Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2011 - 3 StR 284/11

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt und gegen ihn eine Sperrfrist von zwei Jahren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis verhängt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die "Verletzung materiellen Rechts, insbesondere § 244 Abs. 2 StPO".

2

Soweit sich der Angeklagte gegen seine Verurteilung wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und die Anordnung der Sperrfrist wendet, ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und der Ausspruch über die Gesamtstrafe haben dagegen keinen Bestand. Insoweit hat das Rechtsmittel mit der (auch) als Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO aufzufassenden Verfahrensrüge Erfolg.

3

1. Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. Insoweit ist unschädlich, dass die Revision die Verletzung "des § 244 Abs. 2 StPO" im Zusammenhang mit der Verletzung materiellen Rechts beanstandet (vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 344 Rdn. 10). In erster Linie wird mit der erhobenen Verfahrensrüge, wie sich aus dem Revisionsvorbringen hinreichend deutlich ergibt, die Ablehnung des in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages auf Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens beanstandet. Insoweit genügt das Revisionsvorbringen den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Dass die genaue Bezeichnung der verletzten Rechtsvorschrift, nämlich des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, fehlt, ist hierbei unschädlich (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 19).

4

2. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist begründet.

5

In der Hauptverhandlung am 21. September 2006 beantragte der Verteidiger des Angeklagten die Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass die Handverletzungen, die sich der Geschädigte zugezogen hat, nicht von der Abwehr eines mit dem sichergestellten Samuraischwert ausgeführten Hiebes oder Schlages herrühren, sondern Anlass zu der Annahme geben, dass der Geschädigte das "im ruhenden Zustand befindliche Samuraischwert mit der bloßen Hand umfasste und wegdrückte".

6

Das Landgericht wies diesen Antrag mit Beschluss vom 26. September 2006 wegen der völligen Ungeeignetheit des Beweismittels im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO mit folgender Begründung zurück: "Ein rechtsmedizinischer Sachverständiger kann weder eindeutig feststellen, durch welche der beiden in Frage kommenden Geschehensabläufe die Verletzungen des Geschädigten entstanden sind, noch kann er eine Äußerung zu der - überwiegenden - Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen abgeben. Die Kammer hat hierzu unter Darlegung des angeklagten Sachverhalts, der Verletzungsbefunde und des Beweisantrages freibeweislich den gerichtsmedizinischen Sachverständigen Dr. B. angehört, welche Aussage er zu dem Beweisthema treffen kann. Dieser hat ausgeführt, dass lediglich anhand einer Verletzung nicht beurteilt werden könne , ob die zu ihrer Verursachung erforderliche Kraft von dem verletzenden Werkzeug ausgegangen sei, oder der Verletzte selbst diese Kraft auf das Werkzeug ausgeübt habe. Schon aus diesem Grunde könne er zu der Beweiserhebung keine fundierte Stellung beziehen. Im Übrigen lasse die Schwere der Verletzungen nur bedingt eine Aussage über das Ausmaß der Kraft, mit der ggf. das Werkzeug geführt worden sei, zu. Dies hängt u.a. davon ab, ob die Bewegung mehr schneidend geführt worden ist oder die Kraft eher senkrecht zu der Hand gewirkt habe. Die Erwägung der Verteidigung, dass bei einem Hieb schwerere Verletzungen an den Fingern des Geschädigten zu erwarten seien, übersehe, dass die Hand des Geschädigten frei beweglich gewesen sei und so ein Teil der Energie durch Nachgeben abgebaut habe. Ein Abtrennen von Fingern durch einen derartigen Hieb sei, wenn dieser kein Widerlager hätte, nur in Fällen extrem scharfer Werkzeuge zu erwarten.

Der Kammer leuchten diese Ausführungen ein. Sie ist daher davon überzeugt, dass von einem rechtsmedizinischen Sachverständigengutachten keine weitere Aufklärung, und zwar auch nicht in dem Sinne einer Wahrscheinlichkeitsaussage zu Gunsten der in dem Beweisantrag behaupteten Tatsache zu erwarten ist".

7

3. Die Zurückweisung des Beweisantrags hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

8

Zwar kann ein Beweisbegehren, das sich auf ein völlig ungeeignetes Beweismittel stützt, aus diesem Grund nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden. Dabei muss es sich aber um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruchnahme von vorn herein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste (vgl. BGH StV 1997, 338).

9

Die völlige Ungeeignetheit muss sich aus dem Beweismittel im Zusammenhang mit der Beweisbehauptung selbst ergeben. Das sonstige Ergebnis der Beweisaufnahme darf hierzu nicht herangezogen werden (vgl. BGH aaO m.N.).

10

Danach wäre ein Sachverständiger ein völlig ungeeignetes Beweismittel, wenn er - was hier ersichtlich nicht der Fall ist - Untersuchungsmethoden anwendete , die unausgereift und nicht zuverlässig sind, oder wenn es nicht möglich wäre, ihm die tatsächlichen Grundlagen zu verschaffen, die er für sein Gutachten benötigt (vgl. BGH aaO m.N.). Ein Sachverständiger ist aber schon dann ein geeignetes Beweismittel, wenn er zwar keine sicheren und eindeutigen Schlüsse ziehen kann, seine Folgerung aber die unter Beweis gestellte Behauptung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und das Gutach- ten Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts haben kann (vgl. BGH StV 1997, 338 m.w.N.).

11

Zwar ist bei der Prüfung der völligen Ungeeignetheit in Grenzen eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung und dabei auch Freibeweis zulässig, wobei aber die bloße Annahme, der Sachverständige werde die Beweisbehauptung nicht bestätigen, nicht ausreicht (vgl. BGH NStZ 1999, 362, 363 m.N.). Vielmehr muss feststehen, dass das Gutachten zu keinem verwertbaren Beweisergebnis führen kann (vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 244 Rdn. 59 a; zum Zeugenbeweis vgl. BGH NStZ 1999, 362, 363; StV 2005, 115, 116). Das ist hier durch die Ausführungen des im Wege des Freibeweises angehörten Sachverständigen nicht belegt, denn danach kommt nach den ihm mitgeteilten Verletzungsbefunden auch ein Griff des Geschädigten in die ruhende, vom Angeklagten zum Boden abgesenkte Klinge des Schwertes als Ursache der Verletzungen in Betracht. Zudem sind dem Sachverständigen maßgebliche Anknüpfungstatsachen nicht, wie gemäß § 78 StPO bei der Beauftragung eines Sachverständigen erforderlich, bekannt gegeben worden, denn er konnte weder die von den Verletzungen gefertigten Lichtbilder (vgl. UA 32) noch die sichergestellte Tatwaffe in Augenschein nehmen.

12

Bei einer solchen Sachlage ist eine vorweggenommene Beweiswürdigung dahin, dass von einem rechtsmedizinischen Sachverständigengutachten keine weitere Aufklärung zu erwarten ist, nicht zulässig, weil sie die Ersetzung der auf einen Beweisantrag hin innerhalb der Hauptverhandlung im Strengbeweisverfahren durchzuführenden Beweiserhebung durch ein Freibeweisverfahren in einem für die Schuldfrage wesentlichen Punkt bedeutet (zum Sachverständigenbeweis vgl. BGH StV 1995, 339; zum Zeugenbeweis BGH NStZ 1999, 362, 363; StV 2005, 115, 116).

13

Die Verurteilung wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung kann nicht bestehen bleiben, weil nicht auszuschließen ist, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts und damit der Schuldspruch in diesem Falle auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler beruht, zumal der Geschädigte , soweit es den Angriff mit dem Schwert betrifft, wechselnde Angaben zu dem Tathergang gemacht hat.

14

4. Der Wegfall der wegen dieser Tat verhängten Einsatzstrafe zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.

15

5. Der Senat hebt nur die zum eigentlichen Tatgeschehen (II. 3. der Urteilsgründe ) getroffenen Feststellungen auf, weil die Feststellungen im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffen worden sind. Ergänzende Feststellungen sind möglich.

Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat festgestellt, dass der Angeklagte seit 1995/1996 zunächst Kokain, später auch Heroin konsumierte. Im November 2003 geriet er in seiner Wohnung über die Erklärung der Geschädigten F. , er erhalte ihm zustehendes Geld erst, wenn sie das nächste Mal wiederkomme, derart in Wut, dass er sie mit den Händen und einem metallenen Fahrradlenker schlug sowie mit dem beschuhten Fuß trat. Später folgte er ihr in das Badzimmer und führte dort gegen ihren Willen mit ihr den Anal- und Vaginalverkehr durch, was die Geschädigte aus Angst vor weiteren Schlägen erduldete.

2

Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

Der Angeklagte beanstandet zutreffend, dass das Landgericht einen Beweisantrag rechtsfehlerhaft zurückgewiesen hat.

4

Der Angeklagte hat die Einholung eines medizinischen und psychologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür beantragt, dass er im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Tat aufgrund seiner Betäubungsmittelabhängigkeit und seines aktuellen übermäßigen Betäubungsmittel- und Medikamentenkonsums unter einer krankhaften seelischen Störung litt. Ziel dieses Begehrens war es, die Voraussetzungen der §§ 21 und 64 StGB darzutun.

5

Diesen Antrag hat das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen, ausreichende Anknüpfungstatsachen, die Anlass zur Einholung eines Gutachtens gäben, seien weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Eine Zeugin habe bekundet, der Betäubungsmittelkonsum des Angeklagten am Tattage habe seiner täglichen Drogenmenge entsprochen; er sei normal und wie immer aufgetreten. Erst als die Geschädigte ihre Schulden nicht beglichen habe, sei er wütend geworden und habe auf sie eingeschlagen. Der Konsum von Betäubungsmitteln allein lasse aber keinen sicheren Rückschluss auf das individuelle Maß einer Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit zu.

6

Diese Begründung, mit der die Strafkammer der Sache nach wohl dartun wollte, das Beweismittel sei völlig ungeeignet, trägt die Ablehnung des Beweisantrags nicht; sie ist mit § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO nicht vereinbar.

7

Ein Beweismittel ist völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, wenn ungeachtet des bisher gewonnenen Beweisergebnisses nach sicherer Lebenserfahrung feststeht, dass sich mit ihm das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nicht erzielen lässt und die Erhebung des Beweises sich deshalb in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen würde (vgl. BGH NStZ 2007, 476). Dies trifft auf einen Sachverständigen dann zu, wenn sein Gutachten zu keinem verwertbaren Beweisergebnis führen kann. Dies kommt etwa in Betracht, wenn es nicht möglich ist, dem Sachverständigen die tatsächlichen Grundlagen zu verschaffen, deren er für sein Gutachten bedarf (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 6, 14).

8

So lag es hier aber nicht. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte seit Jahren Betäubungsmittel konsumierte. Es hat zudem die - am Ende der Beweisaufnahme abgegebene - Einlassung des Angeklagten, er habe kurze Zeit vor der Tat Heroin, Crack sowie eine zerriebene Tablette des Medikaments Fluninoc geraucht, nicht etwa als widerlegt angesehen. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund wäre die Anhörung eines Sachverständigen nicht von vornherein aussichtslos gewesen; vielmehr liegt auf der Hand, dass er sich zu der vorgelegten Beweisfrage hätte äußern können.

9

Hinzu kommt, dass das Landgericht an das zu erzielende Beweisergebnis einen falschen Maßstab angelegt hat; denn es kommt nicht darauf an, ob ein Sachverständiger aus dem ihm zur Verfügung stehenden Tatsachenmaterial sichere und eindeutige Schlüsse ziehen kann. Selbst wenn der Sachverständige nur solche Erfahrungssätze und Schlussfolgerungen darzulegen vermag, welche die unter Beweis gestellte Behauptung mehr oder weniger wahrscheinlich machen, und sein Gutachten hierdurch unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen kann, ist dieses nicht berechtigt, den gestellten Beweisantrag wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels zurückzuweisen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 6, 7, 14; BGH NStZ 2007, 476).

10

Ein sonstiger gesetzlicher Ablehnungsgrund - etwa die eigene Sachkunde des Gerichts (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO) - wird vom Landgericht nicht genannt. Selbst wenn es jedoch - worauf Formulierungen im Ablehnungsbeschluss hindeuten könnten - die Zurückweisung des Beweisantrags (auch) auf diesen Ablehnungsgrund stützen wollte, würde dies an der Begründetheit der Revisionsrüge nichts ändern. Denn das Landgericht hat weder in dem Beschluss noch in den Urteilsgründen die in Rede stehende Beweisbehauptung in einer Weise erörtert, die erkennen ließe, dass es über eine ausreichende Sachkunde verfügt, um die Auswirkungen des gleichzeitigen Konsums von Heroin, Crack sowie des Medikaments Fluninoc auf die Schuldfähigkeit des langjährig betäubungsmittelabhängigen Angeklagten eigenständig ohne die Hilfe eines Gutachtens zu beurteilen. Zur Prüfung der Voraussetzungen des § 64 StGB war ohnehin die Zuziehung eines Sachverständigen geboten (§ 246 a Satz 2 StPO). Auch insoweit finden sich weder im Ablehnungsbeschluss noch im Urteil Darlegungen dazu, aus welchen Gründen das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nicht in Erwägung gezogen hat. Dies stellt im Übrigen auch einen sachlichrechtlichen Mangel des Urteils dar.

11

Der Senat schließt aus, dass die beantragte Beweiserhebung zu der Überzeugung des Landgerichts hätte führen können, der Angeklagte habe bei Begehung der Tat ohne Schuld gehandelt (§ 20 StGB). Er hebt wegen des auf- gezeigten Rechtsfehlers das Urteil daher nur im Strafausspruch auf und soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat festgestellt, dass der Angeklagte seit 1995/1996 zunächst Kokain, später auch Heroin konsumierte. Im November 2003 geriet er in seiner Wohnung über die Erklärung der Geschädigten F. , er erhalte ihm zustehendes Geld erst, wenn sie das nächste Mal wiederkomme, derart in Wut, dass er sie mit den Händen und einem metallenen Fahrradlenker schlug sowie mit dem beschuhten Fuß trat. Später folgte er ihr in das Badzimmer und führte dort gegen ihren Willen mit ihr den Anal- und Vaginalverkehr durch, was die Geschädigte aus Angst vor weiteren Schlägen erduldete.

2

Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

Der Angeklagte beanstandet zutreffend, dass das Landgericht einen Beweisantrag rechtsfehlerhaft zurückgewiesen hat.

4

Der Angeklagte hat die Einholung eines medizinischen und psychologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür beantragt, dass er im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Tat aufgrund seiner Betäubungsmittelabhängigkeit und seines aktuellen übermäßigen Betäubungsmittel- und Medikamentenkonsums unter einer krankhaften seelischen Störung litt. Ziel dieses Begehrens war es, die Voraussetzungen der §§ 21 und 64 StGB darzutun.

5

Diesen Antrag hat das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen, ausreichende Anknüpfungstatsachen, die Anlass zur Einholung eines Gutachtens gäben, seien weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Eine Zeugin habe bekundet, der Betäubungsmittelkonsum des Angeklagten am Tattage habe seiner täglichen Drogenmenge entsprochen; er sei normal und wie immer aufgetreten. Erst als die Geschädigte ihre Schulden nicht beglichen habe, sei er wütend geworden und habe auf sie eingeschlagen. Der Konsum von Betäubungsmitteln allein lasse aber keinen sicheren Rückschluss auf das individuelle Maß einer Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit zu.

6

Diese Begründung, mit der die Strafkammer der Sache nach wohl dartun wollte, das Beweismittel sei völlig ungeeignet, trägt die Ablehnung des Beweisantrags nicht; sie ist mit § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO nicht vereinbar.

7

Ein Beweismittel ist völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, wenn ungeachtet des bisher gewonnenen Beweisergebnisses nach sicherer Lebenserfahrung feststeht, dass sich mit ihm das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nicht erzielen lässt und die Erhebung des Beweises sich deshalb in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen würde (vgl. BGH NStZ 2007, 476). Dies trifft auf einen Sachverständigen dann zu, wenn sein Gutachten zu keinem verwertbaren Beweisergebnis führen kann. Dies kommt etwa in Betracht, wenn es nicht möglich ist, dem Sachverständigen die tatsächlichen Grundlagen zu verschaffen, deren er für sein Gutachten bedarf (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 6, 14).

8

So lag es hier aber nicht. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte seit Jahren Betäubungsmittel konsumierte. Es hat zudem die - am Ende der Beweisaufnahme abgegebene - Einlassung des Angeklagten, er habe kurze Zeit vor der Tat Heroin, Crack sowie eine zerriebene Tablette des Medikaments Fluninoc geraucht, nicht etwa als widerlegt angesehen. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund wäre die Anhörung eines Sachverständigen nicht von vornherein aussichtslos gewesen; vielmehr liegt auf der Hand, dass er sich zu der vorgelegten Beweisfrage hätte äußern können.

9

Hinzu kommt, dass das Landgericht an das zu erzielende Beweisergebnis einen falschen Maßstab angelegt hat; denn es kommt nicht darauf an, ob ein Sachverständiger aus dem ihm zur Verfügung stehenden Tatsachenmaterial sichere und eindeutige Schlüsse ziehen kann. Selbst wenn der Sachverständige nur solche Erfahrungssätze und Schlussfolgerungen darzulegen vermag, welche die unter Beweis gestellte Behauptung mehr oder weniger wahrscheinlich machen, und sein Gutachten hierdurch unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen kann, ist dieses nicht berechtigt, den gestellten Beweisantrag wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels zurückzuweisen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 6, 7, 14; BGH NStZ 2007, 476).

10

Ein sonstiger gesetzlicher Ablehnungsgrund - etwa die eigene Sachkunde des Gerichts (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO) - wird vom Landgericht nicht genannt. Selbst wenn es jedoch - worauf Formulierungen im Ablehnungsbeschluss hindeuten könnten - die Zurückweisung des Beweisantrags (auch) auf diesen Ablehnungsgrund stützen wollte, würde dies an der Begründetheit der Revisionsrüge nichts ändern. Denn das Landgericht hat weder in dem Beschluss noch in den Urteilsgründen die in Rede stehende Beweisbehauptung in einer Weise erörtert, die erkennen ließe, dass es über eine ausreichende Sachkunde verfügt, um die Auswirkungen des gleichzeitigen Konsums von Heroin, Crack sowie des Medikaments Fluninoc auf die Schuldfähigkeit des langjährig betäubungsmittelabhängigen Angeklagten eigenständig ohne die Hilfe eines Gutachtens zu beurteilen. Zur Prüfung der Voraussetzungen des § 64 StGB war ohnehin die Zuziehung eines Sachverständigen geboten (§ 246 a Satz 2 StPO). Auch insoweit finden sich weder im Ablehnungsbeschluss noch im Urteil Darlegungen dazu, aus welchen Gründen das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nicht in Erwägung gezogen hat. Dies stellt im Übrigen auch einen sachlichrechtlichen Mangel des Urteils dar.

11

Der Senat schließt aus, dass die beantragte Beweiserhebung zu der Überzeugung des Landgerichts hätte führen können, der Angeklagte habe bei Begehung der Tat ohne Schuld gehandelt (§ 20 StGB). Er hebt wegen des auf- gezeigten Rechtsfehlers das Urteil daher nur im Strafausspruch auf und soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt und gegen ihn eine Sperrfrist von zwei Jahren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis verhängt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die "Verletzung materiellen Rechts, insbesondere § 244 Abs. 2 StPO".

2

Soweit sich der Angeklagte gegen seine Verurteilung wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und die Anordnung der Sperrfrist wendet, ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und der Ausspruch über die Gesamtstrafe haben dagegen keinen Bestand. Insoweit hat das Rechtsmittel mit der (auch) als Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO aufzufassenden Verfahrensrüge Erfolg.

3

1. Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. Insoweit ist unschädlich, dass die Revision die Verletzung "des § 244 Abs. 2 StPO" im Zusammenhang mit der Verletzung materiellen Rechts beanstandet (vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 344 Rdn. 10). In erster Linie wird mit der erhobenen Verfahrensrüge, wie sich aus dem Revisionsvorbringen hinreichend deutlich ergibt, die Ablehnung des in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages auf Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens beanstandet. Insoweit genügt das Revisionsvorbringen den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Dass die genaue Bezeichnung der verletzten Rechtsvorschrift, nämlich des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, fehlt, ist hierbei unschädlich (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 19).

4

2. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist begründet.

5

In der Hauptverhandlung am 21. September 2006 beantragte der Verteidiger des Angeklagten die Einholung eines rechtsmedizinischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass die Handverletzungen, die sich der Geschädigte zugezogen hat, nicht von der Abwehr eines mit dem sichergestellten Samuraischwert ausgeführten Hiebes oder Schlages herrühren, sondern Anlass zu der Annahme geben, dass der Geschädigte das "im ruhenden Zustand befindliche Samuraischwert mit der bloßen Hand umfasste und wegdrückte".

6

Das Landgericht wies diesen Antrag mit Beschluss vom 26. September 2006 wegen der völligen Ungeeignetheit des Beweismittels im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO mit folgender Begründung zurück: "Ein rechtsmedizinischer Sachverständiger kann weder eindeutig feststellen, durch welche der beiden in Frage kommenden Geschehensabläufe die Verletzungen des Geschädigten entstanden sind, noch kann er eine Äußerung zu der - überwiegenden - Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen abgeben. Die Kammer hat hierzu unter Darlegung des angeklagten Sachverhalts, der Verletzungsbefunde und des Beweisantrages freibeweislich den gerichtsmedizinischen Sachverständigen Dr. B. angehört, welche Aussage er zu dem Beweisthema treffen kann. Dieser hat ausgeführt, dass lediglich anhand einer Verletzung nicht beurteilt werden könne , ob die zu ihrer Verursachung erforderliche Kraft von dem verletzenden Werkzeug ausgegangen sei, oder der Verletzte selbst diese Kraft auf das Werkzeug ausgeübt habe. Schon aus diesem Grunde könne er zu der Beweiserhebung keine fundierte Stellung beziehen. Im Übrigen lasse die Schwere der Verletzungen nur bedingt eine Aussage über das Ausmaß der Kraft, mit der ggf. das Werkzeug geführt worden sei, zu. Dies hängt u.a. davon ab, ob die Bewegung mehr schneidend geführt worden ist oder die Kraft eher senkrecht zu der Hand gewirkt habe. Die Erwägung der Verteidigung, dass bei einem Hieb schwerere Verletzungen an den Fingern des Geschädigten zu erwarten seien, übersehe, dass die Hand des Geschädigten frei beweglich gewesen sei und so ein Teil der Energie durch Nachgeben abgebaut habe. Ein Abtrennen von Fingern durch einen derartigen Hieb sei, wenn dieser kein Widerlager hätte, nur in Fällen extrem scharfer Werkzeuge zu erwarten.

Der Kammer leuchten diese Ausführungen ein. Sie ist daher davon überzeugt, dass von einem rechtsmedizinischen Sachverständigengutachten keine weitere Aufklärung, und zwar auch nicht in dem Sinne einer Wahrscheinlichkeitsaussage zu Gunsten der in dem Beweisantrag behaupteten Tatsache zu erwarten ist".

7

3. Die Zurückweisung des Beweisantrags hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

8

Zwar kann ein Beweisbegehren, das sich auf ein völlig ungeeignetes Beweismittel stützt, aus diesem Grund nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden. Dabei muss es sich aber um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruchnahme von vorn herein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste (vgl. BGH StV 1997, 338).

9

Die völlige Ungeeignetheit muss sich aus dem Beweismittel im Zusammenhang mit der Beweisbehauptung selbst ergeben. Das sonstige Ergebnis der Beweisaufnahme darf hierzu nicht herangezogen werden (vgl. BGH aaO m.N.).

10

Danach wäre ein Sachverständiger ein völlig ungeeignetes Beweismittel, wenn er - was hier ersichtlich nicht der Fall ist - Untersuchungsmethoden anwendete , die unausgereift und nicht zuverlässig sind, oder wenn es nicht möglich wäre, ihm die tatsächlichen Grundlagen zu verschaffen, die er für sein Gutachten benötigt (vgl. BGH aaO m.N.). Ein Sachverständiger ist aber schon dann ein geeignetes Beweismittel, wenn er zwar keine sicheren und eindeutigen Schlüsse ziehen kann, seine Folgerung aber die unter Beweis gestellte Behauptung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und das Gutach- ten Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts haben kann (vgl. BGH StV 1997, 338 m.w.N.).

11

Zwar ist bei der Prüfung der völligen Ungeeignetheit in Grenzen eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung und dabei auch Freibeweis zulässig, wobei aber die bloße Annahme, der Sachverständige werde die Beweisbehauptung nicht bestätigen, nicht ausreicht (vgl. BGH NStZ 1999, 362, 363 m.N.). Vielmehr muss feststehen, dass das Gutachten zu keinem verwertbaren Beweisergebnis führen kann (vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 244 Rdn. 59 a; zum Zeugenbeweis vgl. BGH NStZ 1999, 362, 363; StV 2005, 115, 116). Das ist hier durch die Ausführungen des im Wege des Freibeweises angehörten Sachverständigen nicht belegt, denn danach kommt nach den ihm mitgeteilten Verletzungsbefunden auch ein Griff des Geschädigten in die ruhende, vom Angeklagten zum Boden abgesenkte Klinge des Schwertes als Ursache der Verletzungen in Betracht. Zudem sind dem Sachverständigen maßgebliche Anknüpfungstatsachen nicht, wie gemäß § 78 StPO bei der Beauftragung eines Sachverständigen erforderlich, bekannt gegeben worden, denn er konnte weder die von den Verletzungen gefertigten Lichtbilder (vgl. UA 32) noch die sichergestellte Tatwaffe in Augenschein nehmen.

12

Bei einer solchen Sachlage ist eine vorweggenommene Beweiswürdigung dahin, dass von einem rechtsmedizinischen Sachverständigengutachten keine weitere Aufklärung zu erwarten ist, nicht zulässig, weil sie die Ersetzung der auf einen Beweisantrag hin innerhalb der Hauptverhandlung im Strengbeweisverfahren durchzuführenden Beweiserhebung durch ein Freibeweisverfahren in einem für die Schuldfrage wesentlichen Punkt bedeutet (zum Sachverständigenbeweis vgl. BGH StV 1995, 339; zum Zeugenbeweis BGH NStZ 1999, 362, 363; StV 2005, 115, 116).

13

Die Verurteilung wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung kann nicht bestehen bleiben, weil nicht auszuschließen ist, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts und damit der Schuldspruch in diesem Falle auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler beruht, zumal der Geschädigte , soweit es den Angriff mit dem Schwert betrifft, wechselnde Angaben zu dem Tathergang gemacht hat.

14

4. Der Wegfall der wegen dieser Tat verhängten Einsatzstrafe zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.

15

5. Der Senat hebt nur die zum eigentlichen Tatgeschehen (II. 3. der Urteilsgründe ) getroffenen Feststellungen auf, weil die Feststellungen im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffen worden sind. Ergänzende Feststellungen sind möglich.

Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räub erischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, bleibt ohne Erfolg.

I.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Am 27. Februar 2003 betrat der Angeklagte um 23.22 Uhr den Verkaufsraum einer Tankstelle in M. , bedrohte die dort tätige Angestellte B. mit einer Pistole und forderte sie zur Herausgabe des sich in der Kasse befindlichen Geldes auf. Die Zeugin glaubte zunächst an einen Scherz, sah dem Angeklagten aber mehrere Sekunden lang ins Gesicht und merkte,
daß er es ernst meinte. Unter dem Eindruck der auf sie gerichteten Pistole, von der das Landgericht zugunsten des Angeklagten davon ausging, daß es sich um eine Spielzeugpistole handelte, gab die Zeugin dem Angeklagten 1.340 Euro. Danach führte der Angeklagte die Zeugin in einen Bereich der Tankstelle , von dem aus sie nicht beobachten konnte, in welche Richtung der Angeklagte das Tankstellengelände verließ. Der Überfall dauerte höchstens fünf Minuten.
Aufgrund des Fahndungsfotos in der örtlichen Zeitung a m 4. März 2003 erkannten die in einer Spielothek tätigen Zeuginnen K. und He. den Angeklagten als einen ihrer Stammgäste wieder. Bei dem Fahndungsfoto handelte es sich um den Abdruck eines der von den in der Tankstelle installierten Überwachungskameras gefertigten Fotos. Nach einem Hinweis der ZeuginK. erfolgte die Festnahme am 11. März 2003 in der Spielothek.
Der Angeklagte hat die Tat bestritten. Er sei die gan ze Nacht zuhause in der elterlichen Wohnung gewesen. Wegen seiner Drogenprobleme sei es ihm untersagt gewesen, abends die Wohnung zu verlassen.
Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der Täterschaf t des Angeklagten vor allem auf die Zeugin B. gestützt. Die Zeugin habe ihn bei der am 12. März 2003 erfolgten Wahllichtbildvorlage wiedererkannt. Daß sie hierfür eine Wahrscheinlichkeit von 80 Prozent angegeben habe, sei "vorsorglich" geschehen. In Wirklichkeit sei sie schon damals ziemlich sicher gewesen. Wiedererkannt habe sie den Angeklagten an dem dunkelbraunen Oberlippenund Kinnbart und dem Drei-Tage-Bart an den Wangen sowie an der schlanken
Figur und der ungewöhnlich großen, vorne spitz zulaufenden Nase. Bereits in ihrer ersten polizeilichen Vernehmung am 28. Februar 2003 habe sie den Täter als 25 bis 26 Jahre und 170 bis 180 cm groß beschrieben. Tatsächlich sei der Angeklagte zur Tatzeit 26 Jahre alt gewesen und 171 cm groß. Die Täterbeschreibung stimme überdies mit den von den Überwachungskameras gefertigten Bildern überein. Auch die Strafkammer stellte eine sehr starke Ähnlichkeit des Angeklagten mit den Fotos fest. Ein weiteres Indiz sei das Wiedererkennen durch die Zeugin B. bei der sequentiellen Videowahlgegenüberstellung am 23. Juli 2003. Der Angeklagte wurde nach Rücksprache mit dem Verteidiger als dritte von insgesamt sechs auf dem Videoband befindlichen Personen bestimmt. Die Zeugin mußte sich nach Ansicht jeweils einer Person sofort entscheiden. Beim Anblick des Angeklagten sei sie deutlich sichtbar zusammengezuckt , aufgeregt, ängstlich und den Tränen nahe gewesen. Den Angeklagten habe sie mit fast 100%iger Sicherheit als Täter wiedererkannt. Geringfügige Zweifel hätten sich nur aufgrund der kürzeren Bartlänge auf den Videoaufnahmen ergeben. Daraufhin wurde die Videowahlgegenüberstellung abgebrochen. Das Landgericht bemerkte, es sei sich der Problematik des wiederholten Wiedererkennens durchaus bewußt ebenso wie bei der eindeutigen Identifizierung in der Hauptverhandlung. Diese spiele gegenüber den bisherigen Identifizierungen auch nur eine unwesentliche Rolle. Daß die Zeugin den Angeklagten an der Stimme erkannt habe, spreche nur insoweit für die Täterschaft des Angeklagten, als Übereinstimmung bestehe mit der bei der ersten Vernehmung erfolgten Beschreibung, der Täter spreche gutes Deutsch mit leichtem türkischen Akzent. Ein weiteres Indiz für die Täterschaft ergebe sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing.-Fotowesen KHK L. vom Bayerischen Landeskriminalamt, der die Körpergröße des von den Überwachungskameras aufgenommenen Täters auf 170 cm bis 180 cm bestimmte.
Gewichtig komme hinzu, daß die Zeuginnen K. und He. den Angeklagten auf dem Fahndungsfoto als ihren Stammgast in der Spielothek wiedererkannt hätten. Die Eltern und Geschwister hätten nicht dartun können, daß der Angeklagte zum Tatzeitpunkt zuhause gewesen sei. Die Überwachung des Angeklagten wegen seiner Drogenproblematik sei keineswegs lückenlos gewesen. Er hätte die nur ca. zwei Kilometer von der Tankstelle entfernt liegende Wohnung verlassen, den Raubüberfall begehen und wieder zurückkehren können, ohne daß dies von der Familie bemerkt worden wäre.
Die Strafkammer ist auch entgegen den Angaben des Ange klagten nicht davon ausgegangen, daß derZeuge S. der Täter des Überfalles war, nachdem die ZeuginB. diesen als Täter bei der Gegenüberstellung in der Hauptverhandlung mit Sicherheit ausgeschlossen hatte.

II.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Die Verfahrensrüge, die allein der Erörterung bedarf, ist unbegründet.
1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrund e:
Vor Eröffnung des Hauptverfahrens hatte der Angeklagte die Einholung eines anthropologischen Identitätsgutachtens beantragt. Zuvor schon hatte die Kriminalpolizeiinspektion M. das Bayerische Landeskriminalamt (zu-
künftig LKA) mit einer anthropologischen Vergleichsuntersuchung beauftragt. Daraufhin hatte die Sachverständige Dr. St. der Kriminalpolizeiinspektion mitgeteilt, daß aufgrund der Abbildungsunschärfe die Überwachungsaufnahmen für anthropologische Vergleichsuntersuchungen nicht geeignet seien. Anatomische Merkmale des Gesichts, die zur Feststellung der Identität oder Nichtidentität mit einer Vergleichsperson herangezogen würden, seien auf den Aufnahmen nicht beurteilbar. Nachdem dem Verteidiger das Schreiben des LKA zur Kenntnis gebracht worden war, nahm er in der Hauptverhandlung seinen Beweisantrag auf Einholung eines anthropologischen Identitätsgutachtens zurück.
2. Mit der Aufklärungsrüge macht die Revision unter Bezu gnahme auf ein von ihr vorgelegtes Schreiben von Prof. Dr. R. vom 30. Januar 2004 geltend, die Auskunft der Sachverständigen zum Beweiswert der Fotos sei objektiv unzutreffend gewesen. Das vorhandene Bildmaterial sei durchaus für sachverständige Vergleichsuntersuchungen geeignet. Die Strafkammer wäre deshalb gehalten gewesen, ein anthropologisches Identitätsgutachten einzuholen. Wenn die Lichtbilder so aussagekräftig seien, daß die Zeugin K. den Angeklagten sicher als den auf dem Fahndungsfoto abgebildeten Täter erkannt habe, könne nicht zugleich die fachlichwissenschaftliche Überprüfbarkeit der Lichtbilder in Abrede gestellt werden. Das Gutachten hätte zumindest zu dem Ergebnis geführt, daß eine Nichtidentität wahrscheinlich sei. Der wahrscheinliche Ausschluß des Angeklagten als Täter wäre ein entlastendes Indiz gewesen. Auf dieser unterbliebenen Sachaufklärung beruhe das Urteil.
3. Wären die Fotos für ein solches Gutachten geeignet g ewesen, hätte die Erhebung eines weiteren Gutachtens - ungeachtet der Auskunft der Sachverständigen - in Betracht kommen können (vgl. generell zu dem Gericht nicht bekannten neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen BGHSt 39, 49, 53). Deshalb hat der Senat in Übereinstimmung mit der Anregung des Generalbundesanwalts , der zuvor eine Stellungnahme des Bundeskriminalamts eingeholt hatte , vorsorglich zu der Frage Beweis erhoben, ob die von den Überwachungskameras gefertigten Tatfotos als zureichende Anknüpfungstatsachen für ein anthropologisches Identitätsgutachten geeignet sind. Er hat dazu schriftliche Gutachten von den Sachverständigen Prof. Dr.R. und Kriminalhauptkommissar V. vom Bundeskriminalamt (zukünftig BKA) eingeholt. Der Verteidiger hat am 14. Februar 2005 ein schriftliches Gutachten von Prof. Dr. H. vorgelegt.
Sachverständig beraten gelangt der Senat zu dem Ergebn is, daß die Strafkammer hier nicht gedrängt war, ein anthropologisches Identitätsgutachten einzuholen. Im Hinblick auf die Qualität der Fotos der Überwachungskameras und die sowohl vom Angeklagten selbst eingestandene als auch vom Landgericht festgestellte "verblüffende Ähnlichkeit" des Angeklag ten mit dem Täter war durch ein weiteres Sachverständigengutachten keine beweisrelevante Identitätsaussage - auch nicht zum Identitätsausschluß - zu erwarten.

a) Für ein anthropologisches Identitätsgutachten anhand von Tatfotos gilt allgemein:
aa) Beim anthropologischen Identitätsgutachten werden anhand von Lichtbildern der Raumüberwachungskamera eine bestimmbare Zahl deskripti-
ver morphologischer Merkmale (z. B. Nasenfurche, Nasenkrümmung etc.) oder von Körpermaßen des Täters herausgearbeitet und mit den entsprechenden Merkmalen des Tatverdächtigen verglichen (BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO Beweisergebnis 4 m.w.N.). Anders als bei Gutachten zur Blutalkoholanalyse oder zur Bestimmung von Blutgruppen handelt es sich um kein standardisiertes Verfahren (BGH aaO; Schoreit in KK 5. Aufl. § 261 Rdn. 32). Die morphologischen Merkmale sind nicht eindeutig bestimmbar (Schwarzfischer in Kube, Störzer, Timm [Hrsg.], Kriminalistik Bd. I 1992 S. 735, 743; Knußmann in Knußmann [Hrsg.], Anthropologie Bd. I S. 368, 389; ders. StV 1983, 127, 128). Zwischen den Klassifizierungen von Einzelmerkmalen besteht ein gleitender Übergang, weswegen in der Regel keine genauen Angaben über die Häufigkeit der Merkmale in der Bevölkerung, der die zu identifizierende Person angehört, gemacht werden können (Schwarzfischer aaO; Knußmann NStZ 1991, 175, 176). Weitere Beeinträchtigungen des Beweiswerts können u.a. durch Vermummung , Grimassierung oder Bartbildung erfolgen (Schwarzfischer aaO; Knußmann in Knußmann aaO S. 388 f.). Aufgrund dieser "weichen" Kriterien ist die Abschätzung der Beweiswertigkeit nach der persönlichen Erfahrung eines Sachverständigen subjektiv; graduelle Abweichungen sind zwischen verschiedenen Sachverständigen möglich (Schwarzfischer aaO S. 744; vgl. auch Knußmann NStZ 1991, 175, 176). Dabei läßt sich der Identitätsausschluß leichter als der Identitätsnachweis erreichen, weil dafür bereits ein besonders prägnantes Gesichtsmerkmal ausreicht (Knußmann in Knußmann aaO S. 386 f.; ders. StV 1983, 127, 129; ders. NStZ 1991, 175).
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen die Lichtbilder eine gewisse Qualität aufweisen, um als Identifizierungsgrundlage dienen zu können (vgl. BGH NStZ 1991, 596; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2
Ungeeignetheit 16). Das bestätigt auch die Fachwissenschaft. Eine fehlerhafte Beeinträchtigung des Bildmaterials könne durch Beleuchtung, Schattengebung, Tiefenschärfe, Retusche, Entwicklung und Filmmaterial bedingt sein (Schwarzfischer aaO S. 745). So könnten Reliefmerkmale verschwinden und damit Unähnlichkeiten vorgetäuscht werden, bei zu starker Vergrößerung und grober Körnung könnten Konturen unkenntlich werden. Aufnahmen von hoch installierten Überwachungskameras seien oft wenig geeignet. Auch die Arbeitsgruppe für die anthropologische Identifikation lebender Personen aufgrund von Bilddokumenten weist in ihren "Standards" darauf hin, daß Bilddokumente, die mit starker Kameraüberhöhung gewonnen werden, die bildvergleichenden Untersuchungen erschweren (NStZ 1999, 230, 231). Die Erkennbarkeit von Merkmalen werde durch schlechte Aufnahmen beeinträchtigt. Ebenso betont Knußmann eine mögliche Beeinträchtigung durch fototechnische Umstände wie Beleuchtungsverhältnisse und perspektivische Verzerrungen (Knußmann in Knußmann aaO S. 390; Knußmann StV 1983, 127, 128).

b) Die Sachverständigen kommen hinsichtlich der Frage, ob im vorliegenden Fall ein beweisrelevantes Identitätsgutachten möglich ist, und der zu beurteilenden Qualität der Tataufnahmen der Raumüberwachungsanlage, bei der ein digitales Aufzeichnungsverfahren eingesetzt wurde, zu unterschiedlichen Ergebnissen:
aa) Der Sachverständige KHK V. hält bei einem g roßen Teil der Tataufnahmen keine Vergleichsarbeiten für möglich, weil aufgrund der ungenügenden Bildqualität individuelle anatomische Merkmale des Gesichtsbereichs nicht oder nur schemenhaft erkennbar seien. Die Auflösung sei zu gering, die Bilder seien unscharf, der Abbildungsmaßstab des Gesichts- und Kopfbereichs
sei zu klein. Einige Tataufnahmen wiesen aufgrund der sehr geringen Auflösung , des Konturenausrisses und der ungeeigneten Aufnahmeperspektive zwar keine ungenügende, aber eine sehr schlechte Bildqualität auf. Da individuelle anatomische Einzelmerkmale auch auf diesen nicht klar erkennbar seien, könnten keine detaillierten, sondern allenfalls allgemeine Vergleichsarbeiten bezogen auf Merkmalspartien und Einzelmerkmale in ihrer Grobstruktur (z.B. hohe oder niedrige Nase; breite oder schmale Gesichtspartie) durchgeführt werden. Deswegen sei auch keine Wahrscheinlichkeitsaussage in bezug auf einen Identitätsnachweis möglich, sondern lediglich eine tendenzielle Aussage. Das gleiche gelte für den Identitätsausschluß. Eine Wahrscheinlichkeitsaussage komme nur in Betracht, wenn trotz der schlechten oder mangelhaften Bildqualität Merkmalspartien oder Einzelmerkmale in ihrer Grobstruktur stark (eklatant) voneinander abwichen und diese Abweichungen nicht durch die bei den betreffenden Aufnahmen vorliegenden Bildqualitätsmängel erklärbar seien.
Dieses Ergebnis deckt sich mit den Ausführungen des Sachverstä ndigen Dipl.-Ing.-Fotowesen KHK L. , der ein schriftliches Körpergrößengutachten vom 26. Mai 2003 erstellt hat und wegen der schlechten Auflösung die Körpergröße nicht genau ablesen konnte. Die Auflösung bei dem verwendeten digitalen Aufzeichnungsverfahren betrage 696 x 576 Pixel interpoliert. Bei Überwachungssystemen , die mit digitaler Technik direkt auf Festplatte speichern, würden Halbbilder mit 768 x 288 Bildpunkten (ca. 0,2 Mio. Pixel) gespeichert. Hinzu komme im vorliegenden Fall die sehr starke Bilddatenkompression.
bb) Demgegenüber bejaht der Sachverständige Prof. Dr. R. die Frage , ob die Fotos für ein Identitätsgutachten geeignet seien, uneingeschränkt. Wegen der Größe der Bilder von 696 x 576 Pixeln sei eine Verzerrung zu ver-
muten. Diese sei jedoch nicht ausgeglichen worden, weil es nicht um die Realitätsnähe von Merkmalen und Formen gehe, sondern um deren Zahl und Erkennbarkeit. Die Bilder seien für die sehr große abgedeckte Fläche noch gut. Die Qualität der Bilder reiche zwar für eine sichere Identifizierung nicht aus, wohl aber für ein Wahrscheinlichkeitsprädikat auf niedrigerer Stufe. Beim Identitätsausschluß sei bei Widersprüchen ein starkes negatives Wahrscheinlichkeitsprädikat zu erwarten. Prof. Dr. R. hat aus einer Gesamtliste von etwa 160 Merkmalen auf den Tatfotos 57 Merkmale erkannt.
cc) Prof. Dr.H. kommt ebenfalls zu dem Ergebn is, daß die Tatortbilder trotz erkennbarer Mängel für einen morphognostischen Bildvergleich für Zwecke der Identifizierung durch einen erfahrenen Sachverständigen uneingeschränkt geeignet seien. Die Ausführungen des LKA bezeichnet er als irreführend und falsch. Die offensichtlichen Qualitätsmängel hinsichtlich Bildschärfe und Bildauflösung eines Teils der Bilder würden dadurch wettgemacht, daß der Täter in zahlreichen unterschiedlichen Positionen abgebildet sei. Aus den von den zwei Überwachungskameras gefertigten 27 Bildern hatte Prof. Dr. H. 16 Motive ausgewählt und die gefertigten Ausschnittvergrößerungen hinsichtlich Helligkeit und Kontrast bearbeitet sowie die querverlaufenden Videozeilen durch Anwendung eines Weichzeichners abgeschwächt.

c) Die Stellungnahme der Sachverständigen Dr. St. deckt sich im wesentlichen mit dem Gutachten des Sachverständigen KHK V. . Die Sachverständige Dr. S. hat allerdings zwischen dem Identitätsnachweis und dem -ausschluß insofern nicht differenziert, als daß bei starker Abweichung von Merkmalspartien oder Einzelmerkmalen in ihrer Grobstruktur eine Wahrscheinlichkeitsaussage dennoch getroffen werden könne. Deswegen
sind die Feststellungen aber nicht unzulänglich. Denn an der Beurteilung der Qualität der Lichtbilder als schlecht oder gar mangelhaft bezogen auf die fehlende klare Erkennbarkeit von Einzelmerkmalen ändert dies nichts.

d) Es ist Sache des Tatgerichts zu beurteilen, ob eklatant e Abweichungen von Merkmalspartien und Einzelmerkmalen in ihrer Grobstruktur vorliegen. Wenn es dabei zu dem Ergebnis kommt, eine derartige Abweichung liege nicht vor, bindet dies grundsätzlich das Revisionsgericht. Eine eigene Überprüfung durch den Senat liefe auf eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme hinaus (vgl. BGHSt 29, 18, 22; 41, 376, 380; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 337 Rdn. 107; Meyer-Goßner, StPO 47. Aufl. § 337 Rdn. 15). Demzufolge brauchte auch dem in der Revisionshauptverhandlung am 25. Januar 2005 gestellten Antrag der Verteidigung nicht nachgegangen zu werden, den Sachverständigen KHK V. ergänzend dazu zu hören, daß unter "Einzelmerkmalen in ihrer Grobstruktur" auch eine im vorderen Bereich "sprungschanzenähnlich" ganz leicht nach oben gebogene Nase zu verstehen sei, zumal gerade hinsichtlich der Nase der Sachverständige KHK V. aufgrund der unterschiedlichen Perspektiven der Überwachungskameras scheinbar gänzlich andere Ausformungen feststellte. Schließlich hat der Verteidiger nach Ansicht des Videobands, auf dem der Angeklagte abgebildet ist, eingeräumt, daß eine derart ausgeformte Nase nicht zu erkennen sei. Auch Prof. Dr. H. betont, daß eklatante Abweichungen bei der Einschätzung einer verblüffenden Ähnlichkeit selbstverständlich nicht zu erwarten seien.
Hier hat die Strafkammer eine sehr starke Ähnlichkeit de s Angeklagten mit den von den Überwachungskameras aufgezeichneten Fotos und eine Übereinstimmung mit der Täterbeschreibung durch die ZeuginB. fest-
gestellt. Sogar der Angeklagte hat zugegeben, daß ihm die Bilder verblüffend ähnlich sähen. Diese Feststellungen sowie der Umstand, daß das Gericht ein wichtiges Indiz darin gesehen hat, daß die Zeuginnen K. und He. den Angeklagten auf dem Fahndungsfoto als ihren Stammgast wiedererkannt haben, sind auch kein Widerspruch zu der Aussage des Sachverständigen KHK V. , daß die Fotos für Vergleichsuntersuchungen nicht geeignet sind. Es gibt zwei Wege der Erkenntnis der Personenidentität. Die vergleichende morphologische Analyse von Abbildern des Täters und des Tatverdächtigen ist eine Möglichkeit, die Identität nachzuweisen oder auszuschließen. Das Wiedererkennen aufgrund einer komplexen Erinnerung ist der andere Weg (Knußmann in Anthropologie aaO. S. 386; ders. StV 1983, 127; Standards NStZ 1999, 230). Diese Identifikation erfolgt ganzheitlich und rasch mit einer Tendenz zur Prägnanz zwischen Identität und Nichtidentität (Standards NStZ 1999, 230). Zwar haben die Zeuginnen K. und He. den Angeklagten nicht in der Tatsituation beobachtet, beiden ist er aber als nahezu täglicher Besucher der Spielothek seit vielen Jahren bestens bekannt.

e) Die unterschiedlichen Ergebnisse der Gutachten zeigen, daß von einem gesicherten Stand der Wissenschaft im Bereich der anthropologischen Identitätsgutachten nicht die Rede sein kann. Der von KHK V. vom BKA angewandte Maßstab der klaren Erkennbarkeit von individuellen anatomischen Gesichtsmerkmalen und die sich daran anknüpfende Beurteilung der Tataufnahmen ist nachvollziehbar und plausibel. Das auf dieser Grundlage von der Sachverständigen Dr. St0. vom LKA erstattete Gutachten ist nicht falsch. Die Gutachten von Prof. Dr. R. und Prof. Dr. H. lassen nicht erkennen, daß sie über bessere wissenschaftlich anerkannte Verfahren verfügen.

Ausgangspunkt sämtlicher Vergleichsuntersuchungen sind die w ährend der Tatbegehung gefertigten Aufnahmen des Täters. Diese gilt es auszuwerten und mit dem Tatverdächtigen zu vergleichen.
aa) KHK V. berücksichtigt ausschließlich diejenigen individuellen anatomischen Gesichtsmerkmale, die klar erkennbar sind. Ließen sich solche Einzelmerkmale nicht erkennen, seien die Tatfotos nicht für Bildvergleichsarbeiten geeignet. Der Lichtbildqualität der Tataufnahmen mißt er eine zentrale Rolle bei. Die Fähigkeit eines Gutachters, die Bildqualität und deren Verbesserungsmöglichkeiten und -grenzen zu analysieren, sei neben der Fähigkeit, Körpermerkmale auszuwerten, von entscheidender Bedeutung.
bb) Prof. Dr.R. geht davon aus, daß grundsätzli ch unabhängig von der Bildqualität der Sachverständige die Bewertung vorzunehmen hat. Gutachten sollten auch auf der Grundlage von schlechten Bildern erstattet werden. Auch eine nur kleine oder mittlere Zahl schwer erkennbarer Merkmale könne im Gesamtgefüge der Beweiswürdigung eine gewisse Rolle spielen. Das Vorkommen von Bildartefakten diene nicht dem Ausschluß der Beurteilungsmöglichkeit , sondern werde benannt und in seiner Wirkung diskutiert. Die Behauptung , die Bilder seien für eine Identifikation nicht geeignet, sei eine vorweggegriffene Beurteilung darüber, ob das Identitätsgutachten im Verfahren nütze oder nicht. Die Bewertung der Beweiskraft solle der Sachverständige dem Gericht überlassen.
cc) Prof. Dr. H. hält qualitativ schlechte Lich tbilder als Anknüpfungspunkte - gegebenenfalls nach einer entsprechenden Bearbeitung - für
Zwecke des Identitätsnachweises und des Identitätsausschlusses gleichermaßen für ausreichend, wenn der Täter in verschiedenen Positionen dargestellt ist.
dd) Werden Gutachten unabhängig von der klaren Erkennb arkeit der individuellen anatomischen Merkmale erstellt, besagt dies nichts über deren Beweiswert. Wie Prof. Dr. R. selbst ausführt, hat dies eine breitere Verteilung von Wahrscheinlichkeitsprädikaten zur Folge auch in Richtung der unentscheidbaren Fälle. Im vorliegenden Fall sind von den 57 auf den Tatfotos von ihm erkannten Merkmalen noch nicht einmal die Hälfte von sehr guter bis noch guter Erkennbarkeit. Es kann aber keinen Unterschied machen, ob ein Gutachten wegen der mangelhaften Bildqualität nicht erstattet wird oder ob das Ergebnis des Gutachtens nicht aussagekräftig ist. In diesen Fällen wird der Tatrichter grundsätzlich keinen Anlaß sehen, ein anthropologisches Identitätsgutachten in Auftrag zu geben. Denn in der Regel kann er selbst beurteilen, ob die Tataufnahmen als Anknüpfungstatsachen für die Begutachtung geeignet sind (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 16; BGH NStZ 1991, 596). Die Behauptung, die Gefahr bei der von KHK V. angewandten Vorgehensweise bestehe darin, daß leicht ein Entlastungsindiz übersehen werde, ist nicht belegt. Der von Prof. Dr. H. betonte Umstand, daß durch eine Vielzahl von Täterfotos der Qualitätsmangel wettgemacht werden könne, ändert nichts an der mangelnden oder schlechten Erkennbarkeit von Einzelmerkmalen , und diese wird dadurch auch nicht ausgeglichen. Details unterhalb der Pixelgröße werden von vornherein nicht aufgenommen und können somit auf allen Bildern unabhängig von deren Anzahl nicht sichtbar gemacht werden. Bei einer verlustbehafteten Bilddatenkompression werden auf sämtlichen Bildern Details in Form von Strukturen, Linien und Mustern dargestellt, die in Wirklich-
keit gar nicht vorhanden sind. Diese Artefakte können auch bei einer Dekomprimierung nicht wieder beseitigt werden, weil diese auf der Basis der Kompressionsdaten erfolgt. Mit der in der Regel bei Raumüberwachungskameras verwendeten höheren Kameraposition ist eine Perspektive verbunden, die die Person ebenfalls auf allen Bildern von oben zeigt, wodurch individuelle anatomische Gesichtsmerkmale verloren gehen. Mit der Möglichkeit, mittels trigonometrischer Berechnungen die Perspektive zu verändern (vgl. Knußmann in Knußmann aaO S. 396), können fehlende Gesichtsmerkmale nicht sichtbar gemacht werden. Das Ergebnis von Prof. Dr. H. , daß eine beträchtliche Anzahl der im vorliegenden Fall erfaßbaren Merkmale es dem erfahrenen Sachverständigen erlauben dürfte, eine sichere Aussage zur Identität oder Nichtidentität des Täters mit dem Angeklagten zu machen, wird durch die Ausführungen im Gutachten nicht gestützt.
4. Der Senat weist auf folgendes hin:
Um den Beweiswert von anthropologischen Identitätsgutach ten zu erhöhen , bedarf es einer verbesserten Qualität der Tataufnahmen. Der Senat entnimmt der Literatur (vgl. Schwarzfischer aaO S. 745; Knußmann in Knußmann aaO S. 390; Knußmann StV 1983, 127, 128), daß bestimmte technische Anforderungen an die Qualität der Lichtbilder beachtet werden sollten, ohne damit Mindeststandards aufzustellen.
Je höher die Auflösung der Tataufnahmen ist, desto det ailreicher ist die Wiedergabe. Diese wird durch die Kameraoptik bestimmt. Ebenso sind die Brennweite und das Objektiv von Bedeutung. Durch die verlustbehaftete Bilddatenkompression werden Bildartefakte wie tatsächlich nicht vorhandene Li-
nien und Muster erzeugt. Je stärker die Bilddaten komprimiert werden, um möglichst viele Bilder auf der Festplatte archivieren zu können, desto geringer ist die Erkennbarkeit. Die Perspektive bei Raumüberwachungskameras von oben ist von
vornherein wenig geeignet für Vergleichsuntersuchungen, weil wesentliche Informationen durch die Verzerrung verloren gehen. Allgemein gilt: Je mehr dieser Kriterien beachtet werden, desto höher ist die Qualität der Bilder und desto größer die Chance auf ein aussagekräftiges Gutachten. Nack Wahl Boetticher Kolz Elf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung gemäß § 232 Abs. 1 Satz 2 StGB in Tateinheit mit Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung gemäß § 232 Abs. 4 Ziffer 1 StGB und in Tateinheit mit Zuhälterei sowie wegen gefährlicher Körperverletzung und Vergewaltigung" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und eine Entscheidung im Adhäsionsverfahren getroffen. Die hiergegen gerichtete Revision rügt mit Erfolg die fehlerhafte Behandlung von Beweisanträgen.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts brachte der Angeklagte die damals 20jährige Nebenklägerin mit Schlägen und der Drohung, sie ansonsten den Hells Angels zu übergeben, zur Aufnahme der Prostitution. Er bestimmte sodann Zeit, Ort und Ausmaß der Tätigkeit. In einem Fall erzwang er den Anal- verkehr mit dem Opfer, bei anderer Gelegenheit schlug und trat er die Nebenklägerin und würgte sie bis zur einsetzenden Bewusstlosigkeit.

3

Der Angeklagte hat die Vorwürfe lediglich in seinem letzten Wort pauschal bestritten, im Übrigen hat er zu ihnen geschwiegen. Das Landgericht hat sich seine Überzeugung "insbesondere" aufgrund "der glaubhaften Aussage der Nebenklägerin" verschafft.

4

Das Urteil muss aufgehoben werden, weil das Landgericht mehrere Beweisanträge mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt hat und der Senat nicht ausschließen kann, dass das Urteil auf diesen Fehlern beruht.

5

1. Die Verteidigung hatte die Vernehmung eines Arztes und seiner Ehefrau als Zeugen zu der Tatsache beantragt, dass die Nebenklägerin zumindest im Sommer/Frühherbst 2007 keinerlei sichtbare Verletzungen an den Armen, Schultern oder im Gesichtsbereich hatte. Sie hatte dazu ausgeführt, die Nebenklägerin und der Angeklagte hätten in diesem Zeitraum im Haus der Zeugen in deren Anwesenheit gearbeitet und bei Tätigkeiten im Garten auch nur spärliche Kleidung getragen. Hintergrund des Antrags war die Behauptung der Nebenklägerin , vom Angeklagten im Jahr 2007 häufig geschlagen worden zu sein und am ganzen Körper Hämatome davongetragen zu haben. Das Landgericht hat den Antrag abgelehnt, "da die Vernehmung der Zeugen völlig ungeeignet" sei, "die Angaben der Nebenklägerin zu durch Einwirkung des Angeklagten erlittenen Hämatomen zu widerlegen. Selbst wenn die Zeugen bei der Nebenklägerin keine Hämatome bemerkt haben sollten, wäre das nicht einmal ein Indiz dafür, dass tatsächlich keine vorhanden waren."

6

Dies findet in § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO keine Stütze. Die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Ungeeignetheit der Beweiserhebung ist dort nicht vorgesehen. Sollte das Landgericht gemeint haben, die benannten Beweismittel seien ungeeignet, wäre auch dies hier rechtsfehlerhaft. Zwar kann ein Beweisbegehren , das sich auf ein völlig ungeeignet es Beweismittel stützt, nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden. Dabei muss es sich aber um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruchnahme von vornherein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste (vgl. BGH StV 1997, 338, 339). Der ablehnende Beschluss bedarf einer Begründung, die ohne jede Verkürzung oder sinnverfehlende Interpretation der Beweisthematik alle tatsächlichen Umstände dartun muss, aus denen das Gericht auf die völlige Wertlosigkeit des angebotenen Beweismittels schließt. Hieran fehlt es. Für die völlige Ungeeignetheit der benannten Zeugen ist auch sonst nichts erkennbar.

7

Sofern das Landgericht zuletzt den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache vor Augen gehabt haben sollte, hielte die Entscheidung ebenfalls rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Tatrichter darf eine Tatsache nur dann als (aus tatsächlichen Gründen) bedeutungslos ansehen, wenn zwischen ihr und dem Gegenstand der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Fall ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen kann, weil sie nur mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse zulässt, und das Gericht den möglichen Schluss nicht ziehen will. Dies ist vom Tatrichter in freier Beweiswürdigung auf der Grundlage des bisherigen Beweisergebnisses zu beurteilen. Allerdings darf das Gericht dabei die unter Beweis gestellte Tatsache nicht in Zweifel ziehen oder Abstriche an ihr vornehmen; es hat diese vielmehr so, als sei sie voll erwiesen, seiner antizipierenden Würdigung zu Grunde zu legen (BGH StV 2008, 288 m. w. N.). Danach hätte das Landgericht der in das Wissen der Zeugen gestellten Tatsache den Charakter eines den Angeklagten entlastenden Indizes nicht schlechthin absprechen dürfen, sondern darlegen müssen, aus welchen Gründen es in Ansehung des bisherigen Beweisergebnisses der Tatsache keine Bedeutung für die Erschütterung seiner bisherigen Überzeugung (von der Glaubwürdigkeit der Nebenklägerin) beizumessen vermochte. Auch hieran fehlt es.

8

2. Mit demselben Ziel hatte die Verteidigung die zeugenschaftliche Vernehmung eines Polizeibeamten beantragt zum Beweis der Tatsache, dass die Nebenklägerin auch in dessen Haushalt im Sommer 2007 zusammen mit dem Angeklagten gearbeitet hatte und dem Zeugen trotz luftiger Kleidung keine Verletzungsspuren an der Nebenklägerin aufgefallen waren. Diesen Antrag hat das Landgericht abgelehnt, "da das Beweismittel völlig ungeeignet ist, die Angaben der Nebenklägerin zu widerlegen" und sich im Übrigen auf die Ablehnung des vorigen Beweisantrags (vorstehend 1.) bezogen. Auch diese Entscheidung ist aus den vorgenannten Gründen rechtfehlerhaft.

9

3. Auf der fehlerhaften Ablehnung der Beweisanträge beruht das angefochtene Urteil. Hierzu im Einzelnen:

10

Ein Urteil beruht schon dann auf einem Rechtsfehler, wenn es als möglich erscheint oder wenn nicht auszuschließen ist, dass es ohne den Rechtsfehler anders ausgefallen wäre. An dem Beruhen fehlt es nur, wenn die Möglichkeit , dass der Verstoß das Urteil beeinflusst hat, ausgeschlossen oder rein theoretisch ist (Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 337 Rdn. 255). Die Entscheidung über das Beruhen hängt - insbesondere bei Verstößen gegen das Verfahrensrecht - stark von den Umständen des Einzelfalls ab (Hanack aaO Rdn. 257).

11

Bei mit fehlerhafter Begründung abgelehnten Beweisanträgen kann ein Beruhen des Urteils in Ausnahmefällen ausgeschlossen werden, wenn die Anträge mit anderer Begründung zu Recht hätten abgelehnt werden können und die Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten hierdurch nicht berührt wurden (Kuckein in KK 6. Aufl. § 337 Rdn. 38 m. w. N.). Insbesondere im Zusammenhang mit Hilfstatsachen des Beweises, also mit Tatsachen, die einen zwingenden oder möglichen Schluss auf den Beweiswert eines Beweismittels zulassen, kann sich für das Revisionsgericht die Überzeugung ergeben, dass der Tatrichter den Beweisantrag auch mit der Begründung der tatsächlichen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache hätte zurückweisen und der Angeklagte sich in Kenntnis einer solchen Ablehnung nicht weitergehend hätte verteidigen können. Hierfür ist die gesamte Beweissituation, wie sie sich aus dem Urteil darstellt, ebenso von Bedeutung wie die Art und Anzahl der gestellten Beweisanträge.

12

Vorliegend hat sich der Angeklagte mit einer Vielzahl von Beweisanträgen verteidigt. Soweit dabei Tatsachen unter Beweis gestellt wurden, handelte es sich überwiegend um solche, die der Widerlegung einzelner, mit dem Tatgeschehen nicht in unmittelbarem Zusammenhang stehender Bekundungen der Nebenklägerin oder allgemein der Weckung von Zweifeln an deren Glaubwürdigkeit dienen sollten. Die Revision rügt über die beiden vorgenannten Fälle hinaus die Ablehnung weiterer Beweisanträge als rechtsfehlerhaft. Auch insoweit weisen die Entscheidungen des Landgerichts Mängel auf, die den Generalbundesanwalt veranlasst haben, in seinem Antrag, die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, jeweils umfangreich darzulegen, dass ein Beruhen des Urteils auf dem einzelnen Rechtsfehler ausgeschlossen werden könne.

Was bei isolierter Betrachtung der Beweisanträge und ihrer Behandlung durch die Strafkammer möglicherweise zu einer solchen Überzeugung des Revisionsgerichts hätte führen können, ist dem Senat vorliegend aufgrund einer Gesamtschau aller Umstände nicht möglich.

13

Die Sache muss deshalb erneut verhandelt werden.

VRiBGH Becker ist wegen Pfister RiBGH von Lienen ist wegen Urlaubs an der Unterschrifts- Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. leistung verhindert. Pfister Pfister Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln (Fälle II. 1 bis 3) sowie wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 4) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützten Revision. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 4 und des Ausspruchs über die Gesamtstrafe ; im Übrigen ist sie unbegründet.

2

I. Die Verfahrensbeschwerde, mit der die Revision rügt, das Landgericht habe eine vom Angeklagten zum Fall II. 4 ohne Belehrung über sein Schweigerecht gemachte Aussage zu einer sichergestellten Gaspistole verwertet (Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO), hat Erfolg.

3

1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:

4

Im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung wurde im Zimmer des Angeklagten in einem Schuhkarton eine größere Menge Marihuana gefunden. In Griffweite zum Schuhkarton wurde darüber hinaus in einer Schachtel, die sich in der unteren Schublade des Nachtkästchens befand, eine funktionstüchtige Gaspistole sichergestellt. Die Waffe war zwar ungeladen, es befanden sich jedoch in der Schachtel auch zu der Waffe passende Pfefferkartuschen, mit denen die Waffe jederzeit hätte geladen werden können.

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Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung das Drogengeschäft im Fall II. 4 ebenso eingeräumt wie in den Fällen II. 1 bis 3. Zu der gefundenen Gaspistole hat er sich dahin eingelassen, er habe nicht gewusst, dass sie sich im Nachtkästchen befunden habe. Das Nachtkästchen sei von seiner Schwester ein paar Tage vor seiner Festnahme aus einer Kammer im Dachgeschoß auf seine Bitte hin in sein Zimmer getragen worden, um dort den Wecker abzustellen. Er habe nie hineingeschaut. Die Strafkammer hat diese Einlassung durch die glaubhaften Angaben der Polizeibeamten M. , W. und K. als widerlegt angesehen. Der Zeuge M. hat ausgesagt, der bei der Durchsuchung anwesende Vater des Angeklagten habe nach Auffinden der Gaspistole geäußert, diese sei ein Erbstück und er sei verwundert, wie die Waffe in das Zimmer seines Sohnes gelangt sei. Der Angeklagte habe „sinngemäß geantwortet , er habe sie eine Woche zuvor geholt“. Diese Aussage des Angeklagten haben die Polizeibeamten K. und W. bestätigt.

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Der Verteidiger hat der Verwertung dieser Äußerung des Angeklagten widersprochen, weil der Angeklagte zu Beginn der Ermittlungshandlungen nicht - wie nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschrieben – belehrt worden sei. Die Strafkammer hat die drei Polizeibeamten dazu vernommen, ob eine Belehrung erfolgt sei. Dazu gab der Zeuge M. an, er habe den Angeklagten „spätestens bei der [anschließenden] Durchsuchung seiner Person, als in seiner Hosentasche 4,76 g Marihuana aufgefunden wurden, belehrt. Ob er ihn zuvor belehrt habe, könne er nicht mehr sagen“. Der Polizeibeamte K. sagte aus, er selbst habe den Angeklagten nicht belehrt, „er vermute, dass eine Belehrung durch POM M. erfolgte. Wo diese stattgefunden hat, könne er nicht mehr sagen“. Der Polizeibeamte W. gab an, „keine Angaben darüber machen zu können, ob der Angeklagte belehrt worden sei“.

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Die Strafkammer hat die Aussage des Angeklagten verwertet. Da sich nicht klären lasse, ob vor seiner Aussage zu der Gaspistole durch die Beamten eine Belehrung erfolgt sei, dürfe nach den Grundsätzen aus BGHSt 38, 214, 224 der Inhalt der Einlassung verwertet werden. Dem Angeklagten könne die Waffe aufgrund der Bekundungen der Polizeibeamten im Sinne eines bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zugerechnet werden.

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2. Die freibeweisliche Würdigung der Strafkammer zu dem Vorliegen der Belehrung ist nicht tragfähig. Im Ausgangspunkt zutreffend hat die Strafkammer durch die Vernehmung der drei Polizeibeamten zu klären versucht, ob die in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO bezeichnete Belehrung erteilt worden ist oder ob es Hinweise dafür gibt, dass die Belehrung versäumt worden ist. Die vom Landgericht mitgeteilten Bekundungen der Polizeibeamten legen nahe, dass keiner der Beamten eine konkrete Erinnerung daran hatte, ob die vorgeschriebene Belehrung vor der Einlassung des Angeklagten zu der Gaspistole erfolgt ist.

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Anders als in den Fällen in BGHSt 38, 214, 224 und BGH NStZ 1997, 609, in denen es jedenfalls Hinweise für eine erfolgte Belehrung gab, die sich nicht näher aufklären ließen, gibt es hier aufgrund der Aussagen der Polizeibeamten keine Anhaltspunkte für eine Belehrung. Es ist auch nicht festgestellt, dass einer der Polizeibeamten, den Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren (Nr. 45 Abs. 1 RiStBV) entsprechend, eine Belehrung aktenkundig gemacht hat. Liegen somit keine hinreichend verlässlichen Anhaltspunkte für eine erfolgte Belehrung vor, und kommt hinzu, dass ein Aktenvermerk im Sinne von Nr. 45 Abs. 1 RiStBV nicht gefertigt wurde, so dürfen Äußerungen, die der Beschuldigte in dieser Vernehmung gemacht hat, nicht verwertet werden.

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3. Auf diesem Verfahrensfehler beruht die Verurteilung im Fall II. 4 der Urteilsgründe; er erfasst auch die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der Senat sieht davon ab, hinsichtlich des Schuldspruchs auf unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durchzuentscheiden. Mit der Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 4 entfällt auch die Gesamtstrafe. Zur Strafzumessung weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wiederum zu dem Ergebnis kommen, dass im Fall II. 4 bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG vorliegt und gelangt sie auch zu einem minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG, so wird sie die Sperrwirkung des Strafrahmens des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zu beachten haben (st. Rspr.; vgl. nur BGH NJW 2003, 1679).

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II. Die Überprüfung des Urteils in den Fällen II. 1 bis 3 aufgrund der Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

Nack Boetticher Hebenstreit
Elf Graf