Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2016 - III ZR 427/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:220916UIIIZR427.15.0
bei uns veröffentlicht am22.09.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 26. November 2015 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Notarhaftung nach § 19 Abs. 1 Bundesnotarordnung Schadensersatz aus eigenem Recht sowie aus abgetretenem Recht ihres Geschäftsführers K.   und der V.   Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden nur: V.  GmbH), deren Alleingesellschafterin die Klägerin ist.

2

Im Jahre 2004 gründete der inzwischen verstorbene Dr.       H.       , der als Treuhänder für K.     fungierte, als Alleingesellschafter die Klägerin. In der Folgezeit erwarb diese drei Grundstücke in H.   , die früher im Eigentum von K.    gestanden hatten. Die von der Klägerin als Tochtergesellschaft (zu diesem Zweck) gegründete V.  GmbH erwarb des Weiteren ein Grundstück in L.    , das die Klägerin als Betriebsgrundstück nutzte. Wirtschaftlich waren die vorerwähnten vier Grundstücke sonach K.    - als Treugeber, vermittelt über Dr. H.       als sein Treuhänder und Alleingesellschafter der Klägerin, die wiederum die V.  GmbH beherrschte - zuzurechnen.

3

Nachdem Dr. H.      im Jahre 2010 schwer erkrankt war, trat K.   an       K.     -B.      , der ihn und die Klägerin seit Jahren steuerlich beraten hatte, mit der Bitte heran, den vollen Geschäftsanteil an der Klägerin an Stelle von Dr. H.       vorübergehend als Treuhänder zu übernehmen. Hiermit erklärte sich K.     -B.      einverstanden. Am 28. September 2010 beurkundete der Beklagte einen Vertrag, in dem K.    -B.    - für sich selbst und als mündlich Bevollmächtigter für Dr. H.     handelnd - den vollen Geschäftsanteil an der Klägerin auf sich selbst übertrug. Bei diesem Beurkundungstermin war auch K.    anwesend. Es wurde ausdrücklich darüber gesprochen und einvernehmlich festgelegt, dass K.   -B.       den Geschäftsanteil lediglich als Treuhänder für K.    halten sollte. Der Beklagte wies darauf hin, dass ein Treuhandvertrag ebenfalls der notariellen Form unterliege und beurkundungsbedürftig sei. K.     erklärte hierauf, dass die Treuhandvereinbarung nicht beurkundet zu werden brauche; auch der Treuhandvertrag mit Dr. H.     sei nicht beurkundet worden, und aufgrund der jahrelangen Zusammenarbeit mit K.     -B.      vertraue er diesem. Sowohl K.    als auch K.    -B.      verzichteten auf die Beurkundung eines Treuhandvertrags. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 14. Oktober 2010 genehmigte Dr. H.      die Vereinbarung über die Übertragung des Geschäftsanteils an der Klägerin auf K.    -B.    .

4

Unmittelbar darauf veranlasste K.     -B.     die Umschreibung der Gesellschafterliste der Klägerin; er bestellte sich zu ihrem alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer, übertrug die drei Grundstücke in H.     an seine Ehefrau und den vollen Geschäftsanteil der Klägerin an der V.  GmbH auf sich selbst. Auf diese Weise gelangten die vier Grundstücke - entgegen der Treuhandabrede mit K.    - wirtschaftlich an K.    -B.     und seine Ehefrau. Die Klägerin, K.     und Dr. H.      fochten den Vertrag über die Übertragung des Geschäftsanteils an der Klägerin auf K.   -B.     , die Veräußerung der Grundstücke in H.    an dessen Ehefrau und die Übertragung des Geschäftsanteils an der V.   GmbH auf diesen sodann wegen arglistiger Täuschung an.

5

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Beklagte habe seine notariellen Amtspflichten verletzt. Er habe entweder auf der Beurkundung der Treuhandabrede bestehen oder sich weigern müssen, den - nach Auffassung der Klägerin nichtigen - Vertrag über die Übertragung des Geschäftsanteils an der Klägerin auf K.   -B.     zu beurkunden.

6

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten den Ersatz von Kosten, die ihrer Darlegung nach im Zusammenhang mit der Rechtsverfolgung gegen K.   -B.    und dessen Ehefrau entstanden sind. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

8

Das Berufungsgericht hat eine Amtspflichtverletzung des Beklagten verneint und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Der Vertrag über die Übertragung des vollen Geschäftsanteils an der Klägerin auf K.    -B.     sei zunächst nicht unwirksam gewesen. Zwar habe die Treuhandabrede zwischen K.   und K.   -B.      gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG der Beurkundungspflicht unterlegen und sei deshalb gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig. Diese Nichtigkeit ergreife jedoch nicht den Geschäftsanteilsübertragungsvertrag, weil dieser keine Einheit im Sinne von § 139 BGB mit dem Treuhandvertrag dargestellt habe. K.    und K.     -B.     hätten nach dem Hinweis des Beklagten auf die Formbedürftigkeit übereinstimmend auf eine Beurkundung der Treuhandvereinbarung verzichtet und damit zum Ausdruck gebracht, dass zwischen beiden Verträgen keine Einheit bestehen solle. Die Partner der beiden Verträge (Dr. H.      und K.    -B.      für den Geschäftsanteilsübertragungsvertrag; K.     und K.     -B.     für den Treuhandvertrag) seien auch nicht dieselben. Auf die Formbedürftigkeit der Treuhandabrede habe der Beklagte ausdrücklich hingewiesen. Soweit die Klägerin dies im Berufungsrechtszug erstmals bestreiten wolle, sei dieses Vorbringen nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.

9

Wenn man demgegenüber eine Nichtigkeit des Anteilsübertragungsvertrags und damit eine Amtspflichtverletzung des Beklagten annehmen wollte, so fehlte es an der Zurechenbarkeit des geltend gemachten Schadens. Dieser liege außerhalb des Schutzbereichs der Pflicht, die Beurkundung unwirksamer Verträge zu unterlassen. Hiernach würden nämlich nur solche Aufwendungen ersetzt, die der Geschädigte im Vertrauen auf die Wirksamkeit des nichtigen Vertrags getätigt habe. Die geltend gemachten Aufwendungen seien jedoch nicht wegen der vermeintlichen Unwirksamkeit der Anteilsabtretung entstanden, sondern trotz dieser Unwirksamkeit. Durch eine notarielle Beurkundung der Treuhandabrede wäre K.   -B.     an seinen schädigenden Handlungen nicht gehindert worden.

II.

10

Die Hauptbegründung der Vorinstanz hält den Angriffen der Revision stand. Die Klage ist unbegründet.

11

1. Das Berufungsgericht hat eine Amtspflichtverletzung des Beklagten zu Recht verneint.

12

a) Der Notar darf nicht sehenden Auges ein nichtiges Geschäft beurkunden (§ 4 BeurkG, §§ 1, 14 Abs. 2 BNotO; s. BGH, Urteile vom 20. Juni 2000 - IX ZR 434/98, NJW-RR 2000, 1658, 1659 und vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265, 269 sowie Beschluss vom 1. Oktober 2015 - V ZB 171/14, NJW-RR 2016, 695, 696 Rn. 21; s. ferner OLG Celle, BeckRS 2004, 09450; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 3. Aufl., Rn. 525, 527). Diese Amtspflicht hat der Beklagte allerdings nicht verletzt, weil der von ihm beurkundete Geschäftsanteilsübertragungsvertrag nicht nichtig war.

13

aa) Der Vertrag zwischen K.    -B.      und Dr. H.     über die Übertragung des vollen Geschäftsanteils an der Klägerin war für sich betrachtet zunächst - das heißt bis zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung - wirksam. Er wurde gemäß dem Formerfordernis des § 15 Abs. 3 GmbHG abgeschlossen und war insbesondere nicht gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen. Wird ein Vertragspartner als „Strohmann“ oder Treuhänder vorgeschoben, so ist die erklärte Rechtsfolge von den Beteiligten normalerweise ernstlich gewollt, weil andernfalls der erstrebte wirtschaftliche Zweck nicht oder nicht in rechtsbeständiger Weise eintreten würde; in diesen Fällen sind die Voraussetzungen für ein Scheingeschäft regelmäßig nicht erfüllt (z.B. Senat, Urteil vom 22. Oktober 1981 - III ZR 149/80, NJW 1982, 569 f und Beschluss vom 4. April 2007 - III ZR 197/06, NJW-RR 2007, 1209, 1210 Rn. 5 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. Oktober 1956 - II ZB 11/56, BGHZ 21, 378, 381). So liegt es auch hier. Im Außenverhältnis war eine Vollrechtsübertragung auf K.    -B.      beabsichtigt. Dieser sollte insoweit an die Stelle von Dr. H.      treten und K.     weiterhin nur treuhänderisch vermittelt - also das reine Innenverhältnis betreffend - "Berechtigter" bleiben.

14

bb) Demgegenüber war die Treuhandabrede zwischen K.    und K.    -B.      gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, § 125 Satz 1 BGB wegen Formmangels unwirksam. Nach dem Sinn und Zweck des Formerfordernisses unterfällt der Abschluss eines Treuhandvertrags, der einen bestehenden GmbH-Geschäftsanteil betrifft und mit der Verpflichtung zur Übertragung des Geschäftsanteils auf den Treugeber verbunden ist (§ 667 BGB), dem Formzwang nach § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG (s. BGH, Urteil vom 19. April 1999 - II ZR 365/97, BGHZ 141, 207, 211 f und Beschluss vom 12. Dezember 2005 - II ZR 330/04, NJW-RR 2006, 1415 Rn. 3). Dieser Form ist nicht genügt worden; die Beteiligten haben von einer Beurkundung der - einen bereits bestehenden Geschäftsanteil betreffenden - Treuhandvereinbarung abgesehen.

15

cc) Die Nichtigkeit der Treuhandabrede zwischen K.    und K.   -B.     lässt die Wirksamkeit des Vertrags über die Übertragung des Geschäftsanteils an der Klägerin von Dr. H.      auf K.     -B.      jedoch unberührt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, nach Lage des Falles bestehe zwischen beiden Verträgen keine rechtliche Einheit im Sinne von § 139 BGB, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

16

(1) Der für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts nach § 139 BGB erforderliche Einheitlichkeitswille liegt vor, wenn das eine Geschäft nicht ohne das andere gewollt ist, die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte also miteinander stehen und fallen sollen. Dabei kommt es auf den rechtlichen Zusammenhang, nicht auf eine wirtschaftliche Verknüpfung an. Ob es sich insoweit aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des - objektiv erkennbaren (vgl. BGH, Urteile vom 6. Dezember 1979 - VII ZR 313/78, BGHZ 76, 43, 49; vom 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237, 3238; vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 327/08, NJW 2009, 3295, 3296 Rn. 17 und vom 30. März 2011 - VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874, 2876 Rn. 24 sowie Beschluss vom 21. September 2011 - IV ZR 38/09, NJW 2012, 296, 300 f Rn. 58) - Parteiwillens festzustellen (s. etwa BGH, Urteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, NJW-RR 2007, 395, 396 Rn. 17; vom 23. Februar 2010 - XI ZR 195/09, BeckRS 2010, 07175 Rn. 14 und vom 30. März 2011 aaO sowie Beschluss vom 21. September 2011 aaO, S. 300 Rn. 55). Als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung unterliegt die diesbezügliche Auffassung des Berufungsgerichts nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht, nämlich dahin, ob der Streitstoff umfassend widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urteil vom 23. Februar 2010 aaO Rn. 16 mwN).

17

(2) Solche Mängel liegen hier nicht vor.

18

Die Revision macht zwar zu Recht darauf aufmerksam, dass ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB - bei einem dahingehenden Parteiwillen - auch dann vorliegen kann, wenn einzelne Rechtsgeschäfte in mehreren Urkunden niedergelegt sind, unterschiedlichen Geschäftstypen angehören und an ihnen zum Teil verschiedene Personen beteiligt sind (BGH, Urteil vom 30. März 2011 aaO mwN). Richtig ist auch, dass K.    , Dr. H.     und K.     -B.      die Übertragung eines (gegenüber K.     ) treuhänderisch gebundenen GmbH-Geschäftsanteils - von Dr. H.     auf K.   -B.       - beabsichtigt haben, die Aufrechterhaltung des Treuhandverhältnisses zu K.    also von maßgebender Bedeutung gewesen ist.

19

Diese wirtschaftliche Verknüpfung korrespondiert im vorliegenden Fall jedoch nicht mit einem rechtlichen Zusammenhang, weil es an einem entsprechenden Parteiwillen gefehlt hat. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Beklagte den Beteiligten erläutert, dass die Treuhandvereinbarung der notariellen Form bedürfe, woraufhin K.   und K.   -B.    ausdrücklich auf eine Beurkundung der Abrede verzichteten. Nach den objektiv erkennbaren Umständen handelten sie dabei in dem Bewusstsein, dass die nur mündlich abgeschlossene Treuhandvereinbarung formnichtig und somit rechtlich unverbindlich ist. Hierfür spricht zunächst die vorangegangene Belehrung über die Formbedürftigkeit selbst. Die Beteiligten waren durchweg geschäftserfahren, so dass bei objektiver Betrachtung davon auszugehen war, sie würden aus dem Hinweis des beklagten Notars ohne weiteres den - sich aufdrängenden - Schluss ziehen, dass eine ohne Beachtung der notwendigen Form geschlossene Treuhandvereinbarung rechtlich nicht bindend sein werde. Zudem erklärte K.    gegenüber dem Beklagten, aufgrund der jahrelangen Zusammenarbeit mit K.    -B.      vertraue er diesem. Damit brachte er sinngemäß zum Ausdruck, dass er auf eine rechtliche Verbindlichkeit der Treuhandvereinbarung verzichten könne und ihm eine gleichsam nur "moralische" Verpflichtung genüge.

20

Handelten die Beteiligten nach den objektiv erkennbaren Umständen folglich in dem Bewusstsein der Formnichtigkeit der Treuhandvereinbarung und wollten sie den rechtswirksamen Übergang des GmbH-Geschäftsanteils von Dr. H.       auf K.     -B.      erklärtermaßen dennoch herbeiführen, rechtfertigt dies den vom Berufungsgericht gezogenen Schluss, dass sie eine rechtliche Einheit zwischen den beiden Verträgen nicht beabsichtigten. Ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB liegt demnach nicht vor, so dass die Nichtigkeit der Treuhandabrede nicht zur Unwirksamkeit des Geschäftsanteilsübertragungsvertrags führt.

21

Soweit die Revision demgegenüber rügt, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin übergangen, dass K.   davon ausgegangen sei, K.   -B.     sei auch an eine nur mündlich vereinbarte Treuhand rechtswirksam gebunden, zumal der Beklagte auf die Rechtsfolgen einer Nichtbeurkundung der Treuhandabrede nicht hingewiesen habe, dringt sie hiermit nicht durch. Wie ausgeführt, sind bei der Auslegung, ob ein einheitliches Geschäft im Sinne des § 139 BGB vorliegt, nicht die inneren Vorstellungen einer Vertragspartei maßgeblich, sondern ihr objektiv erkennbarer Wille.

22

b) Selbst wenn man den Geschäftsanteilsübertragungsvertrag als nichtig ansähe, läge im Übrigen keine schuldhafte Amtspflichtverletzung des Beklagten vor, weil das Berufungsgericht durch einen mit drei Berufsrichtern besetzten Kollegialspruchkörper unter Würdigung der Einzelfallumstände ein amtspflichtwidriges Verhalten des Beklagten verneint hat (sogenannte Kollegialgerichtsrichtlinie; s. etwa Senat, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - III ZR 49/03, BeckRS 2003, 09191; Urteile vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, NJW-RR 2005, 1148 und vom 21. Januar 2016 - III ZR 160/15, BeckRS 2016, 02702 Rn. 36 mwN). Ein "sicherer" Weg zur Erreichung des verfolgten Ziels, zu dem der Beklagte gegebenenfalls hätte raten müssen (s. dazu Senatsurteil vom 3. März 2005 aaO mwN), stand vorliegend nicht zur Verfügung, da die Beteiligten einerseits eine Beurkundung der Treuhandabrede ablehnten und andererseits die Beurkundung des Geschäftsanteilsübertragungsvertrags wünschten. Der angestrebte "Austausch" des Treuhänders ließ sich hiernach auf eine andere Weise als geschehen nicht herbeiführen.

23

2. Entgegen der Meinung der Revision war der Beklagte nicht gehalten, die Beteiligten des Näheren auf die Folgen der Formnichtigkeit der Treuhandabrede hinzuweisen. Wie ausgeführt, ergab sich bei objektiver Betrachtung, dass sich die Vertragsbeteiligten darüber im Klaren waren, dass eine ohne Beachtung dieser Form geschlossene Treuhandvereinbarung rechtlich unwirksam ist. Hiervon durfte auch der Beklagte ausgehen. Des Hinweises auf eine (mögliche) Nichtigkeit des Geschäftsanteilsübertragungsvertrags bedurfte es nicht, weil dieser Vertrag zunächst (bis zur Arglistanfechtung) wirksam war. Jedenfalls wäre dem Beklagten ein diesbezügliches Versäumnis in Anbetracht der Billigung seines Verhaltens durch das Berufungsgericht (als Kollegialgericht) nicht als schuldhaft vorzuwerfen.

24

3. Auf die hilfsweise vom Berufungsgericht behandelte Frage der Zurechenbarkeit des geltend gemachten Schadens kommt es mangels Vorliegens einer (schuldhaften) Amtspflichtverletzung des Beklagten nicht an.

Herrmann                      Hucke                      Tombrink

                   Remmert                   Arend

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(2) Hat ein Notarassessor bei selbständiger Erledigung eines Geschäfts der in §§ 23, 24 bezeichneten Art eine Amtspflichtverletzung begangen, so haftet er in entsprechender Anwendung des Absatzes 1. Hatte ihm der Notar das Geschäft zur selbständigen Erledigung überlassen, so haftet er neben dem Assessor gesamtschuldnerisch; im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Assessor ist der Assessor allein verpflichtet. Durch das Dienstverhältnis des Assessors zum Staat (§ 7 Abs. 3) wird eine Haftung des Staates nicht begründet. Ist der Assessor als Notarvertretung des Notars tätig gewesen, so bestimmt sich die Haftung nach § 46.

(3) Für Schadensersatzansprüche nach Absatz 1 und 2 sind die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig.

(1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich.

(2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit.

(3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags.

(4) Der notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig.

(5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Als unabhängige Träger eines öffentlichen Amtes werden für die Beurkundung von Rechtsvorgängen und andere Aufgaben auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege in den Ländern Notare bestellt.

(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen.

(2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.

(3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen Amt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit.

(4) Dem Notar ist es abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln, sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.

(5) Der Notar darf keine mit seinem Amt unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung eingehen. Es ist ihm insbesondere verboten, sich an einer Gesellschaft, die eine Tätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung ausübt, zu beteiligen, wenn er alleine oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausübt.

(6) Der Notar hat sich in dem für seine Amtstätigkeit erforderlichen Umfang fortzubilden. Dies umfasst die Pflicht, sich über Rechtsänderungen zu informieren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 434/98 Verkündet am:
20. Juni 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Verpflichtung des Notars, unwirksame Beurkundungen zu unterlassen,
oder es zu unterlassen, in anderer Weise zum Abschluß unwirksamer Rechtsgeschäfte
beizutragen oder solche zu vollziehen, soll den Betroffenen davor
schützen, daß er im Vertrauen auf den Bestand des Geschäfts Aufwendungen
tätigt, die wegen dessen Unwirksamkeit nutzlos sind. Ob der Betroffene entsprechende
Vermögensnachteile auch bei Wirksamkeit des Geschäfts erlitten
hätte, weil er daraus herrührende Zahlungsverpflichtungen nicht vollständig
hätte erfüllen können, ist unerheblich.
BGH, Urteil vom 20. Juni 2000 - IX ZR 434/98 - OLG Schleswig
LG Lübeck
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Mai 2000 durch die Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör,
Dr. Ganter und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 19. November 1998 aufgehoben und das Schlußurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 22. Dezember 1995 teilweise abgeändert.
Die Zahlungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit sie darauf gestützt wird, daß die Beklagten den gegen den früheren Beklagten zu 3, den Notar D. Z., ..., ..., gerichteten Schadenersatzanspruch im Zusammenhang mit dem notariellen Vertrag vom 11. Oktober 1983 (UR-Nr. 447/83) haben verjähren lassen.
Es wird festgestellt, daß die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner alle weiteren Schäden zu ersetzen, die den Klägern wegen der Verjährung dieses Anspruchs entstanden sind und noch entstehen werden.
Zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Zahlungsanspruchs, soweit dieser auf die Verjährung des Notarhaftungsanspruchs gestützt wird, über den Zahlungsanspruch , soweit dieser auf die unterlassene Verhinderung der Zwangsversteigerung gestützt wird, sowie über die Kosten - auch der Revisionsinstanz - wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger - (inzwischen geschiedene) Eheleute - nehmen die Beklagten zu 1) und 2) (im folgenden: die Beklagten) wegen Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages auf Schadensersatz in Anspruch.
Im Jahre 1983 ließ I. W. (im folgenden: Verkäuferin) durch ihren Ehemann , einen Bauunternehmer, auf einem ihr gehörenden Grundstück ein Doppelhaus errichten. Die eine Hälfte wollte sie für sich selbst behalten, die andere als Wohnungseigentum veräußern. Die Kläger zeigten Interesse und schlossen deshalb im Juli 1983 mit der Wohnungsbaukreditanstalt des Landes SchleswigHolstein (WKA) einen Vertrag über die Finanzierung des Objekts. Die Verkäuferin wollte den angefangenen Bau zu "Freundschaftspreisen" fertigstellen. Die Kläger trugen zunächst durch Zahlungen, Materiallieferungen, Eigenleistungen und einen Kredit dazu bei.
Später, am 11. Oktober 1983, beurkundete der frühere Drittbeklagte (im folgenden: Notar) einen Kaufvertrag zwischen der Verkäuferin und den Klägern über einen Miteigentumsanteil am Grundstück und Sondereigentum an der im
Bau befindlichen Wohnung zum Preise von 110.000 DM. Damit wurden Grundstücksanteil , Keller, Brauchwasserhausanschluß und Entwässerung bis zur Straße abgegolten. Die Errichtung der Doppelhaushälfte im übrigen sei, so heißt es in der Urkunde weiter, von den Klägern auf eigene Kosten vorzunehmen. Tatsächlich war der Rohbau zu diesem Zeitpunkt schon weiter - in welchem Umfang, ist zwischen den Parteien streitig - gediehen. Die Verkäuferin und die Kläger hatten sich aber nicht auf den Preis für die weiteren Leistungen einigen können. Insofern sollte weiter verhandelt werden.
Dies geschah - in Gegenwart des Notars - noch am selben Tage. Der Notar setzte einen Entwurf auf, in dem es heißt, daß die Kläger sich verpflichten , für das vorhandene Gebäude weitere 84.839,27 DM an die Verkäuferin zu zahlen. Die Richtigkeit der diesem Betrag zugrundeliegenden Abrechnung sollte von den Vertragsparteien noch überprüft werden. Als diese tags darauf, am 12. Oktober 1983, wieder bei dem Notar erschienen, waren sie sich immer noch uneins. Der Notar fügte nunmehr in den am Vortag geschriebenen Entwurf den Satz ein: "Die Richtigkeit der Abrechnung bleibt vorbehalten". Daraufhin unterschrieben die Eheleute W. und der Kläger zu 1), dieser zugleich für die Klägerin zu 2), den Text. Notariell beurkundet wurde er nicht.
Auch später kam eine Einigung über den Preis nicht zustande. Die Kläger setzten den Bau in eigener Regie fort. Am 16. Dezember 1983 wurde das Wohnungseigentum aufgelassen. Am 1. Februar 1984 wurden die Kläger im Grundbuch als Eigentümer eingetragen.
Im April 1984 erhob die Verkäuferin gegen die Kläger vor dem Landgericht Hamburg (19 O 173/84) Klage auf Zahlung des sich aus dem "Vertrag"
vom 12. Oktober 1983 ergebenden Betrages von 84.839,27 DM. Sie obsiegte in erster Instanz und vollstreckte aus dem Urteil in Darlehensauszahlungsansprüche der Kläger gegen die WKA. In der Folgezeit gerieten die Arbeiten am Rohbau ins Stocken. In der Berufungsinstanz wies das OLG Hamburg (14 U 179/84) die damaligen Prozeßparteien durch Beschluß vom 5. Februar 1985 darauf hin, daß die beiden Verträge vom 11. und 12. Oktober 1983 nichtig seien. Mit derselben Begründung wies es durch Urteil vom 17. Mai 1985 die Klage ab. Das Urteil wurde den Hamburger Prozeßbevollmächtigten der Kläger am 30. Mai 1985 zugestellt.
Der Beklagte zu 1 war schon seit Beginn dieses Rechtsstreits als Korrespondenzanwalt der Kläger eingeschaltet. Intern bearbeitete hauptsächlich der Beklagte zu 2 die Angelegenheit. Dieser war zunächst als Referendar und seit seiner Zulassung als Rechtsanwalt im August 1985 als freier Mitarbeiter in der Praxis des Beklagten zu 1 tätig. Seit Ende 1985 erschien sein Name auch im Briefkopf der Sozietät. Im Februar 1988 schied er dort aus.
Nach Abschluß des Rechtsstreits 19 O 173/84 / 14 U 179/84 korrespondierte die Sozietät des Beklagten zu 1 namens der Kläger vergeblich mit der Gegenseite über die Rückabwicklung des Geschäfts. Im Dezember 1985 erhob die Verkäuferin Klage auf Rückübertragung des Wohnungseigentums und des Besitzes an dem Grundstück (LG Hamburg 19 O 499/85). Die Kläger, die das Wohnungseigentum inzwischen mit Grundpfandrechten in Höhe von ca. 260.000 DM zugunsten der WKA belastet hatten, hielten diesem Begehren Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen in Höhe von 307.425,95 DM entgegen.
Die WKA kündigte im März 1986 die den Klägern gewährten Kredite mit der Begründung, daß mit der Fertigstellung des Bauvorhabens nicht mehr gerechnet werden könne und die Kläger mit ihren Leistungen im Rückstand seien. Im Juni 1986 wurde auf Antrag der WKA die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums angeordnet. Dessen Verkehrswert wurde auf 190.000 DM festgesetzt. Anfang 1987 erklärte der Beklagte zu 2 den Klägern, daß deren Rechte gegen die Verkäuferin durch eine Zwangsversteigerung nicht beeinträchtigt würden, ihnen insbesondere die Rückabwicklungsansprüche erhalten blieben. Diese Einschätzung der Rechtslage teilte er auch der WKA mit. In der Zwangsversteigerung wurde der Verkäuferin für durch Zahlung zu berichtigende 134.000 DM der Zuschlag erteilt.
Nach dem (Rück-)Erwerb in dem Zwangsversteigerungsverfahren stellte die Verkäuferin in dem noch anhängigen Rechtsstreit 19 O 499/85 ihre Klage auf Zahlung von (190.000 DM Verkehrswert ./. 165.692 DM Leistungen der Kläger =) 24.308 DM um. Diese Klage wurde mit der Begründung abgewiesen, schon nach dem eigenen Vortrag der Verkäuferin seien die beim Saldieren zugunsten der Gegenseite anzusetzenden Posten höher als diejenigen zu ihren eigenen Gunsten. Dieses Urteil wurde rechtskräftig. Im Frühjahr 1988 beendeten die Kläger das Mandat der Beklagten.
Die Kläger haben im Januar 1990 eine Schadensersatzklage gegen die Beklagten und den Notar erhoben. Durch rechtskräftig gewordenes Teilurteil vom 19. Oktober 1990 hat das Landgericht die Klage gegen den Notar wegen Verjährung abgewiesen. Daraufhin haben die Kläger geltend gemacht, die Beklagten hätten zum einen den Anspruch gegen den Notar verjähren lassen und es zum anderen versäumt, die Zwangsversteigerung abzuwenden. Sie haben
beantragt, die Beklagten zur Zahlung von 208.317,37 DM nebst kapitalisierter Zinsen in Höhe von 99.270,50 DM sowie weiterer Zinsen zu verurteilen und festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet seien, den Klägern den aus der Verjährung des Schadensersatzanspruchs gegen den Notar entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Durch Schlußurteil hat das Landgericht auch diese Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren gegen die Beklagten weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg.

A.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Die Beklagten seien nicht haftbar dafür, daß der Notar nicht mit Erfolg auf Schadensersatz in Anspruch genommen worden sei. Zwar habe er vorsätzlich seine Amtspflichten verletzt, als er den Verkauf des Wohnungseigentums beurkundet habe. Diese Beurkundung hätte er unterlassen müssen, weil die beurkundete Einigung nur einen Teil des beabsichtigten Rechtsgeschäfts umfaßt und bezüglich des anderen Teils ein offener Dissens vorgelegen habe.
Wenn der Notar die Beurkundung des ersten Teils pflichtgemäß abgelehnt hätte, wäre der Schaden nicht entstanden. Dieser falle jedoch nicht in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht. Er beruhe auf der Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums. Diese sei nicht wegen der Unwirksamkeit des beurkundeten Vertrages, sondern deswegen betrieben worden, weil die Kläger ihre Verpflichtungen gegenüber der WKA nicht mehr hätten erfüllen können. Die Beklagten hätten es auch nicht zu vertreten, daß ein - etwa doch bestehender - Notarhaftungsanspruch verjährt sei. Der Lauf der Verjährungsfrist habe erst mit der Zwangsversteigerung im Jahre 1987 begonnen. Nachdem das Mandat der Beklagten im Frühjahr 1988 geendet habe, hätten die Kläger, durch ihren neuen Rechtsanwalt beraten, noch ausreichend Zeit gehabt, um gegen den Notar vorzugehen. Dies gelte selbst dann, wenn man nicht den Zeitpunkt der Zwangsversteigerung für maßgeblich hielte, sondern den rechtskräftigen Abschluß des Vorprozesses vor dem Landgericht Hamburg (19 O 173/84) und dem Oberlandesgericht Hamburg (14 U 179/84).
Die Kläger könnten die Beklagten auch nicht wegen mangelhafter Vertretung ihrer Interessen gegenüber der die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums betreibenden WKA haftbar machen. Selbst wenn man zugunsten der Kläger davon ausgehe, daß der von den Beklagten eingenommene Standpunkt, die Kläger stünden mit ihren bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüchen nach einer Zwangsversteigerung nicht schlechter als vorher, falsch gewesen sei, und wenn man weiter davon ausgehe, daß die Beklagten diesen falschen Rechtsstandpunkt auch der WKA mitgeteilt hätten, beruhe der geltend gemachte Schaden nicht hierauf. Die Kläger hätten die WKA ersichtlich nicht dazu bewegen können, von der Zwangsversteigerung Abstand
zu nehmen. Die WKA sei nicht länger bereit gewesen, auf eine Rückabwicklung des unwirksamen Kaufvertrages zu warten.

B.


Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

I.


Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend ausgeführt, daß dann, wenn in der Person des Beklagten zu 1 ein Haftungstatbestand gegeben ist, der Beklagte zu 2 in gleicher Weise haftet. Er war ab August 1985 als Rechtsanwalt zugelassen, arbeitete vorher wie nachher in der Kanzlei des Beklagten zu 1 mit und erweckte nach seiner Zulassung den Anschein einer Sozietät mit dem Beklagten zu 1. Dann haftet er auch wie ein Sozius (st.Rspr., vgl. BGHZ 124, 47, 48 f; BGH, Urt. v. 24. Januar 1991 - IX ZR 121/90, NJW 1991, 1225; v. 8. Juli 1999 - IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040, 3041). Die den Beklagten zur Last gelegten Pflichtverletzungen betreffen durchweg den Zeitraum nach August 1985. Die Revisionserwiderung des Beklagten zu 2 wendet sich denn auch nicht gegen die Anwendung der dargestellten Grundsätze.

II.


Die Zahlungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit sie darauf gestützt wird, daß die Beklagten den Schadensersatzanspruch der Kläger gegen den Notar haben verjähren lassen.
1. Die Kläger haben gegen den Notar einen Schadensersatzanspruch gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO.

a) Dem Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis darin zuzustimmen, daß der Notar seine Amtspflichten verletzt hat.
aa) Der Notar hätte die Beurkundung vom 11. Oktober 1983 ablehnen müssen. Ein Notar darf nicht sehenden Auges ein nichtiges Geschäft beurkunden (§ 4 BeurkG); das vertrüge sich nicht mit seiner Aufgabe als Organ der Rechtspflege (§ 1 BNotO). Das beurkundete Geschäft war nichtig. Die Kläger wollten nicht lediglich das Sondereigentum an dem Rohbau ihrer Doppelhaushälfte "bis zur Oberkante Kellerdecke" erwerben, sondern an dem gesamten Rohbau. Das, was der Beklagte beurkundet hat, war von den Parteien nicht ernsthaft gewollt. Falls der beurkundete Vertrag nicht als Scheingeschäft (§ 117 BGB) unwirksam war (für diesen Fall vgl. BGH, Urt. v. 9. Dezember 1991 - NotSt (Brfg) 2/91, BGHR BeurkG § 4 - Zweck, unredlicher 1; Sandkühler , in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO 4. Aufl. § 14 Rdnr. 82), konnte er jedenfalls nur in Verbindung mit einer formell und materiell wirksamen Beurkundung des "restlichen Geschäfts" wirksam werden. Ob es dazu kam, war am 11. Oktober 1983 ungewiß.

Pflichtwidrig war es auch, daß der Notar die Vertragsparteien unter Ziff. III (3) d der Urkunde vom 11. Oktober 1983 wahrheitswidrig versichern ließ, "daß sie außerhalb dieses Vertrages keine beurkundungspflichtigen Abmachungen ... getroffen haben". Dadurch hat der Notar die Vollständigkeit der Urkunde vorgespiegelt und einen falschen Anschein erweckt. Das verstößt gegen die Pflicht zur redlichen Amtsführung (§ 14 Abs. 2 BNotO, § 4 BeurkG). Der Notar hätte die Vertragsparteien auf die zumindest vorläufige Unwirksamkeit der Beurkundung aufmerksam machen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, WM 1992, 1662, 1663). Dies hat er unterlassen.
bb) Eine weitere Pflichtverletzung hat der Notar begangen, als er tags darauf - am 12. Oktober 1983 - an der Errichtung der privatschriftlichen Urkunde mitwirkte, in welcher der "restliche Rohbau" verkauft wurde. Wenn insoweit ein Vertrag geschlossen worden wäre, wäre er formnichtig gewesen. Indes ist nicht einmal ein Vertrag zustande gekommen, weil sich die Beteiligten über die Höhe des Kaufpreises nicht einigen konnten (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB). Indem der Notar die Kläger und die Verkäuferin den "Vertrag" unterschreiben ließ, ohne klarzustellen, daß diese Unterschriften rechtlich wirkungslos waren, hat er wiederum einen falschen Anschein erweckt und damit der Pflicht zur wahrheitsgemäßen Bezeugung (§ 14 Abs. 2 BNotO) zuwidergehandelt (vgl. BGH 134, 100, 108 f; Sandkühler, aaO Rdnr. 64).
Gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, bezüglich des Kaufpreisanspruchs habe ein offener Dissens vorgelegen, wenden sich die Revisionserwiderungen der beiden Beklagten im Wege einer Gegenrüge. Sie machen darauf aufmerksam, daß § 154 Abs. 1 BGB lediglich eine Auslegungsregel enthalte,
die unanwendbar sei, wenn sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte erkennbar hätten vertraglich binden wollen. Davon sei im vorliegenden Fall auszugehen, weil die Kaufvertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits mit dem Vollzug des Vertrages begonnen gehabt und den Vollzug danach fortgesetzt hätten.
Diese Gegenrügen greifen nicht durch. Zwar haben die Kaufvertragsparteien den Vertrag tatsächlich - vor und nach dem 11./12. Oktober 1983 - umgesetzt. Dies könnte darauf hindeuten, daß sie sich trotz der fehlenden Einigung über den Kaufpreis haben binden wollen.
Um die Anwendung der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB auszuschließen , muß aber noch hinzukommen, daß sich die verbliebenen Vertragslücken ausfüllen lassen (BGH, Urt. v. 20. September 1989 - VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234, 1235; Staudinger/Bork, BGB 13. Bearb. § 154 Rdnr. 3, 8; Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 154 Rdnr. 2). Das ist hier nicht der Fall. Der unvollständige Vertrag enthält keine Hinweise darauf, wie sich die Parteien die Schließung der Lücke vorgestellt haben. Das dispositive Gesetzesrecht bietet ebensowenig eine Lösung. Die Vorschriften der §§ 315, 316 BGB sind nicht anwendbar, weil sich aus den getroffenen Abmachungen und dem nachfolgenden Verhalten der Kaufvertragsparteien nicht ergibt, daß einer Seite ein Bestimmungsrecht zustehen sollte (vgl. BGHZ 94, 98, 102; BGB, Urt. v. 5. Juli 1991 - V ZR 117/90, NJW-RR 1992, 142). Die Anwendung des § 317 BGB scheidet aus, weil die für die Arbeitsleistungen anzusetzenden "Freundschaftspreise" von einem Dritten nicht bestimmt werden können. Dies - und die damit zusammenhängende fehlende Heilungskraft der Eigentumsumschreibung
- hat bereits das OLG Hamburg in seinem Urteil vom 17. Mai 1985 (14 U 179/84) zutreffend erkannt.
Da es bereits an einem Vertragsschluß fehlt, kommt es auf den Mangel der notariellen Form (§ 313 Satz 1 BGB), auf den das Berufungsgericht abgehoben hat, nicht an.
cc) Pflichtwidrig - weil unvereinbar mit einer redlichen Amtsführung (§ 14 Abs. 2 BNotO) - war es schließlich auch, daß der Notar den Vertrag vollzog, obwohl sich die Beteiligten - wie er wußte - bis zuletzt über den noch offenen Punkt nicht nur nicht geeinigt, vielmehr endgültig zerstritten hatten. Der Notar veranlaßte die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Kläger. Am 16. Dezember 1983 beurkundete er die Auflassung und anschließend zahlte er den von den Klägern bei ihm hinterlegten Betrag von 110.000 DM (mit dem der Grundstücksanteil und der Keller bis zur Oberkante Kellerdecke abgegolten werden sollte) an die Verkäuferin aus. Schließlich veranlaßte er die Umschreibung des Eigentums. Bei alledem wußte der Notar, daß seine Versicherung , der Kaufvertrag sei "rechtswirksam", nicht der Wahrheit entsprach. Er hat als Partei im vorliegenden Verfahren vorgetragen, er habe schon am 11. Oktober 1983 die Beteiligten darauf hingewiesen, daß eine "Nachtragsbeurkundung" erforderlich sei, sobald sie sich geeinigt hätten, und daß "ohne die Nachtragsbeurkundung ein vertragsloser Zustand bestehe". Bei einem "vertragslosen Zustand" durften die "Vereinbarungen" vom 11./12. Oktober 1983 nicht von ihm vollzogen werden.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß der Notar seine Amtspflichten vorsätzlich verletzt hat. Nach der ständigen Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs handelt ein Amtsträger vorsätzlich, wenn er sich bewußt über die verletzte Amtspflicht hinwegsetzt. Zum Vorsatz gehört die Kenntnis der Tatsachen, aus denen die Pflichtverletzung sich objektiv ergibt, und das Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit, d.h. das Bewußtsein, gegen die Amtspflicht zu verstoßen. Zumindest muß der Amtsträger mit der Möglichkeit eines solchen Verstoßes rechnen und diesen billigend in Kauf nehmen (vgl. BGHZ 120, 176, 181; BGH, Urt. v. 6. Oktober 1994 - III ZR 134/93, WM 1995, 64, 66). Mehr ist für den Vorsatz nicht zu verlangen. Insbesondere ist nicht erforderlich , daß der Amtsträger die Schädigung derjenigen will, die durch die verletzte Amtspflicht geschützt werden. Im vorliegenden Fall hat der Notar - wie sich aus den Ausführungen zu a) ergibt - bewußt seinen Amtspflichten zuwidergehandelt.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts beruht der geltend gemachte Schaden zum Teil - nämlich soweit er nach dem 11. Oktober 1983 entstanden ist - auf den dargestellten Pflichtverletzungen.
aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht an der Ursächlichkeit im natürlichen Sinne nicht gezweifelt. Hätte sich der Notar pflichtgemäß verhalten, wären die Verträge vom 11./12. Oktober 1983 weder geschlossen noch gar vollzogen worden. Dann hätten die Kläger nach diesem Zeitpunkt nicht mehr in das Objekt investiert; insofern wäre ihnen kein Schaden entstanden.
bb) Unzutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der (nach dem 11. Oktober 1983 entstandene) Schaden falle nicht in den Schutzbereich der verletzten Amtspflichten.
Ersatz kann nur für solche Schadensfolgen verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Pflicht liegen. Notwendig ist ein innerer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage, nicht nur eine bloß zufällige äußere Verbindung (BGH, Urt. v. 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92, WM 1993, 1513, 1517; v. 18. November 1999 - IX ZR 402/97, WM 2000, 35, 38).
Die Verpflichtung des Notars, unwirksame Beurkundungen zu unterlassen oder es zu unterlassen, in anderer Weise zum Abschluß unwirksamer Rechtsgeschäfte beizutragen oder solche zu vollziehen, soll den Betroffenen davor schützen, daß er im Vertrauen auf die vermeintliche Wirksamkeit des Geschäfts Aufwendungen tätigt, die sich wegen dessen Unwirksamkeit als nutzlos herausstellen. Darunter fallen bei einem unwirksamen Erwerb zunächst alle Aufwendungen, die getätigt werden, um die Gegenleistung aufzubringen. Außerdem soll der Betroffene davor geschützt werden, auf den vermeintlich erworbenen Gegenstand wertsteigernde Verwendungen vorzunehmen.
Zwar hat das Berufungsgericht angenommen - und dagegen wendet sich die Revision nicht -, der Verlust des Wohnungseigentums beruhe auf der Zwangsversteigerung und diese sei nicht durch die Unwirksamkeit der "Verträge" vom 11./12. Oktober 1984 ausgelöst worden, sondern durch den von den Klägern selbst zu verantwortenden Mangel an Geldmitteln. Dadurch wird jedoch nicht in Frage gestellt, daß die Aufwendungen bei wertender Betrachtung in den Schutzbereich der verletzten Amtspflichten fallen. Die Kläger machen nicht das positive Interesse geltend. Sie wollen nicht so gestellt werden, wie wenn sie Wohnungseigentümer wären. Die Kläger verlangen vielmehr das negative Interesse, d.h. Ersatz der nutzlosen Aufwendungen, die sie im Vertrauen
auf die Rechtsbeständigkeit des Wohnungserwerbs erbracht haben. Die Pflicht des Notars, nicht zum Abschluß unwirksamer Rechtsgeschäfte beizutragen, soll vor solchen Leistungen auch und gerade dann schützen, wenn der Betroffene sich damit - wegen mangelnder Finanzkraft - "übernimmt". Ob und in welchem Umfang die Aufwendungen bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Kaufvertrages hätten berücksichtigt werden können - hinsichtlich der Finanzierungskosten wäre das beispielsweise nicht möglich gewesen (vgl. BGHZ 116, 251, 256 f) -, ist ebenfalls unerheblich. Die Kläger sollten bereits davor bewahrt werden, solche nutzlosen Aufwendungen überhaupt zu tätigen, derentwegen sie später - mit ungewissen Erfolgsaussichten - schuldrechtliche Ausgleichsansprüche geltend machen mußten.

d) Falls eine anderweitige Ersatzmöglichkeit bestehen sollte, kann sich der Notar nicht darauf berufen, weil ihm Vorsatz zur Last fällt (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO). 2. Der Schadensersatzanspruch gegen den Notar ist verjährt. Ein Anspruch wegen notarieller Amtspflichtverletzung verjährt gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, §§ 839, 852 BGB in drei Jahren, beginnend mit der Kenntnis des Geschädigten von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen. Die Kenntnis vom Schaden setzt den Schadenseintritt voraus. Ein Schaden ist eingetreten , wenn sich die Vermögenslage des Betroffenen verschlechtert hat, mögen auch Umfang und Endgültigkeit der Beeinträchtigung noch ungewiß sein (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 15. April 1999 - IX ZR 328/97, WM 1999, 1330, 1333 f; v. 17. Juni 1999 - IX ZR 100/98, WM 1999, 1642, 1643).
Im vorliegenden Fall verschlechterte sich die Vermögenslage der Kläger, sobald sie auf den nicht wirksam abgeschlossenen Kaufvertrag Leistungen erbrachten oder Aufwendungen auf die erworbene Immobilie tätigten. Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen hatten die Kläger möglicherweise schon am 12. Mai 1984. Mit Schriftsatz von diesem Tage haben sie im Verfahren 19 O 173/84 vor dem Landgericht Hamburg die Nichtigkeit des Kaufvertrages gerügt. Spätestens mit Bekanntgabe des Beschlusses des OLG Hamburg vom 5. Februar 1985, mit dem das Gericht mitteilte, daß es die Auffassung der Kläger zur Nichtigkeit des Kaufvertrages teile und ihrer Berufung stattgeben würde, hatten die Kläger diese Kenntnis. Der Beschluß ging ihnen noch im Februar 1985 zu.
Der Beginn der Verjährungsfrist wurde nicht wegen eines "Verweisungsprivilegs" des Notars (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) hinausgeschoben (s.o. 1 d).
Die Verjährungsfrist ist somit spätestens im Februar 1988 abgelaufen. Eine zur Unterbrechung der Verjährung geeignete Maßnahme war erst die Einreichung der Klageschrift am 12. Januar 1990. Diese kam zu spät.
3. Den Eintritt der Verjährung haben die Beklagten zu verantworten. Zu der Anwaltspflicht, im Rahmen des Auftrags die Belange des Auftraggebers nach jeder Richtung wahrzunehmen und ihm voraussehbare und vermeidbare Nachteile zu ersparen, gehört insbesondere die Verpflichtung, einem Rechtsverlust des Mandanten wegen Verjährung durch geeignete Maßnahmen entgegenzuwirken.
Der Beklagte zu 1 hatte die rechtlichen Interessen der Kläger während des gesamten Zeitraums vom Beginn bis zur Vollendung der Verjährung zu vertreten, der Beklagte zu 2 ab August 1985, also auch er in der entscheidenden Phase. Das Mandat der Beklagten endete frühestens am 8. März 1988.
Die Beklagten haben zur Unterbrechung der Verjährung gegen den Notar nichts unternommen, weil sie irrig meinten, diesen treffe keine Haftung (vgl. Schreiben der Beklagten an die Kläger vom 7. März 1988). Diese Fehleinschätzung war schuldhaft, zumal die Beklagten die Unwirksamkeit des Kaufvertrages durchaus erkannt und in den Vorprozessen entsprechend vorgetragen hatten.
4. Ein Mitverschulden ist den Klägern nicht vorzuwerfen. Da die Verjährung spätestens im Februar 1988 eingetreten war, hatte der - seit Frühsommer 1988 eingeschaltete - neue Anwalt der Kläger keine Möglichkeit mehr, den Schaden abzuwenden.

III.


Auch die Feststellungsklage scheitert nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - an dem Erfordernis der Kausalität. Der entsprechende Antrag ist vielmehr zulässig und begründet.
Soweit es um die Schäden geht, welche die Kläger mit der Zahlungsklage geltend gemacht haben, erfolgt die begehrte Feststellung bereits mit dem Ausspruch des Grundurteils. Die Beklagten haben auch für weitere Schäden
einzustehen, die sich aus der Verjährung des den Klägern gegen den Notar zustehenden Anspruchs ergeben. Ein derartiger weiterer Schaden ist insbesondere die Kostenlast aus der Abweisung der Klage gegen den Notar.

IV.


Das Berufungsgericht hat die Zahlungsklage auch insoweit zu Unrecht abgewiesen, als sie darauf gestützt wird, die Beklagten hätten pflichtwidrig die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums nicht abgewendet.
1. Die Beklagten haben dadurch, daß sie die Kläger dahin beraten - und entsprechend die WKA unterrichtet - haben, ihre Rückabwicklungsansprüche würden durch die Zwangsversteigerung der Kaufsache nicht berührt, und dann auch nichts unternommen haben, um die Zwangsversteigerung zu verhindern, ihre anwaltliche Pflicht, Schaden von den Mandanten abzuwenden, schuldhaft verletzt.

a) Das Berufungsgericht hat es für unerheblich gehalten, ob die den Klägern erteilte Auskunft der Beklagten, die Rückabwicklungsansprüche gegen die Verkäuferin der Immobilie würden erhalten bleiben, falsch war. Es hat sich deshalb zu der Frage, ob die Beklagten insoweit pflichtwidrig gehandelt haben, nicht abschließend geäußert. An der Pflichtverletzung können indes keine Zweifel bestehen.
Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend gemeint, die - von den Beklagten als solche nicht geleugnete - Auskunft sei falsch gewesen, wenn die Kläger mit ihren Rückabwicklungsansprüchen nach der Zwangsversteigerung ungünstiger dagestanden hätten als ohne diese. Ob letzteres der Fall gewesen sei, hat das Berufungsgericht für ungeklärt gehalten. Das spricht dafür, daß es die Frage für eine tatsächliche gehalten hat. Es handelt sich jedoch um eine Rechtsfrage. Die Zwangsversteigerung verschlechterte die Rechtsstellung der Kläger insoweit, als sie dadurch auch wegen solcher Aufwendungen , welche sie schon vor dem 11. Oktober 1983 getätigt hatten - und für die deshalb der Notar nicht einzustehen brauchte -, ein Zurückbehaltungsrecht verloren. Darüber hinaus war die Zwangsversteigerung nachteilig, weil spätere Aufwendungen, die bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung "Wohnungseigentum gegen Kaufpreis" hätten berücksichtigt werden können, bei einer Abwicklung "Wert des (versteigerten) Wohnungseigentums gegen Kaufpreis" außer Ansatz bleiben mußten. Bei der zuerst genannten Abwicklung hätten die Verwendungen der Kläger auf das gekaufte Wohnungseigentum ohne Rücksicht darauf, ob sie zu einer Werterhöhung der Sache geführt haben, berücksichtigt werden können (vgl. BGHZ 137, 314, 317; Palandt/Thomas, § 818 BGB Rdnr. 41); bei der letztgenannten waren die Aufwendungen nur beachtlich , soweit sie zu einer Werterhöhung geführt hatten. Eine solche Werterhöhung haben die Beklagten bestritten. Damit ist nach ihrem eigenen Vortrag von einem Schaden - und somit von einer Pflichtverletzung - auszugehen.

b) Die Pflichtverletzung war fahrlässig, weil die Beklagten unter Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen konnten und mußten, daß die Zwangsversteigerung und der dadurch bedingte Wegfall des Bereicherungs-
gegenstands die Berücksichtigungsfähigkeit der von ihren Mandanten - den Klägern - getätigten Aufwendungen nachteilig beeinflußte.
2. Aus den Ausführungen zu 1 folgt zugleich, daß die Kläger einen Schaden erlitten haben. Mit dem Verlust des Wohnungseigentums in der Zwangsversteigerung waren insbesondere die Leistungen, welche die Kläger vor dem 11. Oktober 1983 erbracht hatten, für sie nutzlos.
3. Die schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten kann für den Schaden ursächlich gewesen sein. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dieser lasse sich nicht auf die mangelhafte Interessenwahrnehmung seitens der Beklagten zurückführen, ist rechtlich fehlerhaft.
Das Berufungsgericht hat allerdings nicht feststellen können, daß die WKA die Zwangsversteigerung nicht (weiter) betrieben hätte, wenn ihr seitens der Beklagten die Nachteile geschildert worden wären, die den Klägern durch die Zwangsversteigerung in bezug auf den beabsichtigten Bereicherungsausgleich drohten. Nach dem Beweisergebnis sei die WKA - so das Berufungsgericht - nicht länger bereit gewesen, auf die Rückabwicklung zwischen den Vertragsparteien zu warten.
Dagegen wendet sich die Revision nicht. Sie macht indes darauf aufmerksam , daß die Beklagten der WKA die Abtretung des Schadensersatzanspruchs hätten anbieten können, den die Kläger gegen den Notar hatten. Damit macht die Revision geltend, daß die Beklagten es unterlassen hätten, der WKA konstruktive Vorschläge zu unterbreiten, wie deren Darlehensforderungen zurückzuführen waren. In den Tatsacheninstanzen haben die Kläger bereits dar-
auf hingewiesen, daß insoweit auch die Abtretung der klägerischen Rückabwicklungsansprüche in Betracht gekommen wäre.
Wenn der WKA die Folgen einer Zwangsversteigerung für die Kläger - und mittelbar auch für die WKA selbst - zutreffend und nicht verharmlosend dargestellt worden wären und ihr vorgeschlagen worden wäre, daß ihr gegen eine Lastenfreistellungserklärung der Schadensersatzanspruch der Kläger gegen den Notar und der bereicherungsrechtliche Rückabwicklungsanspruch gegen die Verkäuferin abgetreten werden, hätte sich die WKA möglicherweise - der Vernunft gehorchend - darauf eingelassen. Da der Verkehrswert der Immobilie auf 190.000 DM geschätzt worden war, mußte mit einem Versteigerungsergebnis , wie es dann erzielt worden ist, gerechnet werden. Nach der Zwangsversteigerung, die der WKA lediglich 134.000 DM eintrug, hatte sie nur noch eine Forderung gegen die anscheinend vermögenslosen Kläger. Nach der Darstellung des erstinstanzlich vernommenen Zeugen B., des zuständigen Sachbearbeiters der WKA, tilgen die Kläger ihre Restverbindlichkeiten bei der WKA in Höhe von weit über 300.000 DM mit dem - eher symbolisch zu verstehenden - Betrag von 50 DM monatlich. Demgegenüber hätte ohne die Zwangsversteigerung allein die Abtretung des Bereicherungsanspruchs der Kläger gegen die Verkäuferin der WKA möglicherweise 190.000 DM eingebracht. Denn in dieser Höhe hatten die Kläger nach den Feststellungen des Landgerichts Hamburg im Vorprozeß 19 O 499/85 schon auf den Rohbau Leistungen erbracht , die bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung zu berücksichtigen waren. Es ist nicht auszuschließen, daß die WKA, ausgestattet mit einem entsprechenden Angebot der Kläger, spätestens in dem Zeitpunkt, als sie erkennen mußte, wie das Versteigerungsverfahren enden würde, den Zwangs-
versteigerungsantrag zurückgenommen hätte. Das hat das Berufungsgericht nicht bedacht.
Soweit die Zwangsversteigerung Vermögenswerte der Kläger beeinträchtigt hat, liegt der Schaden auch im Schutzbereich der verletzten Pflicht, die Zwangsversteigerung zu verhindern.
4. Ein mitwirkendes Verschulden kann den Klägern nicht vorgeworfen werden. Falls diese den finanziellen Belastungen des Kauf- und Bauvorhabens nicht gewachsen waren, ist dies unerheblich, wenn die WKA bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten auf deren Vorschläge eingegangen wäre und von einer Zwangsversteigerung des Objekts abgesehen hätte.

C.


Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist insoweit entscheidungsreif (§ 565 Abs. 3 Satz 1 ZPO), als sie den auf das Verjährenlassen des Notarhaftungsanspruchs gestützten Zahlungsantrag - insoweit kann ein Grundurteil ergehen (§ 304 Abs. 1 ZPO) - und den Feststellungsantrag betrifft. Zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des geltend gemachten Zahlungsanspruchs wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Eine Zurückverweisung ist außerdem insoweit erforderlich, als der Zahlungsantrag auf die unterlassene Verhinderung der Zwangsversteigerung ge-
stützt wird. In diesem Umfang ist die Sache noch nicht - auch nicht dem Grunde nach - entscheidungsreif. Wie sich die WKA verhalten hätte, wenn die Beklagten ihr namens der Kläger die Abtretung der Ansprüche gegen den Notar und die Verkäuferin angetragen hätten, bedarf noch der Feststellung.
Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter Wagenitz
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(1) Über solche materiell-rechtlichen Fragen zu entscheiden, ist - wie bereits ausgeführt - nicht Aufgabe des Notars und damit auch nicht der über eine Notarbeschwerde entscheidenden Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - V ZB 70/10, juris Rn. 33). Sie sind deshalb nicht in einem Beschwerdeverfahren nach § 15 Abs. 2 BNotO, sondern in einem Zivilprozess der Beteiligten untereinander zu entscheiden (vgl. BayObLG, DNotZ 1998, 647; OLG Schleswig, NJW-RR 1993, 894; OLG München , FGPrax 2008, 174, 175). Anders verhielte es sich nur dann, wenn die Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung für den Notar ohne jeden vernünftigen Zweifel erkennbar wäre (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 14 Rn. 87; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., vor § 307 Rn. 107; Lerch, BeurkG, § 4 Rn. 8). Eine evident unwirksame Vertragsbestimmung darf ein Notar nämlich weder beurkunden (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/79, BGHZ 145, 265, 269; Urteil vom 20. Juni 2000 - IX ZR 434/98, DNotZ 2001, 486, 487; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 14 Rn. 71; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO und BeurkG, 3. Aufl., § 14 BNotO Rn. 28 und 35; Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 2. Aufl., § 4 Rn. 24; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG und DNotO, 5. Aufl., § 4 BeurkG Rn. 12; Schippel/Bracker/Kanzleiter, BNotO, 9. Aufl., § 14 Rn.11) noch vollziehen (BGH, Urteil vom 16. Februar 1987 - NotSt (Brfg) 1/86, DNotZ 1987, 558, 559; Urteil vom 29. Juni 2000 - IX ZR 434/98, DNotZ 2001, 486, 487; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., aaO; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO und BeurkG, 3. Aufl., § 14 BNotO Rn. 28 und 35).

(1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich.

(2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit.

(3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags.

(4) Der notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig.

(5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden.

(1) Wird eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben, so ist sie nichtig.

(2) Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so finden die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften Anwendung.

5
a) Ein bloßes Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäft hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten lassen wollen (BGHZ 36, 84, 87 f.; Senatsurteil vom 24. Januar 1980 - III ZR 169/78, NJW 1980, 1572, 1573; BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639, 1640). Wird beim Vertragsschluss eine Person als Vertragspartner vorgeschoben (sogenannter Strohmann), so sind die Voraussetzungen eines Scheingeschäfts allerdings in der Regel nicht erfüllt. Denn die erklärte Rechtsfolge ist von den Beteiligten normalerweise ernsthaft gewollt, weil andernfalls der erstrebte wirtschaftliche Zweck nicht oder nicht in rechtsbeständiger Weise erreicht würde. Das gilt selbst dann, wenn der Vertragspartner die Strohmanneigenschaft kannte; auch hier ist ausschlaggebend, ob die Parteien die Rechtsfolgen der Vereinbarung, insbesondere die damit für sie selbst verbundenen Pflichten, wirklich herbeiführen wollen (BGHZ 21, 378, 381 f.; Senatsurteile vom 24. Januar 1980 aaO und vom 22. Oktober 1981 - III ZR 149/80, NJW 1982, 569 f.; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 19/94, NJW 1995, 727).

(1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich.

(2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit.

(3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags.

(4) Der notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig.

(5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

(1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich.

(2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit.

(3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags.

(4) Der notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig.

(5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden.

3
§ 15 Abs. 4 GmbHG zielt nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie schon des Reichsgerichts nicht nur darauf ab, den im Hinblick auf § 16 GmbHG besonders wichtigen Beweis der Anteilsinhaberschaft zu gewährleisten , sondern soll auch verhindern, dass GmbH-Geschäftsanteile Gegenstand des freien Handelsverkehrs werden (Senat, BGHZ 141, 207, 211). Deswegen hat der Senat in seiner Leitenscheidung (aaO 208, 211), der das Berufungsgericht einen anderen Sinn beilegen möchte, entscheidend darauf abgestellt, ob die getroffene Treuhandabrede zwangsläufig die Verpflichtung zur Geschäftsanteilsübertragung begründet. Das gilt nicht nur für die einen bereits gehaltenen Geschäftsanteil betreffende Treuhandabrede (Vereinbarungstreuhand ), sondern nach dem Sinn der Formvorschrift in gleicher Weise für eine Treuhandabrede, die sich auf vorhandene, aber noch zu erwerbende, bei Beendigung des Treuhandverhältnisses jedoch an den Treugeber herauszugebende Geschäftsanteile bezieht. Anders ist dies nur zu beurteilen, wenn die Treuhandabrede im Vorgründungsstadium geschlossen wird, sich aber weder auf bestehende noch nach Abschluss des notariellen Gründungsvertrages künftig mit der Eintragung der GmbH entstehende Geschäftsanteile bezieht.

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

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a) Maßgeblich für die Entscheidung des Beklagten, die Anlage in seinem Wartezimmer installieren zu lassen, war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die von den Zeugen S. betont herausgestellte Kostenneutralität des Gesamtgeschäfts. Diese war nur solange gewährleistet, als die Subventionszahlungen sichergestellt waren. Insofern bildeten der Leasingvertrag und die mit der v. AG abgeschlossene Vereinbarung eine wirtschaftliche Einheit. War der Klägerin, wie das Berufungsgericht annimmt, die dargestellte Bewerbung des Gesamtgeschäfts durch die Zeugen S. bekannt, konnte sie das Angebot des Beklagten auf Abschluss des Leasingvertrages daher nach §§ 133, 157 BGB nur so verstehen, dass das Gesamtgeschäft , dessen einen Teil der Leasingvertrag darstellte, mit der während der Vertragslaufzeit von der v. AG zu zahlenden Subventionspauschale stehen oder fallen sollte. Die wirtschaftliche Einheit des Vertrages wurde durch die Annahme des Angebots des Beklagten aus dessen maßgeblicher Sicht somit Vertragsinhalt. Dem Beklagten steht nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt daher ein grundsätzlich andauerndes Leistungsverweigerungsrecht zu, da die Subventionszahlungen der v. AG ausblieben.
24
a) Zwar können auch selbständige Vereinbarungen unter bestimmten Umständen ein einheitliches Rechtsgeschäft darstellen mit der Folge, dass die Nichtigkeit eines der Verträge gemäß § 139 BGB zur Nichtigkeit der Gesamtvereinbarung führt. Dies gilt auch dann, wenn die Rechtsgeschäfte in mehreren Urkunden niedergelegt sind, unterschiedlichen Geschäftstypen angehören und an ihnen zum Teil verschiedene Personen beteiligt sind (vgl. BGH, Urteile vom 20. Mai 1966 – V ZR 214/64, WM 1966, 899 unter IV 2; vom 30. April 1976 - V ZR 143/74, NJW 1976, 1931 unter II 1; vom 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237 unter A I 1 b; jeweils mwN). Die Verknüpfung mehrerer Verträge zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft setzt aber voraus, dass sie nach dem Willen der Vertragsschließenden nicht für sich allein gelten, sondern miteinander "stehen und fallen" sollen (so genannter "Einheitlichkeitswille"; vgl. BGH, Urteile vom 23. Februar 1968 - V ZR 188/64, BGHZ 50, 8, 13; vom 20. Mai 1966 - V ZR 214/64, aaO; vom 30. April 1976 - V ZR 143/74, aaO; vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97, BGHZ 138, 91, 98; vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, NJW-RR 2007, 395 Rn. 17; jeweils mwN). Auch wenn nur einer der Vertragspartner einen solchen Einheitlichkeitswillen erkennen lässt und der andere ihn anerkennt oder zumindest hinnimmt, kann ein einheitlicher Vertrag vorliegen (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1979 - VII ZR 313/78, BGHZ 76, 43, 49; vom 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, aaO; vgl. ferner Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 327/08, aaO Rn. 17). Erforderlich ist aber ein Wille zu einer rechtlichen Verknüpfung; ein rein wirtschaftlicher Zusammenhang genügt für sich allein nicht (BGH, Urteile vom 20. Mai 1966 - V ZR 214/64, aaO; vom 9. Februar 1990 - V ZR 274/88, NJW 1990, 1473 unter II 1 b, insoweit in BGHZ 110, 230 nicht abgedruckt; vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, aaO). Ob gemessen an diesen Grundsätzen ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB vorliegt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen (BGH, Urteile vom 30. April 1976 - V ZR 143/74, aaO; vom 6. Dezember 1979 - VII ZR 313/78, aaO; vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97, aaO; vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, NJW 2007, 1131 Rn. 24). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Niederlegung mehrerer selbständiger Verträge in verschiedenen Urkunden die widerlegliche Vermutung begründet, dass die Verträge nicht in rechtlichem Zusammenhang stehen sollen (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1979 - VII ZR 313/78, aaO; vom 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, aaO).
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3. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern, denn bei der Ermittlung des für die Einheitlichkeit maßgeblichen Parteiwillens ist auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzustellen (Palandt/Ellenberger, BGB 70. Aufl. § 139 Rn. 5) und nicht danach zu fragen, welche Parteiinteressen bei Erklärung der Arglistanfechtung bestanden. Für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts kann im Übrigen der diesbezügliche Wille einer der Vertragsparteien genügen, wenn er für die andere Partei erkennbar war und von ihr gebilligt oder jedenfalls hingenommen wurde (BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, NJW 1992, 3238 unter I 1 b m.w.N.).
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cc) Rechtlich nicht zu beanstanden sind ferner die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass die Nichtigkeit der notariell beurkundeten Vollmacht und des Treuhandvertrages die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nicht gemäß § 139 BGB erfasst. Der für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäftes im Sinne dieser Vorschrift erforderliche Einheitlichkeitswille liegt vor, wenn das eine Geschäft nicht ohne das andere gewollt ist, die möglicherweise äußerlich getrennten Rechts- geschäfte also miteinander stehen und fallen sollen (BGHZ 50, 8, 13; BGH, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 274/88, NJW 1990, 1473, 1474, insoweit in BGHZ 110, 230, 232 nicht abgedruckt; Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl. § 139 Rdn. 5 m.w.Nachw.; PWW/Ahrens, BGB § 139 Rdn. 9 m.w.Nachw.). Dabei kommt es auf den rechtlichen Zusammenhang , nicht auf eine wirtschaftliche Verknüpfung an (BGHZ 76, 43, 49 sowie BGH, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 274/88, aaO). Ob es sich insoweit aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen (vgl. BGHZ 76, 43, 49; 78, 346, 349 sowie Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, WM 2006, 1154, 1155 m.w.Nachw.). Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht eine rechtliche Einheit der im Zeichnungsschein enthaltenen und der später erteilten, notariell beglaubigten Vollmacht rechtsfehlerfrei verneint.

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 49/03
vom
23. Oktober 2003
in dem Rechtsstreit
Kläger und Beschwerdeführer,
gegen
Beklagte und Beschwerdegegner,
Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts vom 17. Dezember 2002 - 9 U 8118/00 - wird zurückgewiesen. Jedenfalls liegt ein Verschulden des Notars im Sinn des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO nicht vor, weil das Berufungsgericht – bei zutreffender Wiedergabe der Grundsätze über die Belehrungspflicht nach § 17 Abs. 1 BeurkG und die betreuende Belehrungspflicht nach § 14 BNotO – in Würdigung der Umstände des Einzelfalls eine Belehrungspflicht des Notars verneint hat (sog. Kollegialgerichtsrichtlinie, vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 – IX ZR 262/91 – NJW-RR 1992, 1178, 1181). Damit sind entscheidungserhebliche Zulassungsfragen nicht gegeben. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 25.564,59 Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke