägerin zumutbar war, kann ohne Kenntnis von internen, mit dem Betrieb der Klägerin bzw. deren geschäftlichen Aktivitäten zusammenhängenden Umständen nicht festgestellt werden. Es ist daher Sache der Klägerin, solche Umstände aufzuzeigen und der Beklagten dadurch Gelegenheit zu geben, ihrerseits substantiiert zur Zumutbarkeit vorzutragen.
2. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz entgangenen Gewinns verneint, weil trotz der reduzierten Anforderungen, die insoweit nach § 252 BGB an die Darlegung zu stellen seien, nicht davon ausgegangen werden könne, daû die Klägerin bei vollautomatischem Betrieb einen höheren Gewinn hätte erzielen können als bei einer Produktion auf herkömmliche Weise. Gegen diese Beurteilung setzt sich die Revision schon deshalb erfolgreich zur Wehr, weil das Berufungsgericht die Obliegenheit der Klägerin zur Umrüstung der Anlage nicht fehlerfrei festgestellt hat. Aber auch unter der Voraussetzung, daû eine solche Obliegenheit verletzt sein sollte, kann dem Berufungsgericht nicht beigetreten werden.
Bei der Feststellung eines entgangenen Gewinns kommen dem zum Schadenersatz Berechtigten die Darlegungs- und Beweiserleichterungen gemäû § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO zugute. Ein Gewinnentgang ist bereits dann zu bejahen, wenn es nach den gewöhnlichen Umständen des Falles wahrscheinlicher ist, daû der Gewinn ohne das haftungsbegründende Ereignis erzielt worden als daû er ausgeblieben wäre (BGH, Urt. v. 27.9.2001 - IX ZR 281/00, WM 2001, 2450, 2451 m.w.N.). Diese Prognose kann aber nur
dann angestellt werden, wenn der Geschädigte konkrete Anknüpfungstatsachen darlegt und zur Überzeugung des Gerichts nachweist; dabei dürfen an die Darlegung solcher Anknüpfungstatsachen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH aaO; Urt. v. 1.10.1987 - IX ZR 117/86, NJW 1988, 200, 203; Urt. v. 15.3.1988 - VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017). Sofern die vorgetragenen Tatsachen den geltend gemachten Verdienstausfall nicht in vollem Umfang begründen können, ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang im Wege der Schätzung jedenfalls ein Mindestschaden festgestellt werden kann, wobei das Gericht gegebenenfalls zur Klärung der Schätzungsgrundlagen auch konkret von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen hat (Sen.Urt. v. 1.2.2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340). Nur wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte im Vortrag des Klägers für eine Schadensschätzung keinerlei Grundlage vorhanden ist und deshalb deren Ergebnis völlig in der Luft hängen würde, kann und muû das Gericht von ihr absehen (BGHZ 54, 45, 55; BGH, Urt. v. 18.2.1993 - III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795, 796; Sen.Urt. v. 17.10.1993 - X ZR 65/92, NJW 1994, 663, 665, jeweils m.w.N.).
Bei Zugrundelegung dieser Maûstäbe durfte das Berufungsgericht den geltend gemachten Schaden nicht ohne weiteres verneinen. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daû die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis gestellt hat, welche Mengen sie bei einer automatischen Produktion hätte produzieren können. Sie hat weiter konkrete Abnehmer und den zu erzielenden Absatzpreis genannt und den Gewinn auf dieser Grundlage berechnet. Dieser Vortrag war als ausreichend substantiiert anzusehen, so daû jedenfalls die Schätzung eines Mindestschadens unter Einbeziehung sachverständiger Hilfe nicht abgelehnt werden durfte. Ein ersatzfähiger Schaden erscheint auch unter dem Gesichtspunkt nicht fernlie-
gend, daû eine automatische Produktion idR kostengünstiger als eine weitgehend manuelle ist.
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, soweit die weitergehende Zahlungsklage abgewiesen worden ist. Das Berufungsgericht wird bei erneuter Befassung im Rahmen der dann vorzunehmenden Schätzung auch der Frage nachzugehen haben, inwieweit sich aus einer etwaigen Obliegenheit , den Schaden gering zu halten, Kürzungen ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1986 - VI ZR 222/85, NJW 1986, 2945, 2946)
3. Hilfsweise macht die Revision geltend, selbst wenn die unterlassene Umstellung auf eine konventionelle Produktion ein Mitverschulden der Klägerin darstelle, ergebe sich über den vom Berufungsgericht zuerkannten Schadensersatz hinaus ein weiterer ersatzfähiger Schaden daraus, daû die Klägerin verschiedene Gerätschaften (Rohrmuffen, ein Zweiträgerbrückenkran, Rohrformen , eine Scheitelprüfmaschine und eine M. -Bewehrungsschweiûmaschine, enthalten im Schadensposten 13 "Investitionsanteil") allein für eine vollautomatische Produktion angeschafft habe und für andere Arten der Rohrproduktion nicht verwenden könne; die Anschaffungskosten hierfür betrügen insgesamt 779.660,30 DM, dazu kämen anteilige Finanzierungskosten. Dies sei vom Berufungsgericht trotz entsprechenden Vortrags der Klägerin, die hierfür auch den Beweis angetreten habe, nicht berücksichtigt worden.
Auch diese Rüge ist jedenfalls im Grundsatz berechtigt. Nach seinem von der Revision als ihr günstig nicht angegriffenen rechtlichen Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz auf diejenigen Investitionen erstreckt, die von der Klägerin im Zusammenhang mit
dem Erwerb des Kranroboters vorgenommen wurden. Die Anschaffungskosten für die genannten Gerätschaften sind demnach insoweit ersatzfähig, als sie infolge der Vertragsverletzung nutzlos geworden sind. Soweit das Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Schadensminderungspflicht eine Beschränkung des Ersatzanspruchs vorgenommen hat, berührt dies nicht die Schäden, die auch im Falle eines obligationsgemäûen Verhaltens der Klägerin eingetreten wären. Dies hat zur Folge, daû auch bei Annahme einer Obliegenheit der Klägerin zur Umrüstung der Anlage die Ersatzpflicht im Hinblick auf die Anschaffungskosten für solche Geräte bestehen bleibt, für die die Klägerin nach einer Umrüstung der Anlage auf konventionellen Betrieb keine Verwendung gehabt hätte. Die Klägerin hat in ihrer Berufungsschrift zu jedem der genannten Geräte vorgetragen und unter Beweis gestellt, es sei eigens für die vollautomatische Produktion angeschafft worden und nunmehr überflüssig, unnütz oder unter Wert weiterverkauft. Das Berufungsgericht hätte diesen Vortrag ebensowenig übergehen dürfen wie die Geltendmachung anteiliger Finanzierungskosten , weshalb sein Urteil insoweit auch aus diesem Grund aufzuheben ist.
II. Die Klageanträge zu 3 und 4 (Freistellung von Ansprüchen der Streitverkündeten in Zusammenhang mit der Lieferung des Betonrohrautomaten sowie Verpflichtung der Beklagten zu Abbau und Beseitigung dieser Anlage) wurden vom Berufungsgericht abgewiesen, weil der Klägerin eine Umrüstung der Anlage und damit ein gewinnbringender Einsatz der Rohrpresse oblegen habe. Nachdem sich die hierzu gemachten Feststellungen als unzureichend erwiesen haben, ist auch die Begründung für die Zurückverweisung dieser Anträge nicht mehr tragfähig, weshalb das Urteil auch insoweit aufzuheben ist.
III. Erfolg hat die Revision auch, soweit sie sich gegen die Zurückweisung des auf Feststellung der Ersatzpflicht für Zukunftsschäden gerichteten Klageantrags zu 5 wehrt. Im Berufungsurteil ist insoweit ausgeführt, es gebe keine Anhaltspunkte für Zukunftsschäden. Das ist, worauf die Revision zutreffend hinweist, jedenfalls hinsichtlich der Kosten der Kreditfinanzierung unzutreffend. Solange nicht feststeht, ob die Klägerin im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht eine Umrüstung der Anlage hätte vornehmen müssen, kann nicht unterstellt werden, daû diese Kosten auch bei einer Umrüstung angefallen wären. Im übrigen ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, daû in diesem Fall Erträge erwirtschaftet worden wären und die Kredite zumindest teilweise hätten zurückgeführt werden können.
B. Zur Anschluûrevision:
Die Beklagte rügt, soweit sie verurteilt worden ist, Verletzung der §§ 286, 411, 551 Nr. 7 ZPO a.F. und des materiellen Rechts. Sie stellt schon eine Haftung dem Grunde nach in Abrede, wendet sich aber auch gegen die Schadenshöhe.
I. 1. a) Das Berufungsgericht hat zum Klagegrund ausgeführt, die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden sei, daû die Beklagte eine mangelhafte Anlage geliefert und installiert und sich trotz verschiedener Nachbesserungsversuche nicht in der Lage gesehen habe, eine vertragsgerechte Leistung zu erbringen. Die Beklagte habe die volle Garantie für eine ordnungsgemäûe Entschalung der Rohre im Automatikbetrieb übernommen. In einer späteren Änderungsvereinbarung habe sich die Beklagte dazu verpflichtet, dafür zu sorgen, daû die für die Produktion
erforderlichen Stützhauben nicht von vorher abgestellten Rohren aufgenommen , sondern an dem Katzfahrwerk befestigt werden sollten. Die Klägerin habe die Beklagte mit Schreiben vom 15. Mai 1992 unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung aufgefordert, die Anlage zum fehlerfreien Betrieb einzurichten. Da sich die Beklagte dazu nicht in der Lage gesehen habe, sei der Klägerin bereits hieraus ein Schadensersatzanspruch erwachsen. Die Beklagte habe auch eingeräumt, zu einer vollautomatischen Entschalung nicht in der Lage zu sein. Das Berufungsgericht hat sich weiter auf ein Gutachten des Sachverständigen W. gestützt, demzufolge die fehlgeschlagenen Versuche, einwandfreie Rohre zu produzieren, ihre Ursache darin haben, daû es zwischen dem Absetzen der Form nach Transport der Rohreinheiten zum Entschalungsort und dem Wiederanheben der Form nach Ausklinken der Untermuffen aufgrund der Lastverhältnisse des Krans zu einem Versetzen der Form um 2 bis 3 cm komme, was dazu führe, daû die Rohre instabil würden. Auch wenn die Betonmischung falsch zusammengesetzt gewesen sei, wie dies die Beklagte meine, stehe dies den Feststellungen des Sachverständigen nicht entgegen, daû jedenfalls auch die Krananlage ungeeignet sei. Unabhängig davon ergebe sich der Schadensersatzanspruch bereits daraus, daû die Beklagte die Anlage trotz Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht funktionstüchtig gemacht habe.

b) Die Anschluûrevision setzt dem entgegen, daû der gelieferte Kranroboter nicht mit Mängeln behaftet gewesen sei. Aufgabe des Krans habe es sein sollen, die frisch gegossenen und gepreûten Betonrohre in eine Halle zu transportieren und dort zum entschalten Abbinden abzustellen. Die Stützhauben hätten erst beim Absetzen der Rohre als Teil der Ausdrückvorrichtung zum Einsatz kommen sollen; für die eigentliche Produktion, d.h. den Guû und die
Pressung der Betonrohre, seien sie nicht notwendig gewesen. Die Beklagte habe demnach lediglich eine Ausdrückvorrichtung geschuldet, mit der die Rohre nach dem Transport automatisch hätten entschalt werden können.
Das geht an der Argumentation des Berufungsgerichts vorbei. Dieses hat es jedenfalls auch als Mangel der gelieferten Anlage angesehen, daû es zu einem Versetzen der Form komme, wodurch die Rohre instabil würden. Insoweit spielt keine Rolle, ob die von der Beklagten geschuldete Ausdrückvorrichtung die "eigentliche" Rohrproduktion betrifft oder sich dieser anschlieût.
2. Erfolg hat die Anschluûrevision, soweit sie die vom Berufungsgericht zur Mangelhaftigkeit der gelieferten Anlage und deren Ursächlichkeit für die fehlerhafte Produktion getroffenen Feststellungen angreift.
Die Beklagte hat im Berufungsverfahren verschiedene Gründe genannt, weshalb entgegen der vom Sachverständigen in seinem Gutachten gezogenen Schluûfolgerung das Versetzen der Form nicht auf die Konstruktion des von ihr gelieferten Kranroboters zurückzuführen sei. So hat sie geltend gemacht, daû die Anlage bei den Versuchen des Sachverständigen nicht unter produktionstechnischen Bedingungen gearbeitet habe, weshalb keine Rückschlüsse auf Mängel des Krans gezogen werden könnten. Auch hat sie darauf hingewiesen, daû das Problem des Versetzens bei den Versuchen, fehlerfreie Rohre zu produzieren , nach eigenen Angaben des Sachverständigen nicht durchgängig, sondern nur mehrfach aufgetreten sei. Daraus hat sie den Schluû gezogen und unter Beweis gestellt, daû dieses Problem nicht auf eine fehlerhafte Funktion des Kranroboters, sondern auf Umstände zurückzuführen sei, die in den Verantwortungsbereich der Klägerin fielen, nämlich auf mangelhaft produzierte
Rohre, auf die Zusammensetzung des Betons und auf korrodierte Schalungsinnenwände.
Das Berufungsgericht, das jedenfalls auch eine mangelnde Eignung der Anlage (und damit deren Mitursächlichkeit für die fehlerhafte Produktion) angenommen hat, hätte sich, wie die Anschluûrevision zu Recht rügt, mit diesem Vortrag auseinandersetzen müssen. Da es dies unterlassen hat, hat es insoweit den Prozeûstoff nicht ausgeschöpft. War die Ausschuûproduktion entsprechend den Behauptungen der Beklagten nicht auf die Konstruktion der Anlage zurückzuführen, ergab sich insoweit kein Mangel der gelieferten Krananlage.
II. 1. Die Anschluûrevision macht weiter geltend, die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung seien nicht festgestellt.
Dies trifft schon deshalb zu, weil es an einer verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellung der Mangelhaftigkeit des Werks fehlt.
2. Auûerdem liegen nach Auffassung der Anschluûrevision auch die Voraussetzungen für einen Schuldnerverzug gemäû § 326 BGB a.F. nicht vor. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts habe die Beklagte die Vertragserfüllung nicht verweigert. Jedenfalls seien die Rechtsfolgen der von der Klägerin mit Ablehnungsandrohung zum 10. Juni 1992 gesetzten Frist dadurch entfallen, daû sich die Klägerin im Jahr 1993 auf einen Nachbesserungsversuch eingelassen und über Pläne zur Abänderung der Anlage verhandelt habe.
Diese Rüge ist nicht begründet. Zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung gemäû § 326 BGB a.F. gehört zwar grundsätzlich, daû der Gläubiger dem Schuldner eine Nachfrist setzt und die Ablehnung der Leistung nach Fristablauf androht. Es trifft auch zu, daû die Rechtswirkungen einer einmal erfolgten Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung entfallen können, wenn der Vertrag trotz Fristablauf einvernehmlich fortgesetzt wird, was im Einzelfall dadurch zum Ausdruck kommen kann, daû sich der Gläubiger nach Ablauf der Frist auf weitere Nachbesserungsversuche einläût (Sen.Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 8/96, NJW 1999, 2046, 2047).
Ob im vorliegenden Fall aus dem im Jahre 1993 vorgenommenen neuerlichen Nachbesserungsversuch der Beklagten geschlossen werden kann, die Parteien hätten den Vertrag einvernehmlich fortsetzen wollen, obwohl die von der Klägerin mit Ablehnungsandrohung gesetzte Nachfrist bereits abgelaufen war, kann jedoch dahingestellt bleiben, weil davon auszugehen ist, daû jedenfalls im Zeitpunkt der Klageerhebung die Voraussetzungen des § 326 BGB a.F. auch ohne wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorgelegen haben. Nach ständiger Rechtsprechung kann nämlich diese Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn der Schuldner die Erfüllung bereits ernsthaft und endgültig verweigert hat (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49; Sen.Urt. v. 2.11.1995 - X ZR 93/93, JurPC 1996, 274, 278). Eine endgültige Erfüllungsverweigerung kann auch in Prozeûhandlungen, wie etwa der Stellung eines Klageabweisungsantrags, gesehen werden, sofern nicht trotz der Stellung dieses Antrags Raum für die Annahme bleibt, der Schuldner könne im Verlauf des Rechtsstreits durch die Setzung einer Nachfrist zu besserer Einsicht gelangen und seine Vertragspflichten freiwillig erfüllen (BGH, Urt. v. 8.12.1983 - VII ZR 139/82, NJW 1984, 1460, 1461; Sen.Urt. v.
14.5.1991 - X ZR 2/90, NJW-RR 1991, 1269). Nachdem im vorliegenden Fall sämtliche Nachbesserungsversuche gescheitert und seit dem letzten dieser Versuche mehrere Jahre verstrichen waren, gab es keinen Grund für die Annahme , die Beklagte könnte sich durch die im Jahr 1996 eingereichte Klage zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten veranlaût sehen, obwohl sie in ihrer Erwiderung die Mangelhaftigkeit der von ihr gelieferten Anlage - wie bereits im Vorprozeû - in Abrede stellte.
III. Was die Schadenshöhe betrifft, rügt die Anschluûrevision das Fehlen einer ausreichenden Begründung zu den einzelnen vom Berufungsgericht zugesprochenen Positionen (§ 551 Nr. 7 ZPO a.F.). Soweit das Berufungsgericht die vom Landgericht bereits zugesprochenen Schadenspositionen ebenfalls zugebilligt habe, erschöpfe sich seine Begründung in einer Wiederholung der Erwägungen des Erstrichters, ohne sich mit den dagegen gerichteten Angriffen der Anschluûberufung auseinanderzusetzen. Auch soweit das Berufungsgericht darüber hinaus einen Anspruch in Höhe von 400.000,-- DM zuerkannt habe , begnüge es sich mit allgemeinen Erwägungen und zeige nicht auf, welche der Schadenspositionen in welcher Höhe unter Berücksichtigung des Mitverschuldenseinwands zugebilligt werden. Nachdem mit der Klage lediglich ein Teilanspruch geltend gemacht worden sei, könne nicht bestimmt werden, auf welche Positionen der nunmehr zugesprochene Betrag entfalle.
Mit diesem Vorbringen vermag die Revision einen Begründungsmangel nach § 551 Nr. 7 ZPO a.F. nicht aufzuzeigen. Ein Revisionsgrund nach dieser Vorschrift setzt einen groben Verstoû gegen § 313 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 3 ZPO voraus, wonach das Urteil Entscheidungsgründe mit einer kurzen Zusammenstellung der Erwägungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ent-
halten muû. Dagegen ist verstoûen, wenn das Urteil entweder gar nicht begründet ist oder die Gründe für alle oder einzeln geltend gemachte Ansprüche oder Angriffs- oder Verteidigungsmittel fehlen, vorausgesetzt, daû diese Mittel geeignet waren, den mit der Revision erstrebten Erfolg herbeizuführen. Gründe fehlen auch, wenn sie objektiv unverständlich sind oder wenn jede Beweiswürdigung fehlt (Sen.Urt. v. 17.12.1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688, 689, m.w.N.). Bloûe Unvollständigkeit der Begründung füllt die Bestimmung dagegen nicht aus (BGHZ 39, 333, 338). Die Anschluûrevision zeigt nicht auf, daû im Berufungsurteil einzelne selbständige Verteidigungsmittel übergangen worden seien. Soweit es um die Höhe der ersten Schadensposition von 407.398,38 DM geht, ist diese von der Berufungserwiderung, auf die sich die Anschluûrevisionsbegründung insoweit stützt, ausdrücklich nicht angegriffen worden (GA IV 228). Hinsichtlich der übrigen Positionen hat es sich bei den Erklärungen der Beklagten im wesentlichen um bloûes Bestreiten oder Bestreiten mit Nichtwissen, jedoch nicht um selbständige Verteidigungsmittel gehandelt. Jedenfalls ist die Rüge insoweit nicht im Sinn des § 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO a.F. ausgeführt. Auch soweit er den vom Berufungsgericht erstmals zugesprochenen Betrag betrifft, kann der Revisionsangriff entsprechend den vorgenannten Maûstäben keinen Erfolg haben.
Der Anschluûrevision ist allerdings darin Recht zu geben, daû im Hi nblick auf die materielle Rechtskraft aus dem Berufungsurteil erkennbar sein muû, über welche der geltend gemachten Einzelforderungen das Gericht entschieden hat (BGHZ 124, 164, 166). Mit dem vom Berufungsgericht zusätzlich zuerkannten Schadensersatzanspruch sollen dem Grund nach die von der Streitverkündeten gelieferte Anlage sowie "alle weiteren mit der Rohrprodukti-
on
im Zusammenhang stehenden Materialien und Aufwendungen" (BU 19) abgedeckt werden. Eine genaue Zuordnung zu den geltend gemachten Schadenspositionen enthält das angegriffene Urteil nicht. Bei seiner erneuten Befassung wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, insoweit eine Präzisierung vorzunehmen.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf