Bundesgerichtshof Urteil, 08. Okt. 2014 - 1 StR 114/14

Gründe:

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Das Landgericht Leipzig hat den Angeklagten H. wegen Bestechlichkeit in drei Fällen (II. 1. bis 3. der Urteilsgründe = Nr. 1 b, 1 c und 2 b der Anklageschrift vom 23. August 2010), Untreue (II. 4. der Urteilsgründe = Nr. 3 der Anklageschrift), Bilanzfälschung in drei Fällen (II. 5. bis 7. der Urteilsgründe = Nr. 4 bis 6 der Anklageschrift) und Steuerhinterziehung in vier Fällen (II. 8. bis 11. der Urteilsgründe = Nr. 7 bis 10 der Anklageschrift) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und elf Monaten sowie die Angeklagten B. und S. jeweils wegen Bestechung in drei Fällen (II. 1. bis 3. der Urteilsgründe = Nr. 1 b, 1 c und 2 b der Anklageschrift) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten bzw. von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Betreffend allein den Angeklagten H. hat es einen Wertersatzverfall in Höhe von 2.561.874,26 € nur deshalb nicht angeordnet, weil dem Ansprüche von Verletzten entgegenstehen.

2

An einer Aburteilung der von der Generalstaatsanwaltschaft darüber hinaus erhobenen Vorwürfe der in zwei Fällen durch den Angeklagten H. (tateinheitlich jeweils mit einer - verurteilten - Bestechlichkeit) begangenen Untreue bzw. der durch die Angeklagten B. und S. hierzu geleisteten Beihilfe (Nr. 1 a und 2 a der Anklageschrift) hat sich das Landgericht jeweils gehindert gesehen, weil die Anklageschrift insofern unwirksam sei und sich der staatsanwaltschaftliche Verfolgungswille bei der zweiten Tat nicht auf die genannten Vorwürfe beziehe. Mit ihrer Revision wendet sich die Generalstaatsanwaltschaft gegen die Annahme fehlender Verfahrensvoraussetzungen, die Verurteilung wegen Untreue im Fall II. 4. der Urteilsgründe, die Strafzumessung insgesamt und die Nichtanordnung des Verfalls betreffend die Angeklagten B. und S. . Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat im tenorierten Umfang bereits mit der Sachrüge Erfolg. Auf die zudem erhobenen Verfahrensrü- gen kommt es danach nicht mehr an; zu ihnen hat jedoch der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. Juni 2011 zutreffend Stellung genommen.

I.

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Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

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Der Angeklagte H. war im Tatzeitraum kaufmännischer Geschäftsführer der K. W. L. GmbH (KWL), die - wie auch die Mitangeklagten B. und S. wussten - ausschließlich im Bereich der Daseinsvorsorge, vor allem der Wasserversorgung und der Abwasserbeseitigung tätig ist. Die beiden Mitangeklagten waren wirtschaftlich Berechtigter (B. ) bzw. Geschäftsführer (S. ) der Fa. V. P. G. (VPG). Unter Vermittlung der VPG wurde Ende Januar 2005 ein Leasingvertrag zwischen der Bayerischen Landesbank und der KWL über Teile von deren Abwassernetz abgeschlossen. Ein Teil des von der KWL für die Vertragsvermittlung zu zahlenden Provisionsbetrages in Höhe von 1.295.000 britische Pfund (GBP) floss vor dem 12. Mai 2005 an die im Frühjahr desselben Jahres von den Angeklagten B. und S. gegründete Fa. A. S. L. (ASL).

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Bereits im März 2005 hatte der Angeklagte H. - ohne hierauf einen entsprechenden Anspruch zu haben - von den Mitangeklagten die Hälfte der an die ASL zu zahlenden Provision gefordert. Diese hatten ihm daraufhin eine Zuwendung in Höhe von 945.945 € zugesagt, die der Angeklagte H. am 12. Mai 2005 in Vaduz (Lichtenstein) bar erhielt und auf ein Konto der Fa. F. , deren wirtschaftlich Berechtigter er war, bei der Volksbank Vaduz einzahlte. Die Zuwendung erfolgte nach der Vorstellung der drei Beteiligten für die erfolgreiche Leasing-Transaktion; darüber hinaus sollte der Angeklagte H. , dem dies klar war, im Zusammenhang mit dem Abschluss künftiger Verträge im Rahmen des ihm als KWL-Geschäftsführer zustehenden weiten Ermessens zugunsten der VPG beeinflusst werden (Fall II. 1. der Urteilsgründe = Nr. 1 b der Anklageschrift).

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Auf Vermittlung der Angeklagten B. und S. übernahm die durch den Angeklagten H. vertretene KWL durch am 8. Juni und 8. September 2006 sowie am 28. März 2007 abgeschlossene Verträge (Collateralized Debt Obligations – CDO) Kreditausfallrisiken im dreistelligen Millionenbereich. Der Angeklagte H. sorgte dafür, dass die Vertragsschlüsse ohne die eigentlich erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrates erfolgten. Hierfür hatte er schon spätestens im Juni 2006 wiederum eine Beteiligung an der für die Vermittlung an die VPG zu zahlenden Provision gefordert. Ein Anteil wurde ihm von den beiden Mitangeklagten zugesagt und am 21. Juni 2006 auf deren Veranlassung in Höhe von 3.243.700 US-$ (= 2.567.843 €) auf das bereits zuvor verwendete Konto der Fa. F. in Vaduz eingezahlt (Fall II. 3. der Urteilsgründe = Nr. 2 b der Anklageschrift).

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Weiterhin forderte der Angeklagte H. ebenfalls für vergangene bzw. künftige pflichtwidrige Diensthandlungen im Zusammenhang mit Transak- tionen von den beiden Mitangeklagten eine Zahlung von 150.000 € an den Fußballverein FC L. , dessen Aufsichtsratsmitglied er war. Der Betrag wurde am 9. Mai, 24. Mai und 10. Juni 2005 in drei Raten à 50.000 € jeweils als Spende deklariert von Konten der VPG auf ein Konto eines vom Angeklagten H. benannten Rechtsanwalts überwiesen; von dort wurden bis 10. August 2005 141.000 € auf ein Spendenkonto des genannten Vereins weitergeleitet (Fall II. 2. der Urteilsgründe = Nr. 1 c der Anklageschrift).

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Der Angeklagte H. verwendete außerdem ein Verrechnungskonto bei der UBS-Bank in London, welches auf seine Veranlassung im Zusammenhang mit in den Jahren 2006 und 2007 für die KWL GmbH abgeschlossenen Finanzgeschäften (CDO) eingerichtet worden war, als sog. schwarze Kasse. Die vom 28. März 2007 bis Ende September 2008 dort eingegangenen Gelder in Höhe von insgesamt 10.635.146,29 € waren - wie das Konto selbst - bei der KWL GmbH niemandem außer dem Angeklagten bekannt, so dass dieser sie nach seinen Vorstellungen verwenden und zwischen Oktober 2008 bis Juni 2009 vollständig verbrauchen konnte (Fall II. 4. der Urteilsgründe = Nr. 3 der Anklageschrift).

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Die CDO-Geschäfte fanden in den Jahren 2006 bis 2008 zudem keinen Eingang in die vom Angeklagten H. unterzeichneten Bilanzen der KWL GmbH, und zwar weder die gezahlten Prämien noch die entstandenen Überschüsse in Höhe von 7.600.000 € sowie 34.700.000 US-$. Dennoch versicherte er wahrheitswidrig, derivative Finanzinstrumente seien in den Büchern der Gesellschaft vollständig erfasst und den Wirtschaftsprüfern offen gelegt worden (Fälle II. 5. bis 7. der Urteilsgründe = Nr. 4 bis 6 der Anklageschrift).

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Der Angeklagte H. erklärte schließlich weder die aus den Provisionen erlangten Beträge als sonstige Einkünfte noch die daraus in den Jahren 2005 bis 2008 erzielten Kapitalerträge in seinen Einkommensteuererklärungen für die betreffenden Jahre und verursachte hierdurch einen vom Landgericht im Einzelnen dargelegten Hinterziehungsschaden von insgesamt 1.644.195 € (Fälle II. 8. bis 11. der Urteilsgründe = Nr. 7 bis 10 der Anklageschrift).

II.

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Der Senat ist für die Entscheidung über die Revision zuständig (1.). Die danach eröffnete Prüfung des Urteils ergibt, dass sich das Landgericht weder wegen Unwirksamkeit der Anklageschrift (2.) noch wegen fehlenden staatsanwaltschaftlichen Verfolgungswillens (3.) an einer Aburteilung der in der Anklageschrift unter Nr. 1 a und 2 a erhobenen Untreue-Vorwürfe gehindert sehen durfte. Es hätte daher über diese bzw. den Vorwurf der Beteiligung hieran entscheiden müssen. Indem es dies nicht getan hat, hat es seiner Kognitionspflicht (§ 264 StPO) nicht entsprochen und die angeklagten Taten nicht erschöpfend gewürdigt; dies stellt zugleich einen sachlich-rechtlichen Mangel dar (vgl. BGH, Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR 194/11 mwN). Dem steht auch nicht entgegen , dass das Landgericht in seinem Eröffnungsbeschluss vom 9. November 2010 insoweit einen hinreichenden Tatverdacht verneint hat, weil hierdurch die Eröffnung des Hauptverfahrens und Zulassung der Anklageschrift die beiden prozessualen Taten insgesamt betreffend nicht gehindert wurde.

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Während der Schuldspruch wegen der als Fall II. 4. der Urteilsgründe festgestellten Untreue des Angeklagten H. (4.) und die Strafzumessung für sich genommen nicht zu beanstanden sind (5.), wäre die unterbliebene Prüfung des Verfalls hinsichtlich der Angeklagten B. und S. ebenfalls rechtlich geboten gewesen (6.). Die Rechtsfehler führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im tenorierten Umfang (7.).

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1. Nach einem entsprechenden Hinweis des Senats hat der Verteidiger des Angeklagten B. schriftlich und - ebenso wie der Verteidiger des Angeklagten S. - in der Hauptverhandlung die Zuständigkeit des Senats gerügt. Der Einwand greift nicht durch.

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a) Der Senat ist zur Entscheidung über die den Angeklagten H. betreffende Revision zuständig, denn ihm sind nach dem Geschäftsplan des Bundesgerichtshofs für das Jahr 2011 (vgl. www.bundesgerichtshof.de) namentlich die Revisionen in Steuerstrafsachen zugewiesen. Allerdings hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. Juni 2011 zutreffend dargelegt, dass der - bei Zweifeln über den Umfang einer Revision maßgeblichen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2011 – 1 StR 153/11) - Begründung der Revision trotz des umfassenden Aufhebungsantrages zu entnehmen ist, dass die Generalstaatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten H. wegen der Bilanzfälschungs- und Steuerhinterziehungsdelikte nicht angreifen möchte (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 - 4 StR 571/10 = StV 2011, 453).

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Die Auslegung des Rechtsmittels ergibt, dass jedoch die insofern verhängten Einzelstrafen angefochten sind. Denn die Generalstaatsanwaltschaft hat im Rahmen der Rüge sachlichen Rechts näher dargelegt, weshalb das Landgericht nach ihrer Ansicht im Urteil rechtsfehlerhaft nicht alle für seine Strafzumessung bestimmenden Umstände angeführt hat. Der geltend gemachte Einwand, das Landgericht habe durch - außerhalb einer formgerechten Absprache - zugesicherte Strafobergrenzen „den gesetzlichen Strafrahmen nicht ausschöpfen“ können, bezieht sich auf die verhängten Einzelstrafen insgesamt, also auch auf die wegen der Steuerhinterziehungen ausgesprochenen. Da somit die deliktsspezifische Strafzumessung und nicht lediglich noch die Bildung einer Gesamtstrafe (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2010 - 1 StR 614/10) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, handelt es sich bei dem eingelegten Rechtsmittel um ein solches in einer Steuerstrafsache. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Rüge mit Aussicht auf Erfolg vorgetragen wird (hierzu 5.).

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b) Aus der Zuständigkeit des Senats für die Revision hinsichtlich des Angeklagten H. folgt wegen des bestehenden Sachzusammenhangs (§ 3 StPO; vgl. Ullenbruch in Radtke/Hohmann, StPO, § 3 Rn. 7 f.) auch seine Zuständigkeit für die Entscheidung über die Revisionen gegen das angefochtene Urteil, soweit dieses die Angeklagten B. und S. betrifft.

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c) Der Senat bemerkt, dass - zumal bei einer Revision der Generalstaatsanwaltschaft - der Revisionsantrag deckungsgleich mit den Ausführungen zur Revisionsbegründung sein sollte. Das Revisionsverfahren wird nicht unerheblich erleichtert, wenn der Umfang der Anfechtung nicht erst durch Auslegung der Revisionsbegründung ermittelt werden muss (BGH, Urteil vom 8. November 2006 - 1 StR 441/06 mwN).

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2. Das Landgericht hat hinsichtlich der von ihm nicht geprüften Untreuedelikte bzw. der hierzu geleisteten Beihilfe zu Unrecht das Verfahrenshindernis einer insoweit unwirksamen Anklageschrift angenommen.

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a) Die Generalstaatsanwaltschaft hat dem Angeklagten H. mit ihrer Anklageschrift vom 23. August 2010 einerseits (dort Nr. 1 a) zur Last gelegt, als Geschäftsführer der KWL Teile des Abwassernetzes durch vom 31. Januar bis 15. Juni 2005 geschlossene Verträge in ein sog. UK-Lease eingebracht und dabei dem Aufsichtsrat pflichtwidrig insbesondere die Zwischengesellschaften - die als Briefkastenfirmen fungierenden „Hu. “ und „Co. “ - einbeziehende Leasingstruktur und den Umstand verheimlicht zu haben, dass in die Transaktion ein überflüssiger „Credit Default Swap“ eingebunden war, mit dem die KWL ge- genüber der Bayerischen Landesbank für einen Ausfall der Hu. , deren Zahlungsverpflichtungen wenigstens 134.000.000 GBP betrugen, bürgte. Aus den Verträgen an sich der KWL als sog. Barwertvorteil zustehende Gelder von 5.140.560 € seien bis Mitte 2005 über ein als „schwarze Kasse“ dienendes Transaktionskostenkonto der „Co. “ auf Konten anderer Firmen „umgeleitet“ worden. Hinter den beiden Briefkastenfirmen hätte die von den Angeklagten B. und S. beherrschte VPG gestanden.

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Zum anderen hat die Generalstaatsanwaltschaft dem Angeklagten H. vorgeworfen (Nr. 2 a der Anklageschrift), die für die KWL höchst risikobehafteten , mit dem Unternehmenszweck nicht vereinbaren CDO-Verträge am 8. Juni und 8. September 2006 sowie am 28. März 2007 satzungswidrig, nämlich ohne vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung und des Aufsichtsrats abgeschlossen, ferner eine „Wette“ auf einen geringen Risikoaus- fall zulasten der KWL in mehrstelliger Millionenhöhe eingegangen sowie am 14. Juni 2006 völlig überhöhte Provisionen von 21,1 Millionen US-$ und 6,4 Mil- lionen € vereinbart und diese Summen an der KWL vorbei am 9. Juni bzw. 12. September 2006 auf zwei Konten der Wilmington-Trust-Bank in die USA geleitet zu haben. Auf diese Konten hätten die Angeklagten B. und S. , die beim Abschluss der CDO-Verträge beratend und unterstützend tätig geworden seien, aufgrund einer u.a. von ihrem Mitangeklagten unterschriebenen Vollmacht ungehindert Zugriff gehabt. Letztlich sei der KWL allein durch die Provisionsvereinbarungen ein Schaden von umgerechnet mindestens 13.662.900 € entstanden.

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Das Verhalten des Angeklagten H. hat die Generalstaatsanwaltschaft als jeweils in Tateinheit mit den unter Nr. 1 b und c bzw. 2 b der Anklageschrift beschriebenen und vom Landgericht festgestellten Bestechlichkeitstaten begangene Untreuehandlungen bewertet. Hierzu hätten die Angeklagten B. und S. - tateinheitlich zu ihren Bestechungen - Beihilfe geleistet.

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b) Hinsichtlich der bezeichneten Untreuevorwürfe liegt nach Auffassung des Landgerichts „wegen Verstoßes gegen § 184 GVG keine wirksame Ankla- ge“ vor. Da die Gerichtssprache deutsch sei, dürften „keinem Angeklagten Beweismittel in einer fremden Sprache … aufgezwungen werden …, auch nicht durch fremdsprachige Urkunden“, die daher „mit der Anklageerhebung … in deutscher Sprache vorzuliegen“ hätten. Eine Anklageschrift, die Passagen fremdsprachiger Schriftstücke enthalte oder sich zumindest teilweise auf nicht übersetzte fremdsprachige Schriftstücke stütze, sei mit einem Verfahrensman- gel behaftet. Dieser „funktionale Mangel“ führe jedenfalls dann zu einem Verfahrenshindernis , wenn sich die Anklageschrift mit dem Inhalt der Urkunden auseinandersetze oder dieser von hohem Belang für die Bewertung der Vorwür- fe sei, also wenn „die Staatsanwaltschaft aus dem Inhalt und dem Wortlaut der Urkunden selbst die Unrechtsvorwürfe herleiten“ wolle.

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Diese Voraussetzungen hat das Landgericht vorliegend als erfüllt angesehen. Die Unterlagen zu dem Leasinggeschäft sowie zu den Provisionsvereinbarungen seien ausschließlich in englischer Sprache vorgelegt worden (Nr. 1 a der Anklageschrift). Von den in den Jahren 2006 und 2007 abgeschlossenen CDO-Verträgen habe die Staatsanwaltschaft nur zwei in die deutsche Sprache übersetzen lassen. Jedoch seien auch die englischsprachigen Verträge „in der Auflistung der Beweismittel enthalten, die nur die für die Aufklärung des Sachverhaltes und für die Beurteilung des Angeklagten wesentlichen Beweismittel aufführen soll (vgl. Nr. 111 Abs. 1 RiStBV)“.

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c) Diese Bewertung war rechtsfehlerhaft. Denn die Anklageschrift wird nicht nur ihrer Umgrenzungsfunktion gerecht, sondern sie leidet auch sonst an keinem zu einem Verfahrenshindernis führenden Mangel.

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Ein Verfahrenshindernis wegen Nichterfüllung der Umgrenzungsfunktion liegt nicht vor. Nach der den Anforderungen des § 200 Abs. 1 StPO entsprechenden Anklage stehen die angeschuldigten Personen und die historischen Geschehen, die Gegenstand der gerichtlichen Untersuchung sein sollen, und damit der Prozessgegenstand hinreichend deutlich fest (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 1998 - 1 StR 94/98 = BGHSt 44, 153, 154 f.; Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR 194/11 mwN). Das gilt insbesondere für die wesentlichen Abläufe der verschiedenen Taten und deren zeitliche Eingrenzung. Insofern verweist der Senat auf die oben zu a) dargelegten Einzelheiten, die sämtlich dem noch weitaus ausführlicheren konkreten Anklagesatz (dort S. 5 f., 7 f.) der Anklageschrift vom 23. August 2010 entnommen sind.

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Einer Anklageschrift kommt darüber hinaus eine Informationsfunktion zu. Im Hinblick darauf wäre es vorliegend beispielsweise geboten gewesen, die näheren Umstände der Abschlüsse der Verträge, insbesondere deren genaue Ausgestaltung darzulegen. Es ist jedoch anerkannt, dass insoweit bestehende Defizite grundsätzlich nicht zu einem Verfahrenshindernis führen, diese vielmehr im weiteren Verfahrensverlauf insbesondere durch gerichtliche Hinweise zur Gewährung rechtlichen Gehörs behoben werden können (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 1998 - 1 StR 94/98 = BGHSt 44, 153, 156).

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Sonstige Mängel, etwa im Aufbau, in der Darstellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen oder im Äußeren der Anklageschrift machen diese ebenfalls nicht unwirksam und begründen deshalb kein Verfahrenshindernis (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 200 Rn. 27).

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Aber auch gemessen an den Anforderungen des - vom Landgericht als verletzt angesehenen - § 184 GVG leidet die vorliegende Anklageschrift unter keinem Mangel, der zudem von besonderem Gewicht sein müsste, um die An- nahme eines Verfahrenshindernisses rechtfertigen und damit dem Fortgang des Verfahrens insgesamt entgegenstehen zu können.

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Gemäß § 184 GVG ist die Gerichtssprache deutsch. Die Regelung betrifft auch Zuschriften an das Gericht und namentlich staatsanwaltschaftliche Anklageschriften (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 184 GVG Rn. 3). Die Generalstaatsanwaltschaft hat jedoch dieser gesetzlichen Vorgabe hinreichend entsprochen. Die Anklageschrift vom 23. Oktober 2010 ist in allen maßgeblichen Teilen in deutscher Sprache verfasst worden. Dies gilt speziell für den gesamten Anklagesatz und das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen. In diese werden weder nichtdeutsche Texte durch ausdrückliche Bezugnahme quasi integriert noch enthalten sie gar eigenständig englisch- oder sonst fremdsprachige Passagen. Soweit die drei folgenden Ausnahmen bestehen, stellen diese unter dem Gesichtspunkt des § 184 GVG keinen Mangel der Anklageschrift dar:

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Bei den an den diversen relevanten Verträgen und Vorgängen Beteiligten handelt es sich häufig um im englischen Sprachraum angesiedelte Firmen. Soweit sie in der Anklageschrift ausdrücklich benannt werden, wird der von ihnen gewählte Name verwendet (z.B. „G. “, „V. P. G. “, „Co. “, „F. “). Es versteht sich - wie bei in Anklagen bezeichneten Privatpersonen, deren Name schon zur Vermeidung von Missverständnissen nicht übersetzt werden muss (z.B. „Blackwood“ oder „Whitehouse“) - von selbst, dass es insofern selbst dann kei- ner Übersetzung ins Deutsche bedurfte, wenn diese möglich gewesen wäre.

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Nichts anderes gilt für in der Anklageschrift erwähnte Ortsangaben (etwa „British Virgin Islands“), die zweckmäßigerweise unübersetzt bleiben durften.

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Schließlich wird ein Teil der durchgeführten Geschäfte bzw. der dabei verwendeten Papiere mit englischen Bezeichnungen beschrieben (z.B. „Cross- Border-Leasing“, „UK-Lease“, „Credit Default Swap“, „Collateralized Debt Obli- gations“). Insoweit kann offen bleiben, ob es sich bei den verwendeten Begriffen nicht schon um im deutschen Wirtschafts- und Bankbereich ohnehin gängige Bezeichnungen handelt, deren Übersetzung bereits deshalb nicht geboten oder gar zu vermeiden war. Jedenfalls werden sämtliche relevanten Vorgänge schon im konkreten Anklagesatz in deutscher Sprache unmissverständlich klar erläutert, so dass keiner der - bezüglich der vom Landgericht festgestellten Taten im Übrigen geständigen - Angeklagten über die Art der in Rede stehenden wirtschaftlichen Vorgänge und über die vor diesem Hintergrund erhobenen Vorwürfe im Zweifel und in seiner Verteidigung beeinträchtigt sein konnte (zu diesem Gesichtspunkt BGH, Urteil vom 17. August 2000 - 4 StR 245/00 = BGHSt 46, 130, 134).

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Ist die Anklageschrift somit in allen wesentlichen Teilen in Deutsch verfasst , so verstößt es nicht gegen § 184 GVG, wenn sie inhaltlich auf in einer fremden Sprache errichteten Urkunde fußt. Diese werden hierdurch nicht etwa zu ihrem „integralen Bestandteil“ mit der Folge, dass die Anklageschrift wegen eines „funktionalen“ Mangels als Prozessvoraussetzung unwirksam ist (vgl. Eschelbach, HRRS 2007, 466, 469 f.). Die Bestimmung betrifft vielmehr außerhalb des Verfahrens entstandene, ggf. als Beweismittel in Betracht kommende Schriftstücke gerade nicht (Wickern in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 184 GVG Rn. 5). Sie zwingt die Staatsanwaltschaft insbesondere nicht dazu, derartige Urkunden bei Erhebung der Anklage nicht nur in der Ursprungssprache, sondern zudem in deutscher Übersetzung vorzulegen (vgl. Wickern in Löwe/ Rosenberg, 26. Aufl., § 184 GVG Rn. 5 und 17 a.E.; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht , 3. Aufl., § 184 GVG Rn. 5).

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Dies wäre in vielen Fällen zudem wenig prozessökonomisch. Denn zu diesem Zeitpunkt ist es offen, ob sie im Wege des Strengbeweises in die Hauptverhandlung eingeführt werden müssen. Häufig wird das Tatgericht aufgrund der (namentlich geständigen) Angaben des Angeklagten oder auf der Basis der im Übrigen erzielten Beweislage gar nicht oder nur zu einem Teil auf die den erhobenen Vorwurf betreffenden Urkunden zurückgreifen müssen. Erst wenn dies von der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) geboten wird, sind sie von einem Sachverständigen zu übersetzen (Wickern in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 184 GVG Rn. 5; s. auch BGH, Urteil vom 29. Mai 1985 - 2 StR 804/84 = NStZ 1985, 466; BGH, Urteil vom 9. Juli 1991 - 1 StR 666/90; jeweils zur - erst - in der Hauptverhandlung erfolgten Übersetzung von Mitschnitten in ausländischer Sprache geführten Telefonaten). § 184 GVG selbst verlangt jedenfalls nicht, sämtliche anfallenden Aktenteile von Amts wegen in die deutsche Sprache übersetzen zu lassen (BGH, Urteil vom 22. Juli 1980 - 1 StR 804/79; s. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. März 1986 - 1 Ws 182/86 = JZ 1986, 508).

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Daraus folgt zugleich, dass fremdsprachige Urkunden - wie hier - in ihrer Originalbezeichnung in der Liste der Beweismittel aufgeführt werden dürfen. Denn die Aufnahme eines Beweismittels zeigt nur, dass die Staatsanwaltschaft es als entscheidungserheblich ansieht, und gewährleistet nicht seine spätere Verwendung in der mündlichen Hauptverhandlung.

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Allerdings werden in anderen Prozessordnungen und anderen strafprozessualen Verfahrensarten an ein Gericht adressierte Schriftsätze wegen Verstoßes gegen § 184 GVG als unzulässig angesehen, wenn sie auf ihnen beigefügte nichtdeutsche Urkunden verweisen. Dies findet aber seinen Grund in den abweichenden Verfahrensregelungen. Diese Handhabung lässt sich folglich auf die Anklageschrift nicht übertragen. Denn diese zielt auf die spätere, insbesondere durch das Mündlichkeitsprinzip und die gerichtliche Pflicht zu umfassender Aufklärung geprägte Hauptverhandlung ab. Hierin besteht ein wesentlicher Un- terschied beispielsweise zum Klageerzwingungsverfahren, das mit einem Beschluss endet (§§ 174, 175 StPO). In diesem herrscht zudem - wie insbesondere auch im Zivilprozessverfahren, in dem das Gericht von einer Partei eine Übersetzung verlangen kann (§ 142 Abs. 3 ZPO) - der Beibringungsgrundsatz mit der Folge, dass ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig ist, wenn zur Ergänzung des Sachvortrags nicht in Deutsch verfasste Urkunden in Bezug genommen werden (vgl. ausdrücklich OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Februar 2007 - 1 Ws 47/07 = NStZ 2007, 664).

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3. Darüber hinaus hat das Landgericht zu Unrecht angenommen, es brauche nicht zu entscheiden, ob es sich bei den unter Nr. 2 a der Anklageschrift angesprochenen zwei Konten bei der Wilmington-Trust-Bank um eine vom Angeklagten H. mit Hilfe der beiden Mitangeklagten eingerichtete „schwarze Kasse“ handele und die Angeklagten dadurch eine Untreue began- gen bzw. hierzu Beihilfe geleistet haben. Denn das die Einrichtung und Nutzung dieser Konten betreffende Geschehen war vom staatsanwaltschaftlichen Verfolgungswillen umfasst.

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Im konkreten Anklagesatz wird dargelegt (S. 8 der Anklageschrift), dass die „im Zusammenhang mit dem Abschluss der ersten beiden CDS/CDO- Transaktionen entstandenen Überschüsse … komplett als Provisionen von 21,1 Mio. US-$ am 09.06.2006 und von 6,4 Mio. EUR am 12.09.2006 auf zwei Konten der Wilmington-Trust-Bank in den USA“ geflossen seien. Für diese „formal“ der KWL zugeordneten Konten hätten die Angeklagten B. und S. eine umfangreiche Vollmacht u.a. des Angeklagten H. besessen, „mit der sie beliebig und unkontrolliert über die Gelder verfügen konnten“. Der KWL sei „allein durch die Provisionsvereinbarungen ein Schaden … zwischen 13.662.900 EUR und 22.868.900 EUR“ entstanden.

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Mit der Aufnahme eines tatsächlichen Geschehens in den Anklagesatz bringt die Staatsanwaltschaft regelmäßig zum Ausdruck, dieses Geschehen verfolgen zu wollen. Die gesamten im Anklagesatz beschriebenen geschichtlichen Vorgänge bilden daher den Gegenstand der gerichtlichen Untersuchung. Etwas anderes gilt namentlich dann, wenn dem Anklagesatz oder den Ausführungen zum wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen eindeutig entnehmen lässt, dass die Staatsanwaltschaft ein bestimmtes, als selbständige prozessuale Tat (§ 264 StPO) zu wertendes Geschehen gerade nicht der Kognition des Gerichts unterwerfen will (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1995 - 2 StR 157/95 = NStZ 1995, 500).

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Ein derartiger Ausnahmefall ist nicht gegeben. Er lässt sich entgegen der landgerichtlichen Ansicht (UA S. 38 f.) insbesondere nicht aus der für den An- klagepunkt 2 a) gewählten Überschrift „CDS-/CDO-Transaktionen - Provisionen“ ableiten. Denn die in der Überschrift durch den Gedankenstrich vorge- nommene Differenzierung zwischen den bezeichneten Transaktionen einerund den Provisionen andererseits deutet vielmehr darauf hin, dass es der Generalstaatsanwaltschaft auf die Verfolgung beider Komplexe ankommt. Dafür spricht außerdem, dass die Vorgänge um die Provisionen im konkreten Anklagesatz nahezu ebenso ausführlich dargestellt werden wie die Umstände und Folgen der CDS-/CDO-Transaktionen.

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Gegen den Verfolgungswillen der Generalstaatsanwaltschaft spricht schließlich nicht, dass sie bei der von ihr im Rahmen des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen vorgenommenen rechtlichen Würdigung der Untreuedelikte lediglich zwei andere Konten, nicht aber diejenigen bei der Wilmington-Trust-Bank als „schwarze Kassen“ (s. hierzu BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03 = BGHSt 49, 317; BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 = BGHSt 52, 323; BGH, Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09 = NStZ 2010, 700) kategorisiert hat. Denn abgesehen davon , dass es Aufgabe des Gerichts ist, die ihm zur Beurteilung unterbreitete Tat rechtlich umfassend zu würdigen (§§ 155 Abs. 2, 264 Abs. 2 StPO), ließen die staatsanwaltschaftlichen Rechtsausführungen nicht den Schluss zu, das im konkreten Anklagesatz ausführlich dargelegte Geschehen um die Konten bei der Wilmington-Trust-Bank solle nicht verfolgt werden. Denn dieses wurde dort nicht nur beiläufig oder lediglich zum besseren Verständnis geschildert, sondern betraf den verschleiernden Fluss der Provisionen und damit einen wesentlichen Teil des verwirklichten Unrechts. In Übereinstimmung hiermit beziffert die Generalstaatsanwaltschaft nicht nur am Ende des konkreten Anklagesatzes zu 2 a) den der KWL durch die Provisionsvereinbarungen - und nicht nur durch die vor- und nachher durchgeführten „CDS-/CDO-Transaktionen“ - (tatsächlich) zuge- fügten finanziellen Nachteil, sondern bezeichnet diesen im Rahmen des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen, das zur Ergänzung und Auslegung des Anklagesatzes herangezogen werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR 194/11 mwN), ausdrücklich als „Untreueschaden“ (S. 21 f.).

42

Unabhängig davon wäre das Landgericht aber schon deshalb verpflichtet gewesen, die Vorgänge - hinsichtlich derer von § 154a Abs. 2 StPO nicht Gebrauch gemacht worden war - um die Provisionszahlungen rechtlich umfassend zu würdigen, weil diese ihm jedenfalls zur Begründung einer Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung zur Beurteilung unterbreitet worden waren (Nr. 2 b der Anklageschrift). Dementsprechend hat es das Fordern einer Provision durch den Angeklagten H. „spätestens im Juni 2006“ und deren durch die Mitangeklagten veranlassten Eingang auf einem ihm zugänglichen Konto am 21. Juni 2006 festgestellt und rechtsfehlerfrei als Bestechlichkeit bzw. Bestechung verurteilt.

43

Zu diesem Lebenssachverhalt gehörten aber auch die Wege, auf denen diese Zuwendung erfolgt ist. Insofern teilt die Anklageschrift mit, es seien am 9. Juni 2006 zunächst 21,1 Mio. US-$ auf die bei der Wilmington-Trust-Bank geführten Konten gelangt (Nr. 2 a der Anklageschrift). Angesichts dieser engen sachlichen und zeitlichen Verknüpfung handelte es sich bei den bezeichneten Abläufen um eine Tat im prozessualen Sinn. Deren einheitliche Untersuchung und Aburteilung war daher nicht nur - wie das Landgericht selbst einräumt - „sinnvoll“ (UA 40), sondern geboten, weil eine prozessuale Tat nicht nach Tat- beständen differenziert, sondern umfassend, hier also auch unter dem Gesichtspunkt der Untreue, zu würdigen ist, um dem verwirklichten Unrechts- und Schuldgehalt gerecht zu werden. Dies gilt in besonderem Maße dann, wenn die in Betracht kommenden Delikte - wovon die Anklageschrift naheliegend ausgeht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - 3 StR 549/00 = BGHSt 47, 22, 26) - aus materiell-rechtlicher Sicht in Tateinheit zueinander verwirklicht worden sein könnten, so dass sich eine Aburteilung in getrennten Verfahren ohnehin verbieten würde (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2001 - 2 StR 513/00 = BGHSt 47, 68,

82).

44

4. Der von der Generalstaatsanwaltschaft ohne Begründung angegriffene Schuldspruch wegen der als Fall II. 4. der Urteilsgründe festgestellten Untreue des Angeklagten H. hält rechtlicher Überprüfung stand. Die Verfahrensrügen betreffen diesen Teil des Urteils nicht.

45

5. Die Strafzumessung weist für sich genommen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Soweit die Revisionsführerin im Rahmen der Begründung ihrer Sachrüge vorbringt, das Landgericht habe, nachdem Verständigungsbemühungen gemäß § 257c StPO an fehlender Mitwirkung der Staatsanwaltschaft gescheitert waren, den drei Angeklagten jeweils eigenständig Strafobergrenzen zugesagt und dadurch die Obergrenzen der anzuwendenden Strafrahmen zu Unrecht verringert, veranlasst dies den Senat zu folgendem Hinweis: Eine der- artige „informelle“, d.h. außerhalb des gesetzlich geregelten, insbesondere eine Mitwirkung der Staatsanwaltschaft vorsehenden Verfahrens getroffene „Ver- ständigung“ allein zwischen Gericht und Angeklagten widerspräche der Straf- prozessordnung. Sie könnte weder eine gerichtliche Bindung an die in Aussicht gestellte Strafobergrenze noch einen durch den fair-trial-Grundsatz geschützten Vertrauenstatbestand bei den Angeklagten hervorrufen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2011 - 1 StR 274/11 mwN).

46

Das gerügte gerichtliche Vorgehen lässt sich jedoch ausschließlich dem staatsanwaltschaftlichen Revisionsvorbringen, nicht aber dem mit der Sachrüge dem Senat allein zur Prüfung unterbreiteten schriftlichen Urteil entnehmen. Eine Verfahrensrüge ist insoweit nicht ausdrücklich erhoben worden. Einer grundsätzlich möglichen Umdeutung der Sachrüge in eine entsprechende Verfahrensrüge steht entgegen, dass diese bereits unzulässig wäre, weil der diesbezügliche Vortrag nicht alle zur revisionsgerichtlichen Prüfung notwendigen Tatsachen mitteilen und daher den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entsprechen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2011 - 1 StR 153/11; Hanack in Löwe/Rosenberg, 25. Aufl., § 344 Rn. 72). Beispielsweise wird nicht vorgetragen, mit welcher Begründung die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung den ursprünglichen, dem nunmehr gerügten Procedere vorausgehenden landgerichtlichen Verständigungsvorschlag abgelehnt hat.

47

6. Die Revision rügt dagegen zu Recht, dass das Landgericht nicht umfassend geprüft hat, ob auch hinsichtlich der Angeklagten B. und S. die Voraussetzungen des Verfalls bzw. des Wertersatzverfalls vorliegen. Denn das Landgericht hat sich dabei infolge seiner - unzutreffenden - Annahme von Verfahrenshindernissen bezüglich der angeklagten Untreuetaten auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob die Angeklagten B. und S. durch ihre an den Mitangeklagten geleisteten Bestechungszahlungen unmittelbar „etwas“ i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt haben, und dies verneint (UA S. 51). Damit aber hat es jedenfalls die Möglichkeit außer Betracht gelassen, dass die beiden Angeklagten durch die dem Angeklagten H. zur Last gelegten Untreue- handlungen „etwas“, nämlich zumindest Teile der von diesem gezahlten Provi- sionen erlangt haben; nach der Anklageschrift sollen sie hierzu - in Tateinheit zu zwei ihrer Bestechungstaten stehend (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - 3 StR 549/00 = BGHSt 47, 22, 26; s. auch BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05 = BGHR StGB § 299 Abs. 1 Konkurrenzen 1) - Beihilfe geleistet haben.

48

7. Die bezeichneten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils, soweit das Landgericht über die Beteiligung der Angeklagten an den ihnen zur Last gelegten Untreuedelikten nicht entschieden hat (Nr. 1 a und 2 a der Anklageschrift ). Daher waren auch die - für sich genommen rechtlich nicht zu beanstandenden - Schuldsprüche zu den unter II. 1. bis 3. festgestellten Bestechlichkeits - bzw. Bestechungstaten und die zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben, da insofern - wie oben dargelegt - von zwei einheitlichen prozessualen Taten auszugehen ist.

49

Dies zieht die Aufhebung der hierfür verhängten Einzelstrafen, der gegen den Angeklagten H. ausgesprochenen Verfallsentscheidung sowie der Gesamtstrafen nach sich. Ferner wird das Urteil aufgehoben, soweit eine Entscheidung nach den §§ 73 ff. StGB betreffend die Angeklagten B. und S. unterblieben ist. Darüber hinaus hebt der Senat die gegen den Angeklagten H. für die drei Bilanzfälschungsdelikte (Taten II. 5. bis 7. der Urteilsgründe ), die vier Steuerhinterziehungen (Taten II. 8. bis 11. der Urteilsgründe) sowie die zu II. 4. festgestellte Untreue an sich rechtsfehlerfrei festgesetzten Einzelstrafen wegen des zwischen sämtlichen Taten bestehenden inneren Zusam- menhangs auf, um dem neuen Tatgericht eine umfassende und in sich stimmige neue Rechtsfolgenentscheidung zu ermöglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2002 - 2 StR 10/02 = NStZ-RR 2002, 165).

III.

50

Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 StPO). Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, bei seiner Entscheidung die weiteren vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. Juni 2011 (S. 7 ff.) erörterten Gesichtspunkte zu beachten und im Übrigen die der Anklageschrift - ungeachtet der oben zur Frage eines Verfahrenshindernisses gemachten Ausführungen - anhaftenden Mängel hinsichtlich ihrer Informationsfunktion durch entsprechende Hinweise zu beheben. Sollte die Beweislage, wie sie den Urteilsgründen zu entnehmen ist, unverändert bleiben, wird die Aufklärungspflicht die Übersetzung der entscheidungserheblichen Urkunden ins Deutsche erfordern. Im Übrigen bemerkt der Senat, dass es zweckmäßig gewesen wäre, wenn die Generalstaatsanwaltschaft bereits bei der Anklageerhebung zumindest die zentralen Schriftstücke ins Deutsche übersetzt mit vorgelegt hätte. Wahl Hebenstreit Graf Jäger Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Kreditbetruges zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 3.500 Euro verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die mit der näher ausgeführten Sachrüge und Verfahrensrügen begründet wird, hat keinen Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

3

Der Angeklagte war im Tatzeitpunkt (März 2009) der für Finanz- und Betriebswirtschaft zuständige Vorstand und stellvertretende Vorsitzende des Vorstands der P. , der Rechtsnachfolgerin der P. AG (beide nachfolgend: P. ). Ein Kredit über 10 Mrd. Euro lief zum 24. März 2009 aus, wodurch für P. eine Anschlussfinanzierung notwendig wurde. Deshalb kam es zu Verhandlungen zwischen einem von der B. (nachfolgend: B. ) geführten Bankenkonsortium und P. . Infolge der Finanzkrise herrschte gerade im Bereich der Automobilindustrie eine restriktive Kreditvergabepolitik. Die Kreditverhandlungen gestalteten sich bis zur Unterzeichnung des Kreditvertrages am 24./25. März 2009 schwierig. Zuletzt war der zeitliche Druck sehr hoch; bis kurz vor Abschluss gab es ein realistisches Risiko, dass der neue Kredit nicht - wie notwendig - bis zum 24. März 2009 zustande kam.

4

Für die Refinanzierung des Altkredits benötigte P. 8,5 Mrd. Euro. Darüber hinaus sollte es P. durch den Kredit aber auch ermöglicht werden , seine Beteiligung an der V. AG von 50,8 % um 20 % auf über 70 % aufzustocken. P. verfolgte schon seit mehreren Jahren das Ziel, eine bestimmte Mehrheit der Aktien der V. AG zu übernehmen. Hierzu hatte P. seit 2005 mit der M. Bank acht verschiedene Optionsstrategien vereinbart, die jeweils den Aufbau einer Derivate-Position in Stamm- und Vorzugsaktien der V. AG bis zu einer jeweils näher bestimmten Stückzahl zum Gegenstand hatten. Zum Zeitpunkt der Kreditverhandlungen Ende 2008/Anfang 2009 hatte P. durch verschiedene dieser Optionsstrategien bereits 50,8 % der Aktien der V. AG übernommen. Es gab weitere Optionen auf zusätzliche 20,058 % der V. -Stammaktien. Der Großteil der noch vorhandenen Optionen bestand in der Kombination der gleichen Anzahl von Kauf- und Verkaufsoptionen mit einem fixen Ausübungspreis, wodurch bezüglich des avisierten späteren Erwerbs im Endeffekt der bereits feststehende Nettokaufpreis - unabhängig von der weiteren Kursentwicklung - festgeschrieben wurde. Die Optionen hatten Laufzeiten zwischen einer Woche und einem Monat und wurden jeweils bei Fälligkeit, sofern nicht gekündigt wurde, abgerechnet und automatisch neu abgeschlossen ("gerollt").

5

Für die B. war von zentraler Bedeutung, ob P. über eine Aufstockung von V. -Stammaktien in der Lage sein würde, durch Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages Zugriff auf den Cash-Flow der V. AG zu erlangen, auch weil P. zu diesem Zeitpunkt über eine geringe Liquidität verfügte. Zudem bestand das strategische Interesse der B. darin, sich durch die Beteiligung an dem Kredit als Ankerbank eines zukünftigen führenden Automobilherstellers unter Leitung von P. zu positionieren. In den Verhandlungen über den Kreditvertrag ging es deshalb in einer Reihe von Besprechungen um das Thema, wie der Beteiligungsaufbau bislang vor sich gegangen war und wieviel Geld P. noch benötigt, um die geplante Aufstockung bei der V. AG zu realisieren. Nicht nur für die zukünftigen Ertragschancen der B. , sondern auch für die Einschätzung, ob der Kredit von P. zurückgezahlt werden konnte, war - wie jeder wusste - für die B. von entscheidender Bedeutung, ob der weitere Beteiligungsaufbau für P. mit den verfügbaren bzw. aufgrund des Kredits zur Verfügung stehenden Finanzmitteln erreichbar war.

6

Vor diesem Hintergrund teilte der für die B. maßgeblich verhandelnde Zeuge S. dem Angeklagten am 11. Februar 2009 mit, dass die B. zur Entscheidung über den Kreditantrag noch nähere Informationen, insbesondere über die von P. gehaltenen Derivatepositionen, benötigt. In einem Telefongespräch und zwei Treffen erläuterte der Angeklagte dem Zeugen S. und weiteren B. -Mitarbeitern die wesentlichen Kennzahlen der von P. gehaltenen Optionen. Zuletzt kam man überein, dass die B. dem Angeklagten ihr aufgrund der bisherigen Erläuterungen gewonnenes Verständnis der Optionspositionen übersenden und der Angeklagte die inhaltliche Richtigkeit dieser Angaben schriftlich bestätigen werde, indem er das Schreiben unterzeichnet und an die B. zurückschickt.

7

Am 19. März 2009 bestätigte der Angeklagte gegenüber der B. schriftlich , dass P. aktuell einzig auf Barausgleich gerichtete Kaufoptionen für Stammaktien der V. AG hält, die mit derselben Anzahl von Verkaufsoptionen kombiniert sind, dass der zukünftig für die Ausübung dieser Optionen zu zahlende Betrag nach Abzug der Erlöse aus der Ausübung dieser Optionen und hierfür geleisteter Sicherheiten 70 Euro pro Stammaktie und insgesamt 4,1 Mrd. Euro für alle Aktien beträgt. Diese Angaben waren - wie der Angeklagte wusste - falsch. Tatsächlich hielt P. auch ca. 45 Mio. isolierte Verkaufs-Optionen und der tatsächliche Betrag für den Kauf weiterer 20 % der Stammaktien betrug nach Abzug der Erlöse aus der Ausübung dieser Optionen und nach Abzug hierfür geleisteter Sicherheiten rund 5,53 Mrd. Euro, also 1,4 Mrd. Euro mehr, als der Angeklagte bestätigt hatte.

8

Der daraufhin am 24./25. März 2009 von P. und der B. unterzeichnete Kreditvertrag sah ein Kreditvolumen von 10 Mrd. Euro sowie die Möglichkeit einer Aufstockung des Gesamtdarlehensbetrages auf 12,5 Mrd. Euro vor. Im Gegenzug verpfändete P. einen erheblichen Anteil seiner V. -Stammaktien. Von dem ursprünglichen Plan, einen Teilbetrag des Kredits in Höhe von 4 Mrd. Euro nur zweckgebunden für die geplante Aufstockung der V. -Stammaktion um 20 % auszureichen, hatte die B. zwar Abstand genommen , es war aber allen Beteiligten klar, dass der die Refinanzierungssumme von 8,5 Mrd. Euro übersteigende Betrag genau diesem Zweck dienen sollte.

II.

9

Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

10

1. Bezüglich der Verfahrensrügen verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Zuschrift vom 26. November 2013.

11

2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der näher ausgeführten Sachrüge ergibt keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Über die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift hinaus sieht der Senat Anlass zu folgenden Anmerkungen :

12

a) Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält revisionsgerichtlicher Überprüfung stand.

13

aa) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters, der sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden hat (§ 261 StPO). Die tatsächlichen Schlussfolgerungen des Tatgerichts müssen nicht zwingend sein; es genügt, dass sie möglich sind und das Tatgericht von ihrer Richtigkeit überzeugt ist (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2013 - 1 StR 403/13 mwN). Das Revisionsgericht ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet ist, weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist, mit den Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht übereinstimmt oder sich soweit von einer Tatsachengrundlage entfernt, dass sich die gezogenen Schlussfolgerungen letztlich als reine Vermutung erweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, aaO mwN). Bei der Auslegung von mündlichen oder schriftlichen Erklärungen, wie hier bei der Auslegung der schriftlichen Bestätigung vom 19. März 2009, kommt dem Tatrichter ein Spielraum zu, den das Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüfen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, NJW 2004, 2248, 2250, insoweit in BGHSt 49, 147 nicht abgedruckt; Urteil vom 9. Februar 2006 - 5 StR 423/05, NStZ-RR 2006, 175, 176; hierzu näher auch Wittig GA 2000, 267).

14

bb) Nach diesen Maßstäben ist die Beweiswürdigung des Landgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden.

15

(1) Vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten ist der Schluss der Kammer nicht nur nachvollziehbar, sondern naheliegend, dass es bei der im Original in englischer Sprache abgefassten schriftlichen Erklärung des Angeklagten vom 19. März 2009 um die Bestätigung desjenigen Betrages ging, den P. nach Abzug von auf diese Optionen entfallenden Sicherheiten und Erträgen noch tatsächlich in Zukunft benötigte, um wie geplant seinen Anteil an der V. AG um 20 % aufzustocken. Diese Schlussfolgerung stützt die insoweit sachverständig beratene Kammer auf eine Vielzahl von Zeugenaussagen und schriftliche Unterlagen, vor allen Dingen aber auf die offen zu Tage liegenden wirtschaftlichen Interessen des Kreditgebers B. .

16

Auf dieser Grundlage hält sie die Einlassung des Angeklagten für widerlegt , der im Kern vorbringt, bei den angegebenen Zahlen habe es sich nicht um die zukünftig für die Optionsausübung benötigte Liquidität, sondern darum gehandelt , wie viel die Anteilsaufstockung P. insgesamt, also unter Berücksichtigung der mit diesen Optionen in der Vergangenheit erwirtschafteten Gewinne oder Verluste, kostet. Im Einklang mit der Kammer hält es der Senat für fernliegend, dass es im Rahmen von Kreditverhandlungen dem Kreditgeber in einem für ihn entscheidend wichtigen Punkt, bei dem er ausdrücklich eine schriftliche Bestätigung anfordert, darum gehen könnte, welche Gewinne oder Verluste in der Vergangenheit angefallen sind. Wirtschaftlich entscheidend ist in einer solchen Situation - für jedermann ersichtlich - nicht die Vergangenheit, sondern vielmehr der künftige Kreditbedarf.

17

(2) Dass dieses von allen Mitarbeitern der B. ausdrücklich geteilte Verständnis auch dasjenige des Angeklagten war, hat die Kammer vor dem Hintergrund der offensichtlichen Interessenlage der B. aus einer Vielzahl von Umständen gefolgert (Wortlaut der schriftlichen Erklärung des Angeklagten vom 19. März 2009, dem Angeklagten bekannte Zusammensetzung der Kreditsumme auf der Grundlage von Verhandlungen über die Zweckbindung eines Teilbetrages in Höhe von 4 Mrd. Euro, Begriffsverwendung im "Kick-offMeeting" am 3. Februar 2009, E-Mails des Zeugen S. vom 26. Februar 2009 und 3. März 2009). Soweit die Kammer in diesem Zusammenhang bei der Berechnung UA S. 34 versehentlich versäumt haben könnte, den in der Berechnung des Zeugen Pe. UA S. 26 genannten Teilbetrag in Höhe von 10,6 Mrd. Euro abzuziehen, schließt der Senat aufgrund der Vielzahl von jeweils für sich tragfähigen Beweiswürdigungserwägungen, die im Kern auf das wirtschaftliche Interesse des Kreditgebers an der Kenntnis zukünftig benötigter Liquidität (nicht an in der Vergangenheit erwirtschafteten Gewinnen oder Verlusten ) zurückgehen, aus, dass sich ein solcher Fehler auf die Beweiswürdigung der Kammer zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben könnte. Im Übrigen zeigt die Revision zwar alternative Verständigungsmöglichkeiten und Berechnungsmodelle, aber keinen durchgreifenden Rechtsfehler bei der ausführlichen und überzeugenden Beweiswürdigung des Landgerichts auf.

18

b) Die nach dem Vorstehenden rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Der Schluss der Kammer, dass die schriftliche Bestätigung des Angeklagten vom 19. März 2009 eine relevante schriftliche Falschangabe im Sinne von § 265b Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b StGB ist, die für den Kreditnehmer vorteilhaft und für die Kreditentscheidung erheblich war, ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zutreffend.

19

aa) Entgegen der Auffassung der Revision ist für die Auslegung schriftlicher unrichtiger Angaben im Rahmen von § 265b Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b StGB - wie bei der Auslegung sonstiger Erklärungen auch - nicht nur auf die schriftlich verkörperten Angaben selbst, sondern auch auf ihren Kontext abzustellen. Dies ergibt sich zum einen aus dem Sinn und Zweck der Norm, die als abstraktes Gefährdungsdelikt nicht nur das Vermögen potentieller Kreditgeber (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 1989 - 4 StR 643/88, BGHSt 36, 130, 131), sondern auch die Funktionsfähigkeit des Kreditwesens schützen soll (vgl. BT-Drucks. 7/5291 S. 14, 16; vgl. auch Wiedner in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts - und Steuerstrafrecht, 2011, § 265b StGB Rn. 2 f. mwN). Zum anderen zeigt dies auch der Vergleich mit der zweiten Alternative von § 265b Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b StGB, die schriftliche unvollständige Angaben den schriftlichen unwahren Angaben gleichsetzt. Dass schriftliche Angaben unvollständig sind, lässt sich in aller Regel nicht der schriftlichen Erklärung selbst, sondern nur außerhalb der Erklärung liegenden Umständen entnehmen. Da das Gesetz in beiden Fällen Schriftlichkeit voraussetzt, ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit diesem Tatbestandsmerkmal eine Einschränkung der üblichen Auslegungsmethoden formulieren wollte. Die Gesetzesmaterialien enthalten für eine solche, den Wortlaut einschränkenden Interpretation ebenfalls keinen Anhaltspunkt.

20

bb) Nach den Feststellungen der Kammer erfolgten die falschen Angaben auch vor der abschließenden Kreditentscheidung und waren deshalb für die Kreditentscheidung erheblich. Soweit der Rechtsmittelführer im Zusammenhang mit der Beanstandung dieser Sichtweise urteilsfremde Unterlagen vorträgt, ist dies im Rahmen der Sachrüge unbehelflich; eine erfolgreiche Verfahrensrüge ist insoweit nicht erhoben (siehe oben unter 1.).

21

cc) Für die von der Revision geforderte teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs von § 265b StGB in Fällen, in denen ein Kreditausfallrisiko des Kreditgebers durch ausreichende Sicherheiten oder gar eine Übersicherung praktisch ausgeschlossen werden kann, sieht der Senat vorliegend keinen Anlass. Zum einen enthält schon das Urteil keine hinreichenden Feststellungen dazu, dass durch die Verpfändung von V. -Stammaktien und die Pflicht zur Nachsicherung ein Kreditausfall mit Sicherheit ausgeschlossen war. Dies ist vielmehr eine Interpretation des Revisionsführers auf der Grundlage damaliger (urteilsfremder) Aktienkurse. Zum anderen ist aufgrund des zweifachen Schutzzwecks der Norm (siehe oben unter aa), ihrer bewussten Gestaltung als abstraktes Gefährdungsdelikt durch den Gesetzgeber (vgl. BT-Drucks. 7/5291 S. 14) und der Tatsache, dass selbst bei Verpfändung im Kreditvergabezeitpunkt werthaltiger Sicherheiten aufgrund der Unwägbarkeiten wirtschaftlicher Entwicklungen ein zukünftiger Kreditausfall nie "absolut ausgeschlossen" werden kann (vgl. zu diesem Maßstab einer teleologischen Einschränkung bei abstrakten Gefährdungsdelikten BGH, Urteil vom 24. April 1975 - 4 StR 120/75, BGHSt 26, 121, 124 f.), eine teleologische Reduktion nicht veranlasst.

Raum Graf Jäger
Radtke Mosbacher

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten W. und S. wegen Betruges , Untreue und versuchten Betruges verurteilt, und zwar W. zu fünf Jahren und drei Monaten, S. zu vier Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe. Gegen den Angeklagten Prof. Dr. B. hat es wegen versuchten Betruges in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten, gegen den Angeklagten Dr. K. wegen versuchten Betruges - unter Strafaussetzung zur Bewährung - eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verhängt. Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten, die Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde erhe-
ben. Die Rechtsmittel der Angeklagten W. und S. haben teilweise, diejenigen der Angeklagten Prof. Dr. B. und Dr. K. in vollem Umfang Erfolg. Gegenstand des angefochtenen Urteils sind vier Taten, die die Angeklagten bei unterschiedlicher Beteiligung begangen haben: Im ersten Fall (Fall II Teil 1 der Anklage) hat das Landgericht die Angeklagten W. und S. des Betruges schuldig gesprochen, weil sie als Bankvorstände der Raiffeisenbank G. -O. eG (im folgenden: RGO) beim Handel mit Schuldscheindarlehen der öffentlichen Hand (sog. Pensionsgeschäfte , vgl. § 340b HGB) daran mitwirkten, sieben solcher Schuldscheindarlehen gegen Zahlung von 156 Mio. DM an die F. AG zu verkaufen, obgleich - wie sie wußten - diese Darlehensforderungen nicht “werthaltig” waren; sie waren - wegen vorangegangener anderweitiger Abtretungen - der RGO zuvor nicht wirksam übertragen worden. Im zweiten Fall (Fall II Teil 2 der Anklage) hat die Strafkammer eine Untreue der Angeklagten W. und S. gegenüber ihrer Bank darin gesehen , daß diese die - wirksam an die RGO abgetretene und damit werthaltige - Schuldscheindarlehensforderung "Berlin" (nominell 50 Mio. DM) zugunsten der Gesellschaft für Geld- und Kapitalverkehr GmbH (im folgenden: GGK) ohne jede Gegenleistung “ausbuchen” und abrechnen ließen. Im dritten Fall (Fall I der Anklage) hat die Strafkammer den Angeklagten Prof. Dr. B. des versuchten Betruges als schuldig erachtet, weil dieser mit der OP. GmbH in Frankfurt/Main eine Provisionsvereinbarung schloß für die Vermittlung eines Käufers für ein Berliner Grundstück (einschließlich Abschluß eines sog. Generalunternehmervertrages zur Bebauung für 520 Mio.
DM), Kontakt zu einer Firma E. S.A. in Luxemburg als potentieller Käuferin herstellte, wider besseren Wissens deren Leistungsfähigkeit beteuerte und schlieûlich den Abschluû eines Kaufvertrages herbeiführte, obgleich er die schlechte wirtschaftliche Lage der Käuferin kannte. Diese konnte schon die im notariellen Vertrag vorgesehene bankmäûige Absicherung des Kaufpreises nicht erbringen. Im vierten Fall (Fall III der Anklage) hat das Landgericht alle vier Angeklagten des versuchten Betruges für schuldig gehalten. Die RGO gab durch die Angeklagten W. und S. eine sog. Blockiererklärung ab, in der diese Angeklagten wahrheitswidrig versicherten, die RGO verwahre im einzelnen aufgeführte Schuldscheine öffentlich-rechtlicher Körperschaften im Nominalwert von mehr als drei Milliarden DM, die "gut, einwandfrei und unbelastet" und zugunsten des "BIE-Consortiums" gesperrt seien. Diese Blockiererklärung sollte der Bank of Lisbon in Johannesburg/Südafrika übermittelt werden und als Sicherheit für einen "darlehensweisen Geldfluû" in Höhe von 50 Mio. US-Dollar zugunsten des "BIE-Consortiums" dienen. Bei der Vorbereitung und Durchführung des entsprechenden Planes wirkten die Angeklagten Prof. Dr. B. und Dr. K. mit. Die um Übermittlung dieser Blockiererklärung im sog. SWIFT-Verkehr ersuchte damalige Bayerische Hypotheken- und Wechselbank in München lehnte dies ab und erstattete Verdachtsanzeige nach dem Geldwäschegesetz.

I.

Zum ersten Fall (Betrug der Angeklagten W. und S. zum Nachteil der F. AG):
1. Mit Recht rügen die Revisionen der Angeklagten W. und S. als Verstoû gegen § 261 StPO, daû die Urteilsfeststellungen von den in die Beweisaufnahme eingeführten Urkunden zu den Zeitpunkten der Abtretung der Schuldscheindarlehensforderung "Göttingen" (über 28 Mio. DM nominell) von der GGK an die BEWAG - Berliner Kraft und Licht AG - einerseits und an die RGO andererseits abweichen. Dieser Verfahrensfehler kann die Frage der Wirksamkeit der Weiterabtretung dieses Schuldscheindarlehens von der RGO an die F. AG und mithin den Schuldumfang des in diesem Falle begangenen Betruges beeinflussen. Damit hat es folgende Bewandnis : Das sog. Darlehen "Göttingen" gehörte zu den nach den Urteilsgründen nicht wirksam von der GGK an die RGO abgetretenen und von dieser deshalb nicht werthaltig und wirksam an die F. AG weiter abgetretenen Schuldscheindarlehen. Das Urteil geht davon aus, daû die GGK diese Darlehensforderung am 28. November 1994 an die BEWAG abgetreten hat und daû am 29. November 1994 in Höhe eines Teilbetrages eine weitere, stille Abtretung desselben Darlehens durch die GGK an die RGO erfolgte, die jedoch infolge der vorgenannten Abtretung an die BEWAG unwirksam gewesen sei (UA S. 28, 32, 337 f.). Beide Abtretungen durch die GGK - sowohl diejenige an die BEWAG als auch die an die RGO - waren indes zunächst auch deshalb unwirksam, weil das Schuldscheindarlehen "Göttingen" erst am 9. Dezember 1994 von der Allgemeinen Hypothekenbank, bei der es "verpensioniert" war, an die GGK rückabgetreten wurde. Das Landgericht sieht im rechtlichen Ansatz zutreffend, daû nach dem Prioritätsgrundsatz mit Erlangung der Verfügungsmacht über die Darlehensforderung durch die GGK die zeitlich erste Abtretung durch diese - die zunächst als Nichtberechtigte gehandelt hatte - Wirkung erlangte (§ 185 Abs. 2 BGB).
Die Revision trägt unter Vorlage des Inhaltes der in die Beweisaufnahme eingeführten Darlehensakten der GGK vor, die Abtretung des Darlehens an die BEWAG sei erst am 16. Dezember 1994 erfolgt, mithin nach der Abtretung an die RGO. Deshalb habe die Abtretung des Darlehens "Göttingen" von der GGK an die RGO Wirksamkeit erlangt, ebenso infolgedessen die weitere Abtretung der RGO an die F. AG. Ein Betrug komme deswegen hinsichtlich dieser Darlehensforderung nicht in Betracht. Die von der Revision vorgelegten, in die Beweisaufnahme eingeführten Urkunden aus den Darlehensakten der GGK belegen, daû die Abtretung des Schuldscheinsdarlehens "Göttingen" durch die GGK - im Sinne einer Verfügung über die Darlehensforderung - zuerst an die RGO und erst danach an die BEWAG erfolgt ist. Aus den Urkunden über die Abtretung an die BEWAG ergibt sich, daû diese am 16. Dezember 1994 erfolgte. Unter diesem Datum ist das Begleitschreiben der GGK an die BEWAG abgesetzt ("Abtretung vom heutigen Tage"); von diesem Tage datiert die entsprechende Erklärung der GGK, auch wenn diese die Formulierung enthält, "alle Forderungen, Rechte und Nebenrechte aus der Schuldurkunde" stünden "mit Wirkung vom 28. November 1994 ... in vollem Umfang der" BEWAG zu. Rechtserheblich ist, zu welchem Zeitpunkt die Verfügung über die Darlehensforderung getroffen wurde. Da die GGK die Darlehensforderung "Göttingen" vor dem 9. Dezember 1994 mangels Verfügungsmacht nicht wirksam abtreten konnte, sondern als Nichtberechtigte handelte, wurde mit der Rückabtretung der Darlehensforderung von der Allgemeinen Hypothekenbank an sie die vorherige Abtretung an die RGO wirksam (§ 185 Abs. 2 Satz 1 BGB). Dem steht selbst weiterer, aber nach diesem Zeitpunkt (9. Dezember 1994) liegender Schriftverkehr der GGK mit der BEWAG (vom 12. und 14. Dezember 1994) nicht entgegen, der für sich gesehen den in den anderen bezeichneten Erklärungen gegenüber der BEWAG
genannten Abtretungszeitpunkt (16. Dezember 1994) in Frage stellen könnte (vgl. auch § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB). Daû die jeweiligen Parteien vom Verfügungsdatum abweichende "Laufzeiten" vereinbart hatten, ändert ebenfalls nichts. Insoweit handelt es sich ersichtlich nur um ergänzende Absprachen darüber, wem für welchen Zeitraum Zins und Tilgung zustehen sollten. Bei alledem geht der Senat vom Vortrag der Revisionen zur urkundsbeweislichen Lage und ihrer Erhebung in der Hauptverhandlung aus, weil die Staatsanwaltschaft dem nicht in einer Gegenerklärung entgegengetreten ist (vgl. § 347 Abs. 1 Satz 2 StPO; Nr. 162 Abs. 2 RiStBV; BGH NStZ 2000, 437, 438). In den Urteilsgründen hat das Landgericht die Frage der Wirksamkeit der beiden kollidierenden Abtretungen nicht näher erörtert. Es hat lediglich die Abtretungszeitpunkte benannt und dabei ersichtlich auf den Beginn der in den Unterlagen genannten "Laufzeit" der Abtretung an die BEWAG abgehoben. Zwar ist vorstellbar, daû es sich überdies auf die Aussagen der als Zeugen vernommenen, in gesonderten Verfahren rechtskräftig verurteilten Verantwortlichen der GGK, Ge. und Sym. , gestützt und möglicherweise auch in Betracht gezogen hat, daû die Akten über die Abtretung dieses Darlehens an die RGO sog. Doppelakten waren, in denen die - nach Auffassung der Verantwortlichen der GGK - unwirksamen Doppelabtretungen dokumentiert waren. Wollte sich die Strafkammer aber von den Verfügungsdaten entfernen, die sich aus dem Urkundsbeweis ergaben, so hätte dies ausdrücklicher Würdigung bedurft. Daran fehlt es. Der Rechtsfehler berührt den Schuldspruch wegen Betruges im ersten Falle nicht, sondern lediglich den Schuldumfang. Das Darlehen "Göttingen" war nur eines von insgesamt sieben an die F. AG verkauften. Selbst wenn diese aber tatsächlich Inhaber der Darlehensforderung
"Göttingen" geworden wären, käme ein Betrugsschaden insoweit noch unter dem Gesichtspunkt einer Vermögensgefährdung wegen der jedenfalls gegebenen unsicheren zivilrechtlichen Lage angesichts kollidierender Verfügungen und Laufzeitvereinbarungen in Betracht. Aus den Urteilsgründen ergibt sich in ihrem Zusammenhang, daû die Angeklagten W. und S. - diese jedenfalls im Sinne bedingten Vorsatzes - und die Verantwortlichen der GGK davon ausgingen, auch das Darlehen "Göttingen" sei nicht werthaltig, also nicht wirksam an die RGO abgetreten gewesen (UA S. 44 bis 47). Dementsprechend wurde diese Abtretung auch in den sog. Doppelakten behandelt, die Abtretung an die BEWAG hingegen in den regulären Darlehensakten der GGK dokumentiert. Dennoch vermag der Senat nicht sicher auszuschlieûen, daû der Schuldumfang in einer Weise beeinfluût sein kann, die sich auf die Höhe der gegen die Angeklagten W. und S. in diesem Falle angesetzten Einzelstrafen ausgewirkt haben kann. Er läût deshalb den Schuldspruch bestehen , hebt aber die Feststellungen hinsichtlich des Darlehens "Göttingen" auf (vgl. dazu Kuckein in KK 4. Aufl. § 353 Rdn. 13). Damit unterliegen auch die Einzelstrafen in diesem Falle und die Gesamtstrafen gegen diese Angeklagten der Aufhebung. 2. Die weiteren Verfahrensrügen, die den ersten Fall betreffen, greifen hingegen nicht durch.
a) Auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des auf Vernehmung des Zeugen Kl. gerichteten Beweisantrages kann die Verurteilung der Angeklagten W. und S. nicht beruhen. aa) Der Zeuge sollte bekunden, daû die Bank für Sozialwirtschaft die Schuldscheindarlehen "Baden-Württemberg" und "Hessen" am 27. April 1995 "mit Wirkung zum 2. Mai 1995" an die GGK abgetreten gehabt habe. Das
Landgericht hat den Antrag ohne weitere Begründung abgelehnt, weil die in das Wissen des Zeugen gestellten Tatsachen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien. Das war schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil dem Ablehnungsbeschluû eine nachvollziehbare Begründung fehlt und die Ablehnungsgründe auch nicht auf der Hand lagen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 2 Satz 3 Bedeutungslosigkeit 9, 11, 12; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 146). Letzteres wird bereits durch die ausführliche Begründung belegt, die das Landgericht dafür im Urteil gibt. Dennoch kann auf der Ablehnung des Beweisantrages nichts zu Lasten der Angeklagten beruhen. Das Verfahrensgeschehen, welches zu dem Beweisantrag und seiner Ablehnung geführt hat, ist auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen zu verstehen : Die Schuldscheindarlehen "Baden-Württemberg" und "Hessen" gehörten zu denjenigen, die die RGO unter Mitwirkung der Angeklagten W. und S. an die F. AG abgetreten hatten und die nach Auffassung des Landgerichts nicht werthaltig waren, über die also die RGO keine Verfügungsmacht hatte, weil sie vor der vorangegangenen Abtretung durch die GGK an die RGO bereits von der GGK bei der Bank für Sozialwirtschaft "verpensioniert" gewesen seien. Wäre aber zeitlich nach der - zunächst mangels Verfügungsmacht unwirksamen - Abtretung durch die GGK an die RGO und vor der Weiterabtretung durch die RGO an die F. AG eine stille Rückabtretung der Schuldscheindarlehensforderungen von der Bank für Sozialwirtschaft an die GGK erfolgt, so könnte die Abtretung der Forderungen von der GGK an die RGO gemäû § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB doch noch zur Forderungsinhaberschaft der RGO vor der Weiterabtretung an die F. AG geführt haben. Dann wären die Verantwortlichen der F. AG insoweit nicht getäuscht worden
und es läge kein Schaden vor. Darauf wollte die Verteidigung mit ihrem Beweisantrag hinaus. Im Urteil legt die Strafkammer ausführlich dar, weshalb die im Beweisantrag behauptete stille Rückabtretung der Forderungen von der Bank für Sozialwirtschaft an die GGK unerheblich gewesen sei (UA S. 336 bis 339): Mit den Darlehensschuldnern war in den Schuldscheinen eine Abtretungsbeschränkung des Inhalts vereinbart, daû die Abtretung nur dreimal zulässig sei (UA S. 336 ff.). Die stille Rückabtretung der Darlehen "Baden-Württemberg" und "Hessen" von der Bank für Sozialwirtschaft an die GGK sei aber die vierte in der Historie der Darlehen und mithin gemäû § 399 BGB nicht wirksam gewesen. Das ist im Ergebnis nach der Darstellung des Landgerichts auch hinsichtlich des Darlehens "Hessen" deshalb richtig, weil zwar die Rückabtretung dieses Darlehens von der Bank für Sozialwirtschaft an die GGK nur die dritte in der Geschichte dieses Darlehens war, diese aber nun einer weiteren, zunächst durch die GGK als Nichtberechtigter vorgenommenen Abtretung als vierter Abtretung in der Kette (GGK an RGO) hätte zur Wirksamkeit verhelfen sollen (§ 185 Abs. 2 Satz 1 BGB). bb) Die Rüge bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landgericht hat die eigentliche Beweisbehauptung im Urteil als erwiesen (hinsichtlich des Schuldscheindarlehens "Baden-Württemberg") bzw. als wahr (hinsichtlich des Schuldscheindarlehens "Hessen") behandelt (UA S. 337 bis 339; vgl. dazu Alsberg/Nüse, Beweisantrag, 5. Aufl. S. 593 Fuûn. 118 m.w.Nachw., S. 594, 908 f.). Es hat die Kette der Abtretungen für die beiden Darlehen im einzelnen dargestellt. Für das Darlehen "Baden-Württemberg" hat es ausgeführt, daû es "Anfang Mai 1995" zu einer stillen Rückabtretung der Bank für Sozialwirtschaft an die GGK kam (UA S. 337). Für das Darlehen "Hessen" vermochte es sol-
ches nicht auszuschlieûen (UA S. 338 f.). Das Landgericht geht also in tatsächlicher Hinsicht von dem behaupteten Abtretungsvorgang aus, versagt ihm aber in rechtlicher Hinsicht die von der Verteidigung gewünschten Folgen hinsichtlich der Wirksamkeit der Folgeabtretungen. Damit ist die Beweistatsache dem Urteil zugrundegelegt, nicht aber die zivilrechtliche Wirkung, die diese nach Auffassung der Verteidigung auch ausweislich der Begründung des Beweisantrages haben sollte. In dieser Begründung hatten die Beweisantragsteller ausgeführt, mit dem behaupteten Abtretungsvorgang sei die GGK nachträglich verfügungsberechtigt geworden und die Darlehensforderungen deshalb der RGO zugefallen. Insoweit handelt es sich allerdings lediglich um eine Rechtsbehauptung , nicht um eine der Beweiserhebung zugängliche Tatsachenbehauptung. Nach allem kann allein noch in Betracht kommen, daû die Unterrichtungswirkung eines näher begründeten Ablehnungsbeschlusses der Verteidigung die Möglichkeit einer Argumentation gegen die Würdigung des Landgerichts hätte eröffnen können, die entscheidenden Abtretungen seien wegen der vereinbarten Abtretungsbeschränkung unwirksam. cc) Der Senat schlieût allerdings bei der gegebenen Sach- und Rechtslage aus, daû hierdurch irgendetwas zugunsten der Angeklagten hätte bewirkt werden können. Alle vorstellbaren und nicht nur abseitigen Gegenargumente sind ersichtlich ohne weiteres auszuräumen: Die - vom Landgericht nicht erwähnte - Regelung in § 354a HGB sieht zwar vor, daû eine Abtretung trotz vereinbarten Abtretungsverbots wirksam ist, wenn der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist. Die Vorschrift ist aber erst am 30. Juli 1994 in Kraft getreten. Nach der Rechtsprechung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat an-
schlieût, gilt sie nicht für Abtretungsverbote, die vor dem Inkrafttreten der Bestimmung vereinbart worden sind, wenn die abgetretene Forderung vor diesem Zeitpunkt entstanden ist. Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, § 354a HGB unter den genannten Voraussetzungen keine Rückwirkung zukommen zu lassen (siehe näher BGH, X. Zivilsenat, NJW 2001, 1724). Die hier in Rede stehenden Schuldscheindarlehensforderungen waren ausweislich der Urteilsgründe vor dem maûgeblichen Inkrafttretenszeitpunkt entstanden; die Abtretungsbeschränkungen waren zuvor vereinbart worden. Der Senat kann bei der im Urteil wiedergegebenen Formulierung der Abtretungsbeschränkung, die in den Schuldscheinen selbst enthalten war, auch ausschlieûen, daû den Abtretungsbeschränkungen lediglich verpflichtende und keine unmittelbar rechtsgestaltende (dingliche) Wirkung zukommen sollte. Vielmehr liegt angesichts der getroffenen Feststellungen auf der Hand, daû die Abtretungsbeschränkungen den Darlehensforderungen wesensmäûig zugeordnet sein sollten; die Forderungen sollten schon begründet werden mit der Eigenschaft nur eingeschränkter Abtretbarkeit (siehe dazu auch Palandt /Heinrichs BGB 61. Aufl. § 399 Rdn. 8; Staudinger/Busche <1999> BGB § 399 Rdn. 51 ff.; siehe weiter BGHZ 112, 387, 389). Schlieûlich kann nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, die Rückabtretung der Schuldscheindarlehensforderungen von der Bank für Sozialwirtschaft an die GGK zähle für die Zahl der Abtretungen im Sinne der vereinbarten Abtretungsbeschränkung nicht mit, weil sie die Zahl der bisherigen Gläubiger nicht mehre; denn die GGK sei zuvor schon einmal Forderungsinhaberin gewesen, wie die Revisionen der Angeklagten W. und S. meinen. Der Wortlaut der Abtretungsbeschränkung knüpft an die Anzahl der Abtretungsvorgänge an ("die Abtretung ... ist dreimal zulässig"; vgl. UA S. 336, 338).
Dieses Verständnis entspricht ersichtlich auch dem Sinn und dem Zweck der Abrede, wie ihn das Landgericht ausdrücklich hervorgehoben hat (UA S. 337): Es gilt, den Schutz des Darlehensschuldners vor häufigen Gläubigerwechseln und dem damit verbundenen Aufwand zu gewährleisten. Deshalb liegt auch kein Fall vor, in dem bei einer für das Abtretungsverbot "fehlenden Interessenlage" dessen Wirkungen entfallen könnten (vgl. dazu MünchKomm-Roth BGB 4. Aufl. § 399 Rdn. 47). Nichts anderes ergibt sich daraus, daû eine sog. stille Abtretung in der Kette der Forderungsübertragungen mitgezählt worden ist. Auch sie ist eine Abtretung. Die ausbedungene Beschränkung auf drei Abtretungsvorgänge differenziert nicht näher danach, wie diese konkret ausgestaltet sind. Auch das hat einen Sinn: Eine häufigere, über die Beschränkung hinausgehende Abtretung würde um deren Wirksamkeit willen auf diese Weise eine ausdrückliche Vereinbarung mit dem Darlehensschuldner erfordern, der damit verhindern kann, daû seine Darlehensverbindlichkeit durch eine Vielzahl stiller Abtretungen gleichsam vagabundiert, ohne daû ihm dies bekannt sein müûte. Ebensowenig kann ernstlich in Betracht gezogen werden, die die Abtretungsbeschränkung miûachtenden und deshalb unwirksamen Abtretungen der Schuldscheindarlehensforderungen "Baden-Württemberg" und "Hessen" von der GGK an die RGO seien durch sog. Saldenbestätigungsschreiben der Landesschuldenverwaltungen der Länder Baden-Württemberg und Hessen genehmigt worden; darin sei gar eine Abrede über die Aufhebung der Abtretungsbeschränkung zu sehen. Das hat das Landgericht zu Recht in bündiger Kürze verneint (UA S. 337, 339; siehe auch UA S. 28). Die von der Revision im Rahmen der Verfahrensrüge in Ablichtung vorgelegten Schreiben lassen es als von vornherein ausgeschlossen erscheinen, in der Abzeichnung des Schuldsaldos gegenüber der GGK, weil diese ªeine Sonderprüfung durch beauftragte Wirtschaftsprüfer bei einer neuen Hausbank zu bedienenº hatte, mit dem Ver-
merk "Kenntnis genommen und i.O." durch die Landesschuldenverwaltungen eine Genehmigung der Abtretung an die RGO oder eine vertragliche Aufhebung der Abtretungsbeschränkung zu sehen. Daran ändert auch nichts, daû die Schreiben den Hinweis enthalten: "Refinanziert über Raiffeisenbank G -O. eG" (es folgen Daten). In den Schreiben ist nicht mitgeteilt, wie die Refinanzierung konkret ausgestaltet war. Die GGK wird hingegen ausdrücklich als Gläubigerin der Darlehensforderung genannt. Es ist nicht erkennbar , daû eine Abtretung an die RGO und deren Genehmigung in Rede stehen solle. Nach allem kommen gegenüber der Annahme des Landgerichts, die Abtretung der Schuldscheindarlehensforderungen "Baden-Württemberg" und "Hessen" von der GGK an die RGO habe aus Rechtsgründen auch nicht infolge einer stillen Rückabtretung dieser Darlehen von der Bank für Sozialwirtschaft an die GGK Wirksamkeit erlangen können, keinerlei aussichtsreiche sachlich-rechtliche Verteidigungsmöglichkeiten in Betracht. Deshalb beruht der vom Landgericht angenommene Schuldumfang im ersten Falle nicht auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages. Im übrigen würde selbst dann, wenn man dies anders sehen wollte, auch insoweit vergleichbares gelten wie hinsichtlich des Schuldscheindarlehens "Göttingen". Auch hier gingen die Angeklagten W. und S. dem Zusammenhang der Urteilsgründe zufolge jedenfalls im Sinne bedingten Vorsatzes davon aus, diese Darlehensforderungen seien zum Zeitpunkt der Übertragung auf die F. AG nicht werthaltig gewesen (UA S. 44 bis 47).
b) Die weiteren den ersten Fall betreffenden Verfahrensrügen der Revisionen der Angeklagten W. und S. bleiben aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts angeführten Gründen ohne Erfolg
(§ 349 Abs. 2 StPO). Soweit durch diese Verfahrensrügen im Ergebnis der vom Landgericht angenommene Betrugsvorsatz der Angeklagten W. und S. in Frage gestellt werden soll, bemerkt der Senat ergänzend, daû die Tat erst im August 1995 zwischen W. und S. sowie den Verantwortlichen der GGK abgesprochen und die in Rede stehenden Schuldscheindarlehensforderungen erst Ende August 1995 an die F. AG abgetreten wurden. Es lag deshalb auf der Hand, daû die Motive und Vorstellungen des Prüfers des Genossenschaftsverbandes, He. , im Mai 1995 in tatsächlicher Hinsicht unerheblich waren. Das gilt gleichermaûen, soweit das Landgericht es als erwiesen erachtet hat, der Prüfer habe dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates der RGO im Mai 1995 mitgeteilt, hinsichtlich der Schuldscheindarlehen bestehe kein aktueller Handlungsbedarf. Das Landgericht muûte diesen Umstand nicht in seine ausdrückliche Würdigung zur subjektiven Tatseite einbeziehen, wie die Revision des Angeklagten S. meint. Tragend ist die im Rahmen kollusiven Zusammenwirkens mit den Verantwortlichen der GGK im August 1995 getroffene Absprache, vorrangig nicht werthaltige Schuldscheindarlehen an gutgläubige Abnehmer weiter zu verkaufen (UA S. 45/46). Aus denselben Gründen konnte es nicht darauf ankommen, ob die RGO wegen völlig unverfänglicher Umstände keine Originalschuldscheine vorzuweisen vermochte (Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugin Fe. ). Im übrigen ändert das nichts daran, daû die Prüfung durch die "C & L Deutsche Revision AG" im Auftrag des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen jedenfalls die Dokumentationslage beanstandet und die Nachweisketten für die Abtretungen in Frage gestellt hatte, und daû der Angeklagte Dr. K. in einer Besprechung am 21. Juli 1995 den Verantwortlichen der GGK, Ge. , be-
reits des Betruges beschuldigt hatte, ehe es zu der hier entscheidenden kollusiven Absprache kam. 3. Die Verurteilung der Angeklagten W. und S. im ersten Falle wegen Betruges begegnet auch keinen durchgreifenden sachlichrechtlichen Einwänden. Hinsichtlich der rechtlichen Wirkungen der für die Schuldscheindarlehen "Baden-Württemberg" und "Hessen" mit den Darlehensschuldnern vereinbarten Abtretungsbeschränkungen gilt das oben zur Verfahrensrüge Ausgeführte (Ziffer 2 a). Soweit die Revision des Angeklagten S. weitergehende Feststellungen zu den zivilrechtlichen Grundlagen der Schuldscheindarlehens -Geschäfte vermiût, zeigt sie keinen den Schuldspruch gefährdenden Rechtsfehler auf. Die getroffenen Feststellungen sind tragfähig; sie belegen die Erfüllung des Tatbestandes des Betruges zum Nachteil der F. AG hinreichend, namentlich den eingetretenen Schaden sowie die mittäterschaftliche Beteiligung der Angeklagten W. und S. . Das gilt eingedenk dessen, daû die Strafkammer von einer unsicheren und ungeklärten Rücknahmeverpflichtung der GGK hinsichtlich der Schuldscheindarlehensforderungen ausgeht (UA S. 320; vgl. auch UA S. 279). Eine solche Rücknahmeverpflichtung würde – wie im übrigen auch eine etwaige Schadensersatzpflicht – nichts daran ändern, daû den F. AG nicht werthaltige Forderungen gegen Zahlung von 156 Mio. DM übertragen worden sind (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 161 f.). 4. Die zur neuen Entscheidung berufene Strafkammer mag bedenken, ob sich hinsichtlich des Darlehens ªGöttingenº eine Verfahrensweise nach § 154a StPO anbietet.

II.

Zum zweiten Fall (Untreue der Angeklagten W. undS. zum Nachteil der Raiffeisenbank G. -O. eG): Die Verurteilung der Angeklagten W. und S. wegen Untreue zum Nachteil ihrer Raiffeisenbank hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Urteilsgründe lassen in ihrem Zusammenhang die Voraussetzungen der Untreue noch hinreichend erkennen. Die Feststellungen hierzu sind zwar unübersichtlich und schwer verständlich, tragen den Schuldspruch aber im Gesamtzusammenhang noch. Soweit die Revision des Angeklagten S. meint, es fehle an einem Vermögensnachteil der RGO, weil das Darlehen "Berlin" an die L-Bank als Refinanziererin abgetreten gewesen sei, geht sie daran vorbei, daû mit dieser in Verfolgung der kollusiven Absprache zwischen den Angeklagten W. und S. sowie den Verantwortlichen der GGK ein Sicherheitentausch vereinbart war (UA S. 47 f.), der im Ergebnis auch vollzogen wurde (UA S. 48). Die ªAusbuchungº und ªAbrechnungº (siehe UA S. 369) des werthaltigen Schuldscheindarlehens "Berlin" bei der RGO führte auf Grund der getroffenen Absprache dazu, daû der Erlös aus der Weiterabtretung dieser Darlehensforderung durch die GGK an die BEWAG ohne Gegenleistung und ohne Rechtsgrund der GGK zugute kam und von dieser zur Ablösung einer Wertpapiertreuhandanleihe eingesetzt wurde (UA S. 48). Die für diese Tat gegen die Angeklagten W. und S. verhängten Einzelstrafen haben allerdings keinen Bestand. Der Senat kann nicht ausschlieûen, daû diese durch die Bemessung der anderen Einzelstrafen, die der Aufhebung unterliegen (siehe oben I., unten IV.), mit beeinfluût sein können.

III.

Zum dritten Fall (versuchter Betrug des Angeklagten Prof. Dr. B. ): Die sachlich-rechtliche Nachprüfung führt zur Aufhebung des Urteils und zum Freispruch des insoweit wegen versuchten Betruges zum Nachteil der OP. GmbH verurteilten Angeklagten Prof. Dr. B. . 1. Dieser Tat liegen folgende Feststellungen zu Grunde: Der Angeklagte schloû mit der OP. GmbH hinsichtlich eines Grundstückes in Berlin eine Provisionsvereinbarung. Für die Vermittlung eines Käufers sollte er über 15 Mio. DM erhalten. Ein Teilbetrag von rund drei Mio. DM sollte bereits mit bankmäûiger Absicherung des Grundstückskaufpreises fällig sein, die Restprovision später. Der Angeklagte stellte den Kontakt zu dem Unternehmen E. aus Luxemburg her, von dem er wuûte, daû es sich um ein "vermögensloses Gebilde" handelte. Nach Abschluû des notariellen Kaufvertrages konnte die Käuferin nicht einmal die vereinbarte Bankbürgschaft zur Absicherung eines für den Fall der Vertragsauflösung ausbedungenen pauschalierten Aufwendungsersatzanspruchs beibringen. Am 19. Dezember 1994 teilte der Angeklagte der Verkäuferin jedoch per Telefax mit, daû die Käuferin uneingeschränkt bereit und in der Lage sei, ihre vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Zehn Tage später schloû der nunmehr auch als Vertreter der Käuferin auftretende Angeklagte mit der Verkäuferin eine notarielle Nachtragsvereinbarung. Er handelte dabei in der Absicht, der Käuferin das Grundstück und sich die Provision zu verschaffen. Inhalt der Zusatzvereinbarung war, daû die Käuferin den Kaufpreis nun erst in knapp drei Monaten bezahlen und bereits binnen einer Woche zur Absicherung der Verkäuferin Schuldscheine in Höhe von 215 Mio. DM in ein Depot der Verkäuferin überstellen sollte. Die Übertragung
des Grundstückseigentums und von Geschäftsanteilen an der betreffenden Projektentwicklungsgesellschaft stand dabei unter der auflösenden Bedingung, daû die Schuldscheinsicherheiten erbracht werden. Für den Fall der Vertragsauflösung war ein pauschalierter Aufwendungsersatzanspruch der Verkäuferin in Höhe von 2,5 Mio. DM vereinbart. Die Vertreter der Verkäuferin gingen aufgrund der wahrheitswidrigen Angaben des Angeklagten davon aus, daû ihre Vertragspartnerin zumindest den Aufwendungsersatzanspruch werde zahlen können. Die Käuferin konnte aber - wie vom Angeklagten vorhergesehen - ihre Verpflichtungen wiederum nicht erfüllen. Die Verkäuferin blieb daher Eigentümerin des Grundstücks, muûte aber 300.000 DM Anwalts- und Notarkosten zahlen. 2. Das Landgericht hat das als versuchten Betrug des Angeklagten gewertet. Durch das erwähnte Telefax habe der Angeklagte die Verkäuferin über die Leistungsfähigkeit der Käuferin getäuscht. Ein der angestrebten Provision oder dem fremdnützig angestrebten Grundstückseigentum entsprechender stoffgleicher Schaden sei nicht eingetreten; daher sei lediglich von einem untauglichen Versuch auszugehen. Der durch das Herbeiführen der Kaufpreisstundung ebenfalls erfüllte Kreditbetrug sei gegenüber dem versuchten Betrug subsidiär. 3. Diese Würdigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Eine Bestrafung wegen versuchten Betruges zum Nachteil der Grundstücksverkäuferin scheitert am Fehlen der subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen. aa) Soweit der Angeklagte eine Provision erstrebte, die erst nach Beibringung der vereinbarten Sicherheiten zu erwarten war, fehlt es am Vorsatz
hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des angestrebten Vermögensvorteils; denn für den Fall des Erbringens der Sicherheiten hätte er einen vertraglichen Anspruch auf die Provision gehabt (vgl. Hohmann/Sander, Strafrecht BT I, 2. Aufl. § 11 Rdn. 168). Insoweit liegt auch kein untauglicher Versuch vor, der bei irrtümlicher Annahme der Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils an sich möglich ist (BGHSt 42, 268, 272 f.). Der Angeklagte kannte hier aber die Vertragsbestimmungen. Es liegt daher fern, daû er insoweit etwas anderes als das vertraglich Vereinbarte erreichen wollte. bb) Für einen versuchten fremdnützigen Betrug zum Nachteil der Verkäuferin im Hinblick auf den Erhalt des Kaufgegenstandes durch die Käuferin fehlt es an einem Schädigungsvorsatz. Der Angeklagte wuûte, daû die Verkäuferin aufgrund der in den Verträgen vereinbarten Absicherungen den Kaufgegenstand vor Kaufpreiszahlung nicht verlieren konnte, nicht einmal in Form einer konkreten schadensgleichen Vermögensgefährdung. cc) Daû bereits die vertraglichen Vereinbarungen trotz ihrer wirtschaftlichen Undurchführbarkeit einen Wert hatten und die Bereicherungsabsicht des Angeklagten sich hierauf bezog, ist weder festgestellt noch sonst wahrscheinlich. dd) Hinsichtlich der von der Verkäuferin nutzlos aufgewendeten Rechtsanwalts - und Notargebühren ist das Verhalten des Angeklagten nicht wegen vollendeten Betruges strafbar, weil es an der Stoffgleichheit zwischen dem erstrebten Vermögensvorteil und dem Schaden des Opfers fehlt. Mangels irriger Annahme dieses Tatbestandsmerkmals (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 263 Rdn. 45) scheidet insoweit auch ein untauglicher Versuch aus.

b) Ebensowenig ist der Tatbestand des Kreditbetruges (§ 265b Abs. 1 Nr. 1 b StGB) erfüllt. Zwar hat der Angeklagte durch die unrichtigen Angaben zur Bonität den Abschluû des Änderungsvertrages herbeigeführt, der hinsichtlich des Kaufpreises einen späteren Fälligkeitszeitpunkt vorsah. Die Stundung einer Geldforderung kann als Kreditvergabe zu werten sein (Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 265b Rdn. 12). Fraglich ist aber bereits, ob die hier vor Erbringung der Gegenleistung vorgenommene Vertragsänderung eine solche Kreditgewährung darstellt. Jedenfalls waren die allein entscheidenden schriftlichen Angaben des Angeklagten in dem genannten Telefax nicht "für die Entscheidung über einen solchen Antrag erheblich" i.S.d. § 265b Abs. 1 StGB. Für die Erheblichkeit kommt es auf die Sicht eines "verständigen, durchschnittlich vorsichtigen Dritten" an (BGHSt 30, 285, 292). Der Angeklagte hatte lediglich mitgeteilt, "daû die Käuferin uneingeschränkt bereit sei, ihre vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen; sie sei dazu auch in der Lage". Diese allgemeine Anpreisung kann nicht als erhebliche Angabe angesehen werden, zumal die mangelnde Leistungsfähigkeit der Käuferin bereits offenbar geworden war und die Anpreisung von einer Person stammte, die eine Provision verdienen wollte und die als Vertreter der Käuferin auftrat.
c) Der Senat sieht hinsichtlich des dritten Falles von einer Zurückverweisung der Sache ab und entscheidet insoweit gemäû § 354 Abs. 1 StPO selbst auf Freispruch, weil angesichts der vorliegenden vertraglichen Vereinbarungen weitere Feststellungen, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, nicht zu erwarten sind.

IV.

Zum vierten Fall (versuchter Betrug durch alle Angeklagten wegen Abgabe einer sog. Blockiererklärung): Im vierten Fall ist die Verurteilung der vier Angeklagten wegen versuchten Betruges auf die Sachrügen hin aufzuheben. Auf die Verfahrensrügen, die diesen Komplex betreffen, kommt es deshalb nicht an. 1. Der Verurteilung liegen folgende Feststellungen zu Grunde: Die Angeklagten wollten zu Gunsten des "BIE-Consortiums" einen "darlehensweisen Geldfluû" in Höhe von mindestens 50 Mio. US-Dollar "durch nicht genau feststellbare Geldgeber - wohl ein Bankenkonsortium" erreichen. Als Sicherheit für die Darlehensgeberin sollte eine dazu angefertigte sog. Blockiererklärung dienen. Dabei handelte es sich um die Versicherung der RGO, daû dort eine Vielzahl von im einzelnen aufgeführten Schuldscheinen öffentlich-rechtlicher Körperschaften (über mehr als drei Milliarden DM) sicher verwahrt würden und diese Vermögenswerte "gut, einwandfrei und unbelastet" und zu Gunsten des BIE-Consortiums gesperrt seien. Diese Erklärung war - wie die Angeklagten wuûten - inhaltlich falsch. Insbesondere waren die blockierten Forderungen keineswegs unbelastet und zudem war der genannte Kurswert weit überhöht. Nach den Plänen der Angeklagten sollte die Blockiererklärung mit Hilfe einer Münchener Bank mittels des bankinternen SWIFT-Systems an die Bank of Lisbon - Filiale Johannesburg/Südafrika - übermittelt werden und nach Überprüfung des Textes, Einschaltung der Dresdner Bank (die die Korrespondenzbank der Lisbon-Bank ist) und Hinterlegung des Originals bei der Dresdner Bank den darlehensweisen Geldfluû auslösen. Zur Auszahlung eines Kredites kam es allerdings nicht. Die um Weiterleitung der Blockiererklärung gebetenen
Banken verweigerten ihre Mitwirkung; die damalige Bayerische Hypothekenund Wechselbank erstattete Anzeige nach dem Geldwäschegesetz. 2. Das Verhalten der Angeklagten hat das Landgericht als mittäterschaftlich begangenen versuchten Betrug zum Nachteil der nicht genau feststehenden Kreditgeberin gewertet. Mit der Übergabe der Blockiererklärung an die Bank in München und der gleichzeitigen Bitte um SWIFT-Übermittlung dieser Urkunde hätten die Angeklagten zur beabsichtigten Täuschung unmittelbar angesetzt; die Angelegenheit sei damit von ihnen "aus der Hand gegeben" worden. 3. Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen versuchten Betruges nicht, weil ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung nicht dargetan ist (§ 22 StGB). Für den Eintritt in das Versuchsstadium kommt es darauf an, wie weit derjenige, der den Entschluû zur Begehung der Straftat gefaût hat, mit der Ausführung des Entschlusses gekommen ist. Dazu muû das, was er zur Verwirklichung seines Vorhabens getan hat, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung gesetzt werden. Danach ist zunächst zu beurteilen , ob der Täter bereits Merkmale des Straftatbestandes erfüllt oder lediglich Handlungen vorgenommen hat, die noch auûerhalb des Straftatbestands liegen. Im ersten Fall ist die Grenze zum Versuch in der Regel bereits überschritten ; im zweiten Fall bedarf es weiterer Prüfung (BGHSt 37, 294 = JR 1992, 121 mit Anm. Kienapfel; BGH NStZ 1997, 31; BGH StV 2001, 272, 273). Merkmale des Tatbestandes hatten die Angeklagten noch nicht erfüllt. In Betracht zu ziehen ist eine Täuschungshandlung. Tatbestandsmäûig im Sinne
des § 263 StGB täuscht der Täter aber erst dann, wenn er denjenigen Irrtum hervorruft, der den Getäuschten zu der schädigenden Vermögensverfügung bestimmen und damit für den Eintritt des Schadens ursächlich werden soll (BGHSt 37, 294, 296). Die unrichtige Blockiererklärung hat den Darlehensgeber hier nicht erreicht. Allein durch die Einreichung dieser Erklärung bei der Bank in München haben die Angeklagten dem Darlehensgeber (den Mitarbeitern des nicht genau feststellbaren ausländischen Geldgebers, der die Darlehenssumme auszahlen sollte) noch nicht das Vorhandensein einer Sicherheit vorgespiegelt. Dazu wäre - objektiv und auch nach der Vorstellung der Angeklagten - jedenfalls zunächst noch die Weiterleitung der Blockiererklärung an die Bank of Lisbon und möglicherweise von dort an den Darlehensgeber erforderlich gewesen. Das Versuchsstadium kann allerdings auch schon erreicht sein, bevor der Täter einzelne Tatbestandsmerkmale verwirklicht. Es müûte dann bereits eine Handlung der Angeklagten vorliegen, die nach dem Tatplan im ungestörten Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen soll. Das ist der Fall, wenn die Täter subjektiv die Schwelle zum "jetzt geht es los" überschritten und objektiv zur tatbestandsmäûigen Angriffshandlung angesetzt haben, so daû ihr Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung übergeht (BGHSt 37, 294, 297). Den Urteilsfeststellungen ist nicht zu entnehmen, wer genau der Darlehensgeber sein sollte, wie der Darlehensvertrag im einzelnen gestaltet war, ob er überhaupt bereits abgeschlossen war oder ob wenigstens ein konkretes Vertragsangebot vorlag; damit bleiben auch die genauen Voraussetzungen des "darlehensweisen Geldflusses" im unklaren. Nach den Plänen der Angeklagten waren vor Auszahlung der Darlehensvaluta ausweislich der Urteilsgründe (UA
S. 77) zumindest noch folgende Zwischenschritte erforderlich: Die Blockiererklärung muûte mittels des bankinternen SWIFT-Systems an die Bank of Lisbon übermittelt werden; es sollte noch eine Überprüfung des Textes stattfinden; falls - was die Strafkammer offen läût - die Bank of Lisbon nicht die Darlehensgeberin sein sollte, so muûte die Blockiererklärung auch noch an jene weitergeleitet werden, und zudem war die Original-Blockiererklärung noch bei der Dresdner Bank zu hinterlegen. Schon der Umstand, daû die Bewerkstelligung einer SWIFTÜbermittlung den Angeklagten erhebliche Schwierigkeiten bereitete (die RGO war am SWIFT-System nicht beteiligt; zwei angesprochene Banken verweigerten die Mitwirkung), muûte Zweifel aufkommen lassen, ob der bereits geleistete Tatbeitrag nach der Vorstellung der Angeklagten "unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen" sollte und ob damit subjektiv bereits die Schwelle zum "jetzt geht es los" überschritten war. Erforderlich war überdies der letztgenannte Zwischenschritt, die Hinterlegung der Original-Blockiererklärung, die von den Angeklagten noch zu bewerkstelligen war. Dieser Schritt stellt sich als "besonderer, selbständiger, nach zeitlichen, örtlichen und sonstigen Umständen deutlich ... zu unterscheidender Akt" (vgl. BGHSt 37, 294, 298) dar, u.a. weil SWIFT-Übermittlung und Hinterlegung der Originalurkunde bei unterschiedlichen Banken erfolgen sollten. Aus diesem Grunde hatten die Angeklagten das Geschehen noch nicht ganz aus ihrem Herrschaftsbereich entlassen ("aus der Hand gegeben"); das anzugreifende Rechtsgut, das Vermögen des Darlehensgebers, war noch nicht konkret und unmittelbar gefährdet. Die Angeklagten hatten demnach bereits Vorbereitungshandlungen vorgenommen (u.a. die Anfertigung der inhaltlich falschen Blockiererklärung), die darauf abzielten, unrichtige Vorstellungen beim Darlehensgeber zu erwecken.
Die Schwelle zum Versuch war aber aus den vorgenannten Gründen noch nicht überschritten. Soweit die Strafkammer darauf verweist, daû der Senat die rechtliche Würdigung als Versuch in dem gesondert geführten Strafverfahren gegen den auch insoweit beteiligten Verantwortlichen der GGK, Ge. , als rechtlich unbedenklich erachtet habe (1 StR 13/99), bemerkt der Senat, daû dort ein in erheblichen Punkten abweichender Sachverhalt festgestellt war: Die Auszahlung eines bezifferten Darlehensbetrages sollte dort allein durch die Übermittlung der Blockiererklärung im SWIFT-Verkehr an die Bank of Lisbon als Kreditgeberin ausgelöst werden (Urteil des Landgerichts vom 7. August 1998, S. 67, 304).
b) Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen scheidet auch ein versuchter Kreditbetrug aus. Die Tathandlung des § 265b StGB muû nämlich im Zusammenhang mit einem Kreditantrag begangen werden (vgl. OLG Frankfurt/M. StV 1990, 213). Hinsichtlich der geplanten oder bereits getroffenen Vereinbarungen mit der unbekannten Kreditgeberin fehlt es an Feststellungen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob lediglich inländische Kreditgeber oder nur solche mit einem Sitz innerhalb der Europäischen Union unter den Schutzbereich dieser Vorschrift fallen (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 265b Rdn. 117 ff.).
c) Eine täterschaftlich bzw. als Teilnehmer begangene Untreue zum Nachteil der Raiffeisenbank durch Abgabe der mit enormen Haftungsrisiken für die Bank verbundenen Blockiererklärung ist nicht gegeben, weil insoweit keine Vollendung eingetreten und der Versuch der Untreue nicht strafbar ist.
d) Die Sache bedarf somit im vierten Fall ("Blockiererklärung") - soweit nicht bei den Angeklagten W. und S. nach § 154 StPO verfahren werden sollte - hinsichtlich aller Angeklagten neuer Verhandlung und Entschei-
dung. Der Senat kann insoweit nicht selbst in der Sache entscheiden (§ 354 Abs. 1 StPO), weil in einer erneuten Hauptverhandlung möglicherweise weitere Tatsachen festgestellt werden können, die eine Verurteilung wegen versuchten Betruges zu tragen vermögen. So stehen bisher nicht gehörte Zeugen zur Verfügung (ausweislich u.a. UA S. 418 f. etwa Sh. vom "BIEConsortium" oder Vertreter der "Bank of Lisbon"), die möglicherweise Auskünfte hinsichtlich der konkreten vertraglichen Vereinbarungen sowie der geplanten Geschäftsabwicklung im Zusammenhang mit der unrichtigen Blockiererklärung erteilen können.

V.

Die angefochtene Entscheidung gibt dem Senat Anlaû zu folgendem Hinweis: Die Urteilsgründe müssen die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben , in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden (§ 267 Abs. 1 Satz 1 StPO). Darüber hinaus soll in den Feststellungen das enthalten sein, was zum Verständnis und zur Beurteilung der Tat notwendig ist. Es ist nicht erforderlich, die der Feststellung der Straftaten vorausgehenden Geschehnisse in allen ihren Einzelheiten zu schildern. Die schriftlichen Urteilsgründe dienen auch nicht dazu, den Inhalt der in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise zu dokumentieren. Sie sollen das Ergebnis der Hauptverhandlung wiedergeben und die rechtliche Nachprüfung der getroffenen Entscheidung ermöglichen. Die Beweiswürdigung hat sich mit der Einlassung der Angeklagten auseinanderzusetzen, soweit diese von den für Schuld- und Rechtsfolgenausspruch wesentlichen Feststellungen abweicht. Mit der Beweiswürdigung soll der Tatrichter lediglich belegen, warum er bestimmte, bedeutsame tatsächliche Umstände so festgestellt hat. Hierzu wird er Zeugenaussagen, Urkunden
u.ä. heranziehen, soweit deren Inhalt für die Überzeugungsbildung wesentlich ist. Deshalb ist es regelmäûig verfehlt, nach den tatsächlichen Feststellungen die Aussagen sämtlicher Zeugen der Reihe nach und in ihren Einzelheiten mitzuteilen oder zahlreiche umfangreiche Urkunden in das Urteil hineinzukopieren (vgl. BGH NStZ 1998, 51). So etwas steht nicht nur der Verständlichkeit des Urteils entgegen; es birgt auch die Gefahr, daû beim Abfassen des Urteils die unbedingt erforderliche Feststellung derjenigen Umstände aus dem Blick gerät, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören. Zudem zeigt sich hier, daû das 510seitige Urteil, dem keine Inhaltsübersicht beigefügt ist, mit umfangreichen, als "Überleitung" bezeichneten Passagen befrachtet ist, die in diesem Umfang - ebenso wie die zahlreichen hineinkopierten Urkunden - weder für das Verständnis noch aus anderen Gründen abgedruckt werden muûten. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Kolz

Tatbestand:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein mit dem satzungsmäßigen Zweck der Wahrung der Rechte von Minderheitsaktionären. Er hält an der Beklagten, einer Hypothekenbank mit einem Grundkapital von 23,4 Mio. Minderheitsbeteiligung. Ihre Mehrheitsaktionärin ist die B. AG mit einer Beteiligung von 85,5 %. Am 20. Januar 2000 fand eine außerordentliche Hauptversammlung der Beklagten unter Beteiligung des Klägers statt. Alleiniger Tagesordnungspunkt war die Erläuterung und Genehmigung von neun - als Unternehmensverträge i.S.v. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG bezeichneten - Verträgen zwischen der Beklagten und verschiedenen Versicherungsunternehmen sowie einer Beteiligungs-GmbH, die sich hiernach als stille Gesellschafter mit Einlagen in unterschiedlicher Höhe (zwischen 2,3 Mio. Mio. r-
nehmen der Beklagten beteiligen sollten. Die Einlagen wurden gemäß § 10 Abs. 4 KWG dem haftenden Eigenkapital der Beklagten zugerechnet und nahmen nach Maßgabe der §§ 5.8 bis 5.10 der Verträge an etwaigen Verlusten der Beklagten teil. Im Gegenzug räumte die Beklagte den stillen Gesellschaftern eine "Gewinnbeteiligung" in Höhe von 8,10 % bis 8,16 % p.a. des Nominalbetrages ihrer Einlagen bzw. einem von ihnen in Höhe von 12-Monats-EURIBOR + 2,6 % unter der Bedingung einer entsprechend hohen Gewinnerzielung ein; anderenfalls sollten die Gewinnanteile - ohne Nachzahlung in späteren Jahren - entsprechend gekürzt werden. Gemäß § 3 der Verträge wurde die alleinige Geschäftsführungsbefugnis der Beklagten innerhalb der stillen Gesellschaften dahingehend eingeschränkt, daß sie zur vollständigen oder teilweisen Einstellung sowie zur vollständigen oder teilweisen Veräußerung oder Verpachtung ihres Hypothekenbankgeschäfts der Einwilligung der stillen Gesellschafter bedurfte. Die Laufzeit der Verträge sollte - vorbehaltlich einer vorzeitigen Kündigung aus wichtigem Grund - bis 31. Dezember 2011 reichen.
In der Hauptversammlung verlangte der Aktionär Prof. W. Auskunft darüber, welche geschäftlichen Beziehungen zwischen der Mehrheitsaktionärin der Beklagten und den stillen Gesellschaftern bestünden. Der Vorstand beantwortete die Frage unter Hinweis auf das Bankgeheimnis nicht. Die Verträge wurden schließlich im Wege einer Blockabstimmung mit der erforderlichen Stimmenmehrheit genehmigt. Zuvor hatte der Versammlungsleiter dieses Abstimmungsverfahren angekündigt und darauf hingewiesen, daß derjenige, der nur gegen die Blockabstimmung sei, ebenfalls mit nein stimmen möge; stimme eine Mehrheit mit nein, werde er die Zustimmung zu den Verträgen einzeln zur Abstimmung stellen. Einwände gegen diese Verfahrensweise wurden nicht erhoben.
Der Kläger hat gegen den Hauptversammlungsbeschluß Widerspruch zur Niederschrift erklärt (§ 245 Nr. 1 AktG) und ficht diesen im vorliegenden Rechtsstreit an. Er meint, soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse, die Sammelbeschlußfassung über die Genehmigung der Verträge sei nach §§ 293 ff. AktG nicht zulässig gewesen. Vor allem aber greife der Beschluß in rechtswidriger Weise in das Bezugsrecht der Aktionäre gemäß § 221 Abs. 4 Satz 1 AktG ein. Die streitigen Verträge über die Errichtung stiller Gesellschaften seien in Wahrheit als Genußrechtsverträge im Sinne dieser Vorschrift anzusehen und beeinträchtigten mit ihrer über Marktniveau liegenden Verzinsung der Einlagen den relativen Gewinnanspruch der Aktionäre. Für den Ausschluß ihres Bezugsrechts fehle es schon an den formellen Voraussetzungen der §§ 221 Abs. 4 Satz 2, 186 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AktG. Schließlich habe die Beklagte durch Verweigerung der von dem Aktionär Prof. W. verlangten Auskunft gegen § 293 g Abs. 3 AktG verstoßen.
Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision sieht das Berufungsgericht zutreffend in dem hier gewählten Abstimmungsverfahren keinen Anfechtungsgrund. Aus § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist nicht zu entnehmen, daß über mehrere Teilgewinnabführungsverträge mit verschiedenen Partnern nicht einheitlich abgestimmt werden kann, weil diese Vorschrift das Abstimmungsverfahren nicht regelt. Ebensowenig war dem angekündigten Tagesordnungspunkt "Zustimmung
zu den Verträgen" zu entnehmen, daß über die einzelnen Verträge getrennt abgestimmt werden sollte, wie das Berufungsgericht insoweit unangefochten feststellt. Soweit die Revision auf Literaturstimmen verweist, die eine Globaloder Listenwahl mehrerer oder aller Aufsichtsratsmitglieder für unzulässig halten (vgl. Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG § 101 Rdn. 31; Meyer-Landrut in Großkomm. z. AktG 3. Aufl. § 101 Anm. 4), ist diese Meinung in ihrer Allgemeinheit nicht unumstritten (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 101 Rdn. 6 m.w.N.) und zudem auf Beschlüsse über zusammenhängende Sachfragen - wie hier die Zustimmung zu den einzelnen zwecks Kapitalbeschaffung abgeschlossenen Verträgen - nicht ohne weiteres übertragbar. Der Revision ist zwar einzuräumen, daß bei einem Sammelbeschlußverfahren die evtl. unterschiedliche Akzeptanz der einzelnen zusammengefaßten Beschlußgegenstände nicht zum Ausdruck kommt. Immerhin läßt aber § 120 Abs. 1 AktG sogar bei Beschlüssen über die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats eine Sammelabstimmung zu, wenn nicht eine Einzelabstimmung von der Hauptversammlung beschlossen oder von einer qualifizierten Minderheit verlangt wird. Jedenfalls bestehen gegen eine Sammelabstimmung, die der Straffung des Verfahrens bei zusammengehörigen Beschlußgegenständen dient, dann keine Bedenken, wenn der Versammlungsleiter zuvor darauf hinweist, daß durch (mehrheitliche) Ablehnung der Beschlußvorlage eine Einzelabstimmung herbeigeführt werden kann (vgl. Hoffmann-Becking in Münch. HdB AG § 30 Rdn. 17; Hüffer aaO) und kein anwesender Aktionär Einwände gegen diese Verfahrensweise erhebt (vgl. Lutter, FS Odersky, S. 845; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 17. Aufl. § 47 Rdn. 9). Da es sich im vorliegenden Fall in beiderlei Hinsicht entsprechend verhielt, kann der Kläger nicht nachträglich damit gehört werden, daß über den Vertrag mit der Beteiligungs GmbH wegen des gegenüber den anderen Verträgen ungleich höheren Volumens von 25 Mio. etrennt hätte abgestimmt werden müssen.

II. Zu Unrecht meint die Revision, der Beschluß der Hauptversammlung über die Zustimmung zur Begründung der stillen Gesellschaften sei deshalb gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar, weil den Aktionären kein Bezugsrecht auf die - in Wahrheit als Genußrechte zu qualifizierenden - stillen Beteiligungen gewährt worden sei, ohne daß die formellen Voraussetzungen für einen Bezugsrechtsausschluß gemäß §§ 221 Abs. 4 Satz 2, 186 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 AktG vorgelegen hätten.
1. Ein Bezugsrecht der Aktionäre sieht das Aktiengesetz nur hinsichtlich neuer Aktien in den Fällen einer Kapitalerhöhung (§ 186 AktG) sowie bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen und Genußrechten (§ 221 Abs. 4 AktG) vor. Um Genußrechte handelt es sich bei den vorliegenden stillen Beteiligungen nicht, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat. Stille Beteiligungen sind in § 221 Abs. 4 AktG nicht genannt. Soweit die Revision sich auf eine in Teilen des Schrifttums vertretene Auffassung stützt, wonach Genußrechte mit Verlustbeteiligung des Inhabers als stille Gesellschaften zu qualifizieren seien (vgl. Habersack, ZHR 155, 394; Karollus in: Geßler/Hefermehl, AktG § 221 Rdn. 279 ff.; Schön, JZ 1993, 925, 928 f.; a.A. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 221 Rdn. 27; Lutter in: Köln. Komm. z. AktG 2. Aufl. § 221 Rdn. 232; Frantzen, Genußscheine, 1993, S. 15 ff., 22), verkennt sie, daß es dort nicht um eine Erweiterung des Bezugsrechts der Aktionäre auf stille Beteiligungen geht, sondern um den Schutz des Genußrechtsinhabers vor unangemessenen Genußscheinbedingungen, welche hinter den als unverzichtbarer Mindeststandard für den Schutz externer Kapitalgeber angesehenen §§ 230 ff. HGB zurückbleiben. Selbst wenn man mit jener Literaturmeinung annähme, daß ein Genußrecht bei Verlustteilnahme zur stillen Gesellschaft wird, so ergäbe sich daraus nicht umgekehrt, daß ein als stille Ge-
sellschaft gewolltes und vereinbartes Rechtsverhältnis zwischen der Aktienge- sellschaft und einem Dritten als Genußrecht im Sinne von § 221 Abs. 3 AktG zu qualifizieren ist.
2. Zwar kann die Ausgestaltung von Genußrechten mit Verlustbeteiligung (wie z.B. die in BGHZ 120, 141 beurteilten Genußrechtsverträge) im Einzelfall gewisse Ähnlichkeiten mit einer stillen Gesellschaft aufweisen. Zu Recht zieht aber das Berufungsgericht aus diesen "Ähnlichkeiten" nicht den Schluß, daß die vorliegenden stillen Gesellschaftsverträge als Genußrechte zu qualifizieren seien. Genußrechte sind nach der Rechtsprechung des Senates Dauerschuldverhältnisse eigener Art, die keine gesellschaftsrechtlich geprägten Mitgliedschaftsrechte begründen, sondern sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpfen (Senat, BGHZ 119, 305; Urt. v. 5. März 1959 - II ZR 145/57, WM 1959, 434). Sie stehen damit im Gegensatz zu einer durch ein Zusammenwirken zu einem gemeinsamen Zweck charakterisierten gesellschaftsrechtlichen Verbindung unter Einschluß der stillen Gesellschaft (vgl. Sen.Urt. v. 5. März 1959 aaO; Lutter aaO). Auch das Kreditwesengesetz unterscheidet in § 10 Abs. 4 und 5 zwischen beiden Formen der Kapitalbeschaffung. Entscheidend für die aktienrechtliche Beurteilung ist indessen, daß stille Beteiligungen an einer Aktiengesellschaft nach einhelliger Auffassung als Unternehmensverträge , und zwar als Teilgewinnabführungsverträge gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, anzusehen sind (vgl. Hüffer aaO, § 292 Rdn. 15 mit zahlreichen Nachweisen ), die ihren eigenen Regeln nach § 293 ff. AktG wie z.B. dem - § 186 Abs. 3 Satz 2 AktG entsprechenden - Erfordernis einer Zustimmung der Hauptversammlung mit ¾-Mehrheit (§ 293 Abs. 1 Satz 2 AktG) unterliegen. Ein Bezugsrecht der Aktionäre auf Unternehmensverträge gibt es nicht. Gemäß § 293 Abs. 1 Satz 4 AktG sind die Vorschriften des Gesetzes über Satzungsänderungen (1. Buch 6. Teil), zu denen auch die Vorschriften über eine Kapitalerhöhung
unter Einschluß des § 186 AktG gehören, hier nicht anzuwenden. In Ermangelung eines Bezugsrechts ist auch für eine Bekanntmachung seines Ausschlusses gemäß § 186 Abs. 2 Satz 1 AktG kein Raum. An die Stelle des Vorstandsberichts gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG tritt derjenige gemäß § 293 a Abs. 1 AktG, mag dieser auch "insbesondere" auf die Fälle des § 291 AktG abzielen. Die Rechte der Aktionäre werden bei Teilgewinnabführungsverträgen über das Erfordernis einer angemessenen Gegenleistung des Vertragspartners bzw. durch das Verbot der Gewährung von Sondervorteilen an einzelne Aktionäre (§§ 57, 58, 60 AktG), ansonsten durch die Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit gewahrt (vgl. Hüffer aaO, § 292 Rdn. 16 m.w.N.).
3. Im vorliegenden Fall handelt es sich auch nicht um ein "verkapptes" Genußrecht, sondern um im Kern typische stille Beteiligungen (§§ 230 ff. HGB) ohne Gesamthandsvermögen (§ 230 Abs. 1 HGB), aber mit Gewinn- und Verlustbeteiligung. Der vereinbarte Höchstzins ändert an der Gewinnbeteiligung nichts (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 231 Rdn. 2). Weiter sind den stillen Gesellschaftern in § 6 der Verträge die nach § 233 HGB typischen "Informations - und Kontrollrechte" eingeräumt. Auch das - nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur schuldrechtlich wirkende - Mitspracherecht der stillen Gesellschafter bei Änderung oder Aufgabe des Unternehmensgegenstandes ist der stillen Gesellschaft immanent (vgl. BGHZ 127, 176, 180). Der von § 236 HGB abweichende Nachrang der Forderungen der stillen Gesellschafter im Insolvenzfall ist mit dem Typ der stillen Gesellschaft vereinbar (vgl. BGHZ 106, 7, 9), berührt jedenfalls nicht die Rechtsstellung der Aktionäre und macht den Zustimmungsbeschluß nicht anfechtbar.
4. Eine treuwidrige, auf Sondervorteile der stillen Gesellschafter abzielende oder die vermögensrechtliche Stellung der Aktionäre unzulässig beein-
trächtigende Stimmrechtsausübung durch die Mehrheitsaktionärin hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Insbesondere war der Zuschlag von ca. 2 % über dem üblichen Kreditzins nach dem vorliegenden, von dem Vorstand der Beklagten gemäß § 293 b AktG eingeholten Prüfbericht im Hinblick auf das von einem üblichen Kredit abweichende Verlustrisiko marktgerecht und angemessen. Dadurch wurden die Aktionäre nicht mehr beeinträchtigt als durch die Aufnahme eines partiarischen Darlehens mit entsprechenden Konditionen oder durch einen Zinszuschlag, der wegen zweifelhafter Bonität gewährt werden muß. Im Gegenzug erhielt die Beklagte - ohne Sicherheiten - frisches Eigenkapital (i.S.d. KWG) zur Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit und damit zur Erhöhung ihrer Gewinnaussichten.
III. Ein durchgreifender Anfechtungsgrund gemäß § 243 Abs. 1, 4 AktG liegt schließlich auch nicht darin, daß der Vorstand die Frage des Vertreters des Klägers, Prof. W., nach den "geschäftlichen Beziehungen" der Großaktionärin zu den stillen Gesellschaftern nicht beantwortet hat.
Eine Auskunftspflicht des Vorstandes gemäß § 131 Abs. 1 Satz 2 AktG bestand insoweit nicht, weil es sich nicht um die Beziehungen der Beklagten zu einem mit ihr verbundenen Unternehmen handelte. Aber auch nach dem für Auskünfte bei Beschlüssen über Unternehmensverträge geltenden § 293 g AktG bestand hier kein Anspruch auf die begehrte Auskunft. Nach dieser Vorschrift besteht eine Auskunftspflicht nur hinsichtlich der für den Abschluß des Unternehmensvertrages "wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertragsteils". Darunter können zwar nach h.M. auch Auskünfte über rechtliche oder geschäftliche Beziehungen des Vertragspartners zu mit ihm verbundenen Unternehmen fallen (vgl. Hüffer aaO, § 293 g Rdn. 3), soweit sie (in Anlehnung an § 131 Abs. 1 AktG) nach dem Maßstab eines objektiv urteilenden Durch-
schnittsaktionärs für die Beurteilung des Vertrages und seiner Konditionen "wesentlich" sind (vgl. BGHZ 149, 158, 164 zu § 131 AktG). Wie die Revision selbst sieht, ist aber eine Unternehmensverbindung zwischen den stillen Gesellschaftern und der Großaktionärin der Beklagten im Sinne von §§ 15 ff. AktG weder festgestellt noch ersichtlich. Soweit sie die Fragestellung dahin auslegt, daß sie auf die Feststellung solcher Unternehmensverbindungen zielte, ist das ein revisionsrechtlich unzulässiger, neuer Sachvortrag, der auch dem Tatbestand des angefochtenen Urteils widerspricht. Denn danach zielte die Frage auf "geschäftliche Beziehungen" der stillen Gesellschafter zu der Großaktionärin und verfolgte den Zweck, Aufklärung darüber zu erhalten, ob die Konditionen der Verträge über die stillen Gesellschaften durch solche Geschäftsbeziehungen ungünstig beeinflußt worden sind. Für diesen Zweck war die Frage, wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, weder erforderlich noch auch nur geeignet. Denn eine etwaige Unangemessenheit der Konditionen, insbesondere des Zinssatzes, wäre durch einen Vergleich mit der Marktlage festzustellen und nicht aus irgendwelchen Beziehungen zu folgern. Zudem waren die Konditionen nach dem der Hauptversammlung vorliegenden Prüfbericht angemessen und marktgerecht.
Röhricht Kraemer Münke Graf Strohn

Tatbestand:

1

Die Klägerin überließ der Beklagten aufgrund eines von dieser am 1. August 2002 beantragten Leasingvertrags ein Neufahrzeug C. B. für die Dauer von 48 Monaten bei einer Gesamtfahrleistung von 40.000 Kilometern und einer Abrechnung von Mehr- oder Minderkilometern zur privaten Nutzung. Die Beklagte hatte monatliche Leasingraten von 256,11 € (212,71 € zuzüglich 16 % Umsatzsteuer und einer Monatsprämie für eine Leasingratenversicherung ) an die Klägerin zu leisten. Die von der Klägerin gestellten, in den vorformulierten Leasingvertrag einbezogenen "Allgemeinen Bedingungen" (im Folgenden: AGB) enthalten unter anderem folgende Klauseln:

2

"7. Kündigung und vorzeitige Vertragsbeendigung (1) Vor Ablauf der vereinbarten Leasingzeit ist eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen. … Das Recht zur fristlosen Kündigung des Leasingvertrages aus wichtigem Grund bleibt hiervon unberührt. Gegen Zahlung eines Betrages in Höhe des Ersatzanspruches gemäß Ziffer 7 Abs.(3) kann der Leasingnehmer bei Untergang , Verlust (Diebstahl) oder unfallbedingten Reparaturkosten von mehr als 2/3 des Zeitwertes des Fahrzeuges durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Leasinggeber eine vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages zum nächsten Leasingratenfälligkeitsdatum verlangen. (2) Der Leasinggeber kann den Leasingvertrag insbesondere fristlos kündigen: …
e) bei Untergang, Verlust (Diebstahl) oder Totalschaden des Leasinggegenstandes , … (3) Im Falle der vorzeitigen Kündigung oder im Falle der vorzeitigen Beendigung des Vertrages wegen Totalschadens des Fahrzeuges sowie in allen anderen Fällen einer vorzeitigen Vertragsbeendigung hat der Leasinggeber gegen den Leasingnehmer einen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der dem Leasinggeber durch das vorzeitige Vertragsende entsteht. Dieser Ersatzanspruch berechnet sich aus den zum Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsauflösung bis zum Ablauf der zunächst vertraglich vereinbarten Leasingzeit noch ausstehenden abgezinsten Leasingraten zuzüglich des ebenfalls abgezinsten Wertes des Fahrzeuges bei Rückgabe in vertragsgemäßen Zustand nach Ablauf der zunächst vertraglich vereinbarten Leasingzeit sowie abzüglich des tatsächlichen Rückgabewertes bzw. eines höheren Verkaufserlöses des zurückgegebenen Fahrzeuges zuzüglich einer Bearbeitungsgebühr für die vorzeitige Auflösung des Vertrages in Höhe von EUR 100,00 sowie zuzüglich etwaiger Schätzkosten, Mahnkosten und Besuchsgebühren, es sei denn, der Leasingnehmer weist nach, dass dem Leasinggeber ein Schaden in dieser Höhe überhaupt nicht oder nur in wesentlich geringerer Höhe entstanden ist. …"

3

Die Beklagte verursachte Ende März 2004 einen Verkehrsunfall, bei dem an dem Leasingfahrzeug ein wirtschaftlicher Totalschaden entstand. Mit Schreiben vom 17. Juni 2004 erklärte die Klägerin wegen des Totalschadens die Kündigung des Leasingvertrags und erteilte der Beklagten unter Hinweis auf ihre AGB eine Abrechnung, in der sie ihre Forderung auf 2.918,82 € bezifferte.

4

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten Zahlung von 2.598,11 € nebst Zinsen und Mahnkosten verlangt. Der Klageforderung liegen unter anderem 28 abgezinste Netto-Leasingraten von 212,71 € (5.638,80 €) und der abgezinste fiktive Restwert des Fahrzeugs nach Ablauf der Vertragsdauer (4.864,13 €) abzüglich des tatsächlichen Restwerts bei Rückgabe (672,41 €) zugrunde. Diesen Abrechnungsposten von insgesamt 9.830,52 € hat die Klägerin 16% Umsatzsteuer (1.572,88 €) hinzugesetzt und erhaltene Versicherungsleistungen abgezogen.

5

Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 745,23 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils der Klage in Höhe von weiteren 1.572,88 €, mithin insgesamt 2.318,11 € nebst Zinsen stattgegeben; die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Anschlussberufung der Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8

Der Klägerin stehe hinsichtlich der Ausgleichszahlung ein Anspruch auf Umsatzsteuer in Höhe von 1.572,88 € zu. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme es auf die rechtliche Einordnung des Anspruchs als Schadensersatzleistung, auf die der Bundesgerichtshof früher abgestellt habe, nicht allein und ausschlaggebend an. Danach stelle eine Forderung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 BGB aF einen steuerbaren Umsatz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes dar, soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt werde. Dies sei hier der Fall. Sowohl die untergegangene Vergütungsforderung als auch die an ihre Stelle getretene Ausgleichszahlung seien dazu bestimmt, die Vollamortisation herbeizuführen, das heiße der Leasinggeberin die Leistung zurückzugeben, mit der sie durch Anschaffung und Finanzierung der Leasingsache in Vorlage getreten sei. Die Ausgleichsforderung des Leasinggebers be- stehe in Höhe seiner bis zum Kündigungszeitpunkt noch nicht amortisierten Kosten und sei - nach Anrechnung aller dem Leasinggeber aufgrund der vorzeitigen Vertragsbeendigung zufließenden Vorteile - mit der untergegangenen Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen identisch. Dass die Pflicht des Leasinggebers zur Gebrauchsüberlassung mit der außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrags entfalle und der Verpflichtung des Leasingnehmers zur Ausgleichszahlung keine entsprechende Leistungspflicht des Leasinggebers (mehr) gegenüberstehe, ändere nach den Grundsätzen der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an der steuerrechtlichen Einordnung der Ausgleichszahlung als steuerpflichtiges Entgelt nichts. Die Ausgleichszahlung stehe in ursächlichem Zusammenhang mit der - bereits erbrachten - Leistung des Leasinggebers. Sie solle die noch nicht amortisierte und in der Leasingsache verkörperte Leistung des Leasinggebers (Anschaffungsaufwand, Finanzierungskosten ) an den Leasingnehmer absichern.

II.

9

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10

Mit Schreiben vom 17. Juni 2004 hat die Klägerin der Beklagten wegen des wirtschaftlichen Totalschadens an dem Leasingfahrzeug, der bei dem von der Beklagten verursachten Verkehrsunfall entstanden ist, gemäß Nr. 7 Abs. 2 Buchst. e AGB die fristlose Kündigung des Leasingvertrags erklärt und eine Abrechnung erteilt. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die Frage , ob die Beklagte der Klägerin auf den gemäß der Abrechnung zu zahlenden, nach Grund und Höhe nicht mehr streitigen Nettobetrag, der sich aus den abgezinsten Netto-Leasingraten für die vereinbarte Vertragslaufzeit (5.638,80 €) und dem abgezinsten (hypothetischen) Restwert des Fahrzeugs bei Rückgabe in ordnungsgemäßem Zustand nach Ablauf der Vertragsdauer (4.864,13 €) ab- züglich des tatsächlichen Restwerts bei Rückgabe (672,41 €) zusammensetzt und insgesamt 9.830,52 € beträgt, Umsatzsteuer nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG in Höhe von 1.572,88 € zu erstatten hat. Diese Frage ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schon deswegen zu verneinen, weil die Klägerin selbst insoweit keine Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen hat.

11

1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Sonstige Leistungen sind gemäß § 3 Abs. 9 Satz 1 UStG Leistungen, die keine Lieferungen sind. Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer bei Lieferungen und sonstigen Leistungen ist das vereinbarte Entgelt (§ 10 Abs. 1 Satz 1 UStG). Entgelt ist alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). Diese Vorschriften beruhen auf den Bestimmungen der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (ABl. L 145 vom 13. Juni 1977, S. 1). Gemäß deren Art. 2 Nr. 1 unterliegen der Mehrwertsteuer Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt. Als Dienstleistung gilt nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie jede Leistung, die keine Lieferung eines Gegenstands im Sinne des Art. 5 ist. Besteuerungsgrundlage ist bei Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen gemäß Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der Lieferer oder Dienstleistende für diese Umsätze vom Abnehmer oder Dienstleistungsempfänger oder von einem Dritten erhält oder erhalten soll.

12

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften wird eine Leistung nur dann im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der oben bezeichneten Richtlinie gegen Entgelt erbracht, wenn zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte Leistung bildet (Urteil vom 3. März 1994 – Rs. C-16/93 (Tolsma ), Slg. 1994, I S. 743, Rdnr. 14 = NJW 1994, 1941, 1942; Urteil vom 5. Juni 1997 – Rs. C-2/95 (SDC), Slg. 1997, I 3017, Rdnr. 45; Urteil vom 26. Juni 2003 – Rs. C-305/01 (MKG), Slg. 2003, I 6729, Rdnr. 47). Dem haben sich der Bundesfinanzhof (BFHE 182, 413, 415; 184, 137, 139; UR 2002, 217, 218, m.w.N.; BFH DStRE 2003, 681, 682, m.w.N.) und der Bundesgerichtshof (Urteil vom 3. November 2005 – IX ZR 140/04, WM 2005, 2399 = NJW-RR 2006, 189, unter II 1 b) angeschlossen.

13

Danach sind sogenannte Entschädigungen oder Schadensersatzzahlungen kein Entgelt im Sinne des Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und seine Folgen einzustehen hat (BFH/NV 1999, 987, 989; BFH DStRE 2003, 681, 682). Die Entscheidung darüber, ob es sich steuerrechtlich um nicht umsatzsteuerpflichtigen echten Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt , hängt davon ab, ob die Zahlung mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Maßgebend ist der tatsächliche Geschehensablauf. Lässt dieser erkennen, dass die "Ersatzleistung" die Gegenleistung für eine empfangene Lieferung oder sonstige Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG darstellt, liegt keine nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor (BGH, Urteil vom 3. November 2005, aaO, unter II 1 c m.w.N.).

14

2. In Übereinstimmung damit hat der Senat entschieden, dass Schadensersatzleistungen , die der Leasingnehmer nach außerordentlicher Kündigung des Leasingvertrages zu erbringen hat, ohne Umsatzsteuer zu berechnen sind, weil ihnen – infolge der durch die Kündigung des Leasingvertrages bewirkten Beendigung der vertraglichen Hauptleistungspflicht des Leasinggebers – eine steuerbare Leistung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG nicht gegenübersteht und der Leasinggeber deshalb Umsatzsteuer auf sie nicht zu entrichten hat (Urteil vom 11. Februar 1987 – VIII ZR 27/86, WM 1987, 562 = NJW 1987, 1690; ferner BGHZ 104, 285, 291; ebenso BGH, Urteil vom 22. Oktober 1997 – XII ZR 142/95, WM 1998, 609 = NJW-RR 1998, 803, unter II 1 b bb). Dem ist der Bundesfinanzhof (BFHE 178, 485, 489/490) unter Hinweis auf die Auffassung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften (UR 1994, 267) beigetreten. Auch das Schrifttum hat sich der vom Senat vertretenen Auffassung angeschlossen (aus zivilrechtlicher Sicht: Ahlt, UR 2006, 63, 64; Beckmann, Finanzierungsleasing, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 137; Engel, Handbuch KraftfahrzeugLeasing , 2. Aufl., § 9 Rdnr. 131; MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl., Leasing Rdnr. 127; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Aufl., Rdnr. 1194; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1938; aus steuerrechtlicher Sicht: Husmann in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Umsatzsteuergesetz (Mehrwertsteuer), § 1 Rdnr. 406 ff., 439; Klenk, DB 2006, 1180, 1181; Probst in Hartmann/Metzenmacher , Umsatzsteuergesetz, 7. Aufl., E § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rdnr. 310).

15

Daran ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (ebenso MüllerSarnowski , DAR 2002, 485, 494; wohl auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 963) festzuhalten. Das vom Berufungsgericht angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Juli 2001 – X ZR 71/99 (WM 2001, 2309 = NJW 2001, 3535) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Nach dieser Entscheidung ist eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB aF, soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte werkvertragliche Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung gleich zu erachten und stellt damit selbst einen steuerbaren Umsatz dar (BGH, aaO, unter A II 2 c; ferner BGH, Urteil vom 3. November 2005, aaO). Um eine derartige Schadensersatzforderung geht es im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht.

16

Der Schadensersatz, den der Leasingnehmer nach einer von ihm schuldhaft veranlassten außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrags durch den Leasinggeber zu leisten hat, stellt nicht die Vergütung für eine vom Leasinggeber bereits tatsächlich erbrachte Leistung dar. Steuerpflichtige Leistung des Leasinggebers nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 9 UStG ist die Gebrauchsüberlassung der Leasingsache auf Zeit (Senatsurteil vom 11. Februar 1987, aaO, unter 1 c). Ist der Vertrag wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers oder einer anderen Pflichtverletzung des Leasingnehmers gekündigt und die Leasingsache deswegen an den Leasinggeber zurückgegeben oder verwertet worden, ist die vertragliche Hauptleistungspflicht des Leasinggebers beendet. Eine Schadensersatzzahlung, die der Leasingnehmer für den Ausfall seiner Leasingraten zu erbringen hat, steht deshalb nicht mehr im Austauschverhältnis mit einer Leistung des Leasinggebers und begründet für diesen , wie bereits ausgeführt, keinen steuerpflichtigen Umsatz (Senat, aaO). Nichts anderes gilt für die Schadensersatzzahlung, die der Leasingnehmer für den Minderwert der zurückgegebenen Leasingsache zu leisten hat. Daran ändert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nichts, dass die Schadensersatzzahlung dem Ausgleich der noch nicht amortisierten Anschaffungs - und Finanzierungskosten des Leasinggebers dient. Zwar besteht dessen Vertragsleistung leasingtypisch nicht nur in der zeitweiligen Gebrauchsüberlassung eines Sachgutes, sondern – wirtschaftlich gesehen – auch in der Bereit- stellung des dafür erforderlichen Kapitals auf Zeit (Senatsurteil vom 19. März 1986 - VIII ZR 81/85, NJW 1986, 1746 = WM 1986, 673, unter III 3 b; vgl. auch BGHZ 118, 282, 290 f. m.w.N.). Wird der Vertrag jedoch vorzeitig beendet und die Leasingsache zurückgegeben oder verwertet, ist dem Leasingnehmer nicht nur der weitere Sachgebrauch, sondern auch die mittelbare Kapitalnutzung entzogen (vgl. Senatsurteil vom 19. März 1986, aaO). Der Leasinggeber führt daher auch hinsichtlich der mit der Schadensersatzzahlung ausgeglichenen Anschaffungs - und Finanzierungskosten keine der Umsatzsteuer unterliegende Leistung mehr aus.

17

3. Nichts anderes gilt für den leasingtypischen Ausgleichsanspruch des Leasinggebers, der nach der ständigen Senatsrechtsprechung auf Ausgleich seines noch nicht amortisierten Gesamtaufwandes zum Zeitpunkt einer ordentlichen Kündigung, einer nicht durch den Leasingnehmer schuldhaft veranlassten außerordentlichen Kündigung oder einer einvernehmlichen vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages gerichtet ist (vgl. BGHZ 95, 39, 46 ff.; 97, 65, 71 ff.; Urteil vom 29. Januar 1986 – VIII ZR 49/85, WM 1986, 480 = NJW-RR 1986, 594, unter III 3 b; Urteil vom 15. Oktober 1986 – VIII ZR 319/85, WM 1987, 38 = NJW 1987, 377, unter I 2 a bb; Urteil vom 8. Oktober 2003 – VIII ZR 55/03, WM 2004, 1179 = NJW 2004, 1041, unter II 1). Daher kann, auch in Anbetracht der insoweit unzureichenden Feststellungen und nicht eindeutigen Ausführungen des Berufungsgerichts, dahingestellt bleiben, ob der dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen Abrechnungsforderung der Klägerin (vgl. oben unter II), für die sie Erstattung der Umsatzsteuer begehrt, ein Schadensersatzoder ein Ausgleichsanspruch zugrunde liegt.

18

Auch der leasingtypische Ausgleichsanspruch des Leasinggebers unterliegt entgegen der herrschenden Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, FLF 1999, 82, 83 mit Anm. Struppek, aaO, 83; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 775, 776) und der Literatur (Beckmann, aaO, Rdnr. 39; Engel, aaO; MünchKommBGB/Habersack, aaO, Rdnr. 114; Staudinger /Stoffels, Leasing (2004), Rdnr. 292; Graf von Westphalen, aaO, Rdnr. 1107) nicht der Umsatzsteuer (so auch Mainzer, UR 1996, 245, 246 f.). Zwar handelt es sich dabei nach der Senatsrechtsprechung um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch (BGHZ 97, 65, 72, 78; Urteil vom 10. Juli 1996 – VIII ZR 282/95, WM 1996, 1690 = NJW 1996, 2860, unter III 2; Urteil vom 1. März 2000 – VIII ZR 177/99, WM 2000, 1009 = NJW-RR 2000, 1303, unter II 2 d). Für die umsatzsteuerliche Beurteilung kommt es jedoch auf die zivilrechtliche Einordnung als Schadensersatz- oder Ausgleichsanspruch nicht entscheidend an (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2001, aaO; Urteil vom 3. November 2005, aaO). Diese Einordnung kann schon deswegen nicht entscheidend sein, weil die Frage der Umsatzsteuerpflichtigkeit nach Maßgabe der oben (unter II 1) bezeichneten Umsatzsteuer-Richtlinie in allen Mitgliedsstaaten einheitlich zu beantworten ist (vgl. Martin, UR 2006, 56, 56/57). Insoweit ist vielmehr entscheidend , dass der Ausgleichszahlung, nicht anders als der Schadensersatzzahlung (dazu oben unter II 2), nach Beendigung des Leasingvertrages und Rückgabe, Verlust oder Untergang der Leasingsache keine steuerbare Leistung des Leasinggebers mehr gegenübersteht. Unterliegt mithin auch der leasingtypische Ausgleichsanspruch des Leasinggebers nicht der Umsatzsteuer, kommt es nicht zu der "Kuriosität" (Müller-Sarnowski, aaO), dass der Leasingnehmer im Fall einer von ihm schuldhaft veranlassten Kündigung des Leasingvertrages besser steht als im Fall einer nicht schuldhaft veranlassten Beendigung, weil nämlich im ersten Fall keine Umsatzsteuer auf seine Schadensersatzzahlung anfällt, während er im zweiten Fall Umsatzsteuer auf die Ausgleichszahlung zu leisten hat. Soweit sich aus früheren beiläufigen Äußerungen des Senats (BGHZ 95, 39, 59/60; Urteil vom 19. März 1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673 = NJW 1986, 1746, unter III 4 c) etwas anderes ergibt, wird daran nicht festgehalten.

III.

19

Nach alledem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben , soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin der Klage in Höhe von weiteren 1.572,88 € nebst Zinsen stattgegeben hat; auch insoweit ist die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO). Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger

Vorinstanzen:
AG Königs Wusterhausen, Entscheidung vom 05.08.2005 - 5 C 138/05 -
LG Potsdam, Entscheidung vom 02.03.2006 - 12 S 37/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin überließ der Beklagten aufgrund eines von dieser am 1. August 2002 beantragten Leasingvertrags ein Neufahrzeug C. B. für die Dauer von 48 Monaten bei einer Gesamtfahrleistung von 40.000 Kilometern und einer Abrechnung von Mehr- oder Minderkilometern zur privaten Nutzung. Die Beklagte hatte monatliche Leasingraten von 256,11 € (212,71 € zuzüglich 16 % Umsatzsteuer und einer Monatsprämie für eine Leasingratenversicherung ) an die Klägerin zu leisten. Die von der Klägerin gestellten, in den vorformulierten Leasingvertrag einbezogenen "Allgemeinen Bedingungen" (im Folgenden: AGB) enthalten unter anderem folgende Klauseln:

2

"7. Kündigung und vorzeitige Vertragsbeendigung (1) Vor Ablauf der vereinbarten Leasingzeit ist eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen. … Das Recht zur fristlosen Kündigung des Leasingvertrages aus wichtigem Grund bleibt hiervon unberührt. Gegen Zahlung eines Betrages in Höhe des Ersatzanspruches gemäß Ziffer 7 Abs.(3) kann der Leasingnehmer bei Untergang , Verlust (Diebstahl) oder unfallbedingten Reparaturkosten von mehr als 2/3 des Zeitwertes des Fahrzeuges durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Leasinggeber eine vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages zum nächsten Leasingratenfälligkeitsdatum verlangen. (2) Der Leasinggeber kann den Leasingvertrag insbesondere fristlos kündigen: …
e) bei Untergang, Verlust (Diebstahl) oder Totalschaden des Leasinggegenstandes , … (3) Im Falle der vorzeitigen Kündigung oder im Falle der vorzeitigen Beendigung des Vertrages wegen Totalschadens des Fahrzeuges sowie in allen anderen Fällen einer vorzeitigen Vertragsbeendigung hat der Leasinggeber gegen den Leasingnehmer einen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der dem Leasinggeber durch das vorzeitige Vertragsende entsteht. Dieser Ersatzanspruch berechnet sich aus den zum Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsauflösung bis zum Ablauf der zunächst vertraglich vereinbarten Leasingzeit noch ausstehenden abgezinsten Leasingraten zuzüglich des ebenfalls abgezinsten Wertes des Fahrzeuges bei Rückgabe in vertragsgemäßen Zustand nach Ablauf der zunächst vertraglich vereinbarten Leasingzeit sowie abzüglich des tatsächlichen Rückgabewertes bzw. eines höheren Verkaufserlöses des zurückgegebenen Fahrzeuges zuzüglich einer Bearbeitungsgebühr für die vorzeitige Auflösung des Vertrages in Höhe von EUR 100,00 sowie zuzüglich etwaiger Schätzkosten, Mahnkosten und Besuchsgebühren, es sei denn, der Leasingnehmer weist nach, dass dem Leasinggeber ein Schaden in dieser Höhe überhaupt nicht oder nur in wesentlich geringerer Höhe entstanden ist. …"

3

Die Beklagte verursachte Ende März 2004 einen Verkehrsunfall, bei dem an dem Leasingfahrzeug ein wirtschaftlicher Totalschaden entstand. Mit Schreiben vom 17. Juni 2004 erklärte die Klägerin wegen des Totalschadens die Kündigung des Leasingvertrags und erteilte der Beklagten unter Hinweis auf ihre AGB eine Abrechnung, in der sie ihre Forderung auf 2.918,82 € bezifferte.

4

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten Zahlung von 2.598,11 € nebst Zinsen und Mahnkosten verlangt. Der Klageforderung liegen unter anderem 28 abgezinste Netto-Leasingraten von 212,71 € (5.638,80 €) und der abgezinste fiktive Restwert des Fahrzeugs nach Ablauf der Vertragsdauer (4.864,13 €) abzüglich des tatsächlichen Restwerts bei Rückgabe (672,41 €) zugrunde. Diesen Abrechnungsposten von insgesamt 9.830,52 € hat die Klägerin 16% Umsatzsteuer (1.572,88 €) hinzugesetzt und erhaltene Versicherungsleistungen abgezogen.

5

Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 745,23 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils der Klage in Höhe von weiteren 1.572,88 €, mithin insgesamt 2.318,11 € nebst Zinsen stattgegeben; die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Anschlussberufung der Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8

Der Klägerin stehe hinsichtlich der Ausgleichszahlung ein Anspruch auf Umsatzsteuer in Höhe von 1.572,88 € zu. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme es auf die rechtliche Einordnung des Anspruchs als Schadensersatzleistung, auf die der Bundesgerichtshof früher abgestellt habe, nicht allein und ausschlaggebend an. Danach stelle eine Forderung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 BGB aF einen steuerbaren Umsatz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes dar, soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt werde. Dies sei hier der Fall. Sowohl die untergegangene Vergütungsforderung als auch die an ihre Stelle getretene Ausgleichszahlung seien dazu bestimmt, die Vollamortisation herbeizuführen, das heiße der Leasinggeberin die Leistung zurückzugeben, mit der sie durch Anschaffung und Finanzierung der Leasingsache in Vorlage getreten sei. Die Ausgleichsforderung des Leasinggebers be- stehe in Höhe seiner bis zum Kündigungszeitpunkt noch nicht amortisierten Kosten und sei - nach Anrechnung aller dem Leasinggeber aufgrund der vorzeitigen Vertragsbeendigung zufließenden Vorteile - mit der untergegangenen Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen identisch. Dass die Pflicht des Leasinggebers zur Gebrauchsüberlassung mit der außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrags entfalle und der Verpflichtung des Leasingnehmers zur Ausgleichszahlung keine entsprechende Leistungspflicht des Leasinggebers (mehr) gegenüberstehe, ändere nach den Grundsätzen der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an der steuerrechtlichen Einordnung der Ausgleichszahlung als steuerpflichtiges Entgelt nichts. Die Ausgleichszahlung stehe in ursächlichem Zusammenhang mit der - bereits erbrachten - Leistung des Leasinggebers. Sie solle die noch nicht amortisierte und in der Leasingsache verkörperte Leistung des Leasinggebers (Anschaffungsaufwand, Finanzierungskosten ) an den Leasingnehmer absichern.

II.

9

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10

Mit Schreiben vom 17. Juni 2004 hat die Klägerin der Beklagten wegen des wirtschaftlichen Totalschadens an dem Leasingfahrzeug, der bei dem von der Beklagten verursachten Verkehrsunfall entstanden ist, gemäß Nr. 7 Abs. 2 Buchst. e AGB die fristlose Kündigung des Leasingvertrags erklärt und eine Abrechnung erteilt. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die Frage , ob die Beklagte der Klägerin auf den gemäß der Abrechnung zu zahlenden, nach Grund und Höhe nicht mehr streitigen Nettobetrag, der sich aus den abgezinsten Netto-Leasingraten für die vereinbarte Vertragslaufzeit (5.638,80 €) und dem abgezinsten (hypothetischen) Restwert des Fahrzeugs bei Rückgabe in ordnungsgemäßem Zustand nach Ablauf der Vertragsdauer (4.864,13 €) ab- züglich des tatsächlichen Restwerts bei Rückgabe (672,41 €) zusammensetzt und insgesamt 9.830,52 € beträgt, Umsatzsteuer nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG in Höhe von 1.572,88 € zu erstatten hat. Diese Frage ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schon deswegen zu verneinen, weil die Klägerin selbst insoweit keine Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen hat.

11

1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Sonstige Leistungen sind gemäß § 3 Abs. 9 Satz 1 UStG Leistungen, die keine Lieferungen sind. Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer bei Lieferungen und sonstigen Leistungen ist das vereinbarte Entgelt (§ 10 Abs. 1 Satz 1 UStG). Entgelt ist alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). Diese Vorschriften beruhen auf den Bestimmungen der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (ABl. L 145 vom 13. Juni 1977, S. 1). Gemäß deren Art. 2 Nr. 1 unterliegen der Mehrwertsteuer Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt. Als Dienstleistung gilt nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie jede Leistung, die keine Lieferung eines Gegenstands im Sinne des Art. 5 ist. Besteuerungsgrundlage ist bei Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen gemäß Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der Lieferer oder Dienstleistende für diese Umsätze vom Abnehmer oder Dienstleistungsempfänger oder von einem Dritten erhält oder erhalten soll.

12

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften wird eine Leistung nur dann im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der oben bezeichneten Richtlinie gegen Entgelt erbracht, wenn zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte Leistung bildet (Urteil vom 3. März 1994 – Rs. C-16/93 (Tolsma ), Slg. 1994, I S. 743, Rdnr. 14 = NJW 1994, 1941, 1942; Urteil vom 5. Juni 1997 – Rs. C-2/95 (SDC), Slg. 1997, I 3017, Rdnr. 45; Urteil vom 26. Juni 2003 – Rs. C-305/01 (MKG), Slg. 2003, I 6729, Rdnr. 47). Dem haben sich der Bundesfinanzhof (BFHE 182, 413, 415; 184, 137, 139; UR 2002, 217, 218, m.w.N.; BFH DStRE 2003, 681, 682, m.w.N.) und der Bundesgerichtshof (Urteil vom 3. November 2005 – IX ZR 140/04, WM 2005, 2399 = NJW-RR 2006, 189, unter II 1 b) angeschlossen.

13

Danach sind sogenannte Entschädigungen oder Schadensersatzzahlungen kein Entgelt im Sinne des Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und seine Folgen einzustehen hat (BFH/NV 1999, 987, 989; BFH DStRE 2003, 681, 682). Die Entscheidung darüber, ob es sich steuerrechtlich um nicht umsatzsteuerpflichtigen echten Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt , hängt davon ab, ob die Zahlung mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Maßgebend ist der tatsächliche Geschehensablauf. Lässt dieser erkennen, dass die "Ersatzleistung" die Gegenleistung für eine empfangene Lieferung oder sonstige Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG darstellt, liegt keine nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor (BGH, Urteil vom 3. November 2005, aaO, unter II 1 c m.w.N.).

14

2. In Übereinstimmung damit hat der Senat entschieden, dass Schadensersatzleistungen , die der Leasingnehmer nach außerordentlicher Kündigung des Leasingvertrages zu erbringen hat, ohne Umsatzsteuer zu berechnen sind, weil ihnen – infolge der durch die Kündigung des Leasingvertrages bewirkten Beendigung der vertraglichen Hauptleistungspflicht des Leasinggebers – eine steuerbare Leistung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG nicht gegenübersteht und der Leasinggeber deshalb Umsatzsteuer auf sie nicht zu entrichten hat (Urteil vom 11. Februar 1987 – VIII ZR 27/86, WM 1987, 562 = NJW 1987, 1690; ferner BGHZ 104, 285, 291; ebenso BGH, Urteil vom 22. Oktober 1997 – XII ZR 142/95, WM 1998, 609 = NJW-RR 1998, 803, unter II 1 b bb). Dem ist der Bundesfinanzhof (BFHE 178, 485, 489/490) unter Hinweis auf die Auffassung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften (UR 1994, 267) beigetreten. Auch das Schrifttum hat sich der vom Senat vertretenen Auffassung angeschlossen (aus zivilrechtlicher Sicht: Ahlt, UR 2006, 63, 64; Beckmann, Finanzierungsleasing, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 137; Engel, Handbuch KraftfahrzeugLeasing , 2. Aufl., § 9 Rdnr. 131; MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl., Leasing Rdnr. 127; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Aufl., Rdnr. 1194; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1938; aus steuerrechtlicher Sicht: Husmann in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Umsatzsteuergesetz (Mehrwertsteuer), § 1 Rdnr. 406 ff., 439; Klenk, DB 2006, 1180, 1181; Probst in Hartmann/Metzenmacher , Umsatzsteuergesetz, 7. Aufl., E § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rdnr. 310).

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Daran ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (ebenso MüllerSarnowski , DAR 2002, 485, 494; wohl auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 963) festzuhalten. Das vom Berufungsgericht angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Juli 2001 – X ZR 71/99 (WM 2001, 2309 = NJW 2001, 3535) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Nach dieser Entscheidung ist eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB aF, soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte werkvertragliche Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung gleich zu erachten und stellt damit selbst einen steuerbaren Umsatz dar (BGH, aaO, unter A II 2 c; ferner BGH, Urteil vom 3. November 2005, aaO). Um eine derartige Schadensersatzforderung geht es im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht.

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Der Schadensersatz, den der Leasingnehmer nach einer von ihm schuldhaft veranlassten außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrags durch den Leasinggeber zu leisten hat, stellt nicht die Vergütung für eine vom Leasinggeber bereits tatsächlich erbrachte Leistung dar. Steuerpflichtige Leistung des Leasinggebers nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 9 UStG ist die Gebrauchsüberlassung der Leasingsache auf Zeit (Senatsurteil vom 11. Februar 1987, aaO, unter 1 c). Ist der Vertrag wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers oder einer anderen Pflichtverletzung des Leasingnehmers gekündigt und die Leasingsache deswegen an den Leasinggeber zurückgegeben oder verwertet worden, ist die vertragliche Hauptleistungspflicht des Leasinggebers beendet. Eine Schadensersatzzahlung, die der Leasingnehmer für den Ausfall seiner Leasingraten zu erbringen hat, steht deshalb nicht mehr im Austauschverhältnis mit einer Leistung des Leasinggebers und begründet für diesen , wie bereits ausgeführt, keinen steuerpflichtigen Umsatz (Senat, aaO). Nichts anderes gilt für die Schadensersatzzahlung, die der Leasingnehmer für den Minderwert der zurückgegebenen Leasingsache zu leisten hat. Daran ändert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nichts, dass die Schadensersatzzahlung dem Ausgleich der noch nicht amortisierten Anschaffungs - und Finanzierungskosten des Leasinggebers dient. Zwar besteht dessen Vertragsleistung leasingtypisch nicht nur in der zeitweiligen Gebrauchsüberlassung eines Sachgutes, sondern – wirtschaftlich gesehen – auch in der Bereit- stellung des dafür erforderlichen Kapitals auf Zeit (Senatsurteil vom 19. März 1986 - VIII ZR 81/85, NJW 1986, 1746 = WM 1986, 673, unter III 3 b; vgl. auch BGHZ 118, 282, 290 f. m.w.N.). Wird der Vertrag jedoch vorzeitig beendet und die Leasingsache zurückgegeben oder verwertet, ist dem Leasingnehmer nicht nur der weitere Sachgebrauch, sondern auch die mittelbare Kapitalnutzung entzogen (vgl. Senatsurteil vom 19. März 1986, aaO). Der Leasinggeber führt daher auch hinsichtlich der mit der Schadensersatzzahlung ausgeglichenen Anschaffungs - und Finanzierungskosten keine der Umsatzsteuer unterliegende Leistung mehr aus.

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3. Nichts anderes gilt für den leasingtypischen Ausgleichsanspruch des Leasinggebers, der nach der ständigen Senatsrechtsprechung auf Ausgleich seines noch nicht amortisierten Gesamtaufwandes zum Zeitpunkt einer ordentlichen Kündigung, einer nicht durch den Leasingnehmer schuldhaft veranlassten außerordentlichen Kündigung oder einer einvernehmlichen vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages gerichtet ist (vgl. BGHZ 95, 39, 46 ff.; 97, 65, 71 ff.; Urteil vom 29. Januar 1986 – VIII ZR 49/85, WM 1986, 480 = NJW-RR 1986, 594, unter III 3 b; Urteil vom 15. Oktober 1986 – VIII ZR 319/85, WM 1987, 38 = NJW 1987, 377, unter I 2 a bb; Urteil vom 8. Oktober 2003 – VIII ZR 55/03, WM 2004, 1179 = NJW 2004, 1041, unter II 1). Daher kann, auch in Anbetracht der insoweit unzureichenden Feststellungen und nicht eindeutigen Ausführungen des Berufungsgerichts, dahingestellt bleiben, ob der dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen Abrechnungsforderung der Klägerin (vgl. oben unter II), für die sie Erstattung der Umsatzsteuer begehrt, ein Schadensersatzoder ein Ausgleichsanspruch zugrunde liegt.

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Auch der leasingtypische Ausgleichsanspruch des Leasinggebers unterliegt entgegen der herrschenden Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, FLF 1999, 82, 83 mit Anm. Struppek, aaO, 83; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 775, 776) und der Literatur (Beckmann, aaO, Rdnr. 39; Engel, aaO; MünchKommBGB/Habersack, aaO, Rdnr. 114; Staudinger /Stoffels, Leasing (2004), Rdnr. 292; Graf von Westphalen, aaO, Rdnr. 1107) nicht der Umsatzsteuer (so auch Mainzer, UR 1996, 245, 246 f.). Zwar handelt es sich dabei nach der Senatsrechtsprechung um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch (BGHZ 97, 65, 72, 78; Urteil vom 10. Juli 1996 – VIII ZR 282/95, WM 1996, 1690 = NJW 1996, 2860, unter III 2; Urteil vom 1. März 2000 – VIII ZR 177/99, WM 2000, 1009 = NJW-RR 2000, 1303, unter II 2 d). Für die umsatzsteuerliche Beurteilung kommt es jedoch auf die zivilrechtliche Einordnung als Schadensersatz- oder Ausgleichsanspruch nicht entscheidend an (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2001, aaO; Urteil vom 3. November 2005, aaO). Diese Einordnung kann schon deswegen nicht entscheidend sein, weil die Frage der Umsatzsteuerpflichtigkeit nach Maßgabe der oben (unter II 1) bezeichneten Umsatzsteuer-Richtlinie in allen Mitgliedsstaaten einheitlich zu beantworten ist (vgl. Martin, UR 2006, 56, 56/57). Insoweit ist vielmehr entscheidend , dass der Ausgleichszahlung, nicht anders als der Schadensersatzzahlung (dazu oben unter II 2), nach Beendigung des Leasingvertrages und Rückgabe, Verlust oder Untergang der Leasingsache keine steuerbare Leistung des Leasinggebers mehr gegenübersteht. Unterliegt mithin auch der leasingtypische Ausgleichsanspruch des Leasinggebers nicht der Umsatzsteuer, kommt es nicht zu der "Kuriosität" (Müller-Sarnowski, aaO), dass der Leasingnehmer im Fall einer von ihm schuldhaft veranlassten Kündigung des Leasingvertrages besser steht als im Fall einer nicht schuldhaft veranlassten Beendigung, weil nämlich im ersten Fall keine Umsatzsteuer auf seine Schadensersatzzahlung anfällt, während er im zweiten Fall Umsatzsteuer auf die Ausgleichszahlung zu leisten hat. Soweit sich aus früheren beiläufigen Äußerungen des Senats (BGHZ 95, 39, 59/60; Urteil vom 19. März 1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673 = NJW 1986, 1746, unter III 4 c) etwas anderes ergibt, wird daran nicht festgehalten.

III.

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Nach alledem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben , soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin der Klage in Höhe von weiteren 1.572,88 € nebst Zinsen stattgegeben hat; auch insoweit ist die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO). Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger

Vorinstanzen:
AG Königs Wusterhausen, Entscheidung vom 05.08.2005 - 5 C 138/05 -
LG Potsdam, Entscheidung vom 02.03.2006 - 12 S 37/05 -