Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Nov. 2016 - XII ZB 227/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:091116BXIIZB227.15.0
bei uns veröffentlicht am09.11.2016
vorgehend
Amtsgericht Königs Wusterhausen, 10 F 48/13, 26.05.2014
Brandenburgisches Oberlandesgericht, 3 UF 72/14, 19.05.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
XII ZB 227/15 Verkündet am:
9. November 2016
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zum Umfang einer Erwerbsobliegenheit des Elternteils, der eine Rente wegen voller
Erwerbsminderung bezieht.
BGH, Beschluss vom 9. November 2016 - XII ZB 227/15 - OLG Brandenburg
AG Königs Wusterhausen
ECLI:DE:BGH:2016:091116BXIIZB227.15.0

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Nedden-Boeger und Guhling und die Richterin Dr. Krüger
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des 5. Senats für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 19. Mai 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens – an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

I.

1
Der Antragsteller ist der im Mai 2007 geborene Sohn der Antragsgegnerin. Er macht im vorliegenden Verfahren, vertreten durch seinen Vater, gegen die Antragsgegnerin für die Zeit ab Oktober 2011 Kindesunterhalt in Höhe des – nach Altersstufen gestaffelten – Mindestunterhalts abzüglich des hälftigen Kindergelds geltend.
2
Der Antragsteller lebt gemeinsam mit seiner inzwischen volljährigen Schwester im Haushalt des Vaters. Die Ehe der Eltern ist seit dem 6. Dezember 2011 rechtskräftig geschieden.
3
Die 1964 geborene Antragsgegnerin war als Sozialversicherungsfachangestellte tätig. Aufgrund einer seit 2009 bestehenden psychischen Erkrankung aus dem depressiven Formenkreis ist sie zu 70% schwerbehindert und bezieht monatlich eine (befristete) Rente wegen voller Erwerbsminderung von netto 1.081 € sowie eine VBL-Rente von 230 €. Die Antragsgegnerin erbringt Pflegeleistungen für ihre gebrechliche Mutter.
4
Der Vater des Antragstellers ist angestellter Werkstattleiter und bezieht ein monatliches Bruttoeinkommen von mindestens 4.200 €. Er hat am 28. Dezember 2011 erneut geheiratet. Von seiner neuen Ehefrau lebt er seit Ende 2013 getrennt.
5
Die Antragsgegnerin hat sich gegenüber dem Unterhaltsbegehren des Antragstellers vor allem auf mangelnde Leistungsfähigkeit berufen und auf eine Ersatzhaftung des Vaters nach § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB verwiesen.
6
Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin antragsgemäß zu Unterhaltszahlungen verpflichtet. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der Antragsgegnerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Zahlungen wegen Unterhaltsvorschussleistungen teilweise an den zuständigen Landkreis zu leisten sind. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.

II.

7
Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
8
1. Das Oberlandesgericht hat die Antragsgegnerin als für den Mindestunterhalt hinreichend leistungsfähig angesehen. Von ihrem monatlichen Renteneinkommen von netto zwischen 1.247 € (2011) und 1.311 € (ab 2015) seien keine Abzüge wegen „Lohnpfändungen“ zu machen. Es könne nicht hinge- nommen werden, dass der Antragsteller durch einen Vorwegabzug der ihm aus anderen Verfahren zustehenden Kostenerstattungsansprüche seinen Mindestunterhalt teilweise selbst finanziere.
9
Darüber hinaus seien der Antragsgegnerin Einkünfte aus einer schuldhaft unterlassenen stundenweisen Erwerbstätigkeit fiktiv anzurechnen. Die Antragsgegnerin sei nicht aus gesundheitlichen Gründen in vollem Umfang erwerbsunfähig , sondern – wenn auch mit nicht unerheblichen Einschränkungen – durchaus fähig und in der Lage, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Der Bewilligung einer Rente komme zwar eine starke Indizwirkung für die von der Antragsgegnerin behauptete Erwerbsunfähigkeit zu. Der Rentenversicherungsträger dokumentiere damit, dass eine Vermittlung in eine reguläre Beschäftigung nicht ernsthaft erwartet werden könne. Die Feststellung der Erwerbsunfähigkeit erfolge nach § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI aber schon dann, wenn der Versicherte wegen Krankheit oder Behinderung für unbestimmte Zeit nicht in der Lage sei, unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarkts mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Darüber, ob die Antragsgegnerin in dem zeitlich begrenzten Umfang von bis zu drei Stunden täglich keiner Beschäftigung nachgehen könne, enthalte der Rentenbescheid mithin keine Aussage.
10
Die Antragsgegnerin habe weder dargetan noch bewiesen, dass es ihr nicht möglich (gewesen) sei, werktäglich mindestens zwei bis drei Stunden oder jedenfalls bis zum Erreichen der Hinzuverdienstgrenze nach § 96 a Abs. 2 Nr. 2 SGB VI einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Sie habe insoweit ihre Erkrankungen bzw. gesundheitlichen Beeinträchtigungen, an denen sie leide, im Einzelnen und nachvollziehbar darstellen und vortragen müssen, inwiefern sich diese auf ihre Erwerbsfähigkeit bzw. auf die Dauer ihrer täglichen Arbeitsfähigkeit auswirkten. Das von ihr vorgetragene psychosomatische Trauma bzw. die Depression , weil ihr der Antragsteller im Zuge eines Sorgerechtsverfahrens weggenommen worden sei, reiche ebenso wenig wie der vorgelegte Schwerbehindertenausweis aus, um einen substantiierten Sachvortrag zum vorliegenden Krankheitsbild und den sich hieraus im Erwerbsleben ergebenden Beeinträchtigungen zu ersetzen. Das von ihr vorgelegte psychiatrische Attest sei nicht aussagekräftig. Statt dessen habe sie erklärt, sie pflege ihre Mutter an sechs Tagen in der Woche jeweils drei Stunden, also 18 Stunden in der Woche. Es bestünden daher durchaus realistische Beschäftigungschancen außerhalb eines vollschichtigen Arbeitsverhältnisses, nämlich im Rahmen einer Nebentätigkeit von bis zu drei Stunden täglich.
11
Aufgrund ihrer beruflichen Erfahrung sei die Antragsgegnerin in der Lage , auf dem freien Markt eine Teilzeitbeschäftigung für Büroarbeiten zu erhalten. Ihr sei es möglich gewesen, während des gesamten streitigen Zeitraums ein Einkommen in Höhe der Hinzuverdienstgrenze von aktuell 450 € zu erzielen. Zur Erfüllung ihrer verschärften Unterhaltspflicht gegenüber einem minderjährigen Kind habe sie sich bereits mit Zugang der Zahlungsaufforderung im November 2009 um eine Erwerbstätigkeit bemühen müssen. Es ergäbe sich somit ein erzielbares Einkommen von zwischen 1.647 € (2011) und 1.761 € (ab

2015).


12
Der Vater des Antragstellers habe nicht anstelle der Antragsgegnerin oder in Form einer quotenmäßigen Beteiligung für den Barunterhalt des Antragstellers aufzukommen, weil er seine Unterhaltspflicht durch die Betreuung des Sohnes erfüllt habe. Die Antragsgegnerin habe dies zwar bestritten, aber schon nicht angegeben, von welcher Fremdperson der Antragsteller betreut worden sei bzw. dass der Vater keine nennenswerten Betreuungsleistungen mehr erbringe.
13
Der Vater sei auch nicht als anderer leistungsfähiger Verwandter nach § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB zum Barunterhalt verpflichtet. Zwar komme bei einem entsprechenden Einkommensgefälle der Eltern eine solche Verpflichtung des betreuenden Elternteils grundsätzlich in Betracht und sei aufgrund des vom Vater erzielten reinen Nettoeinkommens von monatlich mindestens 2.860 € bei Steuerklasse III bzw. 2.390 € bei Steuerklasse II in Erwägung zu ziehen. Die guten Einkommensverhältnisse des Vaters würden allerdings lediglich die gesteigerte Unterhaltspflicht der Antragsgegnerin nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB und damit eine Beschränkung auf den notwendigen Selbstbehalt zwischen 950 € (2011) und 1.080 € (ab 2015) entfallen lassen. Denn der Vergleich der Nettoeinkünfte der Eltern ergebe ersichtlich kein Differenzverhältnis von nahezu 1:3, das erst die Haftung der Antragsgegnerin auf den Barunterhalt insgesamt entfallen ließe. Deren Unterhaltspflicht mit den ihren angemessenen Selbstbe- halt von 1.150 € (2011) bis 1.300 € (ab 2015) übersteigenden Einkünften bliebe von einer etwaigen Mithaftung des Vaters ohnehin unberührt. Dass der Vater ein höheres Einkommen erziele, habe die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Antragsgegnerin nicht nachgewiesen. Darüber hinaus sei zu beachten , dass eine vollständige oder anteilige Haftung des betreuenden Elternteils für den Barunterhalt nur in wenigen Ausnahmefällen in Betracht komme, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil auch bei Zahlung des vollen Kindesunterhalts seinen angemessenen Selbstbehalt noch verteidigen könne. So liege der Fall gerade hier. Darüber hinausgehend komme eine Mithaftung des betreuenden Elternteils nach einer umfassenden Billigkeitsbetrachtung in Frage, die insbesondere die Übernahme der Kindesbetreuung neben der Erwerbstätigkeit berücksichtigen müsse sowie den Umstand, dass der besser verdienende betreuende Elternteil das Kind faktisch an seinen gehobenen Lebensverhältnissen bereits teilhaben lasse.
14
Für eine Mithaftung des Vaters sei im vorliegenden Fall kein Raum. Dieser habe auch für den Unterhalt der weiteren volljährigen Tochter aufzukommen. Zudem nehme der Antragsteller an den „gehobenen Lebensumständen“ seines Vaters teil, so dass diesen höhere finanzielle Belastungen träfen.
15
Die Beschränkung der Antragsgegnerin auf den angemessenen Selbstbehalt habe nicht zur Folge, dass diese dem Antragsteller gegenüber nicht im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigert erwerbspflichtig wäre. Zwar habe der Bundesgerichtshof ausgeführt, das Bestehen eines erheblichen finanziellen Ungleichgewichts zulasten des Barunterhaltspflichtigen lasse dessen verschärfte Unterhaltspflicht entfallen. Dies sei jedoch so zu verstehen, dass der Barunterhaltspflichtige lediglich mit Blick auf seine Leistungsfähigkeit wie ein nicht gesteigert Unterhaltspflichtiger zu behandeln sei, ihm also der angemessene Selbstbehalt verbleiben müsse. Dagegen sei kein überzeugender Grund dafür ersichtlich, warum der barunterhaltspflichtige Elternteil in den Fällen des § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB nur aufgrund der günstigen finanziellen Lage auf Seiten des anderen Elternteils von seiner verschärften Erwerbsverpflichtung entlastet sein sollte. Zu bedenken sei zudem, dass sich auf Haftungserleichterungen nur derjenige berufen könne, der selbst seinen Obliegenheiten uneingeschränkt nachkomme.
16
2. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
17
a) Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, den Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren.
18
aa) Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen bestimmt sich in erster Linie nach dem von ihm erzielten bzw. nach dem ihm möglichen und in zumutbarer Weise erzielbaren Einkommen (vgl. Senatsurteil vom 9. Juli 2003 – XII ZR 83/00 – FamRZ 2003, 1471, 1473). Den Unterhaltspflichtigen trifft grundsätzlich eine Obliegenheit zur vollschichtigen Erwerbstätigkeit (Senatsbeschluss vom 10. Juli 2013 – XII ZB 297/12 – FamRZ 2013, 1558 Rn. 12 ff.; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 9. Aufl. § 1 Rn. 736). Erfüllt er seine Erwerbsobliegenheit nicht, ist ihm ein fiktives Einkommen in Höhe des aus einer ihm möglichen und zumutbaren Tätigkeit erzielbaren Verdienstes zuzurechnen (Senatsurteil vom 9. Juli 2003 – XII ZR 83/00 – FamRZ 2003, 1471, 1473; Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 9. Aufl. § 2 Rn. 245).
19
Die Darlegungs- und Beweislast für eine mangelnde oder eingeschränkte Leistungsfähigkeit trägt der Unterhaltspflichtige. Dies gilt ebenfalls für ein von ihm geltend gemachtes Fehlen einer realen Beschäftigungschance (Senatsbeschlüsse vom 22. Januar 2014 – XII ZB 185/12 – FamRZ 2014, 637 Rn. 11 ff. und vom 19. Juni 2013 – XII ZB 39/11 – FamRZ 2013, 1378 Rn. 18 mwN; BVerfG FamRZ 2014, 1977 Rn. 17). Auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit darf dem Unterhaltspflichtigen allerdings nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist (Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 – XII ZB 39/11 – FamRZ 2013, 1378 Rn. 18; BVerfG FamRZ 2010, 793).
20
Für den Unterhalt einsetzbar sind sodann im Rahmen von § 1603 Abs. 1 BGB die erzielten bzw. erzielbaren Beträge, die den angemessenen eigenen Unterhalt des Unterhaltspflichtigen (angemessener Selbstbehalt) übersteigen.
21
bb) Wer sich gegenüber seiner Erwerbsobliegenheit auf eine krankheitsbedingte Einschränkung seiner Erwerbsfähigkeit berufen will, muss grundsätzlich Art und Umfang der behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Leiden angeben, und er hat ferner darzulegen, inwieweit die behaupteten gesundheitlichen Störungen sich auf die Erwerbsfähigkeit auswirken (Senatsbeschluss vom 10. Juli 2013 – XII ZB 297/12 – FamRZ 2013, 1558 Rn. 13; zum Ehegattenunterhalt wegen Krankheit Senatsurteile vom 25. Oktober 2006 – XII ZR 190/03 – FamRZ 2007, 200, 201 f. und vom 27. Juni 2001 – XII ZR 135/99 – FamRZ 2001, 1291, 1292).
22
(1) Bezieht der Unterhaltspflichtige eine Rente wegen voller Erwerbsminderung gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, so setzt dies grundsätzlich voraus , dass er wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein (§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI). Das zeitliche Leistungsvermögen von täglich drei Stunden entspricht der Grenze für eine Vermittlung durch die Agentur für Arbeit (§ 138 Abs. 5 Nr. 1 SGB III: 15 Stunden wöchentlich; vgl. auch § 138 Abs. 3 Satz 1 SGB III). Nach demselben Maßstab erfolgt auch die Abgrenzung zwischen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Sozialgesetzbuch II und der Grundsicherung für Erwerbsgeminderte nach dem Sozialgesetzbuch XII (§ 8 Abs. 1 SGB II, § 41 Abs. 3 SGB XII).
23
Erfüllt der Unterhaltspflichtige die Voraussetzungen einer Rente wegen voller Erwerbsminderung, so ergibt sich daraus mithin, dass er nicht drei Stun- den oder mehr arbeitstäglich erwerbstätig sein kann und dass er einer Vermittlung durch die Agentur für Arbeit nicht zur Verfügung steht. Eine vollständige Unfähigkeit für sämtliche Tätigkeiten, etwa im Geringverdienerbereich, ergibt sich daraus indessen noch nicht. Das stimmt mit der vom Gesetz für Renten wegen voller Erwerbsminderung in voller Höhe vorgesehenen Hinzuverdienstgrenze nach § 96 a Abs. 2 Nr. 2 SGB VI (entsprechend der Geringverdienertätigkeit nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV; derzeit 450 €) überein.
24
(2) Dementsprechend trägt der Unterhaltspflichtige nicht nur die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass er keine Vollzeitstelle zu erlangen vermag, sondern auch dafür, dass dies in gleicher Weise für eine geringfügige Beschäftigung (sog. Mini-Job) gilt (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Januar 2012 – XII ZR 178/09 – FamRZ 2012, 517 Rn. 30 ff. zur Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Ehegatten).
25
Das gilt entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts und der Rechtsbeschwerde bereits im Rahmen der Leistungsfähigkeit nach § 1603 Abs. 1 BGB. Denn dem Unterhaltspflichtigen obliegt die Ausschöpfung seiner Leistungsfähigkeit auch außerhalb der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB bereits im Rahmen seiner allgemeinen Verpflichtung nach § 1603 Abs. 1 BGB. Das von der Rechtsbeschwerde zitierte Senatsurteil vom 12. Januar 2011 (BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454) besagt nichts anderes. Es betrifft das Erreichen der Regelaltersgrenze, das die Erwerbsobliegenheit im Rahmen von § 1603 Abs. 1 BGB entfallen lässt. Dass Bezieher von Altersrenten im Einzelfall eher und in größerem Umfang zu einer Erwerbstätigkeit in der Lage sein können als Bezieher von Renten wegen Erwerbsminderung, ändert nichts an der bewussten Grenzziehung durch den Gesetzgeber, die auch im Unterhaltsrecht zu beachten ist (vgl. § 1571 BGB).
26
Zwar kann der Unterhaltspflichtige bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Rente wegen voller Erwerbsminderung zur Erlangung einer entsprechenden Beschäftigung nicht auf die Vermittlung der Agentur für Arbeit zurückgreifen. Das schließt indessen seine Erwerbsobliegenheit nicht aus. Denn er ist ohnedies gehalten, sich auch durch eigene Initiative über Stellenangebote zu informieren und sich um geeignete Stellen zu bewerben. Dementsprechend genügt der Unterhaltspflichtige nach der Rechtsprechung des Senats auch in anderen Fällen allein durch die Meldung als arbeitsuchend nicht seiner Erwerbsobliegenheit (Senatsurteile vom 31. Mai 2000 – XII ZR 119/98 – FamRZ 2000, 1358, 1359 und vom 18. Januar 2012 – XII ZR 178/09 – FamRZ 2012, 517 Rn. 30 für den unterhaltsberechtigten Ehegatten; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 9. Aufl. § 1 Rn. 782).
27
b) Nach den genannten Maßstäben hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt , dass sie zu einer Erwerbstätigkeit im vom Oberlandesgericht zugrunde gelegten Umfang nicht in der Lage ist. Die Einkommensermittlung des Oberlandesgerichts leidet hingegen daran, dass der verweigerte Abzug wegen Pfändungen nicht auf tragfähigen Erwägungen beruht.
28
aa) Durch die Berufung auf den Bezug einer Rente wegen voll geminderter Erwerbsfähigkeit hat die Antragsgegnerin allerdings hinreichend dargelegt, dass sie zu einer voll- oder teilschichtigen Erwerbstätigkeit nicht in der Lage ist. Dass ihr darüber hinausgehend auch eine Tätigkeit im reduzierten Umfang von arbeitstäglich bis zu drei Stunden möglich ist, wird davon aber noch nicht ausgeschlossen. Auch der von ihr vorgelegte Schwerbehindertenausweis mit einem Grad der Behinderung von 70% rechtfertigt einen solchen Schluss nicht. Damit hat die Antragsgegnerin weder Art und Umfang der behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Leiden angegeben noch in nachvoll- ziehbarer Form dargelegt, inwieweit ihre gesundheitlichen Störungen sich auf ihre Erwerbsfähigkeit auswirken.
29
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde musste das Oberlandesgericht darauf auch nicht – nochmals – hinweisen. Das Oberlandesgericht hat die Antragsgegnerin vielmehr darauf hingewiesen, dass ihr bisheriger Sachvortrag zur vollständigen Erwerbsunfähigkeit nicht ausreichend sei. Die Antragsgegnerin hat daraufhin in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass sie seit der „Wegnahme“ ihres Kindes (des Antragstellers) wegen Depressionen krankgeschrieben sei und zudem Bluthochdruck habe. Außerdem habe sie noch, „was man sonst so hat, Halswirbelsäule, Krampfadern, eine ausgeprägte Sehschwäche“. Dem Oberlandesgericht ist darin zuzustimmen, dass eine vollständige Erwerbsunfähigkeit auch für eine Geringverdienertätigkeit damit nicht dargelegt ist. Das Oberlandesgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin im Umfang von 18 Wochenstunden Pflegeleistungen an ihre Mutter erbringt, was zusätzlich für ihre Erwerbsfähigkeit im Rahmen einer Geringverdienertätigkeit spricht.
30
Abgesehen davon, dass die behauptete vollständige Erwerbsunfähigkeit auch für eine stundenweise Geringverdienertätigkeit von vornherein durch die Antragsgegnerin darzulegen und zu beweisen war, hatte das Oberlandesgericht durch den gegebenen Hinweis seiner Pflicht aus § 139 ZPO genügt und musste den Hinweis nicht wiederholen oder erneuern, da die Antragsgegnerin hinreichende Veranlassung zu einem erschöpfenden Sachvortrag hatte. Mangels hinreichenden Sachvortrags spielt es auch keine Rolle, dass der Vortrag – wie von der Rechtsbeschwerde geltend gemacht wird – von Seiten des Antragstellers nicht (ausdrücklich) bestritten worden ist.
31
Die von der Antragsgegnerin geleistete Pflege der Mutter entbindet sie nicht von der sie im Rahmen des Kindesunterhalts treffenden Erwerbsobliegenheit. Der Antragsteller geht der Mutter der Antragsgegnerin im Rang vor (§ 1609 Nr. 1, 6 BGB; vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2016 – XII ZB 693/14 – FamRZ 2016, 887 Rn. 22). Auch die für weitergeleitetes Pflegegeld geltende Anrechnungsregelung des § 13 Abs. 6 Nr. 1 SGB XI erlaubt keinen Rückschluss auf einen Vorrang der Pflegetätigkeit vor der im Interesse des Kindes gebotenen Erwerbstätigkeit. Zu beachten ist vielmehr, dass das Anrechnungsverbot vor allem die Fälle abdecken soll, in denen das Pflegegeld an eine Pflegeperson weitergeleitet wird, die unterhaltsrechtlich nicht erwerbsverpflichtet ist oder die die Pflege neben ihrer Erwerbstätigkeit leistet (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2006 – XII ZR 157/03 – FamRZ 2006, 846, 848; BT-Drucks. 14/580 S. 5).
32
Das Oberlandesgericht hat der Antragsgegnerin ein beispielsweise durch Bürotätigkeiten erzielbares Einkommen von zwischen 400 € und 450 € pro Monat zugerechnet. Das ist von der Rechtsbeschwerde insoweit nicht angegriffen worden und begegnet rechtsbeschwerderechtlich auch sonst keinen durchgreifenden Bedenken.
33
bb) Hinsichtlich der abgelehnten Abzüge wegen Pfändungen entbehrt der angefochtene Beschluss indessen einer tragfähigen Begründung.
34
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats gilt – außerhalb der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB – der allgemeine Grundsatz , dass Ansprüchen Unterhaltsberechtigter kein allgemeiner Vorrang vor anderen Verbindlichkeiten des Unterhaltspflichtigen zukommt. Andererseits dürfen diese Verbindlichkeiten auch nicht ohne Rücksicht auf die Unterhaltsinteressen getilgt werden. Vielmehr bedarf es eines Ausgleichs der Belange von Unter- haltsgläubiger, Unterhaltsschuldner und Drittgläubiger. Ob eine Verbindlichkeit im Einzelfall zu berücksichtigen ist, kann danach nur im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung nach billigem Ermessen entschieden werden. Insoweit sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats insbesondere der Zweck der Verbindlichkeiten, der Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, die Dringlichkeit der beiderseitigen Bedürfnisse, die Kenntnis des Unterhaltsschuldners von Grund und Höhe der Unterhaltsschuld und seine Möglichkeiten von Bedeutung, die Leistungsfähigkeit ganz oder teilweise wiederherzustellen (Senatsbeschluss vom 10. Juli 2013 – XII ZB 297/12 – FamRZ 2013, 1558 Rn. 19 mwN).
35
Das Oberlandesgericht hat die vom Amtsgericht noch gebilligten Abzüge abgelehnt, weil nicht hingenommen werden könne, dass der Antragsteller durch einen Vorwegabzug der ihm aus anderen Verfahren zustehenden Kostenerstattungsansprüche seinen Mindestunterhalt teilweise selbst finanziere. Dagegen rügt die Rechtsbeschwerde mit Recht, dass es sich nicht um Kostenerstattungsansprüche des Antragstellers, sondern seines Vaters handele. Es fehlt mithin bereits an einer hinreichenden Abwägung der Belange der Beteiligten des Unterhaltsverhältnisses und des (Dritt-)Gläubigers, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Abzug gerechtfertigt ist.
36
3. Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben, weil nicht ausgeschlossen ist, dass die Pfändungen zu berücksichtigen sind und dies zu einer für den Mindestunterhalt eingeschränkten Leistungsfähigkeit führen kann. Da hierfür weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind, ist dem Senat eine abschließende Entscheidung in der Sache verwehrt.
37
4. Für das weitere Verfahren ist darauf hinzuweisen, dass die Unterhaltspflicht der Antragsgegnerin aufgrund der bisherigen Einkommensermittlung auch im Hinblick auf die Erwerbsobliegenheit und das der Antragsgegnerin insoweit zugerechnete fiktive Einkommen nicht auf einer sie treffenden gesteigerten Unterhaltspflicht gemäß § 1603 Abs. 2 BGB beruht. Da die Antragsgegnerin danach ihren angemessenen Selbstbehalt nicht anzugreifen braucht, käme es bei im Ergebnis übereinstimmender Einkommensermittlung nicht darauf an, ob durch den Vater des Antragstellers als anderen unterhaltspflichtigen Verwandten im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB das Eingreifen einer gesteigerten Unterhaltspflicht ausgeschlossen würde. Dass das Oberlandesgericht auf der bisherigen Grundlage auch eine Mithaftung des Vaters aufgrund § 1606 Abs. 3 BGB nicht angenommen hat, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Senatsbeschluss vom 10. Juli 2013 – XII ZB 297/12 – FamRZ 2013, 1558 Rn. 26 ff.). Das Oberlandesgericht ist insoweit zutreffend davon ausgegangen , dass der Vater seine Unterhaltspflicht grundsätzlich durch die Betreuung des Kindes erfüllt hat. In welchem konkreten Umfang er das Kind persönlich betreut oder er sich der Hilfe Dritter bedient hat, spielt hierfür keine entscheidende Rolle, weil er als allein sorgeberechtigter Elternteil zweifelsfrei die Betreuungsverantwortung für den Antragsteller trägt und getragen hat.
38
Sollte das Oberlandesgericht nunmehr zu einer Abziehbarkeit der gepfändeten Beträge gelangen, so wäre erneut zu prüfen, ob der angemessene Selbstbehalt der Antragsgegnerin gewahrt wäre und verneinendenfalls in welchem Umfang die gesteigerte Unterhaltspflicht durch eine Unterhaltspflicht des Vaters als weiterer unterhaltspflichtiger Verwandter nach § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB entfällt. Hierbei wäre neben den – von der Antragsgegnerin darzulegenden – Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Vaters allerdings auch dessen Betreuungsleistung zu berücksichtigen (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Juli 2013 – XII ZB 297/12 – FamRZ 2013, 1558 Rn. 26).
39
Schließlich wird das Oberlandesgericht im Hinblick auf die Zahlung an den Träger der Unterhaltsvorschusskasse zu beachten haben, dass der Anspruch auf das Land und nicht – wie vom Oberlandesgericht tituliert – auf den Landkreis übergeht. Dose Klinkhammer Nedden-Boeger Guhling Krüger
Vorinstanzen:
AG Königs Wusterhausen, Entscheidung vom 26.05.2014 - 10 F 48/13 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 19.05.2015 - 3 UF 72/14 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Nov. 2016 - XII ZB 227/15

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(1) Eine geringfügige Beschäftigung liegt vor, wenn 1. das Arbeitsentgelt aus dieser Beschäftigung regelmäßig die Geringfügigkeitsgrenze nicht übersteigt,2. die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens drei Monate oder 70 Arbeitstag
Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Nov. 2016 - XII ZB 227/15 zitiert 13 §§.

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Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 138 Arbeitslosigkeit


(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und1.nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),2.sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und3.den Vermittlungsbemühungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1606 Rangverhältnisse mehrerer Pflichtiger


(1) Die Abkömmlinge sind vor den Verwandten der aufsteigenden Linie unterhaltspflichtig. (2) Unter den Abkömmlingen und unter den Verwandten der aufsteigenden Linie haften die näheren vor den entfernteren. (3) Mehrere gleich nahe Verwandte ha

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1609 Rangfolge mehrerer Unterhaltsberechtigter


Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, gilt folgende Rangfolge:1.minderjährige Kinder und Kinder im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 2,2.Elternteile, die wegen der Betreuung

Sozialgesetzbuch (SGB) - Elftes Buch (XI) - Soziale Pflegeversicherung (Artikel 1 des Gesetzes vom 26. Mai 1994, BGBl. I S. 1014) - SGB 11 | § 13 Verhältnis der Leistungen der Pflegeversicherung zu anderen Sozialleistungen


(1) Den Leistungen der Pflegeversicherung gehen die Entschädigungsleistungen wegen Pflegebedürftigkeit1.nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen,2.aus der gesetzli

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1571 Unterhalt wegen Alters


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Referenzen - Urteile

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Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Nov. 2016 - XII ZB 227/15 zitiert 8 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Juni 2013 - XII ZB 39/11

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 39/11 Verkündet am: 19. Juni 2013 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2013 - XII ZB 297/12

bei uns veröffentlicht am 10.07.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 297/12 Verkündet am: 10. Juli 2013 Kirchgeßner, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Jan. 2014 - XII ZB 185/12

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 185/12 Verkündet am: 22. Januar 2014 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. März 2016 - XII ZB 693/14

bei uns veröffentlicht am 09.03.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 693/14 Verkündet am: 9. März 2016 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2012 - XII ZR 178/09

bei uns veröffentlicht am 18.01.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 178/09 Verkündet am: 18. Januar 2012 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

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bei uns veröffentlicht am 01.03.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 157/03 Verkündet am: 1. März 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2001 - XII ZR 135/99

bei uns veröffentlicht am 27.06.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 135/99 Verkündet am: 27. Juni 2001 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB

Bundesgerichtshof Urteil, 31. Mai 2000 - XII ZR 119/98

bei uns veröffentlicht am 31.05.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 119/98 Verkündet am: 31. Mai 2000 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshof

Referenzen

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

(1) Versicherte haben bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, wenn sie

1.
teilweise erwerbsgemindert sind,
2.
in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben und
3.
vor Eintritt der Erwerbsminderung die allgemeine Wartezeit erfüllt haben.
Teilweise erwerbsgemindert sind Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein.

(2) Versicherte haben bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie

1.
voll erwerbsgemindert sind,
2.
in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben und
3.
vor Eintritt der Erwerbsminderung die allgemeine Wartezeit erfüllt haben.
Voll erwerbsgemindert sind Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Voll erwerbsgemindert sind auch
1.
Versicherte nach § 1 Satz 1 Nr. 2, die wegen Art oder Schwere der Behinderung nicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig sein können, und
2.
Versicherte, die bereits vor Erfüllung der allgemeinen Wartezeit voll erwerbsgemindert waren, in der Zeit einer nicht erfolgreichen Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt.

(3) Erwerbsgemindert ist nicht, wer unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig sein kann; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen.

(4) Der Zeitraum von fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung verlängert sich um folgende Zeiten, die nicht mit Pflichtbeiträgen für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit belegt sind:

1.
Anrechnungszeiten und Zeiten des Bezugs einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit,
2.
Berücksichtigungszeiten,
3.
Zeiten, die nur deshalb keine Anrechnungszeiten sind, weil durch sie eine versicherte Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit nicht unterbrochen ist, wenn in den letzten sechs Kalendermonaten vor Beginn dieser Zeiten wenigstens ein Pflichtbeitrag für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit oder eine Zeit nach Nummer 1 oder 2 liegt,
4.
Zeiten einer schulischen Ausbildung nach Vollendung des 17. Lebensjahres bis zu sieben Jahren, gemindert um Anrechnungszeiten wegen schulischer Ausbildung.

(5) Eine Pflichtbeitragszeit von drei Jahren für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit ist nicht erforderlich, wenn die Erwerbsminderung aufgrund eines Tatbestandes eingetreten ist, durch den die allgemeine Wartezeit vorzeitig erfüllt ist.

(6) Versicherte, die bereits vor Erfüllung der allgemeinen Wartezeit voll erwerbsgemindert waren und seitdem ununterbrochen voll erwerbsgemindert sind, haben Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie die Wartezeit von 20 Jahren erfüllt haben.

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

12
aa) Überobligatorisch ist eine Tätigkeit dann, wenn für sie keine Erwerbsobliegenheit besteht und deshalb derjenige, der sie ausübt, unterhaltsrechtlich nicht daran gehindert ist, sie jederzeit zu beenden (Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 801). Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass auch beim Verwandtenunter- halt (§ 1601 BGB) das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nur eingeschränkt zu berücksichtigen ist, wenn es auf einer überobligatorischen Tätigkeit beruht und eine vollständige Heranziehung des Einkommens zu Unterhaltszwecken gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB verstieße (Senatsurteile BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 53 und vom 7. November 1990 - XII ZR 123/89 - FamRZ 1991, 182, 183 f.). Es ist ferner in Rechtsprechung und Literatur anerkannt , dass die Tätigkeit eines Unterhaltspflichtigen auch dann als ganz oder teilweise überobligatorisch bewertet werden kann, wenn die Ausübung der Erwerbstätigkeit mit an sich unzumutbaren gesundheitlichen Belastungen verbunden ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 1994, 1034; AG Flensburg FamRZ 2008, 1626; MünchKommBGB/Maurer 6. Aufl. § 1578 Rn. 106; Reinken in BeckOK BGB [Stand: Mai 2013] § 1602 Rn. 43; jurisPK-BGB/Clausius [Stand: Juni 2013] § 1578 Rn. 9).
11
aa) Das Oberlandesgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass die Darlegungs- und Beweislast für seine mangelnde Leistungsfähigkeit beim Unterhaltspflichtigen liegt, was auch für das Fehlen einer realen Beschäftigungschance gilt (vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 2012 - XII ZR 178/09 - FamRZ 2012, 517 Rn. 30; vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 - FamRZ 1996, 346 und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2008, 2104 Rn. 24; BVerfG FamRZ 2008, 1145, 1146, jeweils betreffend denEhegattenunterhalt). Zwar ist in der Begründung der angefochtenen Entscheidung einleitend ausgeführt , die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners könne nicht festgestellt werden. Das Oberlandesgericht hat indessen darüber hinausgehend positiv festge- stellt, dass für den Antragsgegner derzeit keine reale Beschäftigungschance bestehe, die ihm die Erzielung eines den sogenannten notwendigen Selbstbehalt übersteigenden Einkommens ermöglicht.
18
Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurteile BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn. 30 f. und vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 - FamRZ 2009, 314 Rn. 28). Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist (BVerfG FamRZ 2010, 793).

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

12
aa) Überobligatorisch ist eine Tätigkeit dann, wenn für sie keine Erwerbsobliegenheit besteht und deshalb derjenige, der sie ausübt, unterhaltsrechtlich nicht daran gehindert ist, sie jederzeit zu beenden (Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 801). Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass auch beim Verwandtenunter- halt (§ 1601 BGB) das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nur eingeschränkt zu berücksichtigen ist, wenn es auf einer überobligatorischen Tätigkeit beruht und eine vollständige Heranziehung des Einkommens zu Unterhaltszwecken gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB verstieße (Senatsurteile BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 53 und vom 7. November 1990 - XII ZR 123/89 - FamRZ 1991, 182, 183 f.). Es ist ferner in Rechtsprechung und Literatur anerkannt , dass die Tätigkeit eines Unterhaltspflichtigen auch dann als ganz oder teilweise überobligatorisch bewertet werden kann, wenn die Ausübung der Erwerbstätigkeit mit an sich unzumutbaren gesundheitlichen Belastungen verbunden ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 1994, 1034; AG Flensburg FamRZ 2008, 1626; MünchKommBGB/Maurer 6. Aufl. § 1578 Rn. 106; Reinken in BeckOK BGB [Stand: Mai 2013] § 1602 Rn. 43; jurisPK-BGB/Clausius [Stand: Juni 2013] § 1578 Rn. 9).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 135/99 Verkündet am:
27. Juni 2001
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Eine im Zeitpunkt der Scheidung nur latent vorhandene Erkrankung kann jedenfalls
dann keinen Unterhaltsanspruch nach § 1572 Nr. 1 BGB begründen, wenn
sie nicht in nahem zeitlichen Zusammenhang mit der Scheidung ausgebrochen ist
und zur Erwerbsunfähigkeit des Unterhaltsberechtigten geführt hat.

b) Zum Unterhaltsanspruch nach § 1572 Nr. 4 BGB.
BGH, Urteil vom 27. Juni 2001 - XII ZR 135/99 - OLG Karlsruhe
AG Ettlingen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Gerber, Sprick, Weber-Monecke und Fuchs

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 19. März 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Die 1975 geschlossene Ehe der Parteien, die beide 1956 geboren sind, ist seit dem 28. November 1991 rechtskräftig geschieden. Die elterliche Sorge für die aus der Ehe hervorgegangenen Söhne Manuel, geboren am 2. November 1975, und Benjamin, geboren am 29. Oktober 1977, wurde dem Beklagten übertragen. Dieser ist wieder verheiratet. Aus der neuen Ehe hat er drei Kinder. Außerdem versorgte er ein schwerbehindertes Pflegekind.
Die Klägerin war bis zu der Trennung der Parteien im Dezember 1990 nicht oder nur vorübergehend erwerbstätig. Ab Februar 1991 war sie im Umfang von 20 Wochenstunden und ab November 1991 von 30 Wochenstunden als Krankenpflegehelferin tätig. Eine im April 1992 begonnene Ausbildung zur Kinderkrankenschwester brach sie im Oktober 1993 wegen gesundheitlicher Beschwerden ab. In der Folgezeit bezog sie nacheinander Krankengeld, Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe. Seit dem 1. Juli 1997 erhielt die Klägerin Rente wegen Erwerbsunfähigkeit, die bis zum 30. Juni 1999 befristet war. Der Beklagte ist Krankenpfleger. Neben der Tätigkeit in seinem erlernten Beruf geht er, wie bereits vor der Scheidung, einer geringfügigen Zusatzbeschäftigung (Auslieferung von Medikamenten) nach. Außerdem erhielt er für das schon während der Ehe mit der Klägerin betreute Pflegekind Pflegegeld sowie Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz. Die Klägerin nimmt den Beklagten mit der Behauptung, arbeitsunfähig erkrankt zu sein, für die Zeit ab Dezember 1994 auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt in Anspruch. Sie verlangt bis einschließlich Juli 1995 - unter Berücksichtigung vom Beklagten geleisteter Unterhaltszahlungen - insgesamt 6.821,70 DM sowie ab August 1995 monatlich 1.393,82 DM, jeweils zuzüglich Zinsen. Der Beklagte hat die Erkrankung der Klägerin bestritten und geltend gemacht, sie lebe mit einem neuen Partner in einer eheähnlichen Verbindung. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Unterhaltsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 1. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2000, 233 veröffentlicht ist, hat einen vertraglichen Anspruch der Klägerin auf Unterhalt mit der Begründung verneint, daß sie das Zustandekommen einer Unterhaltsvereinbarung nicht substantiiert dargelegt habe. Dagegen bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken. Auch die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen. 2. a) Die Voraussetzungen eines Unterhaltsanspruchs nach § 1572 Nr. 1 BGB hat das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht - nicht als erfüllt angesehen, weil nicht davon ausgegangen werden könne, daß von der Klägerin vom Zeitpunkt der Scheidung am 28. November 1991 an wegen Krankheit eine Erwerbstätigkeit nicht mehr habe erwartet werden können. Hierzu hat es im wesentlichen ausgeführt: Es könne zwar nicht ausgeschlossen werden, daß eine krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit bereits vor dem Jahre 1994, als die Erkrankung der Klägerin als sogenanntes Sjoegren-Syndrom diagnostiziert worden sei, vorgelegen habe. Vor Oktober 1993, als sie die Ausbildung zur Kinderkrankenschwester abgebrochen habe, könne eine Erwerbsunfähigkeit aber jedenfalls nicht festgestellt werden. Die Klägerin habe selbst nicht geltend gemacht, ihre damals schon bestehende Krankheit habe sie bis dahin an einer Erwerbstätigkeit gehindert. Das werde durch ihre berufliche Entwicklung bestätigt. Die seit Februar 1991 ausgeübte Halbtagsbeschäftigung habe die Klägerin im November 1991 auf 30 Wochenstunden ausgeweitet. Im April 1992 habe s ie ihre - nicht durch Krankheit veranlaßte - Umschulung begonnen. Es sei zwar anerkannt, daß der erforderliche zeitliche Zusammenhang zwischen dem Einsatzzeitpunkt und der Krankheit auch dann noch bestehen
könne, wenn diese erst nach jenem Zeitpunkt ausgebrochen sei. Das gelte aber nur bei enger zeitlicher Abfolge, an der es bei einem zeitlichen Abstand von etwa 23 Monaten (vom 28. November 1991 bis Oktober 1993) fehle. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung und den Angriffen der Revision stand.
b) Die Revision beanstandet die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe nicht geltend gemacht, schon vor Oktober 1993 sei eine Erwerbstätigkeit von ihr nicht zu erwarten gewesen. Die Klägerin habe durch Antrag auf Einholung eines fachärztlichen Gutachtens den Beweis dafür angetreten , daß wegen ihrer rheumatischen Erkrankung, die 1994 als SjoegrenSyndrom diagnostiziert worden sei, schon im Zeitpunkt der Scheidung, jedenfalls in nahem Zusammenhang mit ihr, eine Erwerbstätigkeit von ihr nicht habe erwartet werden können. Den Beweisantrag, der in Verbindung mit dem weiteren Vorbringen des betreffenden Schriftsatzes nicht anders verstanden werden könne, habe das Berufungsgericht übergangen. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht brauchte dem Beweisantrag nicht nachzugehen, da das Vorbringen der Klägerin nicht hinreichend substantiiert ist. Ein geschiedener Ehegatte kann nach § 1572 BGB Unterhalt verlangen, solange und soweit von ihm von dem jeweiligen Einsatzzeitpunkt an wegen Krankheit oder anderer Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Der Unterhalt begehrende Ehegatte muß, um die Voraussetzungen der genannten Vorschrift darzutun, im einzelnen die Krankheiten, an denen er leidet, angeben und vortragen, inwiefern sich diese auf seine Erwerbsfähigkeit auswirken. Er
darf sich nicht generell auf eine Erwerbsunfähigkeit i.S. des § 1572 BGB berufen , sondern von ihm ist, insbesondere im Hinblick darauf, daß nur eine teilweise Erwerbsunfähigkeit vorliegen kann, zu verlangen, daß er Art und Umfang der gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Leiden darlegt. Darüber hinaus bezieht sich die Darlegungslast auf das Bestehen des Anspruchs zu dem maßgebenden Einsatzzeitpunkt (Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 4. Aufl. Kap. IV Rdn. 214; Griesche in FamGb § 1572 Rdn. 6; vgl. auch Senatsurteil vom 16. Dezember 1987 - IVb ZR 102/86 - FamRZ 1988, 265, 266 unter I 3). Den vorgenannten Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin nicht, soweit sie einen Unterhaltsanspruch nach § 1572 Nr. 1 BGB (Einsatzzeitpunkt der Scheidung) geltend macht. Die Klägerin hat in dem von der Revision in Bezug genommenen Schriftsatz ausgeführt, zur Zeit der Trennung im Dezember 1990 sei es ihr gesundheitlich sehr schlecht gegangen, eine Kur im Herbst 1990 habe nichts geändert; bereits damals habe sie an der rheumatischen Krankheit gelitten, die Gelenkerkrankung habe sich schon etwa 20 Jahre zuvor gezeigt; Anfang 1997 habe sie sich zur stationären Behandlung in einer Klinik für Rheumakranke befunden. Sie sei deshalb nicht nur wegen einer Allergie , sondern auch wegen ihrer rheumatischen Erkrankung nicht mehr arbeitsfähig gewesen; dies gelte auch weiterhin. Der bloße Hinweis auf eine seit längerem vorliegende rheumatische Erkrankung läßt indessen weder erkennen, welche konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigungen bestanden noch inwieweit sich diese auf die Erwerbsfähigkeit der Klägerin ausgewirkt haben. Entsprechende Ausführungen wären im vorliegenden Fall auch mit Rücksicht darauf, daß die Klägerin im Februar 1991 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen und diese ab November 1991, also etwa
zur Zeit der Scheidung, erweitert hat, erforderlich gewesen. Abgesehen davon läßt das Vorbringen der Klägerin aber auch nicht eindeutig erkennen, auf welchen Zeitpunkt sich ihre Behauptung, nicht mehr erwerbsfähig gewesen zu sein, bezieht. Es bleibt unklar, ob dies bereits durchgehend für die Zeit nach der Trennung oder erst für einen späteren, längere Zeit nach der Scheidung liegenden Zeitpunkt geltend gemacht wird. Letzteres kommt vor allem auch deshalb in Betracht, weil die Klägerin in dem betreffenden Schriftsatz ebenfalls vorgetragen hat, sie leide seit Juni 1993 an einer allergischen Lungenerkrankung , deretwegen sie nicht mehr in ihrem Beruf arbeiten dürfe. Deshalb läßt sich ihr Vorbringen auch nicht hinreichend dem Einsatzzeitpunkt der Scheidung zuordnen.
c) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Unterhaltstatbestand des § 1572 Nr. 1 BGB liege nicht vor, ist nach den somit verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen auch rechtlich nicht zu beanstanden. Von einer krankheitsbedingten - vollen oder teilweisen - Erwerbsunfähigkeit unmittelbar vom Zeitpunkt der Scheidung an kann schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht ausgegangen werden. Damit scheidet auch die Möglichkeit aus, den Eintritt der Erwerbsunfähigkeit deshalb noch dem Zeitpunkt der Scheidung zuzurechnen, weil sich ein zu dieser Zeit bereits vorhandenes, die Erwerbsfähigkeit minderndes Leiden verschlimmert und schließlich zur vollständigen Erwerbsunfähigkeit geführt hätte (vgl. Senatsurteil vom 25. März 1987 - IVb ZR 32/86 - FamRZ 1987, 684, 685). Für die Entstehung eines Unterhaltsanspruchs nach § 1572 BGB wird es zwar ferner als ausreichend erachtet, wenn eine Krankheit zu einem der Einsatzzeitpunkte nur latent vorhanden war und in nahem zeitlichen Zusammenhang damit ausgebrochen ist und zur Erwerbsunfähigkeit geführt hat (MünchKomm/Maurer BGB
4. Aufl. § 1572 Rdn. 11; Griesche aaO § 1572 Rdn. 12; OLG Stuttgart FamRZ 1983, 501, 503; OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 104, 106; das bloße Vorliegen einer latenten Erkrankung erachten demgegenüber als ausreichend: Erman/ Dieckmann BGB 10. Aufl. § 1572 Rdn. 6; Soergel/Häberle BGB 12. Aufl. § 1572 Rdn. 6; Rolland 1. EheRG 2. Aufl. § 1572 Rdn. 5; Gernhuber /Coester-Waltjen Familienrecht 4. Aufl. § 30 IV 2, Fußn. 9; a.A. für den Fall, daß im Einsatzzeitpunkt selbst noch keine Erwerbsunfähigkeit vorlag: Staudinger /Verschraegen BGB 12. Aufl. § 1572 Rdn. 22). Ob dieser Auffassung zu folgen ist oder ob damit die Anforderungen an die Einsatzzeitpunkte untergraben werden, bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner Entscheidung. Denn es fehlt an dem nach Auffassung des Senats jedenfalls erforderlichen nahen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Scheidung und dem Eintritt der Erwerbsunfähigkeit. Letztere kann im Hinblick auf fehlenden substantiierten Sachvortrag der Klägerin nicht vor dem aus gesundheitlichen Gründen erfolgten Abbruch der Ausbildung zur Kinderkrankenschwester im Oktober 1993 angesetzt werden, so daß seit der Scheidung ca. 23 Monate verstrichen waren. Unter diesen Umständen kann der Eintritt der Erwerbsunfähigkeit nicht mehr dem Zeitpunkt der Scheidung zugerechnet werden. Eine großzügigere Betrachtungsweise würde der gesetzgeberischen Intention zuwiderlaufen, schicksalsbedingte Ereignisse, die sich nach der Scheidung im Leben eines der geschiedenen Ehegatten einstellen, grundsätzlich nicht zu Lasten des anderen Ehegatten gehen zu lassen, weshalb Erkrankungen, die nach der Scheidung auftreten und ohne unmittelbaren Zusammenhang mit der Ehe stehen, nicht zu einem Unterhaltsanspruch nach § 1572 BGB führen sollten (BT-Drucks. 7/650 S. 124). 3. a) Das Berufungsgericht hat auch einen Unterhaltsanspruch nach § 1572 Nr. 4 BGB verneint und insofern zur Begründung ausgeführt: Der
Wegfall der Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach § 1573 BGB als Einsatzzeitpunkt für einen Unterhaltsanspruch nach § 1572 BGB komme der Klägerin nicht zugute, weil ein Anspruch nach § 1573 BGB im Oktober 1993, als ihre Erwerbsfähigkeit erstmals durch Krankheit beeinträchtigt gewesen sei, nicht bestanden habe. Die Klägerin habe nämlich im Zeitpunkt der Scheidung und noch danach aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit Einkünfte erzielt, die ihren vollen Unterhalt im Sinne des § 1578 BGB gedeckt hätten. Zum Zeitpunkt der Scheidung habe sie als Krankenpflegehelferin monatlich rund 1.700 DM netto verdient; nach Abzug des sogenannten Erwerbstätigenbonus , der mit 10 % bemessen werde, seien monatlich 1.530 DM verblieben. Hinzuzurechnen seien Zinseinkünfte von monatlich mindestens 275 DM, die die Klägerin aus der Anlage eines Teils des ihr am 20. November 1991, also kurz vor der Scheidung, zugeflossenen Zugewinnausgleichs von 150.000 DM habe erzielen können. Damit habe ihr mehr zur Verfügung gestanden , als den ehelichen Lebensverhältnissen entsprochen habe. Diese seien allein durch die Einkünfte des Beklagten aus Erwerbstätigkeit und beider Parteien aus Vermögen bestimmt gewesen. Das Einkommen der Klägerin habe die ehelichen Lebensverhältnisse dagegen nicht geprägt, weil sie eine Erwerbstätigkeit erst nach der Trennung in Erfüllung der Obliegenheit aufgenommen habe, selbst für ihren Unterhalt zu sorgen. Daß die Tätigkeit schon in der Ehe angelegt gewesen sei und deshalb auch ohne die Trennung erfolgt wäre, habe die Klägerin selbst nicht geltend gemacht. Der Beklagte habe nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts monatlich 2.556 DM verdient. Hinzuzurechnen seien die Einkünfte aus seiner Nebentätigkeit von monatlich 470 DM sowie der durch die Kosten der Pflege nicht verbrauchte Teil des für das Pflegekind gezahlten Pflegegeldes mit monatlich 785 DM. Von dem Gesamteinkommen von 3.811 DM verblieben nach Abzug des Erwerbstätigen-
bonus (381 DM) monatlich 3.430 DM. Unter Einbeziehung des (nach Abzug des Finanzierungsaufwandes verbleibenden) Mietwertes des ehemals gemeinsamen Hauses, den das Amtsgericht auf 600 DM monatlich geschätzt habe, ergäben sich Gesamteinkünfte von monatlich 4.030 DM. Der Unterhalt für die zur Zeit der Scheidung 13 und 15 Jahre alten Kinder sei nach der Düsseldorfer Tabelle mit insgesamt 1.210 DM abzusetzen, so daß für beide Parteien 2.820 DM zur Verfügung gestanden hätten. Hiervon seien auf die Klägerin 1.410 DM entfallen.
b) Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken , soweit sie die Ausgestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien sowie die davon abhängige Frage betreffen, ob die Klägerin ihren hieran ausgerichteten Unterhaltsbedarf durch eigene Einkünfte decken konnte. Der Senat hat nach Erlaß des angefochtenen Urteils entschieden, daß jedenfalls in den Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung Einkommen erzielt oder erzielen könnte, welches gleichsam als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner bisherigen Haushaltstätigkeit angesehen werden kann, dieses Einkommen nach der sogenannten Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist. Dabei ist an die Überlegung angeknüpft worden, daß die während der Ehe erbrachte Familienarbeit den ehelichen Lebensstandard geprägt und auch wirtschaftlich verbessert hat und als eine der Erwerbstätigkeit gleichwertige Leistung anzusehen ist. Der in dieser Weise von beiden Ehegatten erreichte Lebensstandard soll ihnen nach Auffassung des Senats auch nach der Scheidung zu gleichen Teilen zustehen. Nimmt der haushaltsführende Ehegatte nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit auf oder erweitert sie über den bisherigen Umfang hinaus, so kann sie als Surrogat für seine bisherige Familienarbeit angesehen werden.
Der Wert seiner Haushaltsleistungen spiegelt sich dann in dem erzielten oder erzielbaren Einkommen wider, von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf erheblich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen. Aus dieser Sicht hat der Senat es für gerechtfertigt gehalten, das Ersatzeinkommen in die Bedarfsbemessung einzubeziehen und in die Differenzrechnung einzustellen. Damit wird gewährleistet, daß - ebenso wie früher die Familienarbeit beiden Ehegatten zu gleichen Teilen zugute kam - nunmehr das beiderseitige Einkommen zwischen ihnen nach dem Grundsatz der gleichmäßigen Teilhabe aufgeteilt wird (Senatsurteil vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Ausgehend hiervon erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe aus ihrer Erwerbstätigkeit Einkünfte erzielt, die ihren vollen Unterhalt nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse gedeckt hätten, nicht als zutreffend. Das von der Klägerin erzielte Einkommen ist als Surrogat für ihre bisherige Familienarbeit anzusehen und bei der Bedarfsermittlung nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse ebenfalls zu berücksichtigen. Diese waren deshalb, ausgehend von der vom Berufungsgericht angestellten Berechnung , durch ein Gesamteinkommen von 4.350 DM (2.820 DM + 1.530 DM) geprägt. Der Bedarf der Klägerin würde sich danach auf monatlich 2.175 DM belaufen. Nach Abzug ihres vom Berufungsgericht mit insgesamt 1.805 DM (1.530 DM + 275 DM) angesetzten Einkommens würde ein offener Bedarf von monatlich 370 DM verbleiben. Da nach den bisherigen Feststellungen somit nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Klägerin die Voraussetzungen eines Unterhaltsanspruchs nach § 1573 BGB erfüllte, als sie krankheitsbedingt erwerbsunfähig wurde, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Senat ist
nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu befinden, da die hierfür erforderlichen Feststellungen, insbesondere zu der weiteren Entwicklung der ehelichen Lebensverhältnisse nach der Scheidung, zur Leistungsfähigkeit des Beklagten sowie zu dem von ihm geltend gemachten Ausschluß eines Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 7 BGB, aus der Sicht des Berufungsgerichts folgerichtig , bisher nicht getroffen worden sind. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
a) Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, daß es der Klägerin nach der Scheidung oblegen hätte, ihre Teilzeitbeschäftigung auf eine Ganztagstätigkeit auszudehnen, und hat ihr deshalb neben dem tatsächlich erzielten Einkommen monatlich weitere 425 DM fiktiv zugerechnet. Falls das Berufungsgericht in dem weiteren Verfahren zu dem Ergebnis gelangen sollte, daß dieser Beurteilung zu folgen ist, kommt ein Unterhaltsanspruch nach § 1573 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Vorliegen können jedoch die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB, denn auch tatsächlich nicht erzielte, aber erzielbare Einkünfte sind nach der geänderten Rechtsprechung des Senats grundsätzlich als die ehelichen Lebensverhältnisse prägend anzusehen und bestimmen mithin den Bedarf des unterhaltsberechtigten Ehegatten.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß es der Klägerin im Umfang ihres Erwerbseinkommens gelungen sei, ihren Unterhalt im Sinne des § 1573 Abs. 4 BGB nachhaltig zu sichern. Diese in tatrichterlicher Verantwortung erfolgte Beurteilung, der die nach der Rechtsprechung des Senats maßgebenden Kriterien zugrunde gelegt worden sind (vgl. Senatsurteil vom
9. Oktober 1985 - IVb ZR 56/84 - FamRZ 1985, 1234, 1235), ist rechtlich nicht zu beanstanden.
c) Bestand bei Beginn des Anschlußunterhalts nach § 1572 Nr. 4 BGB aufgrund eines weggefallenen früheren Anspruchsgrundes (§ 1573 Abs. 1, 2 BGB) aber nur ein Anspruch auf einen Teil des vollen Bedarfs, so entsteht auch der Anspruch auf Anschlußunterhalt nur als solcher auf Teilunterhalt. Eine andere Auslegung des Wortlauts des § 1572 BGB, insbesondere des Wortes "soweit", stünde im Widerspruch zu dem Zweck der Einsatzzeitpunkte, die zu den Schutzvorschriften zugunsten des Unterhaltspflichtigen gehören (Erman /Dieckmann aaO § 1572 Rdn. 8; Gerhardt Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 3. Aufl. 6. Kap. Rdn. 350; Göppinger/Bäumel Unterhaltsrecht 7. Aufl. Rdn. 1013; Johannsen/Henrich/Büttner Eherecht 3. Aufl. § 1572 Rdn. 4; MünchKomm/ Maurer aaO § 1572 Rdn. 16; Palandt/Brudermüller BGB 60. Aufl. § 1572 Rdn. 11; Rolland aaO § 1571 Rdn. 15; Wendl/Pauling Unterhaltsrecht 5. Aufl. § 4 Rdn. 50, jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ). Maßgebend für die Bemessung des Teilanschlußunterhalts ist die Quote des nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse ungedeckten Bedarfs des Unterhaltsberechtigten in dem Zeitpunkt, in dem sein Unterhalt im übrigen nachhaltig gesichert war. Der hier in Betracht kommende Anspruch auf Anschlußunterhalt nach § 1572 Nr. 4 BGB setzt weiterhin voraus, daß der Tatbestand eines Unterhaltsanspruches nach § 1573 BGB bis zum Einsatzzeitpunkt durchgehend erfüllt war (Johannsen/Henrich/Büttner aaO; Gerhardt aaO; Wendl/Pauling aaO; Palandt/Brudermüller aaO). Auch letzteres läßt sich bisher nicht beurteilen, da zu der Einkommensentwicklung der Klägerin nach Aufnahme der Ausbildung sowie zu dem hierfür erforderlichen zeitlichen Einsatz keine Feststellungen getroffen worden sind.

Blumenröhr Gerber Sprick Weber-Monecke Fuchs

(1) Versicherte haben bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, wenn sie

1.
teilweise erwerbsgemindert sind,
2.
in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben und
3.
vor Eintritt der Erwerbsminderung die allgemeine Wartezeit erfüllt haben.
Teilweise erwerbsgemindert sind Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein.

(2) Versicherte haben bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie

1.
voll erwerbsgemindert sind,
2.
in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben und
3.
vor Eintritt der Erwerbsminderung die allgemeine Wartezeit erfüllt haben.
Voll erwerbsgemindert sind Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Voll erwerbsgemindert sind auch
1.
Versicherte nach § 1 Satz 1 Nr. 2, die wegen Art oder Schwere der Behinderung nicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig sein können, und
2.
Versicherte, die bereits vor Erfüllung der allgemeinen Wartezeit voll erwerbsgemindert waren, in der Zeit einer nicht erfolgreichen Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt.

(3) Erwerbsgemindert ist nicht, wer unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig sein kann; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen.

(4) Der Zeitraum von fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung verlängert sich um folgende Zeiten, die nicht mit Pflichtbeiträgen für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit belegt sind:

1.
Anrechnungszeiten und Zeiten des Bezugs einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit,
2.
Berücksichtigungszeiten,
3.
Zeiten, die nur deshalb keine Anrechnungszeiten sind, weil durch sie eine versicherte Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit nicht unterbrochen ist, wenn in den letzten sechs Kalendermonaten vor Beginn dieser Zeiten wenigstens ein Pflichtbeitrag für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit oder eine Zeit nach Nummer 1 oder 2 liegt,
4.
Zeiten einer schulischen Ausbildung nach Vollendung des 17. Lebensjahres bis zu sieben Jahren, gemindert um Anrechnungszeiten wegen schulischer Ausbildung.

(5) Eine Pflichtbeitragszeit von drei Jahren für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit ist nicht erforderlich, wenn die Erwerbsminderung aufgrund eines Tatbestandes eingetreten ist, durch den die allgemeine Wartezeit vorzeitig erfüllt ist.

(6) Versicherte, die bereits vor Erfüllung der allgemeinen Wartezeit voll erwerbsgemindert waren und seitdem ununterbrochen voll erwerbsgemindert sind, haben Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie die Wartezeit von 20 Jahren erfüllt haben.

(1) Arbeitslos ist, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

1.
nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),
2.
sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und
3.
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

(2) Eine ehrenamtliche Betätigung schließt Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung der oder des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird.

(3) Die Ausübung einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit, Tätigkeit als mithelfende Familienangehörige oder mithelfender Familienangehöriger (Erwerbstätigkeit) schließt die Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt. Die Arbeitszeiten mehrerer Erwerbstätigkeiten werden zusammengerechnet.

(4) Im Rahmen der Eigenbemühungen hat die oder der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Hierzu gehören insbesondere

1.
die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung,
2.
die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und
3.
die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

(5) Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer

1.
eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2.
Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,
3.
bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und
4.
bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.

(1) Erwerbsfähig ist, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein.

(2) Im Sinne von Absatz 1 können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 des Aufenthaltsgesetzes aufzunehmen, ist ausreichend.

(1) Leistungsberechtigt nach diesem Kapitel sind Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland, die ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus Einkommen und Vermögen nach § 43 bestreiten können, wenn sie die Voraussetzungen nach Absatz 2, 3 oder 3a erfüllen.

(2) Leistungsberechtigt sind Personen nach Absatz 1 wegen Alters, wenn sie die Altersgrenze erreicht haben. Personen, die vor dem 1. Januar 1947 geboren sind, erreichen die Altersgrenze mit Vollendung des 65. Lebensjahres. Für Personen, die nach dem 31. Dezember 1946 geboren sind, wird die Altersgrenze wie folgt angehoben:


für den Geburtsjahrgangerfolgt eine Anhebung um Monateauf Vollendung eines Lebensalters von
1947165 Jahren und 1 Monat
1948265 Jahren und 2 Monaten
1949365 Jahren und 3 Monaten
1950465 Jahren und 4 Monaten
1951565 Jahren und 5 Monaten
1952665 Jahren und 6 Monaten
1953765 Jahren und 7 Monaten
1954865 Jahren und 8 Monaten
1955965 Jahren und 9 Monaten
19561065 Jahren und 10 Monaten
19571165 Jahren und 11 Monaten
19581266 Jahren
19591466 Jahren und 2 Monaten
19601666 Jahren und 4 Monaten
19611866 Jahren und 6 Monaten
19622066 Jahren und 8 Monaten
19632266 Jahren und 10 Monaten
ab 19642467 Jahren.

(3) Leistungsberechtigt sind Personen nach Absatz 1 wegen einer dauerhaften vollen Erwerbsminderung, wenn sie das 18. Lebensjahr vollendet haben, unabhängig von der jeweiligen Arbeitsmarktlage voll erwerbsgemindert im Sinne des § 43 Absatz 2 des Sechsten Buches sind und bei denen unwahrscheinlich ist, dass die volle Erwerbsminderung behoben werden kann.

(3a) Leistungsberechtigt sind Personen nach Absatz 1, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, für den Zeitraum, in dem sie

1.
in einer Werkstatt für behinderte Menschen (§ 57 des Neunten Buches) oder bei einem anderen Leistungsanbieter (§ 60 des Neunten Buches) das Eingangsverfahren und den Berufsbildungsbereich durchlaufen oder
2.
in einem Ausbildungsverhältnis stehen, für das sie ein Budget für Ausbildung (§ 61a des Neunten Buches) erhalten.

(4) Keinen Anspruch auf Leistungen nach diesem Kapitel hat, wer in den letzten zehn Jahren die Hilfebedürftigkeit vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat.

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bb) Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute. Die unzureichende Arbeitssuche führt indessen noch nicht notwendig zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die mangelhafte Arbeitssuche muss vielmehr für die Arbeitslosigkeit auch ursächlich sein. Eine Ursächlichkeit besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalt begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden hat (Senatsurteil vom 21. September 2011 - XII ZR 121/09 - FamRZ 2011, 1851 Rn. 13 f. mwN).

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen Unterhalt verlangen, soweit von ihm im Zeitpunkt

1.
der Scheidung,
2.
der Beendigung der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes oder
3.
des Wegfalls der Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1572 und 1573
wegen seines Alters eine Erwerbstätigkeit nicht mehr erwartet werden kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 119/98 Verkündet am:
31. Mai 2000
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 31. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne, Gerber und Weber-Monecke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken als Familiensenat vom 9. April 1998 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Antragsgegnerin nimmt als Prozeßstandschafterin den Beklagten auf Kindesunterhalt ab Scheidung der Ehe in Anspruch. Die 1988 geschlossene Ehe der Parteien, aus der zwei am 18. Oktober 1988 und 23. März 1990 geborene Kinder hervorgegangen sind, wurde durch Verbundurteil des Familiengerichts vom 4. Juni 1997, rechtskräftig seit 23. Dezember 1997, geschieden. Seit der Trennung der Parteien im September 1990 leben die Kinder bei der Antragsgegnerin, die für sie Leistungen nach dem Unterhaltsvorschußgesetz und ergänzende Sozialhilfe bezieht. Der Antragsteller arbeitete bis Ende Dezember 1992 als Kraftfahrer bei einem Busreiseunternehmen, wo er zuletzt durchschnittlich monatlich netto
3.500 DM verdiente. Seither ist er arbeitslos und bezieht Arbeitslosenhilfe in Höhe von 232,80 DM wöchentlich. Auf den Antrag der Antragsgegnerin hat ihr das Familiengericht in dem Verbundurteil unter anderem die elterliche Sorge für die beiden Kinder übertragen und den Antragsteller zur Zahlung eines monatlichen Kindesunterhalts von je 415 DM ab dem 21. Juni 1996 verurteilt, wobei es von einem fiktiven Einkommen in Höhe des früher erzielten Gehaltes von 3.500 DM, bereinigt um berufsbedingte Aufwendungen auf 3.325 DM, ausging. Auf die Berufung des Antragstellers änderte das Oberlandesgericht das Verbundurteil insoweit ab, als es den Kindesunterhalt von monatlich je 415 DM erst ab Rechtskraft des Scheidungsurteils, dem 23. Dezember 1997, zuerkannte und die Klage wegen der zurückliegenden Zeit als unzulässig abwies. Außerdem sprach es auf Antrag der Antragstellerin aus, daß die bis einschließlich März 1998, dem Zeitpunkt der Berufungsverhandlung, fälligen Beträge an das Land Rheinland -Pfalz als Träger der Unterhaltsvorschußleistungen und die künftig fälligen Beträge zu Händen der Antragsgegnerin zu leisten seien. Im übrigen wies es die Berufung des Antragstellers zurück. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der zugelassenen Revision, mit der er wie zuvor das Ziel einer Klagabweisung verfolgt, soweit er zu einer höheren Unterhaltszahlung als monatlich je 314 DM (Mindestunterhalt) verurteilt wurde.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Sie ist entgegen der Auffassung der Revisionsgegnerin insgesamt statthaft. Die Frage einer Zulassungsbeschränkung stellt sich schon deshalb nicht, weil sich die Revision im Rahmen dessen hält, was auch die Revisionserwiderung für zugelassen hält.

II.

1. Der Antragsteller, der seine Verurteilung in Höhe des Mindestbedarfs von monatlich je 314 DM hinnimmt, hat die Ansicht vertreten, ihm könne lediglich ein fiktives Erwerbseinkommen zugerechnet werden, das den Mindestunterhalt der Kinder abdecke, da diese keine Garantie eines bestimmten Lebensstandards hätten. Dem ist das Oberlandesgericht nicht gefolgt, sondern hat ihm - anknüpfend an sein zuletzt 1992 als Busfahrer erzieltes Einkommen von 3.500 DM unter Berücksichtigung höherer Belastungen durch Steuern und Sozialversicherungsbeiträge einerseits und der Vorteile eines steuerlichen Realsplittings andererseits - ein fiktives Nettoeinkommen von monatlich 3.200 DM angerechnet. Den jeweiligen Unterhaltsbedarf hat es dementsprechend in Anlehnung an die Sätze der Düsseldorfer Tabelle Stand Januar 1996 für die Altersstufe 2, in der sich beide Kinder befanden, mit monatlich je 525 DM angenommen und unter Abzug des jeweiligen hälftigen Kindergeldes (110 DM) ei-
nen Unterhaltsanspruch von monatlich je 415 DM ermittelt. Es hat dazu ausgeführt , daß auch anhand eines fiktiven Einkommens die Verurteilung zu einem den Mindestbedarf überschreitenden Kindesunterhalt möglich sei. Zwar komme dies nicht in Betracht, wenn das Einkommen lediglich auf einer gedachten Grundlage beruhe, dem die tatsächlichen Einkommens- und Lebensverhältnisse nie entsprochen hätten. Auch wenn ein früher erzieltes Einkommen nicht mehr erreicht werden könne, müsse der Minderjährige dies hinnehmen. Jedoch sei dem Unterhaltspflichtigen die Berufung auf seine Leistungsunfähigkeit nach Treu und Glauben verwehrt, wenn ihm unterhaltsrechtlich ein verantwortungsloses , zumindest leichtfertiges Verhalten vorzuwerfen sei. Dabei unterliege der Unterhaltspflichtige den gleichen Maßstäben wie der Unterhaltsbedürftige, der sich nicht auf eine mutwillig herbeigeführte Bedürftigkeit berufen könne. Er müsse sich daher ein Einkommen aus einer zumutbaren Verwertung seiner Arbeitskraft anrechnen lassen, das zu einem den Mindestbedarf übersteigenden Kindesunterhalt führe, wenn er - wie hier der Antragsteller - über einen längeren Zeitraum hinweg keinerlei ernsthafte Bemühungen um eine neue Erwerbstätigkeit unternommen habe. Mangels näher nachprüfbarer Darlegungen des Antragstellers sei davon auszugehen, daß dieser sich seit seiner Entlassung Ende 1992 nur bei drei namentlich genannten Busunternehmen im Einzugsgebiet seines Wohnortes beworben und im übrigen lediglich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet habe. Er habe auch nicht dargelegt, daß für ihn als Busfahrer keine reale Erwerbschance bestehe. Seine Bemühungen seien in einem solchen Maße unzureichend, daß sich daraus mit Blick auf seine Unterhaltspflicht der Vorwurf der Mutwilligkeit und der Verantwortungslosigkeit rechtfertige. 2. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Die Antragsgegnerin ist zur Geltendmachung der Unterhaltsansprüche befugt. Das Oberlandesgericht hat festgestellt, daß die Kinder sowohl Leistungen nach dem Unterhaltsvorschußgesetz (im folgenden UVG) als auch ergänzende Sozialhilfe erhalten hätten, allerdings nicht, in welcher Höhe. Das ist indes unschädlich. Soweit es sich um ergänzende Sozialhilfe handelt, sind die Kinder Anspruchsinhaber geblieben. Denn gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG gehen die Unterhaltsansprüche nicht auf den Sozialhilfeträger über, soweit sie - wie hier - auf der Zurechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens aus zumutbarer Tätigkeit des Unterhaltspflichtigen beruhen (vgl. auch Senatsurteil vom 11. März 1998 - XII ZR 190/96 - FamRZ 1998, 818 ff.). Die Prozeßführungsbefugnis der Antragsgegnerin, die die Ansprüche der Kinder als gesetzliche Prozeßstandschafterin gemäß § 1629 Abs. 3 BGB auch über die Scheidung hinaus bis zum Abschluß des Unterhaltsprozesses geltend machen kann (vgl. Senatsurteil vom 15. November 1989 - IVb ZR 3/89 - FamRZ 1990, 283, 284), wird daher hiervon nicht berührt. Soweit Unterhaltsvorschußleistungen bezogen wurden, sind die Unterhaltsansprüche zwar gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG auf das Land Rheinland -Pfalz als Träger dieser Leistungen übergegangen. Da jedoch ausschließlich Ansprüche geltend gemacht werden, die erst nach Rechtshängigkeit des Verbundverfahrens bzw. nach Rechtskraft des Scheidungsurteils entstanden sind, hat dieser Rechtsübergang auf den Prozeß keinen Einfluß (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO), so daß die Antragsgegnerin auch weiterhin die Ansprüche verfolgen kann. Die im Senatsurteil vom 22. September 1999 (XII ZR 250/97 FamRZ 2000, 221, 222 f.) offengelassene Frage, ob § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG auf Unterhaltsvorschußleistungen analog angewandt werden sollte, wenn die Unterhaltsansprüche auf der Zurechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens beruhen , kann daher auch hier dahinstehen. Hinsichtlich der bis zur letzten mündli-
chen Tatsachenverhandlung vor dem Oberlandesgericht aufgelaufenen Unterhaltsansprüche ist die Antragsgegnerin Prozeßstandschafterin des Landes mit der Folge, daß der Klageantrag insoweit auf Leistung an das Land umgestellt werden mußte; hinsichtlich der künftigen Unterhaltsansprüche bleibt sie Prozeßstandschafterin der Kinder. Daß die Antragsgegnerin bei der Antragsumstellung nicht beachtet hat, daß gegebenenfalls ein Teil der Unterhaltsansprüche , nämlich soweit ergänzende Sozialhilfe gezahlt worden sein sollte, weder gemäß § 7 Abs. 1 UVG auf das Land noch - wegen § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG - auf den Sozialhilfeträger übergegangen ist, sondern bei den Kindern als Rechtsinhabern verblieben ist, ist unschädlich, da dies jedenfalls dem Antragsteller nicht zum Nachteil gereicht. Denn die Leistung an den Dritten auf Antrag der Antragsgegnerin erfolgt für den Antragsteller mit befreiender Wirkung (vgl. §§ 362 Abs. 2, 185 BGB).
b) Der Antragsteller vertritt mit seiner Revision die Auffassung, daß den Kindern ein über den Mindestbedarf von je 314 DM monatlich hinausgehender Unterhaltsanspruch (hier in Höhe von restlich 101 DM) nicht mehr zustehe, weil sie insoweit bedarfsdeckende Leistungen des Sozialhilfeträgers erhalten hätten , die auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen seien. Denn da der Rechtsübergang auf den Sozialhilfeträger gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG ausgeschlossen sei, soweit der Unterhaltsanspruch auf der Zurechnung fiktiven Erwerbseinkommen beruhe, sei die Sozialhilfeleistung gegenüber dem Unterhaltsanspruch nicht mehr subsidiär. Mangels entsprechender Feststellungen des Oberlandesgerichts muß in der Revision zugunsten des Antragstellers davon ausgegangen werden, daß die Kinder ergänzende Sozialhilfe bezogen haben und ihre Unterhaltsansprü-
che insoweit nicht auf den Sozialhilfeträger übergegangen sind. Das verhilft der Revision des Antragstellers indes nicht zum Erfolg. Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat, gilt der Grundsatz, daß Sozialhilfe gegenüber dem Unterhalt nachrangig ist (§ 2 Abs. 2 Satz 1 BSHG), auch dann, wenn der nach § 91 Abs. 1 Satz 1 BSHG vorgesehene Übergang des Unterhaltsanspruchs auf den Sozialhilfeträger ausnahmsweise gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG ausgeschlossen ist (Senatsurteil vom 17. März 1999 - XII ZR 139/97 - FamRZ 1999, 843, 845 ff. m.w.N.). Da die Zielsetzung des Sozialhilferechts eine andere als die des Unterhaltsrechts ist und der bürgerlich rechtliche Unterhaltsanspruch durch das BSHG nicht berührt wird, haben die Leistungen nach diesem Gesetz keinen Einfluß auf Inhalt und Umfang des Unterhaltsanspruchs und der Unterhaltsverpflichtung. Die Gewährung von Sozialhilfe ist demgemäß nicht als unterhaltsrechtlich bedarfsdeckende Leistung zu behandeln dergestalt, daß damit die Bedürftigkeit des Unterhaltsgläubigers und zugleich sein Unterhaltsanspruch entfiele. Auch der in § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG verankerte Schuldnerschutz ändert an diesem Grundsatz nichts, weil er sich seiner Zielsetzung nach nur gegen den Sozialhilfeträger wendet. Er soll lediglich gewährleisten, daß der Unterhaltspflichtige im Verhältnis zum Sozialhilfeträger den gleichen Schutz hinsichtlich seines Einkommens und Vermögens genießt, den er hätte, wenn er selbst Hilfeempfänger wäre (Senatsurteil aaO S. 846 m.w.N.). Daher sind im Sozialhilferecht - anders als im Unterhaltsrecht - auch keine fiktiven Einkünfte zu berücksichtigen. Demgegenüber schützt das Unterhaltsrecht den Verpflichteten nur nach Maßgabe der bürgerlich rechtlich definierten Leistungsfähigkeit im Rahmen der §§ 1581, 1603 BGB, wobei leichtfertig herbeigeführte Leistungsunfähigkeit unbeachtlich sein kann (Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO). Der Senat hat lediglich erwogen, daß einem nach Gewährung von Sozialhilfe, aber ohne Rechtsübergang auf
den Sozialhilfeträger erhobenen Unterhaltsbegehren der Grundsatz von Treu und Glauben entgegenstehen könne, wenn andernfalls in Mangelfällen die Gefahr besteht, daß der Unterhaltsschuldner mit derartig hohen Unterhaltsforderungen aus der Vergangenheit belastet wird, daß es voraussichtlich auf Dauer unmöglich ist, diese Schulden neben seinen laufenden Verpflichtungen zu tilgen (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1992 - XII ZR 164/91 - FamRZ 1993, 417, 419). Eine solche Korrektur nach § 242 BGB kommt allerdings nicht generell, sondern nur in Einzelfällen und nur bezogen auf Unterhaltsrückstände aus der Vergangenheit in Betracht, weil andernfalls die gesetzlich gewollte Subsidiarität der Sozialhilfe außer Kraft gesetzt würde (Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO S. 847). Hier kommt eine Anwendung des § 242 BGB schon angesichts des Umstands, daß keine Unterhaltsrückstände für die Zeit vor Rechtshängigkeit zuerkannt worden sind und sich der Antragsteller auf die Unterhaltsforderungen im Laufe des Verbundverfahrens rechtzeitig einrichten konnte, sowie angesichts der geringen Höhe des Unterhalts nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 22. September 1999 aaO S. 223).
c) Hilfsweise beruft sich die Revision für ihre Auffassung, ein über den Mindestbedarf hinausgehender Unterhalt könne nicht aus einem fiktiv zugerechneten Einkommen hergeleitet werden, auf die Rechtsprechung des Senats, wonach lediglich gedachte wirtschaftliche Verhältnisse, die keine Grundlage in der tatsächlichen Einkommenssituation des Unterhaltspflichtigen haben, dessen Lebensstellung - und damit auch die des von ihm abhängigen Unterhaltsgläubigers - nicht prägen können (Senatsurteile vom 20. November 1996 - XII ZR 70/95 - FamRZ 1997, 281, 283 für Kindesunterhalt; vom 18. März 1992 - XII ZR 23/91 - FamRZ 1992, 1045, 1047 für Ehegattenunterhalt). Diese Aussage bezieht sich indessen auf Fälle, in denen dem Unterhaltspflichtigen diese Einkünfte tatsächlich nie oder jedenfalls nicht so nachhaltig zur Verfügung ge-
standen hatten, daß auch die Lebensstellung des unterhaltsberechtigten Kindes davon geprägt werden konnte (§ 1610 Abs. 1 BGB), also etwa auf Fälle, in denen die Einkünfte erst aus der Verwertung von Vermögen und anschließendem Verzehr des erzielten Kapitals fließen (Senatsurteil vom 20. November 1996 aaO S. 283). Im Unterschied dazu hatte im vorliegenden Fall der Antragsteller das Gehalt als Busfahrer tatsächlich jahrelang bezogen und davon den Lebensunterhalt seiner Familie bestritten. Wenn das Oberlandesgericht den Unterhaltsbedarf der Kinder an diesem zuletzt erzielten Einkommen ausrichtet und davon ausgeht, daß er ein entsprechendes Gehalt bei gehörigem Bemühen wieder erzielen könne, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen wird nicht nur durch die tatsächlich vorhandenen, sondern auch durch solche Mittel bestimmt, die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit, unter Umständen auch im Wege einesOrts- oder Berufswechsels erreichen könnte. Dabei obliegt ihm aufgrund seiner erweiterten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern nach § 1603 Abs. 2 BGB eine gesteigerte Ausnutzung seiner Arbeitskraft, die es ihm ermöglicht, nicht nur den Mindestbedarf, sondern auch den angemessenen Unterhalt der Kinder sicherzustellen (st.Rspr. vgl. Senatsurteile vom 26. September 1984 - IVb ZR 17/83 - FamRZ 1985, 158, 159; 16. Juni 1993 - XII ZR 49/92 - FamRZ 1993, 1304, 1306; 15. Dezember 1993 - XII ZR 172/92 - FamRZ 1994, 372, 373; 22. Oktober 1997 - XII ZR 278/95 - FamRZ 1998, 357, 359; 17. März 1999 aaO, S. 844, jeweils m.N.). Dazu gehört nicht nur die Stellensuche über das Arbeitsamt, sondern auch, daß er sich aus eigenem Antrieb laufend über Zeitungsannoncen, Vermittlungsagenturen und ähnliches um Arbeit bemüht (Senatsurteil vom 15. Dezember 1993 aaO S. 374). Notfalls muß er auch andere Tätigkeiten bis hin zu Aushilfs- und Gelegenheitsarbeiten übernehmen. Um seiner Darlegungs- und Beweislast für hinreichende
Bemühungen zu genügen, muß der Unterhaltspflichtige auch in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte er im einzelnen unternommen hat, um eine Arbeitsstelle zu finden (Senatsurteil vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345, 346). Die vom Antragsteller aus der Zeit seiner Arbeitslosigkeit seit Ende 1992 dargelegten Bemühungen hat das Oberlandesgericht zu Recht als unzureichend und im Hinblick auf seine bestehende Unterhaltspflicht als verantwortungslos zurückgewiesen. Denn der Antragsteller hat lediglich drei Busunternehmen im unmittelbaren Einzugsbereich seines Wohnortes namentlich benannt , ohne dazu konkrete Bewerbungsunterlagen vorzulegen, und sich im übrigen auf die pauschale Behauptung beschränkt, sich auf eine Vielzahl von Stellen als Busfahrer beworben zu haben. Sein Vortrag ist auch nicht geeignet, davon auszugehen, daß trotz hinreichender Bemühungen für ihn keine reale Beschäftigungschance auf dem Arbeitsmarkt bestanden habe (Senatsurteil vom 15. Dezember 1993 aaO S. 374). Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Weber-Monecke
30
bb) Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute. Die unzureichende Arbeitssuche führt indessen noch nicht notwendig zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die mangelhafte Arbeitssuche muss vielmehr für die Arbeitslosigkeit auch ursächlich sein. Eine Ursächlichkeit besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalt begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden hat (Senatsurteil vom 21. September 2011 - XII ZR 121/09 - FamRZ 2011, 1851 Rn. 13 f. mwN).

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, gilt folgende Rangfolge:

1.
minderjährige Kinder und Kinder im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 2,
2.
Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind oder im Fall einer Scheidung wären, sowie Ehegatten und geschiedene Ehegatten bei einer Ehe von langer Dauer; bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer sind auch Nachteile im Sinne des § 1578b Abs. 1 Satz 2 und 3 zu berücksichtigen,
3.
Ehegatten und geschiedene Ehegatten, die nicht unter Nummer 2 fallen,
4.
Kinder, die nicht unter Nummer 1 fallen,
5.
Enkelkinder und weitere Abkömmlinge,
6.
Eltern,
7.
weitere Verwandte der aufsteigenden Linie; unter ihnen gehen die Näheren den Entfernteren vor.

22
Die Zubilligung des Familienselbstbehalts basiert auf der Prämisse, dass der Unterhaltspflichtige verheiratet ist und sich die Ehegatten Unterhalt schulden. Zwar ist der Ehegattenunterhalt gemäß § 1609 Nr. 2 und 3 BGB gegenüber dem Elternunterhalt (§ 1609 Nr. 6 BGB) vorrangig. Weil sich die Höhe des - beim Zusammenleben der Ehegatten bestehenden - Anspruchs auf Familienunterhalt allerdings auch nach dem die ehelichen Lebensverhältnisse prägenden (§ 1578 Abs. 1 BGB) Elternunterhalt richtet, sich beide Ansprüche mithin wechselseitig beeinflussen, hat es der Senat gebilligt, dem verheirateten Unterhaltspflichtigen einen Familienselbstbehalt zu belassen, der sich - bei darüber hinausgehendem Einkommen der Eheleute - auf einen individuellen Familienbedarf erhöhen kann (BGHZ 186, 350 = FamRZ 2010, 1535 Rn. 40 ff.).

(1) Den Leistungen der Pflegeversicherung gehen die Entschädigungsleistungen wegen Pflegebedürftigkeit

1.
nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen,
2.
aus der gesetzlichen Unfallversicherung und
3.
aus öffentlichen Kassen auf Grund gesetzlich geregelter Unfallversorgung oder Unfallfürsorge
vor.

(2) Die Leistungen nach dem Fünften Buch einschließlich der Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 37 des Fünften Buches bleiben unberührt. Dies gilt auch für krankheitsspezifische Pflegemaßnahmen, soweit diese im Rahmen der häuslichen Krankenpflege nach § 37 des Fünften Buches oder der außerklinischen Intensivpflege nach § 37c des Fünften Buches zu leisten sind.

(3) Die Leistungen der Pflegeversicherung gehen den Fürsorgeleistungen zur Pflege

1.
nach dem Zwölften Buch,
2.
nach dem Lastenausgleichsgesetz, dem Reparationsschädengesetz und dem Flüchtlingshilfegesetz,
3.
nach dem Bundesversorgungsgesetz (Kriegsopferfürsorge) und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen,
vor, soweit dieses Buch nichts anderes bestimmt. Leistungen zur Pflege nach diesen Gesetzen sind zu gewähren, wenn und soweit Leistungen der Pflegeversicherung nicht erbracht werden oder diese Gesetze dem Grunde oder der Höhe nach weitergehende Leistungen als die Pflegeversicherung vorsehen. Die Leistungen der Eingliederungshilfe für Menschen mit Behinderungen nach dem Neunten Buch, dem Bundesversorgungsgesetz und dem Achten Buch bleiben unberührt, sie sind im Verhältnis zur Pflegeversicherung nicht nachrangig; die notwendige Hilfe in den Einrichtungen und Räumlichkeiten nach § 71 Abs. 4 ist einschließlich der Pflegeleistungen zu gewähren.

(3a) (weggefallen)

(4) Treffen Leistungen der Pflegeversicherung und Leistungen der Eingliederungshilfe zusammen, vereinbaren mit Zustimmung des Leistungsberechtigten die zuständige Pflegekasse und der für die Eingliederungshilfe zuständige Träger,

1.
dass im Verhältnis zum Pflegebedürftigen der für die Eingliederungshilfe zuständige Träger die Leistungen der Pflegeversicherung auf der Grundlage des von der Pflegekasse erlassenen Leistungsbescheids zu übernehmen hat,
2.
dass die zuständige Pflegekasse dem für die Eingliederungshilfe zuständigen Träger die Kosten der von ihr zu tragenden Leistungen zu erstatten hat sowie
3.
die Modalitäten der Übernahme und der Durchführung der Leistungen sowie der Erstattung.
Die bestehenden Wunsch- und Wahlrechte der Leistungsberechtigten bleiben unberührt und sind zu beachten. Die Ausführung der Leistungen erfolgt nach den für den zuständigen Leistungsträger geltenden Rechtsvorschriften. Soweit auch Leistungen der Hilfe zur Pflege nach dem Zwölften Buch zu erbringen sind, ist der für die Hilfe zur Pflege zuständige Träger zu beteiligen. Der Spitzenverband Bund der Pflegekassen beschließt gemeinsam mit der Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe bis zum 1. Januar 2018 in einer Empfehlung Näheres zu den Modalitäten der Übernahme und der Durchführung der Leistungen sowie der Erstattung und zu der Beteiligung des für die Hilfe zur Pflege zuständigen Trägers. Die Länder, die kommunalen Spitzenverbände auf Bundesebene, die Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege, die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, die Vereinigungen der Leistungserbringer der Eingliederungshilfe auf Bundesebene sowie die auf Bundesebene maßgeblichen Organisationen für die Wahrnehmung der Interessen und der Selbsthilfe pflegebedürftiger und behinderter Menschen sind vor dem Beschluss anzuhören. Die Empfehlung bedarf der Zustimmung des Bundesministeriums für Gesundheit und des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales.

(4a) Bestehen im Einzelfall Anhaltspunkte für ein Zusammentreffen von Leistungen der Pflegeversicherung und Leistungen der Eingliederungshilfe, bezieht der für die Durchführung eines Teilhabeplanverfahrens oder Gesamtplanverfahrens verantwortliche Träger mit Zustimmung des Leistungsberechtigten die zuständige Pflegekasse in das Verfahren beratend mit ein, um die Vereinbarung nach Absatz 4 gemeinsam vorzubereiten.

(4b) Die Regelungen nach Absatz 3 Satz 3, Absatz 4 und 4a werden bis zum 1. Juli 2019 evaluiert.

(5) Die Leistungen der Pflegeversicherung bleiben als Einkommen bei Sozialleistungen und bei Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz, deren Gewährung von anderen Einkommen abhängig ist, unberücksichtigt; dies gilt nicht für das Pflegeunterstützungsgeld gemäß § 44a Absatz 3. Satz 1 gilt entsprechend bei Vertragsleistungen aus privaten Pflegeversicherungen, die der Art und dem Umfang nach den Leistungen der sozialen Pflegeversicherung gleichwertig sind. Rechtsvorschriften, die weitergehende oder ergänzende Leistungen aus einer privaten Pflegeversicherung von der Einkommensermittlung ausschließen, bleiben unberührt.

(6) Wird Pflegegeld nach § 37 oder eine vergleichbare Geldleistung an eine Pflegeperson (§ 19) weitergeleitet, bleibt dies bei der Ermittlung von Unterhaltsansprüchen und Unterhaltsverpflichtungen der Pflegeperson unberücksichtigt. Dies gilt nicht

1.
in den Fällen des § 1361 Abs. 3, der §§ 1579, 1603 Abs. 2 und des § 1611 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
2.
für Unterhaltsansprüche der Pflegeperson, wenn von dieser erwartet werden kann, ihren Unterhaltsbedarf ganz oder teilweise durch eigene Einkünfte zu decken und der Pflegebedürftige mit dem Unterhaltspflichtigen nicht in gerader Linie verwandt ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 157/03 Verkündet am:
1. März 2006
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Ehegatte einer überobligationsmäßigen
Erwerbstätigkeit nachgeht, ist ein überdurchschnittlich hoher Betreuungsaufwand
eines behinderten Kindes in die Beurteilung einzubeziehen.
Inwieweit überobligationsmäßig erzieltes Einkommen sodann unterhaltsrechtlich
zu berücksichtigen ist, hängt auch davon ab, zu welchen Zeiten ein
Kind etwa infolge des Besuchs einer Behinderteneinrichtung der Betreuung
nicht bedarf.

b) Soweit einer der in § 13 Abs. 6 Satz 2 SGB IX geregelten Ausnahmefälle
nicht vorliegt, verbietet sich nach Abs. 6 Satz 1 der Bestimmung eine unterhaltsrechtliche
Berücksichtigung des an die Pflegeperson weitergeleiteten
Pflegegeldes gemäß § 37 Abs. 1 SGB IX, die zu einer Verkürzung des dieser
zustehenden Unterhaltsanspruchs führen würde.

c) Werden Fahrtkosten zur Arbeit mit der in den unterhaltsrechtlichen Leitlinien
vorgesehenen Kilometerpauschale angesetzt, so sind hierin regelmäßig
sämtliche Pkw-Kosten einschließlich derjenigen für Abnutzung und Finanzierungsaufwand
enthalten.
BGH, Urteil vom 1. März 2006 - XII ZR 157/03 - OLG Karlsruhe
AG Wiesloch
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. Juni 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien, die im Revisionsverfahren noch um Trennungsunterhalt streiten, schlossen am 27. Mai 1995 die Ehe, aus der der am 28. Dezember 1995 geborene Sohn Max hervorgegangen ist. Seit dem 30. Oktober 2000 leben sie voneinander getrennt. Das Kind lebt im Haushalt der Mutter. Es leidet an einem unklaren Dysmorphie-Syndrom; aufgrund seiner Schwerbehinderung ist eine Pflegebedürftigkeit nach der Pflegestufe III anerkannt. Das Pflegegeld in Höhe von monatlich 1.300 DM bzw. 665 € wird an die Klägerin gezahlt.
2
Diese war bis zum 30. November 2002 bei der Stadt W. teilzeitbeschäftigt ; sie verrichtete ihre Tätigkeit von einem häuslichen Telearbeitsplatz aus. Seit dem 1. Dezember 2002 ist sie nicht mehr erwerbstätig. Sie lebt seit April 2002 mit einem neuen Partner zusammen.
3
Der Beklagte ist als Industriekaufmann beschäftigt. Auf einen zusammen mit der Klägerin aufgenommenen Kredit entrichtete er - ebenso wie diese - bis Mai 2002 monatliche Raten von 250 DM (128 €). Seit der Trennung zahlte er Trennungsunterhalt in Höhe von 759,50 DM und Kindesunterhalt in Höhe von 345 DM (jeweils monatlich); seit Januar 2002 zahlt er insgesamt 507,20 € monatlich.
4
Die Klägerin hat den Beklagten im Wege der Stufenklage auf Zahlung von Trennungs- und Kindesunterhalt für die Zeit ab August 2001 in Anspruch genommen. Bezüglich des begehrten Trennungsunterhalts (monatlich 925,03 € ab Mai 2002 zuzüglich eines Rückstandes für die Zeit bis April 2002) hat sie die Auffassung vertreten, ihr Erwerbseinkommen sei nicht zu berücksichtigen, da sie aufgrund der Versorgung des schwer behinderten Kindes erheblich belastet sei. Max fehle wegen zusätzlicher Erkrankungen häufig im Kindergarten; sie werde von ihrem Arbeitgeber zwar während dieser Betreuungszeiten freigestellt , müsse die Zeiten jedoch nacharbeiten, weshalb sie teilweise noch bis spät abends tätig sei.
5
Der Beklagte ist dem Unterhaltsbegehren entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, die Erwerbstätigkeit der Klägerin sei zumutbar, denn sie könne ihrer Arbeit in der Zeit nachgehen, in der Max den Kindergarten besuche. Soweit dies wegen akuter Erkrankungen des Kindes nicht möglich sei, könne die Klägerin die Betreuung durch eine Pflegekraft beanspruchen.
6
Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von Kindesunterhalt sowie zur Zahlung folgenden Trennungsunterhalts verurteilt: monatlich 918 € für Mai 2002, monatlich 851 € ab Juni 2002 sowie für die Zeit von August 2001 bis April 2002 rückständiger 4.959,80 €. Auf die gegen die Verurteilung zur Zahlung von Trennungsunterhalt gerichtete Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil insoweit abgeändert und der Klägerin Beträge zuerkannt, die zwischen 862 € und 694 € (jeweils monatlich) liegen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


I.

7
Das Rechtsmittel ist - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - uneingeschränkt zulässig. Die Revision hat zwar beantragt, das Berufungsurteil aufzuheben und die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. Die Auslegung des in der Revisionsbegründung zum Ausdruck kommenden Rechtsmittelbegehrens ergibt indessen ohne jeden Zweifel, dass der Beklagte nicht Klageabweisung insgesamt, sondern hinsichtlich des in der Berufungsinstanz allein noch streitgegenständlichen Trennungsunterhalts begehrt, also nicht hinsichtlich seiner Verurteilung zur Zahlung von Kindesunterhalt , die bereits in Rechtskraft erwachsen ist. Das hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch klargestellt.

II.

8
Die Revision ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
9
1. Die Klägerin hat nach § 1361 Abs. 1 BGB Anspruch auf den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Parteien angemessenen Trennungsunterhalt. Bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass diese durch die Einkünfte beider Parteien geprägt worden seien.
10
Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt:
11
Von dem Einkommen des Beklagten seien bis Mai 2002 keine berufsbedingten Aufwendungen in Abzug zu bringen, da ihm bis dahin ein Firmenwagen zur Verfügung gestanden habe und er bei seinem Arbeitgeber kostenlos habe tanken können. Vielmehr sei die private Nutzungsmöglichkeit des Firmenwagens als geldwerter Vorteil zu berücksichtigen. Der Entzug dieses Fahrzeugs ab Juni 2002 habe zur Folge, dass dieser Vorteil entfallen sei und die vom Beklagten geltend gemachten Fahrtkosten von da an als berufsbedingte Aufwendungen anzuerkennen seien. Die Benutzung eines Pkw für die Fahrten zur Arbeitsstelle müsse die Klägerin hinnehmen, weil die ehelichen Lebensverhältnisse hierdurch geprägt gewesen seien und kein Mangelfall vorliege. Gegen den Ansatz von 0,26 € pro Kilometer bestünden keine Bedenken, da die einfache Fahrtstrecke lediglich 25 km betrage. In dieser Fahrtkostenpauschale sei allerdings der Aufwand für die Anschaffung bzw. Finanzierung des Pkw enthalten, so dass der Beklagte die behaupteten Kreditraten von 150 € monatlich nicht zusätzlich von seinem Einkommen in Abzug bringen könne. Abzusetzen seien deshalb allein berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 240,50 € (50 km x 0,26 € x 222 Arbeitstage : 12). Unter Berücksichtigung der bis Mai 2002 zu zahlenden anderweitigen Kreditraten, des geschuldeten Kindesunterhalts sowie des in Abzug zu bringenden Erwerbstätigenbonus sei - wie vom Amtsgericht errechnet - von einem bereinigten monatlichen Einkommen des Beklagten von 3.360 DM bis November 2001, von 3.266 DM für Dezember 2001 und von 1.723 € von Januar bis Mai 2002 auszugehen. Ab Juni 2002 sei dagegen - unter zusätzlicher Berücksichtigung der vorgenannten Fahrtkosten - ein bereinigtes monatliches Einkommen von 1.486,35 € zugrunde zu legen.
12
Hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Klägerin hat das Berufungsgericht ausgeführt: Das ihr zufließende Pflegegeld für Max habe gemäß § 13 Abs. 6 SGB XI unberücksichtigt zu bleiben, weil keine der in dieser Bestimmung genannten Ausnahmen vorliege. Die bis November 2002 ausgeübte Halbtagsbeschäftigung der Klägerin sei als überobligationsmäßige Tätigkeit zu bewerten. Grundsätzlich bestehe keine Erwerbsverpflichtung des ein Kind betreuenden Ehegatten, solange dieses nicht die dritte Grundschulklasse besuche. Max sei erst sieben Jahre alt, stehe aber infolge seiner Behinderung auf der Entwicklungsstufe eines Kleinkindes. Die Betreuungsleistungen der Mutter seien auch nicht mit denen für ein Schulkind im Alter von acht Jahren zu vergleichen , auch wenn Max, der den Lebenshilfekindergarten besuche, dadurch in der Regel mindestens so lange von zu Hause abwesend sei wie ein Grundschulkind. Aufgrund des von Max gewonnenen Eindrucks stehe außer Frage, dass die Klägerin morgens, bis das Kind abgeholt werde, und nachmittags von seiner Rückkehr bis zum Dienstbeginn der Nachtwache ungleich mehr an Betreuungsleistungen für ihn zu erbringen habe als für ein gesundes Kindergartenkind. Auf den gesamten Tagesablauf bezogen ergebe sich deshalb jedenfalls keine nennenswerte Entlastung der Klägerin gegenüber der Betreuungssituation für ein gesundes Kind im Kindergarten- oder Grundschulalter. Das daher überobligationsmäßig erzielte Einkommen (von - bereinigt um die Kreditrate sowie den Erwerbstätigenbonus - 1.428 DM im Jahr 2001, 760 € für Januar bis Mai 2002 und 875 € von Juni bis November 2002) sei in voller Höhe als bedarfsprägend anzusetzen, jedoch in Anwendung von § 1577 Abs. 2 BGB nur teilweise, nämlich zur Hälfte, als bedarfsmindernd zu berücksichtigen. Die Bewertung der Berufstätigkeit der Klägerin als überobligationsmäßig habe weiter zur Folge, dass sie diese jederzeit habe aufgeben dürfen. Das gelte um so mehr, als sie einleuchtende Gründe für ihre Entscheidung, sich beurlauben zu lassen, vorgebracht habe. Neben ihren Erwerbseinkünften müsse die Klägerin sich allerdings fiktive Einkünfte aus der - in relativ geringem Umfang übernommenen - Haushaltsführung für ihren neuen Partner anrechnen lassen. Angemessen sei insofern für die Zeit ab April 2002 ein Betrag von monatlich 100 € (1/2 des üblicherweise nach Ziff. 6 der Süddeutschen Leitlinien - Stand: 1. Januar 2002 - anzusetzenden Mindestbetrages von 200 €). Das betreffende Einkommen sei in der selben Weise wie das Erwerbseinkommen im Rahmen der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen.
13
Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
14
2. Die Ermittlung des Einkommens des Beklagten ist allerdings aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit die Revision die Auffassung vertritt , das Berufungsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, den Aufwand des Beklagten für die Finanzierung des Pkw in Höhe von monatlich 150 € zu berücksichtigen , kann ihr nicht gefolgt werden.
15
Das Berufungsgericht hat die Höhe der als abzugsfähig anzuerkennenden Fahrtkosten zur Arbeit in tatrichterlicher Verantwortung und entsprechendem eigenen Vortrag des Beklagten nach einem Satz von 0,26 €/km bestimmt.
Wenn ein Gericht insoweit die in seinem Bezirk gebräuchlichen unterhaltsrechtlichen Leitlinien zugrunde legt bzw. sich hieran anlehnt, so unterliegt das aus Rechtsgründen keinen Bedenken. Der Senat hat es in ständiger Rechtsprechung mangels sonstiger konkreter Anhaltspunkte für angemessen gehalten, die Kilometerpauschale nach § 9 Abs. 3 Satz 1 des bis zum 30. Juni 2004 geltenden Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen heranzuziehen (Senatsurteil vom 21. Januar 1998 - XII ZR 117/96 - FamRZ 1998, 1501, 1502 m.w.N.). Hiervon gehen auch die vom Berufungsgericht angewandten Süddeutschen Leitlinien (Stand: 1. Januar 2002, Nr. 10 c) aus. Dass anstelle des Betrages von 0,27 € nur ein solcher von 0,26 € zugrunde gelegt worden ist, ist nicht zu beanstanden, zumal der Beklagte selbst keinen höheren Betrag in Ansatz gebracht hat. In der Kilometerpauschale sind aber regelmäßig sämtliche Pkw-Kosten einschließlich derjenigen für Abnutzung und Finanzierungsaufwand enthalten (Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 936; OLG Hamm FamRZ 2000, 1367 und 1998, 561; Süddeutsche Leitlinien Nr. 10 c). Letzterer kann deshalb nicht zusätzlich als abzugsfähig anerkannt werden. Dass ausnahmsweise eine andere Beurteilung geboten wäre, hat der Beklagte nicht dargetan.
16
Damit ist der Unterhaltsberechnung das vom Berufungsgericht festgestellte Einkommen des Beklagten zugrunde zu legen, gegen dessen Ermittlung die Revision im Übrigen auch keine Einwendungen erhoben hat.
17
3. a) Gegen das vom Berufungsgericht errechnete Einkommen der Klägerin aus Erwerbstätigkeit bestehen ebenfalls keine Bedenken. Auch die Revision erinnert hiergegen nichts.
18
b) Sie wendet sich allerdings gegen die Beurteilung der Erwerbstätigkeit der Klägerin als überobligationsmäßig. Insofern weist sie darauf hin, dass nach allgemeiner Ansicht zwar in der Regel eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Ehegatten erst dann bestehe, wenn das jüngste Kind die dritte Grundschulklasse besuche. Hiervon könne aber vor allem bei der Fortsetzung einer bereits vor der Trennung nicht wegen einer Notlage ausgeübten Tätigkeit abgewichen werden. Das Berufungsgericht habe diesen Grundsatz nicht beachtet und infolgedessen nicht geprüft, ob nach den vorliegenden Umständen ein Abweichen von der Regel in Betracht komme. Der Beklagte habe unwidersprochen vorgetragen , dass die Klägerin bereits ab dem zweiten Lebensjahr des Sohnes, nämlich von Anfang 1998 an, freiwillig einer Halbtagstätigkeit nachgegangen sei. Sie müsse für mehr als 7 ½ Stunden pro Tag keine Betreuungsleistungen erbringen, weil Max insoweit im Lebenshilfekindergarten betreut werde. Damit seien die Betreuungsleistungen eher geringer als für ein gesundes Kind im Kindergarten - oder Grundschulalter. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin für die Betreuungsdienste Pflegegeld beziehe und zusätzlich Leistungen im Rahmen der Verhinderungspflege durch die Krankenkasse erhalten habe.
19
Damit kann die Revision nicht durchdringen.
20
c) Inwieweit für einen Ehegatten, der ein gemeinsames Kind betreut, eine Erwerbsobliegenheit besteht, ist nach objektiven Kriterien zu entscheiden. Bei der vorzunehmenden Abwägung der Umstände des Einzelfalls kommt es neben den persönlichen Verhältnissen des Unterhalt fordernden Ehegatten vor allem auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes an. Dabei spielt nicht nur das Alter des Kindes eine Rolle, sondern insbesondere auch sein Gesundheitszustand, sein sonstiger Entwicklungsstand sowie möglicherweise bei ihm aufgetretene Verhaltensstörungen. Demgemäß ist auch ein überdurchschnittlich hoher Betreuungsbedarf so genannter Problemkinder zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 26. Oktober 1984 - IVb ZR 44/83 - FamRZ 1985, 50, 51 und vom 18. April 1984 - IVb ZR 80/82 - FamRZ 1984, 769, 770; Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 4 Rdn. 68, 70; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. IV Rdn. 162; Kleffmann in Scholz/Stein Praxishandbuch Familienrecht Teil H Rdn. 65).
21
Nach der Rechtsprechung des Senats braucht sich eine Ehefrau, die Unterhalt von ihrem Ehemann verlangt, im Regelfall nicht auf eine eigene Erwerbstätigkeit verweisen zu lassen, solange sie ein Kind betreut, das noch nicht acht Jahre alt ist (vgl. Senatsurteile vom 30. November 1994 - XII ZR 226/93 - FamRZ 1995, 291, 292 und vom 21. Dezember 1988 - IVb ZR 18/88 - FamRZ 1989, 487 m.w.N.). Dieser Beurteilung liegt die Erfahrung zugrunde, dass ein schulpflichtiges Kind in den ersten Schuljahren noch einer verstärkten Beaufsichtigung und Fürsorge bedarf, die nicht auf bestimmte Zeitabschnitte eines Tages beschränkt ist (Senatsurteil vom 23. Februar 1983 - IVb ZR 363/81 - FamRZ 1983, 456, 458). Im Prozess hat deshalb derjenige, der sich auf eine Ausnahme von dieser auf der Lebenserfahrung beruhenden Regel beruft, die hierfür erforderlichen Voraussetzungen darzulegen und notfalls zu beweisen (Senatsurteile vom 26. Oktober 1984 aaO S. 51 und vom 23. Februar 1983 aaO S. 458).
22
d) Der Beklagte hat zwar Umstände vorgetragen, aus denen sich nach seiner Auffassung eine Erwerbsobliegenheit der Klägerin ergibt. Das Berufungsgericht hat sich hierdurch jedoch nicht veranlasst gesehen, von seiner dem vorgenannten Grundsatz entsprechenden Beurteilung abzuweichen. Das ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
23
Die Revision weist im Ansatz zutreffend darauf hin, dass es nach der Rechtsprechung des Senats im Rahmen der Prüfung der persönlichen Verhältnisse des betreuenden Ehegatten regelmäßig von Bedeutung ist, ob er bereits während der bestehenden ehelichen Lebensgemeinschaft eine berufliche Tätigkeit ausgeübt hat. Der Senat hat dabei maßgeblich darauf abgehoben, dass eine Erwerbstätigkeit, die nicht aus Not, also wegen unzureichender Versorgung durch den unterhaltspflichtigen Ehegatten, sondern aus freien Stücken aufgenommen worden sei, im Allgemeinen zu einer Überprüfung Anlass geben werde, ob nicht die Grenzen des Zumutbaren zunächst zu eng gezogen worden seien. Die Ausübung der Erwerbstätigkeit könne in diesem Zusammenhang ein bedeutsames Indiz für die vorhandene tatsächliche Arbeitsfähigkeit sein (Senatsurteile vom 23. September 1981 - IVb ZR 600/80 - FamRZ 1981, 1159, 1161 und vom 21. Januar 1998 aaO S. 1502).
24
Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich hieraus indessen kein für eine Erwerbsobliegenheit sprechender Grundsatz herleiten; vielmehr gilt es allein, die mögliche indizielle Bedeutung einer tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit zu beachten. Ob diese mit Rücksicht auf die Betreuungsbedürftigkeit eines Kindes zumutbar ist oder entsprechend dem Grundsatz, dass etwa bei Betreuung eines - wie hier zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - noch nicht acht Jahre alten Kindes regelmäßig keine Erwerbsobliegenheit besteht, als überobligationsmäßig zu bewerten ist, muss aber nach der konkreten Situation, in der sich ein Ehegatte nach der Trennung oder Scheidung befindet, beurteilt werden. Es ist deshalb auch zu berücksichtigen , dass mit der Trennung die Mehrbelastung des ein Kind betreuenden Ehegatten nicht wie früher durch den anderen Ehegatten aufgefangen werden kann, sondern der betreuende Ehegatte nunmehr grundsätzlich auf sich allein angewiesen ist, was die Fortsetzung der bisherigen Erwerbstätigkeit unzumutbar erscheinen lassen kann (vgl. Senatsurteil vom 4. November 1987 - IVb ZR 81/86 - FamRZ 1988, 145, 148 f.; Göppinger/Bäumel Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 957; Wendl/Pauling aaO § 4 Rdn. 28; Kleffmann in Scholz/Stein aaO Teil H Rdn. 67; Johannsen/Henrich/Büttner Eherecht 4. Aufl. § 1570 Rdn. 24; Schwab/Borth aaO Kap. IV Rdn. 172; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 264; Luthin Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 2108; Weinreich /Klein Familienrecht 2. Aufl. § 1570 Rdn. 8; vgl. auch Born FamRZ 1997, 129, 132).
25
Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen die tatrichterliche Würdigung, dass die Klägerin überobligationsmäßig gearbeitet hat. Das Berufungsgericht hat entscheidend darauf abgestellt, dass das zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sieben Jahre alte Kind aufgrund seiner Schwerbehinderung auf der Entwicklungsstufe eines Kleinkindes steht, weshalb die Mutter - bevor Max morgens zum Kindergarten abgeholt wird sowie nach seiner Rückkehr bis zum Beginn der Tätigkeit der für die nächtliche Überwachung erforderlichen Hilfskräfte - ungleich mehr an Betreuungsleistungen für ihn zu erbringen hat als für ein gesundes Kindergartenkind. Auf den gesamten Tagesablauf bezogen ergibt sich deshalb durch den Besuch des Kindergartens keine nennenswerte Entlastung der Klägerin gegenüber der Betreuungssituation für ein gesundes Kindergartenkind. Vielmehr war die Klägerin darauf angewiesen, in der Zeit, während der sich Max im Kindergarten aufhielt, die notwendige Hausarbeit zu verrichten, um sich dem Kind nach seiner Rückkehr (nach 15.00 Uhr) wieder uneingeschränkt widmen und es beaufsichtigen zu können. Die daneben ausgeübte Erwerbstätigkeit stellt deshalb, auch wenn sie im Wesentlichen von einem häuslichen Telearbeitsplatz aus verrichtet werden konnte, eine überobligationsmäßige Tätigkeit der Klägerin dar, die von ihr nicht verlangt werden kann.
26
e) Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Klägerin für ihre Betreuungsleistungen Pflegegeld in Höhe von monatlich 1.300 DM bzw. 665 € erhält. Das nach § 37 Abs. 1 SGB XI gewährte Pflegegeld bleibt, wenn es an eine Pflegeperson weitergeleitet wird, bei der Ermittlung von Unterhaltsansprü- chen der Pflegeperson grundsätzlich unberücksichtigt (§ 13 Abs. 6 Satz 1 SGB XI). Mit dieser Regelung soll erreicht werden, dass das Pflegegeld nicht nur dem Pflegebedürftigen selbst, sondern auch der Pflegeperson, die die häusliche Pflege unentgeltlich übernommen hat, möglichst ungeschmälert erhalten bleibt. In dem Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Elften Buches Sozialgesetzbuch wird hierzu ausgeführt: Ohne eine gesetzliche Regelung würde die unterhaltsrechtliche Berücksichtigung des Pflegegeldes weiterhin allein durch richterliche Entscheidung bestimmt. Dabei ist davon auszugehen, dass auf der Basis der bisherigen zivilrechtlichen Rechtsprechung zum BSHG- und SGB V-Pflegegeld das vom Pflegebedürftigen an die Pflegeperson weitergeleitete Pflegegeld zu einem erheblichen Teil als "Vergütungsanteil" der Pflegeperson bewertet und demzufolge unterhaltsrechtlich als Einkommen der Pflegeperson berücksichtigt wird (so auch noch Senatsbeschluss vom 24. April 1996 - XII ZR 7/96 - FamRZ 1996, 933). Dies ist mit dem sozialpolitischen Anliegen, die häusliche Pflege zu fördern und die Pflegebereitschaft und -fähigkeit im häuslichen Bereich zu stärken, nicht vereinbar. Mit der Neuregelung wird erreicht , dass z.B. bei einer geschiedenen Ehefrau nicht mehr der Unterhaltsanspruch gegenüber dem geschiedenen Ehemann gemindert wird, wenn sie für die Pflege des gemeinsamen behinderten pflegebedürftigen Kindes Pflegegeld erhält (BT-Drucks. 14/580 S. 5).
27
Der Senat hält mit Blick auf die zum 1. August 1999 in Kraft getretene Neufassung des § 13 Abs. 6 SGB XI an seiner früheren Auffassung nicht mehr fest. Da einer der in § 13 Abs. 6 Satz 2 SGB XI geregelten Ausnahmefälle nicht vorliegt, verbietet sich mithin eine unterhaltsrechtliche Berücksichtigung des Pflegegeldes, die zu einer Verkürzung des der Klägerin zustehenden Unterhaltsanspruchs führen würde (vgl. auch Trenk-Hinterberger in Wannagat SGB XI § 13 Rdn. 172 a).
28
4. Die Bewertung der Erwerbstätigkeit der Klägerin als überobligatorisch hat - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - zugleich zur Folge , dass sie diese Beschäftigung jederzeit aufgeben konnte. Das gilt vorliegend in besonderem Maße, da die Klägerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht dargelegt hat, keine Telearbeit mehr hätte verrichten können, sondern darauf angewiesen gewesen wäre, in der Behörde zu arbeiten. Diesem Vorbringen ist der Beklagte nicht mehr entgegengetreten.
29
5. Von der Frage, ob Einkünfte durch überobligationsmäßige Tätigkeit erreicht werden, ist diejenige zu unterscheiden, in welcher Höhe solche Einkünfte unterhaltsrechtlich relevant sind. Soweit das Berufungsgericht das Einkommen der Klägerin in voller Höhe in die Bedarfsberechnung eingestellt, aber nur anteilig , nämlich in Höhe der Hälfte (nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus von 1/10), als bedarfsdeckend berücksichtigt hat, begegnet diese Vorgehensweise durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
30
a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist bei der Ermittlung des angemessenen Unterhaltsbedarfs nur der unterhaltsrelevante Anteil eines überobligatorisch erzielten Einkommens als eheprägend zu berücksichtigen. Der nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte prägt die ehelichen Lebensverhältnisse dagegen nicht (Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1157 f.). Damit steht nicht in Einklang , dass das Berufungsgericht das volle Einkommen der Klägerin in die Bedarfsbemessung einbezogen hat.
31
b) Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Einkommen aus einer überobligatorischen Tätigkeit des Unterhaltsberechtigten bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, lässt sich nach der Rechtsprechung des Senats nicht pauschal beantworten, sondern hängt von den besonderen Umständen des Einzelfalles ab. Maßgebend ist hierbei insbesondere, wie etwa die Kinderbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berücksichtigung erforderlicher Fahrzeiten zu vereinbaren ist und ob und gegebenenfalls zu welchen Zeiten die Kinder infolge eines Kindergarten- oder Schulbesuchs der Betreuung nicht bedürfen (vgl. zuletzt Senatsurteile vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 und vom 13. April 2005 - XII ZR 48/02 - FamRZ 2005, 967, 970).
32
Eine solche Abwägung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Es ist vielmehr allein aufgrund der Bewertung der Tätigkeit der Klägerin als überobligationsmäßig zu dem Ergebnis gelangt, das Einkommen sei (nur) zur Hälfte anzurechnen. Demgemäß ist z.B. unberücksichtigt geblieben, dass die Klägerin zumindest teilweise von zu Hause aus arbeiten, mithin sich die Arbeitszeit vermutlich einteilen konnte, und Fahrzeiten jedenfalls überwiegend nicht anfielen. Die Beurteilung, inwieweit das überobligationsmäßig erzielte Einkommen anrechnungsfrei zu bleiben hat, hängt aber maßgeblich davon ab, welchen Schwierigkeiten die Klägerin hinsichtlich der Vereinbarkeit von Arbeit und Kinderbetreuung im Einzelnen ausgesetzt war, z.B. auch davon, welcher Zeitaufwand morgens erforderlich war, bevor Max zum Kindergarten abgeholt wurde.
33
6. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin fiktive Einkünfte für die Haushaltsführung für ihren neuen Partner zugerechnet hat, erhebt die Revision hiergegen weder hinsichtlich des zugrunde gelegten Zeitraums noch bezüglich der Höhe Einwendungen. Die Behandlung dieses Einkommens, das das Berufungsgericht gleichermaßen in die Unterhaltsberechnung im Wege der Additionsmethode eingestellt hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken, sondern entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173 ff. mit zustimmender Anm. Born FamRZ 2004, 1175 und Harms jurisPR-FamR 13/2004; ablehnend: Gerhardt FamRZ 2004, 1545).
34
7. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es über die Bestimmung des der Klägerin anrechnungsfrei zu belassenden Einkommensteils unter Nachholung der hierfür erforderlichen Feststellungen erneut befinden kann.
35
8. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
36
a) Die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Unterhaltsrückstands von 17.502,82 € für die Zeit von August 2001 bis Juni 2003 beinhaltet für die Zeit von August 2001 bis April 2002 einen Betrag von 7.668,82 € (4.270,82 € + 2.586 € + 812 €), obwohl - mit Rücksicht auf die vom Beklagten geleisteten Zahlungen - insoweit nur ein rückständiger Betrag von 4.959,80 € verlangt worden war. Das Berufungsurteil geht somit - entgegen § 308 Abs. 1 ZPO - über den Klageantrag hinaus.
37
b) Soweit das Berufungsgericht den Beklagten mit der Maßgabe verurteilt hat, "geleistete Zahlungen sind anzurechnen", widerspricht dies dem Bestimmtheitserfordernis eines Vollstreckungstitels mit der Folge, dass das Berufungsurteil , jedenfalls für die Vergangenheit, nicht als vollstreckungsfähig anzusehen sein dürfte (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 7. Dezember 2005 - XII ZR 94/03 - FamRZ 2006, 261, 262 f.).
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Vorinstanzen:
AG Wiesloch, Entscheidung vom 19.09.2002 - 2 F 188/01 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.06.2003 - 2 UF 130/02 -

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

12
aa) Überobligatorisch ist eine Tätigkeit dann, wenn für sie keine Erwerbsobliegenheit besteht und deshalb derjenige, der sie ausübt, unterhaltsrechtlich nicht daran gehindert ist, sie jederzeit zu beenden (Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 801). Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass auch beim Verwandtenunter- halt (§ 1601 BGB) das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nur eingeschränkt zu berücksichtigen ist, wenn es auf einer überobligatorischen Tätigkeit beruht und eine vollständige Heranziehung des Einkommens zu Unterhaltszwecken gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB verstieße (Senatsurteile BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 53 und vom 7. November 1990 - XII ZR 123/89 - FamRZ 1991, 182, 183 f.). Es ist ferner in Rechtsprechung und Literatur anerkannt , dass die Tätigkeit eines Unterhaltspflichtigen auch dann als ganz oder teilweise überobligatorisch bewertet werden kann, wenn die Ausübung der Erwerbstätigkeit mit an sich unzumutbaren gesundheitlichen Belastungen verbunden ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 1994, 1034; AG Flensburg FamRZ 2008, 1626; MünchKommBGB/Maurer 6. Aufl. § 1578 Rn. 106; Reinken in BeckOK BGB [Stand: Mai 2013] § 1602 Rn. 43; jurisPK-BGB/Clausius [Stand: Juni 2013] § 1578 Rn. 9).

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

(1) Die Abkömmlinge sind vor den Verwandten der aufsteigenden Linie unterhaltspflichtig.

(2) Unter den Abkömmlingen und unter den Verwandten der aufsteigenden Linie haften die näheren vor den entfernteren.

(3) Mehrere gleich nahe Verwandte haften anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Der Elternteil, der ein minderjähriges Kind betreut, erfüllt seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes.

12
aa) Überobligatorisch ist eine Tätigkeit dann, wenn für sie keine Erwerbsobliegenheit besteht und deshalb derjenige, der sie ausübt, unterhaltsrechtlich nicht daran gehindert ist, sie jederzeit zu beenden (Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 801). Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass auch beim Verwandtenunter- halt (§ 1601 BGB) das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nur eingeschränkt zu berücksichtigen ist, wenn es auf einer überobligatorischen Tätigkeit beruht und eine vollständige Heranziehung des Einkommens zu Unterhaltszwecken gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB verstieße (Senatsurteile BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 53 und vom 7. November 1990 - XII ZR 123/89 - FamRZ 1991, 182, 183 f.). Es ist ferner in Rechtsprechung und Literatur anerkannt , dass die Tätigkeit eines Unterhaltspflichtigen auch dann als ganz oder teilweise überobligatorisch bewertet werden kann, wenn die Ausübung der Erwerbstätigkeit mit an sich unzumutbaren gesundheitlichen Belastungen verbunden ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 1994, 1034; AG Flensburg FamRZ 2008, 1626; MünchKommBGB/Maurer 6. Aufl. § 1578 Rn. 106; Reinken in BeckOK BGB [Stand: Mai 2013] § 1602 Rn. 43; jurisPK-BGB/Clausius [Stand: Juni 2013] § 1578 Rn. 9).

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

12
aa) Überobligatorisch ist eine Tätigkeit dann, wenn für sie keine Erwerbsobliegenheit besteht und deshalb derjenige, der sie ausübt, unterhaltsrechtlich nicht daran gehindert ist, sie jederzeit zu beenden (Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 801). Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass auch beim Verwandtenunter- halt (§ 1601 BGB) das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nur eingeschränkt zu berücksichtigen ist, wenn es auf einer überobligatorischen Tätigkeit beruht und eine vollständige Heranziehung des Einkommens zu Unterhaltszwecken gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB verstieße (Senatsurteile BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 53 und vom 7. November 1990 - XII ZR 123/89 - FamRZ 1991, 182, 183 f.). Es ist ferner in Rechtsprechung und Literatur anerkannt , dass die Tätigkeit eines Unterhaltspflichtigen auch dann als ganz oder teilweise überobligatorisch bewertet werden kann, wenn die Ausübung der Erwerbstätigkeit mit an sich unzumutbaren gesundheitlichen Belastungen verbunden ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 1994, 1034; AG Flensburg FamRZ 2008, 1626; MünchKommBGB/Maurer 6. Aufl. § 1578 Rn. 106; Reinken in BeckOK BGB [Stand: Mai 2013] § 1602 Rn. 43; jurisPK-BGB/Clausius [Stand: Juni 2013] § 1578 Rn. 9).