Bundesgerichtshof Urteil, 12. Okt. 2016 - 5 StR 134/15
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Oktober 2016, an der teilgenommen haben:
Richter Prof. Dr. Sander
als Vorsitzender,
Richterin Dr. Schneider, Richter Dr. Berger, Richter Bellay, Richter Dr. Feilcke
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt D.
als Verteidiger des Angeklagten S. ,
Rechtsanwalt K.
als Verteidiger des Angeklagten B. ,
Rechtsanwältin Vo. , Rechtsanwalt Sch.
als Verteidiger des Angeklagten R. ,
Rechtsanwalt W.
als Verteidiger des Angeklagten N. ,
Rechtsanwalt P.
als Verteidiger des Angeklagten F. ,
Rechtsanwalt Pa.
als Verteidiger des Angeklagten V. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen -
Gründe:
- 1
- Die Staatsanwaltschaft hat den Angeklagten, die im Dezember 2007 den Gesamtvorstand der H. (im Weiteren: H. ) bildeten, vorgeworfen , sich einer Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB schuldig gemacht zu haben, indem sie im Dezember 2007 auf Grundlage unzureichender Informationen dem Abschluss eines der Verbesserung der bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitalquote dienenden Finanzgeschäfts mit der französischen B. (im Weiteren: B. ), der „Omega 55“-Transaktion, zustimm- ten und dadurch der H. einen Vermögensnachteil zufügten.
- 2
- Die Angeklagten N. und F. sind darüber hinaus angeklagt, gemeinschaftlich gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG die Verhält- nisse des H. -Konzerns in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand unrichtig wiedergegeben zu haben, indem sie in dem Quartals -Zwischenbericht zum 31. März 2008 und in einer Pressemitteilung vom 20. Juni 2008 fehlerhaft einen Überschuss in Höhe von 81 Millionen Euro auswiesen , während tatsächlich ein Fehlbetrag in Höhe von 31 Millionen Euro vorlag.
- 3
- Das Landgericht hat die Angeklagten freigesprochen. lm Hinblick auf den Vorwurf der Untreue habe die Hauptverhandlung zwar ergeben, dass die Angeklagten durch ihre Zustimmung ihre Vorstandspflichten aus § 93 Abs. 1 AktG verletzt und hierdurch einen Vermögensnachteil der H. herbeigeführt hätten. Die festgestellten Pflichtverletzungen seien jedoch nicht so „offensichtlich“ und „gravierend“, dass sie im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungs- gerichts und des Bundesgerichtshofs den Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB erfüllten. Betreffend den Vorwurf nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG habe die Hauptverhandlung ergeben, dass in den genannten Darstellungen des Vermögensstandes der H. zwar fälschlich der bezeichnete Überschuss anstelle des genannten Fehlbetrages ausgewiesen worden sei; die Unrichtigkeit sei jedoch nicht erheblich. Deshalb fehle es bereits an der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes.
- 4
- Gegen die Freisprüche richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung formellen und – insoweit vom Generalbundesanwalt vertreten – materiellen Rechts. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben mit der Sachrüge Erfolg.
I.
- 5
- 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
- 6
- Zum Vorwurf der Untreue:
- 7
- a) Nach einer erheblichen Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit in den Jahren davor hatte die H. insbesondere im Laufe des Jahres 2007 in großem Umfang Kredite vergeben. Dabei wurden bankintern festgelegte Obergrenzen für den Umfang der durch Eigenkapital abzusichernden gewichteten Risikoaktiva (sog. RWA-Grenzen, „Risk Weighted Assets“) teils deutlich überschritten; dies führte zu einer unterhalb der Planung liegenden Eigenkapitalquote. Auch wenn keine Gefahr bestand, feste aufsichtsrechtlich bedeutsame Eigenkapitalgrenzen zu unterschreiten oder auch nur in eine bedrohliche Nähe zu solchen Grenzen zu geraten, wurde der Absenkung der überplanmäßigen RWABelastungen zum Jahresende 2007 von den Angeklagten, aber auch vom Aufsichtsrat , überragende strategische Bedeutung beigemessen. Die Angeklagten gingen davon aus, dass es dem Auftreten der Bank am Kapitalmarkt erheblichen Schaden zufügen würde, wenn die selbst gesetzten und auch nach außen kommunizierten Eigenkapitalziele nicht eingehalten würden. Dieser Umstand wurde schon deshalb als besonders bedeutungsvoll eingeschätzt, weil die H. ohnehin über eine am Markt bekannte eher schwache Eigenkapitalausstattung verfügte. Als mögliche Folgen einer Nichterreichung der geplanten Eigenkapitalquoten wurden negative Auswirkungen auf die künftig zu erwartenden Kosten der Bank für die Geldaufnahme am Kapitalmarkt („Refinanzierungskosten“) und auf die Einstufung der H. durch die Ratingagenturen sowie eine Verminde- rung ihrer „Kapitalmarktfähigkeit“ im Hinblick auf einen geplanten Börsengang befürchtet. Insbesondere mit Blick auf die Refinanzierungskosten wurde bei einer Nichterreichung der angestrebten Eigenkapitalquote eine Gefährdung des bisherigen Geschäftsmodells erwartet. Denn erhöhte Refinanzierungskosten hätten unmittelbar die Marge aus Kosten und Erträgen der betriebenen (Kredit-) Geschäfte abgesenkt und insofern nicht nur den Ertrag geschmälert, sondern auch bestimmte Geschäfte mit ohnehin schon knappen Margen künftig sinnlos werden lassen. Eine weitere mittelfristige Gefahr einer geringen Eigenkapital- quote bestand darin, bei dem „DSGV-Monitoring“ (d.h. der Risikoüberwachung durch den Haftungsverbund des Deutschen Sparkassen- und Giroverbandes, dem die H. angehörte) auf die Stufe „Gelb“ gesetzt zu werden, wobei ein Unterschreiten des Schwellenwerts nicht unmittelbar drohte. Diese Einstufung hätte zu erweiterten Berichtspflichten geführt und wäre voraussichtlich mit einer weiteren negativen Außenwirkung verbunden gewesen.
- 8
- Aufgrund der im Jahr 2007 fortschreitenden Subprime-Krise und des steigenden Marktmisstrauens gegenüber vielen „herkömmlichen“ Möglichkeiten der Abgabe von Risiken im Kapitalmarkt (wie Syndizierungsgeschäften und Weiterverkäufen von Krediten) konnten Geschäfte, die der Eigenkapitalentlastung durch Weitergabe wirtschaftlicher Risiken dienten, nur noch schwer zu – aus Sicht der H. – ökonomisch vertretbaren Konditionen am Kapitalmarkt abgeschlossen werden. Da mit dem Zuschießen weiteren Eigenkapitals nicht zu rechnen war, sollte der Abbau der Risiken über „RWA-spezifische Entlastungstransaktionen“ erfolgen. Hierbei sollte durch Ausnutzung bestimmter Besonder- heiten der aufsichtsrechtlichen Vorschriften ermöglicht werden, die Eigenkapitalquote zu erhöhen, ohne dabei den Umfang der wirtschaftlichen Risiken maßgeblich oder überhaupt zu verändern. Obwohl hierdurch die grundsätzliche Zielsetzung der aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalvorschriften – nämlich sicherzustellen , dass Finanzinstitute zur Absicherung der von ihnen übernommenen wirtschaftlichen Risiken ausreichend Eigenkapital vorhielten – offensichtlich un- terlaufen wurde, war die Anerkennung der eigenkapitalentlastenden Wirkung solcher Geschäfte durch die Aufsichtsbehörden nicht generell ausgeschlossen.
- 9
- Vor diesem Hintergrund wurden im zweiten Halbjahr 2007 umfangreich Angebote für RWA-Entlastungsmaßnahmen am Markt gesichtet. Nachdem eine andere annähernd bis zur Abschlussreife vorbereitete Transaktion, der die Vorstandsmitglieder der H. bereits zugestimmt hatten, nach einem Rückzug des Vertragspartners kurzfristig gescheitert war, entstand in der RWA- Entlastungsplanung eine Lücke, die durch die Transaktion „Omega 55“ mit der B. geschlossen werden sollte. Die hierüber seit Mitte November geführten Verhandlungen erfolgten unter Zeitdruck, da die RWA-Entlastung noch zum Jahresende 2007 wirksam werden sollte und daher ein vorheriger Geschäftsabschluss erforderlich war.
- 10
- b) Die Gesamttransaktion „Omega 55“ bestand aus zwei Teilgeschäften („A-Teil“ und „B-Teil“), die durch eine Vielzahl vertraglicher Regelungen mitei- nander verbunden waren.
- 11
- Gegenstand des A-Teils war im Wesentlichen, dass die H. unter Einschaltung einer Zweckgesellschaft die Risiken aus zu einem Portfolio zusammengestellten Kreditforderungen im Nominalwert von ca. zwei Milliarden Euro an die B. im Wege von CDS-Geschäften („credit default swap“, wirtschaftlich : Kreditausfallversicherung; vgl. zum Begriff LG Hamburg, Urteil vom 9. Juli 2014 – 608 KLs 12/11, juris Rn. 120 ff.) abgab. Im Ergebnis bewirkte das Vertragswerk zum A-Teil bei wirtschaftlicher Betrachtung, dass die H. das Risiko aus dem abgesicherten Kreditportfolio gegen Zahlung einer Prämie auf die B. übertrug. Damit waren die im A-Teil abgeschlossenen Geschäfte für sich genommen grundsätzlich geeignet, eine Verbesserung der aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalquote in Höhe von 128 Millionen Euro zu erreichen.
- 12
- Im Wege einer komplexen vertraglichen Konstruktion und unter formeller Zwischenschaltung weiterer Zweckgesellschaften, u.a. der in Irland ansässigen O. (nachfolgend: O. ), bewirkte demgegenüber der B-Teil der Transaktion in einem ersten Teil („B-Teil 1“) eine Rückübertragung des im A-Teil zunächst an die B. abgegebenen Kreditrisikos auf die H. : Die zuvor zu sogenannten CLNs („credit linked notes“) verbrieften CDS wurden auf die O. übertragen, die zur Finanzierung ihres Erwerbs mit der B. sogenannte Repo-Geschäfte („repurchase agreement“; vgl. zur Begriffserklärung LG Hamburg aaO, Rn. 153 ff.) abschloss. Tatsächlich diente der Abschluss der Repo-Vereinbarungen allerdings der Steuerung einer Weitergabe von in den CLNs liegenden Risiken auf die H. . Als alternative „Finanzierungsmöglichkeit“ für die CLNs wurden der O. „Liquiditätsfazilitäten“ (wirt- schaftlich: Einräumung von Kreditlinien; vgl. LG Hamburg aaO, Rn. 167) zur Verfügung gestellt, zu deren Gewährung sich die H. – formell anteilig neben der B. – unter bestimmten vertraglichen Voraussetzungen verpflichtete. Die B. verfügte indes über die Möglichkeit, gewillkürt die Voraussetzungen der Inanspruchnahme der „Liquiditätsfazilitäten“ durch die insolvenzfern ausgestal- tete O. zu schaffen. Letztlich führte die Konstruktion im B-Teil 1 dazu, dass die B. in jedem Einzelfall, in dem sie für Ausfälle in dem im A-Teil abgesicherten Kreditportfolio hätte einstehen müssen, aus dem B-Teil 1 Gegenansprüche in gleicher Höhe erwarb, so dass sie im Ergebnis die Risiken aus dem H. -Kreditportfolio zu keiner Zeit wirtschaftlich zu tragen hatte.
- 13
- Im zweiten Teil des am 24. Januar 2008 unterzeichneten B-Teils des Vertragswerkes („B-Teil 2“) übernahm die H. darüber hinaus ein neues Risiko in Form einer weiteren Liquiditätsfazilität im Nominalwert von 400 Millionen Eu- ro für einen STCDO („Single Tranche Collateralised Debt Obligation” = Variante des CDO-Geschäftes, das seinerseits der Weitergabe von Kredit- oder sonsti- gen Risiken gegen Zahlung entsprechender Prämien dient; vgl. LG Hamburg aaO, Rn. 189 ff., 203 f.). Aufgrund dessen konnte sie ständig für aktuelle Marktwertverluste dieses Finanzprodukts in Anspruch genommen werden. Dieses Teilgeschäft stellte sich im Gesamtzusammenhang als Teil der von der H. an die B. zu gewährenden Vergütung dar.
- 14
- c) Den Angeklagten waren zur Information und Entscheidung über den Abschluss der Transaktion in der Woche ab dem 17. Dezember 2007 vier Do- kumente („Kreditvorlage“ vom 13. Dezember 2007, eine weitere „Kreditvorlage“ vom 14. Dezember 2007, ein dieser Kreditvorlage beigefügtes „Zweitvotum“ vom 17. Dezember 2007 sowie ein „NPNM-Votum“ [Neue Produkte, Neue Märkte] vom 14. Dezember 2007, wiedergegeben im Urteil des LG Hamburg aaO, Rn. 708 ff.) mit der Bitte um alsbaldige Entscheidung vorgelegt worden. Das konkrete Vertragswerk als solches war den Angeklagten hingegen nicht bekannt. Der Vorgang war als Eilvorlage gekennzeichnet, da es eines Vertragsschlusses noch vor Jahresende 2007 bedurfte, um die mit der Transaktion bezweckten aufsichtsrechtlichen Vorteile im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss 2007 gegenüber der (Kapitalmarkt-)Öffentlichkeit darstellen zu können. Die Angeklagten stimmten dem Geschäftsabschluss jeweils durch Unterzeichnung der Vorlagen in der Zeit vom 17. bis 20. Dezember 2007 zu. Die Entscheidung wurde im schriftlichen Umlaufverfahren getroffen, eine mündliche Vorstandsberatung fand nicht statt.
- 15
- Nach den Wertungen des Landgerichts enthielten die den Angeklagten vorgelegten Unterlagen in der Darstellung der Transaktion verschiedene Lücken und Unklarheiten. So war nicht ausreichend ersichtlich, in welchem Umfang eine Rechtsprüfung unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten stattgefunden hatte. Entgegen den bankinternen Regularien war eine Gesamtprüfung der Transaktion durch die Rechtsabteilung der H. tatsächlich nicht erfolgt; insbesondere war von ihr nicht die Frage geprüft worden, ob das Geschäft in seiner konkreten Ausgestaltung unter Berücksichtigung der im B-TeiI 1 bewirkten Rückübernahme des im A-Teil abgesicherten Kreditrisikos die bezweckte Entlastung der risikogewichteten Aktiva der H. erzielen konnte. Aus den Voten war auch nicht erkennbar, aufgrund welcher rechtlicher Erwägungen die Transaktion zu einer aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalentlastung führen sollte, obwohl sich durch sie das wirtschaftliche Risiko nicht minderte und ihr Zweck damit in offensichtlichem Widerspruch zu aufsichtsrechtlichen Grundprinzipien stand (Ermöglichung einer „Plausibilitätsprüfung“). Auch die Ertrags- und Kostensitua- tion der Transaktion war nur unzureichend dargestellt. Dem NPNM-Votum vom 14. Dezember 2007 ließ sich zudem nicht eindeutig entnehmen, ob die aufgrund aufsichtsrechtlicher Vorgaben erforderliche Überprüfung von für das Institut neuen Finanzprodukten nur für den A-Teil der Transaktion oder für die Gesamttransaktion durchgeführt worden war.
- 16
- d) Entgegen der mit ihr verfolgten (aufsichts-)rechtlichen Zielsetzung führte die Gesamttransaktion „Omega 55“ bei zutreffender Anwendung der auf- sichtsrechtlichen Vorschriften nicht zu einer RWA-Entlastung und damit auch nicht zu Vorteilen bei der aufsichtsrechtlichen Bestimmung der Eigenkapitalquote. Denn bei den von der H. mit einer Ursprungslaufzeit von 364 Tagen übernommenen und damit an sich RWA-neutralen „Liquiditätsfazilitäten“ handelte es sich tatsächlich nicht um Kreditzusagen. Vielmehr haftete die H. – wie oben ausgeführt – aufgrund der besonderen vertraglichen Gestaltung der Transaktion im B-Teil 1 über die Gewährung der „Liquiditätsfazilitäten“ unmittelbar und endgültig für Wertverluste, die in dem auf die B. übertragenen Kreditportfolio eintraten (siehe LG Hamburg aaO, Rn. 488 ff.).
- 17
- e) Da die Transaktion allein dem – nicht erreichten – Zweck der Entlastung der aufsichtsrechtlich zu bestimmenden Eigenkapitalerfordernisse diente und darüber hinaus Kosten verursachte, war sie für die H. insgesamt sinnlos; sie führte zu Vermögensverlusten, denen weder ein aufsichtsrechtlicher noch ein sonstiger Nutzen gegenüberstand. Der Transaktion wohnten bereits mit Abschluss der beiden Teilgeschäfte am 21. Dezember 2007 und am 24. Januar 2008 Vermögensnachteile für die H. in Höhe von mehr als 40 Millionen Euro inne.
- 18
- f) In der Folge wurde die Transaktion bereits im April 2008 hinsichtlich des A-Teils sowie des B-Teils 1 beendet. Die H. hatte schon zum 21. April 2008 die Kündigung veranlasst. Aus der im B-Teil 2 vereinbarten Risikoübernahme für einen STCDO erlitt die Bank in der Folgezeit erhebliche Verluste. Diese waren maßgeblich auf das für die Angeklagten nicht vorhersehbare Ausmaß der Subprime- bzw. Finanzkrise im Jahr 2008 und danach zurückzuführen. Die Marktwertverluste dieses STCDO erreichten in den Jahren 2008/2009 zeitweise mehr als drei Viertel des ursprünglichen Nominalwerts von 400 Millionen Euro. Nach einer Erholung der Verhältnisse am Kapitalmarkt, die auch eine teilweise Werterholung des STCDO bewirkt hatte, machte die H. im Frühjahr 2010 von der Möglichkeit Gebrauch, sich zu Marktkonditionen von diesem letz- ten Teil der Transaktion „Omega 55“ zu trennen. Sie erzielte in diesem Zusam- menhang einen Erlös in Höhe von ca. 254 Millionen Euro, entsprechend einem Verlust in Höhe von knapp 146 Millionen Euro des ursprünglichen Gesamtinvestments von 400 Millionen Euro.
- 19
- Zum Vorwurf der unrichtigen Darstellung (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG):
- 20
- Die H. veröffentlichte am 20. Juni 2008 den Quartals-Zwischenbericht für den H. -Konzern zum 31. März 2008 und eine hierauf bezogene Presse- mitteilung. In beiden Dokumenten wurde zum Stichtag 31. März 2008 ein Kon- zernüberschuss bzw. „Konzernbilanzgewinn“ von 81 Millionen Euro bei einer Bilanzsumme von 203,9 Milliarden Euro und einem Geschäftsvolumen des Konzerns von 252,1 Milliarden Euro ausgewiesen. Beide Publikationen hatten im Hinblick auf den darin ausgewiesenen Überschuss einen falschen Inhalt; fehlerhaft blieben Verluste unberücksichtigt, die sich bei zutreffender Bewertung aus der auf den STCDO bezogenen Liquiditätsfazilität aus der Transaktion „Omega 55“ ergaben. Dies beruhte wiederum auf einer fehlerhaften Anwendung der einschlägigen internationalen Rechnungslegungsvorschriften und einer daraus folgenden unzutreffenden Bilanzierung der Liquiditätsfazilität. Bei richtiger Bewertung hätte die Liquiditätsfazilität zum genannten Stichtag aufgrund der zwischenzeitlichen Marktwertverluste des STCDO und entsprechender Ziehungen der Liquiditätsfazilität mit einem Verlust von rund 112 Millionen Euro bewertet werden müssen. Anstelle eines Konzernüberschusses hätte dementsprechend im Quartals-Zwischenbericht zum 31. März 2008 und der begleitenden Pressemitteilung für den Konzern ein Verlust in Höhe von ca. 31 Millionen Euro anstelle eines Überschusses von ca. 81 Millionen Euro ausgewiesen werden müssen.
- 21
- 2. a) Das Landgericht ist zu dem Schluss gekommen, dass die Angeklagten durch ihre aufgrund nicht hinreichender Informationsgrundlage erteilte Zu- stimmung zum Abschluss der Transaktion „Omega 55“ zumindest bedingt vor- sätzlich in mehrfacher Hinsicht gegen ihre Pflichten aus § 93 Abs. 1 AktG verstoßen hätten. Gleichwohl liege keine Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor, da sich die Pflichtverletzungen der Angeklagten weder einzeln noch bei einer Gesamtbetrachtung als „offensicht- lich“ oder „gravierend“ darstellten.
- 22
- b) Im Hinblick auf den gegen die Angeklagten F. und N. erhobenen Vorwurf der unrichtigen Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG fehle es an der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes , da die Abweichung der im Quartalsbericht zum 31. März 2008 und der zugehörigen Pressemitteilung dargestellten Ertragslage von der sich bei richtiger Verbuchung der auf den STCDO bezogenen Liquiditätsfazilität aus der Transaktion „Omega 55“ ergebenden Ertragslage nicht erheblich gewesen sei. Bezogen auf die Bilanzsumme mache die Abweichung einen Anteil von lediglich ca. 0,0549 % und bezogen auf das Geschäftsvolumen einen Anteil von 0,0444 % aus. Vor diesem Hintergrund sei die Unrichtigkeit der Darstellung aus der unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm maßgeblichen Perspektive eines vernünftigen Beobachters bei seiner Entscheidung über das Eingehen rechtlicher oder wirtschaftlicher Beziehungen zur H. nicht von Bedeu- tung und daher nicht „erheblich“ oder „wesentlich“.
II.
- 23
- Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg, so dass es auf die erhobene Verfahrensbeanstandung nicht mehr ankommt.
- 24
- 1. Der Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat, nachdem es einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 93 Abs. 1 AktG bejaht hat, zu Unrecht in einem zweiten Schritt geprüft, ob sich die Pflichtverletzungen der Angeklagten als „gravierend“ bzw. „evident“ darstellen (siehe nachfolgend a bis c). Als durchgreifender Rechtsfehler erweist sich, dass die Begründung, mit der das Landgericht einerseits eine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 AktG bejaht, die es andererseits als nicht gravierend einstuft, Darstellungs- und Erörterungsmängel enthält (siehe nachfolgend d).
- 25
- a) Im Ausgangspunkt hat das Landgericht zutreffend bedacht, dass die Anwendung des Untreuetatbestands auf „klare und deutliche“ Fälle pflichtwidri- gen Handelns zu beschränken ist; gravierende Pflichtverletzungen lassen sich nur dann bejahen, wenn die Pflichtverletzung evident ist (BVerfGE 126, 170 Rn. 110 f.; BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – 5 StR 551/11, NStZ 2013, 715). Allerdings liegt bei einem Verstoß gegen § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG stets eine „gra- vierende“ bzw. „evidente“ Pflichtverletzung im Sinne der oben genannten Rechtsprechung vor.
- 26
- Als Vorstandsmitglieder unterlagen die Angeklagten gesellschaftsrechtlich den in §§ 76, 82, 93 AktG umschriebenen Pflichten. Danach hat der Vorstand gemäß § 76 Abs. 1 AktG die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten, wobei die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden haben (§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG). Trotz der Weisungsunabhängigkeit unterliegt das Leitungsermessen rechtlichen Grenzen. So sind nach § 82 Abs. 2 AktG der durch die Satzung festgelegte Unternehmensgegenstand, die Geschäftsordnung sowie die Zuständigkeiten anderer Organe zu beachten. Über diese Regelungen hinaus wird den Geschäftsleitern bei unternehmerischen Entscheidungen ein weiter wirtschaftlicher Entscheidungsspielraum eingeräumt, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist.
- 27
- Sind jedoch – wie vom Landgericht angenommen – diese in § 93 Abs. 1 AktG normierten äußersten Grenzen unternehmerischen Ermessens überschritten und ist damit eine Hauptpflicht gegenüber dem zu betreuenden Unternehmen verletzt worden, so liegt eine Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten vor, die (gleichsam „automatisch“) so gravierend ist, dass sie zugleich eine Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 266 StGB begründet (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2005 – 1 StR 571/04, NStZ 2006, 221). Angesichts des durch § 93 Abs. 1 AktG eingeräumten weiten unternehmerischen Entscheidungsspielraums ist für eine gesonderte Prüfung der Pflichtverletzung als „gravierend“ bzw. „evident“ kein Raum (vgl. auch LK-StGB/Schünemann, 12. Aufl., § 266 Rn. 100; Schönke/Schröder/Perron, StGB, 29. Aufl., § 266 Rn. 19b mwN).
- 28
- b) Allerdings sind die vom Landgericht in seinem „zweiten Prüfungsschritt“ herangezogenen Gesichtspunkte bereits im Rahmen der Prüfung, ob überhaupt ein Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG gegeben ist, zu würdigen. Ein solcher liegt nur bei einer Überschreitung des dem Vorstand eingeräumten weiten unternehmerischen Ermessens vor. Zu diesem gehört neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Inkaufnahme der Gefahr, bei der wirtschaftlichen Betätigung Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen zu unterliegen; denn derartige Entscheidungen müssen regelmäßig aufgrund einer zukunftsbezogenen Gesamtabwägung von Chancen und Risiken getroffen werden, die die Gefahr erst nachträglich erkennbarer Fehlbeurteilungen enthält (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 – 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331).
- 29
- Eine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 AktG liegt vor, wenn die Grenzen , in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen , in unverantwortlicher Weise überspannt wird oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss (BGH, Urteile vom 21. April 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 Rn. 22, und vom 21. Dezember 2005 – 3 StR 470/04, aaO). Diese mittlerweile als sogenannte Business Judgement Rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG kodifizierten Grundsätze (vgl. RegE zu § 93 Abs. 1 AktG in BR-Drucks. 3/05, S. 20 f.) sind auch Maßstab für das Vorliegen einer Pflichtverletzung im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 – 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 336; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585 Rn. 57).
- 30
- c) Allein aus der vom Landgericht bejahten Verletzung einer Informationspflicht folgt nicht ohne weiteres auch ein Pflichtenverstoß im Sinne des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG.
- 31
- Paragraph 93 Abs. 1 Satz 2 AktG definiert einen „sicheren Hafen“; d.h., die Einhaltung seiner Voraussetzungen schließt eine Pflichtverletzung aus. Umgekehrt begründet die Überschreitung seiner Grenzen durch einen Verstoß gegen Informationspflichten allein noch keine Pflichtverletzung. Vielmehr ist auch dann pflichtgemäßes Handeln nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG möglich; allerdings indiziert der Verstoß gegen § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eine Pflichtverletzung (hM; vgl. Krieger/Sailer-Coceani in: Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 14; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 93 Rn. 12; MüKo-AktG/Spindler, 4. Aufl., AktG § 93 Rn. 40 mit zahlreichen wN; aA Scholz AG 2015, 222, 227). Letztlich ist eine Verletzung der Sorgfaltspflichten aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG immer nur dann zu bejahen, wenn ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997, aaO; Hüffer/Koch aaO, Rn. 8); der Leitungsfehler muss sich auch einem Außenstehenden förmlich aufdrängen (vgl. MüKo-AktG/Spindler aaO, Rn. 56 mwN).
- 32
- d) Der von der Wirtschaftsstrafkammer gewählte fehlerhafte Prüfungsansatz würde demnach allein nicht zur Aufhebung des Urteils nötigen, wenn zum einen eine Informationspflichtverletzung zu verneinen gewesen wäre; dies vermag der Senat auf der Grundlage der Feststellungen allerdings nicht zu beurteilen (siehe nachfolgend aa). Der Freispruch der Angeklagten könnte zum anderen auch bestehen bleiben, wenn das Landgericht in seinem „zweiten Prü- fungsschritt“ hinreichend alle bei der Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 AktG zu beachtenden tatsächlichen Gesichtspunkte erörtert hätte; dies ist indes nicht der Fall (siehe nachfolgend bb).
- 33
- aa) Das Landgericht hat es unterlassen, das Maß der Informationspflichten der Angeklagten hinreichend zu bestimmen, um ausgehend hiervon die tatsächlichen Anforderungen zu klären, denen die Vorstandsvorlagen hätten genügen müssen.
- 34
- (1) Hinsichtlich des Maßes der Informationspflichten gilt: Um Informationspflichten zu genügen, müssen grundsätzlich in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausgeschöpft werden, um auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2008 – II ZR 202/07, NJW 2008, 3361). Die konkrete Entscheidungssituation ist danach der Bezugsrahmen des Ausmaßes der Informationspflichten. Dementsprechend ist es notwendig, aber auch ausreichend, dass sich der Vorstand eine unter Berücksichtigung des Faktors Zeit und unter Abwägung der Kosten und Nutzen weiterer Informationsgewinnung „angemessene“ Tatsachenbasis verschafft (Krieger/Sailer-Coceani aaO, Rn. 17); je nach Bedeutung der Entscheidung ist eine breitere Informationsbasis rechtlich zu fordern (MüKoAktG /Spindler aaO, Rn. 50). Dem Vorstand steht danach letztlich ein dem konkreten Einzelfall angepasster Spielraum zu, den Informationsbedarf zur Vorbe- reitung seiner unternehmerischen Entscheidung selbst abzuwägen (vgl. auch BR-Drucks. 3/05 aaO). Ausschlaggebend ist dabei nicht, ob die Entscheidung tatsächlich auf der Basis angemessener Informationen erfolgte und dem Wohle der Gesellschaft diente, sondern es reicht aus, dass der Vorstand dies vernünftigerweise annehmen durfte (Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., AktG § 93 Rn. 22 mwN; MüKo-AktG/Spindler aaO, Rn. 48; Krieger /Sailer-Coceani aaO). Die Beurteilung des Vorstands im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung muss aus der Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters ver- tretbar erscheinen („vernünftigerweise“).
- 35
- (2) Ausgehend von diesen rechtlichen Maßstäben hätte das Landgericht – gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen – zunächst bestimmen müssen, welchen tatsächlichen Anforderungen eine die Angeklagten hinreichend informierende Vorlage hätte genügen müssen. So hätte insbesondere geklärt werden müssen, in welcher Form eine Beteiligung der Rechtsabteilung mitzuteilen gewesen wäre, um als hinreichend zuverlässige Information zu gelten, und welche Informationen zu fordern waren, um den Angeklagten eine Plausibilitätsprüfung im Hinblick auf die Erreichung der aufsichtsrechtlichen Ziele und einen ausreichenden Eindruck von der Ertrags- und Kostensituation sowie der Risiken der Transaktion zu ermöglichen. Die bisherigen Feststellungen reichen deshalb nicht aus, um dem Senat die Beurteilung zu ermöglichen, dass die Angeklagten – entgegen der Bewertung des Landgerichts – ihren Informationspflichten genügt haben.
- 36
- bb) Bei der Abwägung des Maßes der Pflichtverletzung (LG Hamburg aaO, Rn. 1521 ff.) erörtert das Landgericht nicht alle wesentlichen tatsächlichen Gesichtspunkte, die im Rahmen der Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 AktG zu beachten gewesen wären.
- 37
- (1) Nach den Erwägungen des Landgerichts spricht für eine gravierende Pflichtverletzung zwar, dass die Angeklagten sich vor ihrer Zustimmung in mehrfacher Hinsicht unvollständig informiert und für eine „nicht sicher erfolgver- sprechende“ Transaktion erhebliche Kosten in Kauf genommen hätten. Jedoch hätten sie uneigennützig und in Verfolgung wichtiger strategischer Ziele gehandelt und bei der Entscheidung ihre Befugnisse nicht überschritten. Unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber Mitverantwortlichen oder zur Aufsicht befugten oder berechtigten Personen seien nicht gemacht worden. Auch eine Überschreitung von Kredit- oder Risikoobergrenzen habe nicht vorgelegen. Das Maß der Verletzung der Informationspflicht sei zudem nicht „sehr schwerwie- gend“ gewesen. In der Kreditvorlage vom 14. Dezember 2007 sei die – tatsäch- lich jedoch nicht erfolgte – aufsichtsrechtliche Prüfung und Freigabe der Transaktion durch die Rechtsabteilung behauptet worden. Diese Angabe sei nur deshalb als nicht hinreichend zuverlässig anzusehen, weil es insoweit an „entspre- chend eindeutigen“ Informationen aus den Voten des (kontrollierenden) Markt- folgebereichs (Zweitvotum und NPNM-Votum) sowie an einer Erläuterung gefehlt habe, auf welchem rechtlichen Wege die RWA-Entlastung trotz fehlender Abgabe wirtschaftlicher Risiken erreicht werde. Auch in den Marktfolgevoten sei eine Befassung der Rechtsabteilung mit der Transaktion – wenn auch nicht deren abschließende Prüfung und Freigabe – bekundet worden, so dass die Angeklagten das Risiko der Nichterreichung der aufsichtsrechtlichen Transaktionsziele für gering hätten halten können. Hinsichtlich des mit der Transaktion eingegangenen erheblichen finanziellen Risikos sei zu berücksichtigen, dass den Angeklagten zwar keine verwertbaren Informationen über den Wert der auf den STCDO bezogenen Liquiditätsfazilität zur Verfügung gestanden hätten. Angesichts der in der Kreditvorlage vom 14. Dezember 2007 ausgewiesenen „AAA“-Bewertung des STCDO sowie der projizierten Ratingszenarien unter Be- rücksichtigung von Ausfällen im Referenzportfolio sei aber eine Aussage über die (geringe) Ausfallwahrscheinlichkeit der Tranche getroffen worden. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass in sämtlichen den Angeklagten zur Verfügung gestellten Voten – trotz der darin enthaltenen unzureichenden Informationen – im Ergebnis der Abschluss der Transaktion empfohlen worden sei. Nach umfassender Abwägung sämtlicher Umstände sei daher das Maß einer „gravie- renden“ und „evidenten“ Pflichtverletzung nicht erreicht.
- 38
- (2) Das Landgericht hätte indes darüber hinaus Folgendes berücksichtigen müssen:
- 39
- (a) Insbesondere aus dem Zweitvotum vom 17. Dezember 2007 und dem NPNM-Votum vom 14. Dezember 2007 ließ sich ablesen, dass die Bewertungen der zuständigen Mitarbeiter auf unzureichender Tatsachengrundlage beruhten und ausdrücklich vorläufigen Charakter hatten. So wies das NPNM- Votum darauf hin, dass die Würdigung „vorbehaltlich einer abschließenden Prü- fung und Verifizierung der getroffenen Aussagen im Nachgang auf Basis sämt- licher finaler Unterlagen“ erfolgt sei (LG Hamburg aaO, Rn. 711, S. 1 des NPNM-Votums). Beide Voten machten unmissverständlich klar, dass sie unter erheblichem Zeitdruck angefertigt wurden („Der Zeitrahmen der zweiten Risiko- bewertung war außerordentlich eng und in Anbetracht der Komplexität sowie der zugrundeliegenden Beträge unangemessen knapp bemessen“, LG Hamburg aaO, Rn. 710, S. 5 des Zweitvotums). Sie enthielten damit „Warnsignale“, die Anlass zu Zweifeln an der Zuverlässigkeit der jeweils vorgenommenen Gesamtbewertung hätten geben müssen. Selbst dem Erstvotum des mit der Entwicklung der Transaktion befassten Marktbereichs vom 14. Dezember 2007, mit der das Geschäft vorgestellt und befürwortet wurde, ließen sich derartige Warnhinweise entnehmen (LG Hamburg aaO, Rn. 708 unter 5.8.2: „Zeichnungen [in zutreffender Übersetzung des englischen Originaltextes: Ziehungen] gemäß der BLF hängen weitgehend von intransparenten Repo-Preisen ab, die durch die B. gestellt werden.“). Es wäre deshalb zu erörtern gewesen, in- wieweit diese Umstände die Angeklagten – wiederum unter Berücksichtigung des Zeitfaktors (vgl. Krieger/Sailer-Coceani aaO) – zunächst zu weiteren Nachfragen hätten bewegen müssen und einer Entscheidung im Umlaufverfahren entgegengestanden hätten. Gegebenenfalls hätte das Landgericht zu prüfen gehabt, ob die Angeklagten unter Würdigung der Risiken des Unterlassens der Transaktion „Omega 55“ sogar von deren Genehmigung hätten absehen müssen.
- 40
- (b) Als weitere Gesichtspunkte, die zugunsten der Angeklagten, aber auch zu ihren Lasten hätten sprechen können, wären mögliche Vorinformationen über RWA-Entlastungstransaktionen der Art von „Omega 55“ zu würdigen gewesen. So hatte die H. im Dezember 2007 noch weitere, teils ebenfalls komplex gestaltete RWA-Entlastungsmaßnahmen vorbereitet (LG Hamburg aaO, Rn. 31). Der Transaktion „Ruby“ hatte der Vorstand zudem bereits zuge- stimmt, bevor das Geschäft unerwartet scheiterte, wodurch die Lücke in der RWA-Entlastungsplanung entstand, die durch die Transaktion „Omega 55“ geschlossen werden sollte (LG Hamburg aaO, Rn. 31, 579 f.). Tragfähige Vorinformationen aus diesen Transaktionen hätten einerseits das Informationsbedürfnis der Angeklagten mindern können; andererseits hätten die Angeklagten aus ihnen aber auch Kenntnisse über aufsichtsrechtliche Probleme und Risiken des Geschäfts erlangt haben können.
- 41
- (c) Soweit das Landgericht auf die „Uneigennützigkeit“ des Handelns der Angeklagten abstellt, hätte es sein Augenmerk auch darauf richten müssen, ob diese sich von der Einhaltung der bankinternen RWA-Grenzen finanzielle Vor- teile (z.B. „Boni“) versprechen konnten oder bei Verfehlung dieser Ziele ent- sprechende Nachteile zu erwarten gehabt hätten.
- 42
- 2. Auch der Freispruch der Angeklagten F. und N. vom Vorwurf eines Verstoßes gegen § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat angenommen, dass die Veröffentlichung des Quartals-Zwischenberichts für den H. -Konzern zum 31. März 2008 und die hierauf bezogene Pressemitteilung am 20. Juni 2008 nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG sei, weil die Abweichung in der Mitteilung über die Ertragslage nicht als erheblich anzusehen sei; dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
- 43
- a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das abstrakte Gefährdungsdelikt des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG einer einschränkenden Auslegung bedarf. Die Vorschrift dient dem Schutz von Aktionären und dritten Personen, die zu der Aktiengesellschaft in rechtlicher oder wirtschaftlicher Beziehung stehen oder in eine solche Beziehung treten wollen und deshalb an dem Vermögensstand, den Verhältnissen und der Vertrauenswürdigkeit der Gesellschaft interessiert sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 – 1 StR 420/03, BGHSt 49, 381; Schaal in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Ergänzungslieferung September 2016, AktG § 400 Rn. 2). Angesichts dieses Schutzzwecks sind Erklärungen aus dem Tatbestand auszuschließen , die bei abstrakter Betrachtungsweise für eine Entscheidung der geschützten Personen, mit der Gesellschaft in rechtliche oder wirtschaftliche Beziehungen zu treten, nicht relevant sind (OLG Frankfurt, NStZ-RR 2002, 275).
- 44
- b) Zu Recht weisen die Revisionen jedoch darauf hin, dass dem Verhältnis der fehlerhaft dargestellten Ertragslage von insgesamt rund 112 Millionen Euro (Gewinn in Höhe von 81 Millionen Euro statt Verlust in Höhe von 31 Millio- nen Euro) zur Bilanzsumme und zum Gesamtgeschäftsvolumen im vorliegenden Fall keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen kann. Dieser Bezugsrahmen ist für Banken wenig geeignet, da diese aufgrund ihres Geschäftszwecks – Entgegennahme von Fremdgeldern zwecks Ausreichung von Darlehen im Aktivgeschäft – regelmäßig über besonders hohe Bilanzsummen verfügen , mithin sich die Relation in den meisten Fällen als geringfügig darstellen wird.
- 45
- c) Ohnehin können quantitative Grenzen, wie sie in der Literatur diskutiert werden (vgl. Beck Bil-Komm/Schellhorn/Winkeljohann HGB, § 264 Rn. 56), nur Anhaltspunkte für die Erheblichkeit liefern. Sie stellen lediglich Indikatoren dar und sind durch qualitative Beurteilungskriterien zu ergänzen. Insbesondere in Zweifelsfällen ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände unverzichtbar (vgl. Dannecker in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 331 Rn. 64 mwN).
- 46
- Eine solche Gesamtbetrachtung hätte das Landgericht hier vornehmen müssen. Dabei hätte etwa eingestellt werden müssen, dass die Ertragslage der H. für die Kapitalmarktöffentlichkeit unter dem Eindruck der Subprime-Krise und des durch sie hervorgerufenen allgemeinen Misstrauens gegenüber Finanzinstituten von großer Bedeutung war. Soweit das Landgericht ergänzend ausführt, dass es für die Erheblichkeit keinen Unterschied mache, ob die unrichtige Darstellung der Ertragslage zu einem Wechsel vom Verlust- in den Gewinnbereich führe, vermag dies im vorliegenden Fall nicht zu überzeugen. Vor dem Hintergrund der Subprime-Krise war es – worauf die Revision ebenfalls zu Recht hinweist – vielmehr von nicht geringem Belang, ob die H. trotz angespannter Kapitalmarktlage einen (kleinen) Quartalsgewinn erreichen konnte oder ob sie – von dieser getroffen – einen Verlust hinzunehmen hatte. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund des (ursprünglich) geplanten Börsengangs.
- 47
- 3. Der Senat hebt die an sich rechtsfehlerfreien Feststellungen des Urteils auf, da die freigesprochenen Angeklagten keine rechtliche Möglichkeit hatten , diese anzugreifen.
- 48
- 4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
- 49
- a) Für die Prüfung einer Strafbarkeit der Angeklagten nach § 266 StGB (zusätzlich zu den Hinweisen unter oben II.1.):
- 50
- Das Landgericht hat mit nachvollziehbaren Erwägungen angenommen, dass durch die Transaktion „Omega 55“ aufsichtsrechtlich keine RWA- entlastende Wirkung erzielt wurde (LG Hamburg aaO, Rn. 482 ff.). Soweit es jedoch davon ausgegangen ist, dass die Transaktion angesichts des Ziels einer RWA-Entlastung insgesamt sinnlos gewesen und deshalb ein Vermögensnachteil in Höhe der Gesamtkosten der Transaktion eingetreten sei (LG Hamburg aaO, Rn. 991 ff.), wird das neue Tatgericht auch den „Kapitalmarkterfolg“ als möglichen Gegenwert des Vermögensverlusts in Betracht zu ziehen haben. Die Urteilsbegründung spricht bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Transaktion für das Bestehen nicht geringer Chancen, dass das Geschäft aufsichtsrechtlich nicht beanstandet worden wäre, deshalb das verfolgte Ziel, die RWA-Entlastung gegenüber der Kapitalmarktöffentlichkeit geltend zu machen, hätte erreicht werden können und Nachteile für die H. am Kapitalmarkt vermieden worden wären (siehe insbesondere LG Hamburg aaO, Rn. 1211, 1418).
- 51
- Dem steht nicht entgegen, dass das Geschäft – bei nicht gegebener aufsichtsrechtlicher Anerkennungsfähigkeit – zumindest objektiv auf eine moralisch bemakelte Irreführung des Kapitalmarkts hinausgelaufen wäre. § 266 StGB hat als Vermögensschädigungsdelikt nicht die Aufgabe, Recht und Moral in geschäftlichen Beziehungen zu garantieren, sondern das Individualvermögen vor Beeinträchtigungen zu schützen (Rönnau, ZStW 2006, 887, 921). Bei der Untreue ist die Nachteilszufügung nur durch einen Vergleich des Vermögens, das der Betreute ohne die Pflichtverletzung des Täters hätte, mit dem Vermögen, über das er infolge der Pflichtverletzung verfügt, festzustellen. Dabei ist jeder Vorteil zu berücksichtigen, der durch die pflichtwidrige Handlung erzielt worden ist. Zum Vermögen gehört nach der maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise alles, was in Geldwert messbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 – 4 StR 571/74, NJW 1975, 1234 mwN). Dementsprechend sind die Chancen eines „Kapitalmarkterfolges“ des Geschäfts als möglicher Ausgleich des Vermögensverlusts in Betracht zu ziehen. Dies gilt erst dann nicht mehr, wenn die Angeklagten mit der Genehmigung des Geschäfts gegen ihre Legalitätspflicht (§ 93 Abs. 1 AktG) verstoßen hätten, wofür sich aus den Feststellungen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte ergeben (vgl. zur Legalitätspflicht BGH, Urteil vom 27. August 2010 – 2 StR 111/09 mwN; MüKo-AktG/Spindler aaO, Rn. 73 ff. mwN).
- 52
- b) Für die Prüfung einer Strafbarkeit der Angeklagten F. und N. nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG gilt:
- 53
- Im angefochtenen Urteil fehlt es zum einen an einer nachvollziehbaren Darlegung der bilanziellen Falschverbuchung, die dem Quartalzwischenbericht und der hierzu ergangenen Pressemitteilung zugrunde lag. Diese wird das neue Tatgericht zu leisten haben. Im Rahmen der Prüfung des subjektiven Tatbestandes wird es sein Augenmerk darauf zu richten haben, dass nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des angefochtenen Urteils die fehlerhafte Bi- lanzierung erst im November 2008 „entdeckt“ wurde (LG Hamburg aaO, Rn. 686 ff.).
Bellay Feilcke
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. Okt. 2016 - 5 StR 134/15
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. Okt. 2016 - 5 StR 134/15
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Bundesgerichtshof Urteil, 12. Okt. 2016 - 5 StR 134/15 zitiert oder wird zitiert von 8 Urteil(en).
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler
- 1.
die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen im Vergütungsbericht nach § 162 Absatz 1 oder 2, in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand oder in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 1 oder 1a des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist, oder - 2.
in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Prüfer der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens zu geben sind, falsche Angaben macht oder die Verhältnisse der Gesellschaft unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 4 des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist.
(2) Ebenso wird bestraft, wer als Gründer oder Aktionär in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Gründungsprüfer oder sonstigen Prüfer zu geben sind, falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler
- 1.
die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen im Vergütungsbericht nach § 162 Absatz 1 oder 2, in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand oder in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 1 oder 1a des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist, oder - 2.
in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Prüfer der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens zu geben sind, falsche Angaben macht oder die Verhältnisse der Gesellschaft unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 4 des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist.
(2) Ebenso wird bestraft, wer als Gründer oder Aktionär in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Gründungsprüfer oder sonstigen Prüfer zu geben sind, falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler
- 1.
die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen im Vergütungsbericht nach § 162 Absatz 1 oder 2, in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand oder in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 1 oder 1a des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist, oder - 2.
in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Prüfer der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens zu geben sind, falsche Angaben macht oder die Verhältnisse der Gesellschaft unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 4 des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist.
(2) Ebenso wird bestraft, wer als Gründer oder Aktionär in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Gründungsprüfer oder sonstigen Prüfer zu geben sind, falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt.
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Staatskasse trägt die Kosten der Rechtsmittel und die den Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat die zwölf Angeklagten vom Vorwurf der Untreue aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen richten sich die mit einer Verfahrensrüge und der ausgeführten Sachrüge begründeten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die im Ergebnis ohne Erfolg bleiben.
I.
- 2
- Das Landgericht hat den Anklagevorwurf nicht für erwiesen erachtet.
- 3
- 1. Die Staatsanwaltschaft wirft den Angeklagten Untreue in zwei Fällen zu Lasten der I. B. GmbH I. ) vor, deren Gesellschafterinnen die L. B. – Girozentrale – (LB. ), die B. B. AG, die B. B. und die B. H. H. AG (B. H. ) waren.
- 4
- Gegenstand der Anklage ist die Auflage zweier geschlossener Immobilienfonds , durch die dem Vermögen der I. ein Nachteil zugefügt worden sein soll. Dabei handelte es sich um den LB. -Fonds 12 und den I. Fonds Deutschland 1, die von der I. -Gruppe aufgelegt wurden, einer Holding, an der neben der I. noch als deren Tochtergesellschaften die B. O. B. GmbH und die I. V. B. B. mbH (IB. ) beteiligt waren. Die I. übernahm dabei jeweils für 25 Jahre Mietgarantien, für die sie Provisionen in Höhe von 1,23 % (LB. -Fonds 12) und 1,62 % (IB. Fonds Deutschland1) der jeweils garantierten Mietsumme vereinnahmte.
- 5
- Die zwölf Angeklagten sind Geschäftsführer der I. ( S. und Sc. ), Prokuristen der I. (Sch. , T. und B. ) oder Mitglieder des Aufsichtsrats ( R. , H. , L. und Z. sowie die nur am ersten Fall beteiligten K. , N. und D. ), die dort die beteiligten Banken repräsentierten.
- 6
- Die Staatsanwaltschaft wirft den Angeklagten vor, dass die Eingehung einer derart langfristigen Mietgarantie pflichtwidrig gewesen sei. Damit seien sie ohne entsprechende kalkulatorische Absicherung unüberschaubare Risiken eingegangen. Im Hinblick auf die sich abzeichnende Immobilienkrise wäre eine besonders sorgfältige Risikoprüfung unter Einschluss der bereits laufenden Engagements veranlasst gewesen. Bei einer entsprechenden Nachkalkulation hätte sich für die Angeklagten aufgedrängt, dass der aus den Mietgarantien folgende Rückstellungsbedarf zu erheblichen Verlusten führen würde, die nicht mehr mit den Erträgen hätten ausgeglichen werden können. Bei den beiden nach dem Muster früherer Fonds zuletzt aufgelegten Fonds hätten die Angeklagten gewusst, dass die Absicherung der Fonds mit einer so langfristigen marktunüblichen Mietgarantie zu einem Verlustgeschäft führen würde. Die angeklagten Aufsichtsratsmitglieder hätten es in Bezug auf den LBB-Fonds 12 pflichtwidrig unterlassen, die endgültige Auflage und Schließung des Fonds zu verhindern. Hierdurch sei es deshalb zu einem Schaden in Höhe von mindestens 72 Mio. DM gekommen. Hinsichtlich des IB. Fonds Deutschland 1, dessen Auflage von allen hieran beteiligten neun Angeklagten mittäterschaftlich zu verantworten sei, ergebe sich ein Schaden von mindestens 44 Mio. DM. In beiden Fällen drohe weiterer Schaden.
- 7
- 2. Das Landgericht hat in der Auflage der Fonds und ihrer Schließung keine Untreue gemäß § 266 StGB gesehen.
- 8
- a) Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde die I. faktisch wie eine Abteilung des Gesamtkonzerns der B. B. AG geführt und lediglich als Kostenstelle betrachtet. Die Gesellschafterinnen hatten deshalb einen gegebenenfalls entstehenden Verlust für die I. bewusst in Kauf genommen, weil dieser Verlust als Teil des erheblichen Gesamtnutzens betrachtet und akzeptiert wurde, der für die Konzernbanken aus dem Fondsgeschäft erzielt wurde. Deshalb waren die Gesellschafterbanken, die über ihre Vertreter im Aufsichtsrat informiert waren, auch damit einverstanden, dass möglicherweise bei der I. in einem gewissen Rahmen Verluste eintreten würden.
- 9
- b) Nach der Bewertung des Landgerichts seien die Mietgarantien schon deshalb nicht pflichtwidrig gewesen, weil die Gesellschafterbanken dieser Fondsauflage zugestimmt hätten. Dieses Einverständnis habe tatbestandsausschließend gewirkt, weil eine Existenzgefährdung der I. bis zum Zeitpunkt der Schließung der beiden Fonds nicht absehbar gewesen sei.
- 10
- Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich ergeben, dass die Angeklagten zwar ein abstraktes Risiko gesehen und dies billigend in Kauf genommen hätten. Sämtliche Angeklagten hätten aber die Dimension des Risikos nicht erkannt und seien auch nicht davon ausgegangen, dass es bei der I. zu einer Existenzgefährdung kommen könnte. Aufgrund der damals bekannten Zahlen und des Prognosematerials habe sich das Ausmaß des Risikos nicht abschätzen lassen. Die Angeklagten hätten deshalb jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt.
II.
- 11
- Die Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.
- 12
- 1. Die Verfahrensrüge ist unzulässig.
- 13
- a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet die Ablehnung eines von ihr gestellten Beweisantrages auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Landgericht ist diesem Beweisantrag nicht nachgekommen, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Die Staatsanwaltschaft hatte den bereits vorher gehörten Wirtschaftsprüfer Web. zum Beweis der Tatsache benannt, dass die fondsbezogenen Aufwendungen die fondsbezogenen Einnahmen der I. und ihrer Tochtergesellschaften überstiegen und ein vom Sachverständigen in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise – nach handelsrechtlichen Bewertungsmaßstäben – zu beziffernder Gesamtschaden eingetreten sei. In einer späteren Ergänzung präzisiert die Staatsanwaltschaft ihren Antrag dahin, dass der Sachverständige unter Außerachtlassung der testierten Jahresabschlüsse eigenständig neue Bilanzen jeweils zum Jahresende 1998 und 1999 erstellen solle.
- 14
- b) Es kann offen bleiben, ob dieser Antrag im Blick auf das überwiegend wertend formulierte Beweisthema überhaupt als Beweisantrag anzusehen ist. Jedenfalls hat die Staatsanwaltschaft seine Ablehnung durch das Landgericht nicht in der gehörigen Form gerügt. Ihr Vortrag ist nicht vollständig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Staatsanwaltschaft teilt zwar den Ablehnungsbeschluss des Landgerichts mit. Sie unterlässt es jedoch, die in dem Beschluss in Bezug genommenen Aktenteile vorzulegen oder zumindest ihren wesentlichen Inhalt vorzutragen. Dies betrifft die gutachterliche Äußerung des Sachverständigen Web. , das von ihm verfasste Sondergutachten, den Beschluss der Wirtschaftsstrafkammer vom 31. März 2008 über die Nichtzulassung der Anklage wegen Bilanzfälschung und die hierzu ergangene Rechtsmittelentscheidung des Kammergerichts vom 11. Februar 2010 sowie die Gründe, die zur Zurückverweisung des Antrags der Staatsanwaltschaft vom 7. Oktober 2010 auf Vernehmung der Zeugin F. geführt haben.
- 15
- c) Im Übrigen läge ein Beruhen des Freispruchs auf der beanstandeten unterbliebenen Beweiserhebung aus den zur Sachrüge ausgeführten Gründen fern.
- 16
- 2. Die sachlich-rechtlichen Beanstandungen der Staatsanwaltschaft zeigen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.
- 17
- a) Der Senat kann offen lassen, ob das Vorgehen der Angeklagten – was das Landgericht verneint hat – objektiv pflichtwidrig war. Tatbe- standsmäßig im Sinne des § 266 StGB ist allerdings eine Pflichtwidrigkeit nur dann, wenn sie klar und evident war (siehe dazu BVerfGE 126, 170, 210 f.). Deshalb hat die Rechtsprechung grundsätzlich nur schwere Pflichtverletzungen ausreichen lassen (BGH, Urteile vom 15. November 2001 – 1 StR 185/01, BGHSt 47, 148, 152 f., und vom 6. Dezember 2001 – 1 StR 215/01, BGHSt 47,187, 197). Ob die von der Staatsanwaltschaft angenommenen Mängel im Risikomanagement vorlagen und auch den entsprechenden Schweregrad erreichten, bedarf hier jedoch keiner Vertiefung. Es liegt nicht fern, dass der Fall auf der Grundlage der erhobenen Anklage auch insoweit von vornherein an einer allzu isolierten Sicht auf die I. ohne Rücksicht auf deren in den Gesamtkonzern integrierte Rolle krankt. Ausreichende Anhaltspunkte für einen etwa berechtigten Untreuevorwurf zum Nachteil des Gesamtkonzerns drängen sich mangels jeglicher Erwägungen zu dessen naheliegenden den eingegangenen Risiken gegenüberstehenden Vorteilen durch eine Fortführung der in Frage stehenden Immobiliengeschäfte nicht ansatzweise auf.
- 18
- b) Das Landgericht hat den subjektiven Tatbestand bei sämtlichen Angeklagten rechtsfehlerfrei verneint, weil es einen Untreuevorsatz nicht feststellen konnte. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Staatsanwaltschaft sind letztlich erfolglos. Dies gilt ungeachtet dessen, dass das Landgericht die subjektive Tatseite hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale der Pflichtwidrigkeit und des Nachteils nicht immer deutlich getrennt hat. Abgesehen davon, dass sich dies allenfalls zu Ungunsten der Angeklagten hätte auswirken können, verletzt die Wirtschaftsstrafkammer bei ihrer Prüfung im Ergebnis nicht das vom Bundesverfassungsgericht statuierte Verschleifungs- oder Entgrenzungsverbot (BVerfGE 126, 170, 198 f.). Dieses wirkt sich allerdings gleichermaßen auf die Prüfung der subjektiven Tatseite aus. Auch insoweit sind der Vorsatz zur Pflichtwidrigkeit einerseits und zur Nachteilszufügung andererseits unabhängig voneinander zu prüfen; die innere Tatseite hinsichtlich des Merkmals des Nachteils darf nicht dergestalt in der des Merkmals der Pflichtwidrigkeit aufgehen, dass es seiner eigenständigen Bedeutung weitgehend beraubt wäre. Auch wenn die Pflichtwidrigkeit in einem inneren Zusammenhang mit dem Nachteil steht, weil die Pflichtwidrigkeit der Handlung sich häufig gerade aus der für das betreute Vermögen innewohnenden Gefährdung ergibt, ist auch in subjektiver Hinsicht zu unterscheiden zwischen dem Vorsatz hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit und hinsichtlich der Nachteilszufügung.
- 19
- Dem Gesamtzusammenhang des angefochtenen Urteils ist jedoch mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass das Landgericht, welches sich überaus eingehend mit der vorgenannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auseinander gesetzt hat, sowohl den Vorsatz der Pflichtwidrigkeit als auch der Nachteilszufügung jeweils selbständig geprüft und verneint hat.
- 20
- aa) In Betracht kommt hier allenfalls bedingter Vorsatz. Dieser setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält und den Erfolg billigend in Kauf nimmt (BGH, Urteil vom 4. November 1988 – 1 StR 262/88, BGHSt 36, 1, 9). Damit muss die Prüfung eines bedingten Vorsatzes die beiden Vorsatzelemente, nämlich das kognitive und das voluntative Element umfassen. Der Vorsatz muss sich auf sämtliche Merkmale des Untreuetatbestands beziehen.
- 21
- (1) Bei Risikogeschäften, wie sie hier vorliegen, sind an die Feststellung der inneren Tatseite erhöhte Anforderungen zu stellen. Dies betrifft beide Vorsatzbestandteile. Die Möglichkeit einer Vermögensgefährdung ist dem Risikogeschäft immanent. Die bewusste Eingehung des immanenten Risikos kann deshalb für sich genommen nicht ausreichen, weil Risiken wesentliche Strukturelemente im marktwirtschaftlichen System sind und die Eingehung von Risiken notwendiger Bestandteil unternehmerischen Handelns ist.
- 22
- Die Rechtsprechung hat deshalb die innere Tatseite bei risikobehafteten unternehmerischen Entscheidungen besonderen Prüfungskriterien unterworfen. So ist auf der kognitiven Ebene zu verlangen, dass der Täter das von ihm eingegangene Risiko zutreffend bewertet hat. Da die Untreue ein Vorsatzdelikt ist, bildet der vom Tatgericht festzustellende Umfang der Kenntnis von den Risikofaktoren und dem Risikograd den Maßstab für die Prüfung des kognitiven Vorsatzelements (§ 16 StGB).
- 23
- (2) Für die Praxis bedeutsamer sind allerdings die Anforderungen an das voluntative Vorsatzelement. Anders als etwa bei Kapitaldelikten lässt sich das voluntative Element nicht bereits weitgehend aus dem Gefährdungspotential der Handlung ableiten. Der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintritts allein kann kein Kriterium für die Entscheidung der Frage sein, ob der Angeklagte mit dem Erfolg auch einverstanden war. Es kommt vielmehr immer auch auf die Umstände des Einzelfalles an, bei denen insbe- sondere die Motive und die Interessenlage des Angeklagten zu beachten sind (BGH, Urteil vom 6. April 2000 – 1 StR 280/99, BGHSt 46, 30, 35; vgl. auch BGH, Beschluss vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 347 ff. – zum Betrug; vgl. auch Saliger in Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, 2009, § 266 Rn. 104). Dabei ist zudem bei der Beurteilung eines Geschäftsvorgangs , bei dem – wie hier – keine Indizien für einen auch nur mittelbaren persönlichen Vorteil der Beteiligten bestehen, besondere Skepsis hinsichtlich des voluntativen Elements geboten.
- 24
- Für das voluntative Element kann es demnach nicht ausreichen, dass der Betreffende allein die Gefährdungslage billigt. Dies würde, da unternehmerische Entscheidungen regelmäßig einen Gefährdungsanteil aufweisen, dem subjektiven Untreuevorwurf nicht gerecht. Vielmehr kann nur dann von einer billigenden Inkaufnahme eines Nachteils im Sinne des § 266 StGB ausgegangen werden, wenn der Täter nicht nur die konkrete Gefahr in Kauf nimmt, sondern darüber hinaus auch die Realisierung dieser Gefahr billigt, sei es auch nur in der Form, dass der Täter sich mit dem Eintritt des unerwünschten Erfolges abfindet (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 – 2 StR 499/05, BGHSt 51, 100, 121; Beschluss vom 2. April 2008 – 5StR 354/07, BGHSt 52, 182, 189 f.; vgl. auch Matt in Matt/Renzikowski, StGB, 2013, § 266 Rn. 155). Für die Kennzeichnung der Innentendenz ist dieses Erfordernis notwendig, zumal die Untreue – anders als der Betrug – keine Eigen- oder Fremdbereicherungsabsicht voraussetzt. Das gedankliche Hinnehmen einer Vermögensgefährdung ist für sich genommen nicht aussagekräftig , weil sie eine Begleiterscheinung unternehmerischen Handelns ist. Dem objektiven Tatbestandsmerkmal „Nachteil“ entspricht eine innere Einstellung , die dadurch geprägt ist, dass sie sich letztlich mit dem Verlust abfindet.
- 25
- Für die beweismäßige Feststellung des voluntativen Vorsatzelements kommt freilich dem auch vom Täter erkannten Gefährdungsgrad ein erhebliches indizielles Gewicht zu. Für je wahrscheinlicher der Täter den Erfolgsein- tritt hält, umso mehr spricht dafür, dass er sich letztlich mit einem Schadenseintritt abfindet. Denn die bloße Hoffnung auf den guten Ausgang steht der Annahme eines Vorsatzes nicht entgegen (NK/Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 266 Rn. 122).
- 26
- (3) Mit dieser Auffassung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des 1. Strafsenats, soweit diese es hat genügen lassen, wenn sich auch das voluntative Vorsatzelement allein auf die schadensgleiche Gefährdung bezieht, ohne dass zugleich eine Billigung eines eventuellen Endschadens hinzutritt (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08,BGHSt 53, 199; vgl. zu diesem Problemkreis Fischer, NStZ Sonderheft 2009, 8, 13 f.; ders. StraFo 2008, 269, 274 f.; Nack, StraFo 2008, 277, 280 f.; NK/Kindhäuser aaO, § 266 Rn. 123; Hoyer in SK, 123. Lfg., § 266 Rn. 55; Gaede in Matt/Renzikowoski, StGB, 2013, § 15 Rn. 27). Die maßgebliche Entscheidung erging zum Betrug und betraf eine Fallgestaltung, bei der eine versprochene Geldanlage gänzlich unterblieben ist. Zudem enthält auch die Auffassung des 1. Strafsenats eine Einschränkung, weil sie das voluntative Element auf die „nicht mehr vertragsimmanente Verlustgefahr“ bezieht; letztlich wird auf diese Weise eine Korrektur vorgenommen. Ungeachtet der Frage, ob durch die zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1) im Blick auf die Schadensbestimmung eine Neuakzentuierung eingetreten ist, nötigt die hier vorliegende Fallgestaltung nicht zu einer Anfrage nach § 132 Abs. 3 GVG. Dies gilt schon deshalb, weil das Landgericht rechtsfehlerfrei das kognitive Vorsatzelement und zugleich schon eine Billigung der Existenzgefährdung verneint hat, mithin dieser Rechtsfrage im vorliegenden Fall die Entscheidungserheblichkeit fehlen würde.
- 27
- bb) Das angefochtene Urteil genügt den vorgenannten Anforderungen an die Feststellung eines bedingten Vorsatzes. Die Wirtschaftsstrafkammer hat rechtsfehlerfrei bei der Prüfung der subjektiven Tatseite aufgrund der äu- ßeren Umstände die für die Angeklagten zum damaligen Zeitpunkt erkannte Gefährdungslage gewürdigt und einen Untreuevorsatz verneint.
- 28
- (1) Zutreffend ist die Grundannahme des Landgerichts, dass im Hinblick auf den Untreuetatbestand nur eine solche Gefährdung des Vermögens der I. relevant sein kann, die den Grad der Existenzgefährdung erreicht. Dies ergibt sich nach den Feststellungen aus der Stellung der I. im Verhältnis zu den Mutterbanken. Von dort wurde die I. letztlich wie eine unselbständige Abteilung geführt, die einen bestimmten Aufgabenkreis im Gesamtkonzern zu erfüllen hatte. Deshalb kam es der Unternehmensleitung wie auch den Aufsichtsgremien nicht darauf an, das Verhältnis von Aufwendungen für die Mietgarantien und vereinnahmten Provisionen bezogen auf die I. ausgeglichen zu gestalten. Die Auflage der Fonds war für die Konzerngesellschaft schon deshalb von hohem Nutzen, weil hieraus durch die Kreditierung der Fonds und die anfallenden Provisionen erhebliche Erträge gezogen werden konnten. Da sämtliche Gesellschafter in voller Kenntnis der Umstände und der wirtschaftlichen Kennziffern über ihre Repräsentanten im Aufsichtsrat der I. den Fondsauflagen zugestimmt hätten, läge – so die Kernaussage des Landgerichts – ein den Tatbestand ausschließendes Einverständnis vor, das insoweit wirksam gewesen sei, als hierdurch keine Existenzgefährdung der Gesellschaft eingetreten sei. Jedenfalls aus der für den Vorsatz maßgeblichen Sicht der Angeklagten ist hinreichend belegt, dass diese eine solche Existenzgefährdung der I. nicht vorhergesehen haben.
- 29
- Die gegen die Maßgeblichkeit der Grenze der Existenzgefährdung für die Wirksamkeit eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses gerichteten Einwände der Staatsanwaltschaft gehen fehl. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die im Aufsichtsrat vertretenen Vorstände der Gesellschafterbanken ein solches Einverständnis erklären konnten, selbst wenn sie nicht alleinvertretungsberechtigt waren. Soweit die Banken nicht schon durch zwei Vorstandsmitglieder in den Aufsichtsgremien vertreten wurden, die sich vorab und im Nachgang abgestimmt hatten, wurden nach den landgerichtli- chen Feststellungen die Entscheidungen in den jeweiligen Gesamtvorständen der Gesellschafterbanken kommuniziert und gebilligt.
- 30
- Soweit der Generalbundesanwalt eine verengte Betrachtung auf die Existenzgefährdung beanstandet und auf eine nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weitere (zusätzliche) Grenze für ein tatbestandsausschließendes Einverständnis verweist, wonach das Stammkapital nicht angetastet werden dürfe, ist dies zweifelhaft. Denn nach der Rechtsprechung bildet der existenzgefährdende Eingriff als Grenze der Verfügungsbefugnis des Gesellschafters wohl den Oberbegriff, der die Unterfälle Beeinträchtigung des Stammkapitals sowie Entziehung der Produktionsgrundlagen oder Gefährdung der Liquidität umfasst (BGH, Beschluss vom 31. Juli 2009 – 2StR 95/09, BGHSt 54, 52, 58; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 158). Abgesehen davon, dass beide Merkma- le in einem inneren Zusammenhang stehen, hat die Wirtschaftsstrafkammer die wirtschaftliche Situation – wie sie sich zu den beiden Tatzeiten nach der Wahrnehmung der Angeklagten darstellte – umfassend gewürdigt, was sowohl eine Existenzgefährdung als auch den Unterfall eines Angriffs auf das Stammkapital einschloss. Im Übrigen hätte dabei, soweit eine vom Generalbundesanwalt angesprochene Unterbilanz in Betracht gezogen werden sollte , auch die für die Verbindlichkeiten der I. , die bis zum 31. Dezember 1998 eingegangen wurden, wirksame Patronatserklärung der B. B. AG (UA S. 54) mitberücksichtigt werden müssen. Da die hieraus entstehenden Verlustübernahmeverpflichtungen Dritter als Forderungen zu bilanzieren wären (vgl. Paschos in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht 2011, § 302 AktG Rn. 5), hätte schon dieser Umstand einer Unterbilanz entgegengestanden.
- 31
- Die Existenzgefährdung der I. als maßgebliche Belastungsgrenze wird insbesondere dann nachvollziehbar, wenn man die subjektive Sicht der Angeklagten wie geboten berücksichtigt, die ersichtlich vom Gesamtkonzernnutzen her dachten. In diesem Zusammenhang spielte die I. die eher unselbständige Rolle einer Kostenstelle, die tatsächlich so lange in dem Konzernzusammenhang funktionierte, als ihre Existenz gesichert war. Es lag deshalb bei der Betrachtung aus der Perspektive der Angeklagten nahe, die wirtschaftlichen Belange der I. erst dann ernst zu nehmen, wenn deren Existenzgefährdung drohte, weil ab diesem Zeitpunkt ein wichtiger Baustein in dem für den Konzern wichtigen und gewinnbringenden Fondsgeschäft wegzubrechen drohte.
- 32
- (2) Die Beweiswürdigung des Landgerichts zur fehlenden Erkennbarkeit des existenzgefährdenden Umfangs der Risiken aus den Mietgarantien ist rechtsfehlerfrei.
- 33
- Das Landgericht stellt eine fundamentale Verschlechterung der prog- noserelevanten Risikofaktoren ab spätestens 1998 fest. Es markiert das „Ende der Blütezeit von geschlossenen Immobilienfonds“ auf den Abschluss des Jahres 1998. In der Folge hätte neben dem Abbau steuerlicher Privilegien die hohe Arbeitslosigkeit, der Zusammenbruch des „Neuen Markts“ und eine stagnierende Wirtschaft zu einem zunehmend schwierigen Umfeld geführt. Nach Auffassung des Landgerichts haben sich die damals bekannten Risiken – jedenfallsaus der Sicht der Angeklagten – zumindest in einem vertretbarem Maße in den hierfür bilanziell vorzunehmenden Rückstellungen (§ 249 HGB) niedergeschlagen. Es stützt diese Würdigung auf folgende Umstände:
- 34
- (a) So hat das von der I. 1998 eingeführte und zunächst vom Zeugen Sa. betreute Risikocontrolling ungeachtet seiner Anlaufschwierigkeiten eine deutliche Verbesserung der Datentransparenz erbracht. Auf der Grundlage dieses Datenmaterials ergab sich aber nach der Prognose im Frühjahr 2000, die bereits nach der Schließung des IB. Fonds Deutschland 1 erfolgte, ein Betrag von noch höchstens 108.000 TDM als rechnerische Restgröße (im Sinne eines positiven Saldos). Unter Einbeziehung des Gesamtkonzernnutzens belief sich nach den Berechnungen des Risikocontrollers Sa. der fortbestehende Ertrag auf 846.600 TDM, der sich jedoch im Blick auf noch nicht bezifferbare Gewinne aus Zwischenfinanzierungen noch weiter erhöht hätte (UA S. 115 f.). Aus diesem schon weitgehend optimierten Risikocontrolling ergab sich mithin noch keine unmittelbare Existenzgefährdung der I. .
- 35
- (b) Die I. und der Gesamtkonzern wurden in ihrer Wirtschaftsführung und Bilanzierung mehrfach überprüft, wobei jeweils die für die Mietgarantien zu bildenden Rückstellungen und die Risikovorsorge Gegenstand dieser Bewertungen waren. Die erstellten Jahresabschlüsse wurden durch eine externe Kanzlei begleitet, die aus Wirtschaftsprüfern, Rechtsanwälten und Steuerberatern bestand. Diese fertigte auch die Jahresabschlüsse, die Rückstellungen für Pauschal- und Einzelrisiken enthielten. In einem konzerninternen Revisionsbericht wurde zwar die seinerzeitige Rückstellungspraxis kritisiert. Dies wurde jedoch als „geringfügiger Mangel“ bezeichnet.Letztlich ging es um die bilanztechnische Erfassung und Bewertung; eine Existenzgefährdung haben die konzerninternen Revisoren in keinem Fall gesehen. Gleiches gilt für den Bericht der Konzernrevision vom 11. Juli 1997, die sogar zu dem Ergebnis kam, dass eine I. -interne Revision entbehrlich sei und diese Aufgabe durch die Kreditrevision der Konzernmutter übernommen werden könne.
- 36
- In dem durch den Wirtschaftsprüfer Wa. erstatteten Sonderprüfungsbericht vom 26. Juli 1997 ebenso wie im Prüfbericht nach § 44 KWG der F. T. R. vom 12. November 1997 wurden die Risiken aus den Mietgarantien thematisiert. Wa. kritisierte dabei den bilanziellen Ansatz der Provisionen und wies auf die Risiken hin. Der F. -Bericht verlangte ein wirksameres Risikocontrolling. Nach den Feststellungen des Landgerichts zog jedoch keiner der beiden Prüfer eine Existenzgefährdung der I. in Betracht, die durch die langfristigen Mietgarantien hätte entstehen können.
- 37
- Von – wie das Landgericht zutreffend hervorhebt – besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang das vom Zeugen Web. verfasste Sondergutachten gemäß § 44 Abs. 1 KWG für das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (sog. Fasselt-Mette-Bericht). Dieses Gutachten wurde am 14. März 2000 abgeschlossen, die Datengrundlage bezog sich aber auf den Zeitpunkt 30 Tage vor Schließung des IB. Fonds Deutschland 1. Aus dieser Zeitnähe ergibt sich die besondere Aussagekraft dieses Gutachtens. Dort wurde zwar eine Erhöhung der Rückstellungen wegen drohender Verluste aus den Mietgarantien empfohlen; eine Existenzgefährdung der I. wurde aber nicht angesprochen. Bestätigt wird dies weiterhin durch den einvernommenen Zeugen Wei. , der Referatsleiter im Bundesaufsichtsamt war und die Einschätzung von Web. teilte.
- 38
- (c) Aus diesen internen und externen Expertisen zieht die Wirtschaftsstrafkammer den Schluss, dass die Angeklagten keine Existenzgefährdung der I. durch nicht ausreichend durch Rückstellungen abgesicherte Mietgarantien erkannt hätten. Dieser Schluss, der auf einer hinreichend sorgfältigen Analyse der zu den Tatzeitpunkten vorhandenen Sachverhaltsgrundlagen beruht, ist vom Revisionsgericht hinzunehmen. Er liegt zudem auch nahe, weil nicht ersichtlich ist, wieso die Angeklagten im Vergleich zu den Controllern und Revisionsspezialisten überragende Erkenntnisquellen hätten haben sollen, die sie in die Lage versetzt hätten, eine konkrete Existenzgefährdung der I. vorauszusehen. Vielmehr haben auch die den Jahresabschluss prüfenden Wirtschaftsprüfer der W. AG die bilanziellen Ansätze der I. uneingeschränkt bestätigt, und zwar in Kenntnis der mit der langfristigen Mietgarantie verbundenen Risiken.
- 39
- Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts bestand für die Annahme des Landgerichts, dass niemand die von den Mietgarantien ausgehenden Gefahren für die Existenz der I. gesehen habe, demnach eine ausreichende Tatsachengrundlage. Ein Vergleich einerseits der Aufwendungen für die Mietgarantie und andererseits der Erträge hieraus ist aus dem angefochtenen Urteil ersichtlich; das Landgericht hat lediglich dem Resultat nicht das vom Generalbundesanwalt erwartete Gewicht beigemessen, weil es die Provisionen für die Mietgarantien anders gewertet hat. Aus subjektiver Sicht der Angeklagten waren – weil diese aus der Perspektive des Konzernnutzens dachten – die Provisionen für die Mietgarantien keine echte, gar alleinige Gegenleistung für die damit verbundene Risikoübernahme, sondern die Preisfestlegung orientierte sich an Marktgesichtspunkten und an der steuerlichen Abzugsfähigkeit. Deshalb dürfen insoweit Aufwendungen und Erträgnisse nicht ohne weiteres gegenübergestellt werden, maßgeblich ist vielmehr allein die bilanzielle Gesamtsituation und die Frage, ob sich insoweit eine existenzgefährdende Überschuldung ergibt.
- 40
- Dieser Gesichtspunkt hat aber auch Auswirkungen auf die Frage, inwieweit die vereinnahmten Provisionen bilanziell in ihrer Gesamtsumme oder nur ratierlich zu erfassen sind. Für eine ratierliche Erfassung bestand jedenfalls aus der Sicht der Angeklagten umso weniger Anlass, als sie die Provisionen nicht als kalkuliertes Risikoentgelt ansahen. Letztlich bedarf diese bilanzielle Frage hier aber weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht einer Vertiefung, weil nach den Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer auch bei einem ratierlichen Ansatz zwar naturgemäß ein verringerter Überschuss hätte ausgewiesen werden können, aber auch dann noch keine existenzgefährdende Situation eingetreten wäre. Da auch insoweit noch nicht verbrauchte Beträge aus den dann anzusetzenden Rechnungsabgrenzungsposten bestanden hätten (UA S. 146 f.), hätte sich ein etwaiger Verstoß gegen Bilanzierungsvorschriften nicht ausgewirkt.
- 41
- Soweit der Generalbundesanwalt weiter bemängelt, dass eine Begründung , die sich darauf stützt, das Risiko sei nicht konkret erkennbar gewesen , offen lasse, ob die Existenzgefährdung im Rahmen einer ordnungsgemäßen Risikoanalyse objektiv erkennbar gewesen wäre, verlässt er die Grenzen eines Vorsatzdelikts. Auch im Rahmen des bedingten Vorsatzes kommt es immer darauf an, dass der Betreffende die Gefahrenlage tatsäch- lich erkannt hat. Die bloße Erkennbarkeit ist allenfalls im Bereich der Fahrlässigkeitstaten relevant. Im Übrigen belegt das angefochtene Urteil hinreichend die Bemühungen der I. um eine Verbesserung des Risikocontrolling und die Hindernisse, auf welche diese stieß.
- 42
- (3) Das Landgericht hat ohne Rechtsverstoß ersichtlich auch das voluntative Vorsatzelement verneint. Es führt aus, dass die Angeklagten in der Erkenntnis der von der I. eingegangenen Risiken deren Existenzgefährdung mit adäquaten Mitteln zu verhindern suchten, um dadurch das Fondsgeschäft im Gesamtkonzernnutzen weiter zu betreiben. Dabei zieht die Wirtschaftsstrafkammer vor allem aus den in den Jahren 1998 und 1999 durchgeführten Kapitalerhöhungen den Schluss auf einen ernsthaften Willen der Angeklagten, existenzgefährdende Verluste zu vermeiden (UA S. 533 f.). So erfolgte eine Kapitalerhöhung im April 1998 um 25 Mio. DM mit einem 100%igen Agio, was wirtschaftlich eine weitere Erhöhung um denselben Betrag bedeutete, und eine neuerliche noch viel stärkere Kapitalaufstockung Anfang 1999 um 340 Mio. DM.
- 43
- Aus diesen Umständen hat das Landgericht rechtsfehlerfrei gefolgert, dass die Angeklagten der erkannten Risikostruktur aufgrund der marktunüblichen Mietgarantien begegnen wollten. Damit hat es zugleich seine Annahme untermauert, dass die Angeklagten sich nicht mit einer Existenzgefährdung der I. abgefunden haben, sondern hierfür eine Risikovorsorge treffen wollten. Als die maßgeblichen Entscheidungsträger der I. hatten die Angeklagten den tatbestandlichen Erfolg im Sinne des § 266 StGB, nämlich die Existenzgefährdung , oder gar die Existenzvernichtung gerade nicht gebilligt oder sich auch nur damit abgefunden.
- 44
- Die Verneinung des voluntativen Vorsatzelements wird zudem durch weitere vom Landgericht festgestellte Umstände bestätigt. Durch den Aufbau eines Risikocontrollings, mit dem die Leitungsebene der I. der internen und externen Kritik nachkam, ist belegt, dass die Verantwortlichen nicht die Augen vor der möglichen Existenzbedrohung verschlossen haben, sondern bemüht waren, die Risiken aus diesen Geschäften steuerbar zu halten. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen wurden den Angeklagten gegenüber kommuniziert bzw. von ihnen abgefragt. Auch dieser Umstand spricht dagegen , dass den Angeklagten der tatbestandliche Erfolg des Eintritts eines Nachteils auch nur gleichgültig gewesen wäre (vgl. hierzu auch Puppe in NK, StGB, 4. Aufl., § 15 Rn. 56 f.).
- 45
- Schließlich war das gesamte Controlling- und Buchhaltungssystem auf Transparenz ausgelegt. Die erkannten Risiken wurden sowohl konzernintern als auch gegenüber den Abschlussprüfern, der W. AG, offen angesprochen und diskutiert. Der Stand des Risikocontrollings und auch dessen Mängel waren stets sowohl auf der Ebene der Geschäftsleitung der I. , des Aufsichtsrats der I. und auch bei den Gesellschafterinnen der I. gleichermaßen bekannt. Nach den Feststellungen des Landgerichts gab es weder eine Verschleierung der Risiken aus dem Fondsgeschäfts innerhalb der I. noch gegenüber den vier Gesellschafterteilbanken vor Auflage der anklagegegenständlichen LB. Fonds 12 und IB. Fonds Deutschland 1. Gleichfalls herrschte auch innerhalb der Konzernbanken und gegenüber deren Aufsichtsgremien eine weitgehende Offenheit, weil auch ihnen die wesentlichen Revisionsberichte mitgeteilt wurden.
- 46
- Diese Umstände haben Auswirkungen auf die Prüfung des Willenselements beim Vorsatz. Ebenso wie die Verschleierung von Risiken ein Anzeichen für das Vorliegen einer Billigung des Eintritts einer schadensgleichen Vermögensgefährdung sein kann (BGH, Urteil vom 15. November 2001 – 1 StR 185/01, BGHSt 47, 148, 157), gilt umgekehrt auch, dass eine trans- parente und ordnungsgemäße Bilanzierung indiziell gegen eine willentliche Schadenszufügung sprechen kann.
- 47
- c) Die Revisionen können schließlich nicht mit dem Vorwurf durchdringen , das Landgericht habe die gebotene Gesamtwürdigung unterlassen.
- 48
- Das Unterlassen einer solchen Gesamtwürdigung kann allerdings einen zur Aufhebung des Freispruchs nötigenden Rechtsfehler begründen. Denn selbst wenn keine der jeweiligen Indiztatsachen für sich allein zum Nachweis der Täterschaft der Angeklagten ausreicht, besteht die Möglichkeit, dass sie in ihrer Gesamtheit dem Tatrichter die entsprechende Überzeugung vermitteln (BGH, Urteil vom 6. März 2002 – 5 StR 351/01, NJW 2002, 1811, 1812; vgl. auch Dietmeier ZIS 2008, 101, 103 f.). Die Gesamtwürdigung hat aber auch – gleichfalls in ihrer Gesamtheit – die entlastenden Umstände einzubeziehen (BGH, Urteil vom 12. September 2001 – 2 StR 172/01, NStZ 2002, 47).
- 49
- Der Generalbundesanwalt fasst dabei in seiner Antragsschrift die wesentlichen , die Angeklagten belastenden Indiztatsachen zusammen, aus denen sich eine bereits im Zeitpunkt der beiden letzten Fondsschließungen abzeichnende Überschuldung der I. ergeben soll. Abgesehen davon, dass diese Indizien nur dann beachtlich sein könnten, wenn sich aus ihnen auch ein Rückschluss auf das Bewusstsein der Angeklagten ergäbe, findet eine solche vom Generalbundesanwalt vermisste Gesamtwürdigung in den Urteilsgründen tatsächlich statt. Auch wenn das Landgericht diesen Begriff nicht explizit verwendet, lassen doch seine Darlegungen erkennen, dass es die einzelnen Indizien nicht nur für sich genommen gewichtet hat. Damit hat es in der Sache eine umfassende – freilich auch die entlastenden Gesichtspunkte einschließende – Gesamtwürdigung vorgenommen, die allerdings zu einem anderen als vom Generalbundesanwalt ersichtlich für richtig gehaltenen Ergebnis geführt hat.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten.
(2) Der Vorstand kann aus einer oder mehreren Personen bestehen. Bei Gesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als drei Millionen Euro hat er aus mindestens zwei Personen zu bestehen, es sei denn, die Satzung bestimmt, daß er aus einer Person besteht. Die Vorschriften über die Bestellung eines Arbeitsdirektors bleiben unberührt.
(3) Mitglied des Vorstands kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Mitglied des Vorstands kann nicht sein, wer
- 1.
als Betreuter bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1825 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, - 2.
aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt, - 3.
wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten - a)
des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), - b)
nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten), - c)
der falschen Angaben nach § 399 dieses Gesetzes oder § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, - d)
der unrichtigen Darstellung nach § 400 dieses Gesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 346 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes, - e)
nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
(3a) Besteht der Vorstand bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-2, veröffentlichten bereinigten Fassung – Montan-Mitbestimmungsgesetz – oder das Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-3, veröffentlichten bereinigten Fassung – Mitbestimmungsergänzungsgesetz – gilt, aus mehr als drei Personen, so muss mindestens eine Frau und mindestens ein Mann Mitglied des Vorstands sein. Eine Bestellung eines Vorstandsmitglieds unter Verstoß gegen dieses Beteiligungsgebot ist nichtig.
(4) Der Vorstand von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil an der jeweiligen Führungsebene beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Vorstand für den Frauenanteil auf einer der Führungsebenen die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein.
(1) Die Vertretungsbefugnis des Vorstands kann nicht beschränkt werden.
(2) Im Verhältnis der Vorstandsmitglieder zur Gesellschaft sind diese verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, die im Rahmen der Vorschriften über die Aktiengesellschaft die Satzung, der Aufsichtsrat, die Hauptversammlung und die Geschäftsordnungen des Vorstands und des Aufsichtsrats für die Geschäftsführungsbefugnis getroffen haben.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten.
(2) Der Vorstand kann aus einer oder mehreren Personen bestehen. Bei Gesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als drei Millionen Euro hat er aus mindestens zwei Personen zu bestehen, es sei denn, die Satzung bestimmt, daß er aus einer Person besteht. Die Vorschriften über die Bestellung eines Arbeitsdirektors bleiben unberührt.
(3) Mitglied des Vorstands kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Mitglied des Vorstands kann nicht sein, wer
- 1.
als Betreuter bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1825 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, - 2.
aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt, - 3.
wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten - a)
des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), - b)
nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten), - c)
der falschen Angaben nach § 399 dieses Gesetzes oder § 82 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, - d)
der unrichtigen Darstellung nach § 400 dieses Gesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 346 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes, - e)
nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
(3a) Besteht der Vorstand bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-2, veröffentlichten bereinigten Fassung – Montan-Mitbestimmungsgesetz – oder das Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-3, veröffentlichten bereinigten Fassung – Mitbestimmungsergänzungsgesetz – gilt, aus mehr als drei Personen, so muss mindestens eine Frau und mindestens ein Mann Mitglied des Vorstands sein. Eine Bestellung eines Vorstandsmitglieds unter Verstoß gegen dieses Beteiligungsgebot ist nichtig.
(4) Der Vorstand von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil an der jeweiligen Führungsebene beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Vorstand für den Frauenanteil auf einer der Führungsebenen die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Die Vertretungsbefugnis des Vorstands kann nicht beschränkt werden.
(2) Im Verhältnis der Vorstandsmitglieder zur Gesellschaft sind diese verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, die im Rahmen der Vorschriften über die Aktiengesellschaft die Satzung, der Aufsichtsrat, die Hauptversammlung und die Geschäftsordnungen des Vorstands und des Aufsichtsrats für die Geschäftsführungsbefugnis getroffen haben.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
3. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
Von Rechts wegen
Gründe:
Der Angeklagte war Gründungsaktionär und ab April 1998 Vorstand der „Kinowelt Medien AG“ (nachfolgend: Kinowelt) mit Sitz in München. Die Gesellschaft entwickelte sich nach ihrem Börsengang am Neuen Markt in Frankfurt am Main ab Mai 1998 zu einer Holding, die im Jahr 2001 Kopf von mehr als 60 Gesellschaften der Kinowelt-Gruppe war. Ihr Kerngeschäft bildeten der Erwerb und die Vermarktung von Verwertungsrechten an Filmen. Daneben investierte die Kinowelt-Gruppe in weitere Geschäftsfelder, insbesondere in den Betrieb von Multiplex-Kinos. Der Angeklagte beteiligte sich mit privaten Geldern auch an mehreren Gesellschaften, die er im Erfolgsfall in die Kinowelt-Gruppe einbringen wollte. An diese, an Geschäftspartner und auf eigene Privatkonten veranlasste er zwischen Januar 2001 und November 2001 mehrfach Zahlungen aus dem Vermögen der Kinowelt-Gruppe. Bedingt durch die rückläufige Entwicklung an den Aktienmärkten geriet die Kinowelt Mitte des Jahres 2001 in eine finanzielle Schieflage, die zu ihrer Insolvenz im Jahr 2002 führte.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in vier Fällen sowie wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 700,-- € verurteilt. Von Anklagevorwürfen der Untreue in elf weiteren Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Betrug, und des Bankrotts in zwei Fällen hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Gegen das Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft, jeweils gestützt auf Verfahrensrügen und die Sachrüge, Revision eingelegt. Der Angeklagte wendet sich insbesondere gegen die Verurteilung wegen Untreue. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer vom Generalbundesanwalt nicht vertretenen Revision eine Aufhebung des Urteiles, soweit der Angeklagte freigesprochen wurde. Soweit der Angeklagte verurteilt wurde, beanstandet sie die Strafzumessung und die dem Angeklagten gewährte Strafaussetzung zur Bewährung. Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.
A.
Die Revision des Angeklagten
I. Die Verfahrensrüge
Mit der auf § 261 StPO gestützten Verfahrensbeschwerde beanstandet der Angeklagte, das Landgericht habe sich bei der Verurteilung wegen Untreue im Fall B. II. der Urteilsgründe (sog. Springer-Zahlung) nicht hinreichend mit dem Inhalt und dem äußeren Erscheinungsbild der im Wege des Urkundenbeweises in die Hauptverhandlung eingeführten Bürgschaftserklärung der Kinowelt auseinandergesetzt. Danach habe der Angeklagte vom Bestehen einer wirksamen Bürgschaftsverpflichtung ausgehen können, allenfalls sei er irrtümlich von der Wirksamkeit der Bürgschaft ausgegangen; damit entfalle der Schuldspruch in diesem Fall. Die Verfahrensbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Der Rüge liegen folgende Feststellungen zugrunde:
Der Angeklagte war zu 51 % Inhaber und Geschäftsführer der MK Medien Beteiligungs GmbH (nachfolgend: MK Medien). Die MK Medien war an der Finanzen Verlagsgesellschaft (nachfolgend: Finanzen-Verlag) beteiligt. Im Jahre 2000 verkaufte die MK Medien ihren Anteil am Finanzen-Verlag an den Axel Springer Verlag in Hamburg. Der Axel Springer Verlag war Inhaber einer fälligen Forderung aus einem von der kinowelt.de AG erteilten Druckauftrag in Höhe von 2.486.568,07 DM. Die kinowelt.de AG gehörte der Kinowelt-Gruppe an: 45 % der Aktien hielt die Kinowelt Internet Beteiligungs GmbH, die über eine 90%ige Beteiligung von der Kinowelt beherrscht wurde. Die weiteren 55 % der Anteile an der kinowelt.de AG gehörten dem Angeklagten. Der Axel Springer Verlag hatte bei Abschluss des Druckvertrages zur Sicherung seiner Forderung eine selbstschuldnerische Bürgschaft der Kinowelt verlangt. Der Angeklagte unterzeichnete als Vorstand der Kinowelt die Bürgschaftsurkunde , obwohl er insoweit - wie er wusste - nicht alleinvertretungsberechtigt war.
Der Axel Springer Verlag verrechnete den von ihm für die Beteiligung am Finanzen-Verlag zu entrichtenden Kaufpreis mit seiner aus dem Druckauftrag stammenden Forderung gegen die kinowelt.de AG. Der Angeklagte war nicht bereit, für die Verbindlichkeit der kinowelt.de AG aufzukommen. Er veranlasste daher am 1. Juni 2001, dass die Kinowelt Filmverleih GmbH, eine 100%ige Tochtergesellschaft der Kinowelt, einen Betrag in Höhe von 2.486.568,07 DM als ihm zustehenden Kaufpreis auf sein Züricher Privatkonto überwies.
2. Der von der Revision behauptete Erörterungsmangel liegt nicht vor. Der Angeklagte hat sich ausweislich der Urteilsgründe dahingehend eingelassen, er habe die Bürgschaftserklärung allein unterschrieben, obwohl er gewusst habe, dass er nicht alleinvertretungsberechtigt sei, zur Rechtswirksamkeit der Erklärung vielmehr auch noch die Unterschrift eines Prokuristen erforderlich gewesen wäre. Angesichts dieses Vorbringens waren weitere Erörterungen zur subjektiven Tatseite entbehrlich. Es bedurfte ihrer auch nicht deshalb, weil die von dem Axel Springer Verlag vorbereitete Bürgschaftsurkunde nur eine Unterschriftszeile aufwies. Soweit die Revision wei-
tere Umstände anführt, die ein Versehen des Angeklagten nahe legen sollen - Vorlage der Bürgschaftsurkunde in einer Unterschriftsmappe, unmittelbare Verfügbarkeit mitvertretungsberechtigter Vorstandsmitglieder, geringe Gefahr der Inanspruchnahme der Bürgschaft im Unterschriftszeitpunkt -, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, die Feststellungen zu erschüttern.
II. Die Sachrüge
1. Die Bewertung des Landgerichtes, dass der von dem Angeklagten abgegebenen Bürgschaftserklärung keine Wirksamkeit zukommt, ist auch in sachlichrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Dass eine Bürgschaft seitens eines Kaufmannes unter den Voraussetzungen der §§ 350, 344 Abs. 1, 343 Abs. 1 HGB auch formfrei erklärt werden kann, die Bürgschaftserklärung des Angeklagten daher von einem weiteren Vertreter der Kinowelt auch hätte konkludent genehmigt werden können , ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Belang. Den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zufolge hatte der Axel Springer Verlag von der Kinowelt gerade eine schriftlich erklärte Bürgschaft verlangt. Das Landgericht ist hiervon ersichtlich ausgegangen, als es ausführte, dass „zur Rechtswirksamkeit der Bürgschaftserklärung (...) auch noch die Unterschrift eines Prokuristen erforderlich gewesen wäre“. Im Übrigen ergeben sich Umstände, die auf eine konkludente Genehmigung hindeuten , aus den Feststellungen nicht.
Die Begründung des Landgerichts trägt den Schuldspruch, selbst wenn die Bürgschaft als rechtswirksam anzusehen wäre. Da die Forderung des Axel Springer Verlages gegen die kinowelt.de AG und die Forderung der MK Medien gegen den Axel Springer Verlag nicht im Verhältnis der Gegenseitigkeit stehen (§ 387 BGB), wäre eine wirksame Verrechnung nur mit Einverständnis der MK Medien möglich gewesen. Auch im Falle eines solchen Einverständnisses hätte die MK Medien infolge der Verrechnung jedoch lediglich einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen die kinowelt.de AG gewonnen. Die Forderung des Axel Springer Verlages wäre nicht auf die MK Medien übergegangen - die Voraussetzungen hierfür (§ 268 Abs. 1 und 3 BGB) liegen ersichtlich nicht vor -, sondern erloschen (§ 389 BGB). Dieses Schicksal
teilt die akzessorische Bürgschaft (§ 767 Abs. 1 BGB). Sie sichert nicht den Rückgriffsanspruch der MK Medien gegen die kinowelt.de AG. Eine Rechtfertigung, den Kaufpreis aus dem Vermögen der Kinowelt auf das Privatkonto des Angeklagten zu transferieren, bestand somit jedenfalls nicht.
2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue im Fall B. I. der Urteilsgründe (Zahlungen Kinowelt an Sportwelt) hält sachlich-rechtlicher Überprüfung gleichfalls stand.
a) Nach den Feststellungen gründete der Angeklagte im Jahr 1998 die „Sportwelt Beteiligungsgesellschaft mbH“ (nachfolgend: Sportwelt), welche sich mit der Verwertung von Vermarktungsrechten an Fußballvereinen befasste. Geschäftsziel der Sportwelt war es, den Spielbetrieb von notleidend gewordenen Traditionsvereinen in den Ligen des Deutschen Fußballbundes mit Krediten zu fördern und im Gegenzug Einnahmen aus abgetretenen Verwertungs- und Lizenzrechten der Vereine, insbesondere aus Fernsehgeldern zu erzielen. Am Stammkapital der Sportwelt waren die Kinowelt zu 10 %, der Angeklagte zu 57,5 % und der gesondert verfolgte Bruder des Angeklagten, Dr. R. K. , zu 32,5 % beteiligt.
Der Angeklagte beabsichtigte, die Sportwelt vollständig in die Kinowelt-Gruppe einzubringen, da die Aktivitäten der Sportwelt sich in das Geschäftsfeld der KinoweltGruppe einfügten. Durch notariellen Vertrag vom 11. Mai 1999 räumten der Angeklagte und der gesondert verfolgte Dr. R. K. der Kinowelt eine Option auf den Erwerb ihrer Geschäftsanteile an der Sportwelt ein. Auf Seiten der Kinowelt bedurfte die Beteiligung an anderen Unternehmen der Zustimmung des Aufsichtsrates. Nachdem der Vorstand der Kinowelt dem Aufsichtsrat das Konzept der Sportwelt erläutert hatte, wurden zwei Mitarbeiter der Sportwelt damit beauftragt, den Wert des Unternehmens zu bestimmen. Diese fertigten am 11. Januar 2000 eine „Risikoanalyse“, in der sie Chancen und Risiken des Geschäftskonzeptes der Sportwelt darstellten. Den Unternehmenswert schätzten sie auf 88,691 Mio. DM; später korrigierten sie diese Bewertung auf 111,4 Mio. DM.
Der Aufsichtsrat der Kinowelt stimmte auf dieser Grundlage am 12. Januar 2000 einstimmig dem Kauf weiterer 90 % der Gesellschaftsanteile an der Sportwelt zu. Daraufhin beauftragte die Kinowelt die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft A. GmbH mit einer Stellungnahme zu der internen Bewertung der Sportwelt. In ihrem Gutachten vom 9. Mai 2000 bestätigten die Wirtschaftsprüfer den kalkulierten Unternehmenswert, wobei sie sich auf eine rechnerische Plausibilitätsprüfung beschränkten und darauf hinwiesen, dass der wirtschaftliche Erfolg der Sportwelt mit erheblichen Unsicherheiten behaftet sei, da er von dem sportlichen Erfolg der einzelnen Vereine abhänge. Die Planung der Sportwelt sei allerdings unter Berücksichtigung dieses Umstandes systematisch erstellt und angemessen entwickelt worden.
Zu einer Übernahme der Sportwelt durch die Kinowelt kam es in der Folgezeit nicht mehr. Im Dezember 2000 entschied der Vorstand der Kinowelt, die Übernahme zu verschieben, da für die Kinowelt selbst zunächst neue Liquidität durch Ausgabe einer Wandelanleihe geschaffen werden sollte. Der Ankauf der Gesellschaftsanteile wurde auf einen Zeitpunkt frühestens vor Beginn der Fußballsaison 2001/2002 festgelegt ; er wurde von Vorstand und Aufsichtsrat der Kinowelt jedoch weiterhin als wirtschaftlich notwendig angesehen. Die geplante Wandelanleihe scheiterte an der rückläufigen Entwicklung auf den Aktienmärkten. Die Kinowelt-Gruppe geriet in Liquiditätsprobleme und war spätestens im Mai 2001 nicht mehr in der Lage, allen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Sie erhielt in dieser Situation von einem Bankenkonsortium einen Überbrückungskredit in Höhe von 63 Mio. DM verbunden mit der Auflage, ihre Sanierungsfähigkeit durch ein externes Beratungsunternehmen überprüfen und gegebenenfalls ein Sanierungskonzept erstellen zu lassen. Die hiermit beauftragte D. AG kam Ende Juli 2001 zu dem Ergebnis, dass die Kinowelt sanierungsfähig und -würdig sei, für eine Fortführung des Konzerns jedoch ein Finanzbedarf in Höhe von 200 Mio. DM bestehe. Das Sanierungskonzept scheiterte Anfang August 2001, da sich nicht alle Banken mit ihm einverstanden erklärten. Die Kinowelt war in der Folgezeit nicht mehr in der Lage, fällig gestellte Kreditverbindlichkeiten zu bedienen. Auf den Antrag der A. Bank vom 29. November 2001 und den Eigenantrag der Kinowelt vom 19. Dezember 2001 eröffnete das Amtsgericht München mit Beschluss vom 7. Mai 2002 das Insolvenzverfahren über
das Vermögen der Kinowelt. Über das Vermögen der Sportwelt wurde am 19. November 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Angeklagte war trotz der finanziellen Schwierigkeiten der Kinowelt zunächst davon ausgegangen, dass die Übernahme der Sportwelt noch erfolgen werde. Mit dem Scheitern des Sanierungskonzeptes Anfang August 2001 standen der Kinowelt jedoch keine liquiden Mittel mehr zur Verfügung. Wie auch dem Angeklagten bewusst war, kam eine Übernahme der Sportwelt nicht mehr in Betracht. Gleichwohl überwies der Angeklagte von einem Konto der Kinowelt am 27. September 2001 einen Betrag von 250.000,-- DM, am 18. Oktober 2001 einen Betrag von 600.000,-- DM und am 16. November 2001 einen Betrag von 200.000,-- DM an die Sportwelt.
b) Das Landgericht hat ausgeführt, das Scheitern des Sanierungskonzeptes für die Kinowelt-Gruppe im August 2001 bilde für die Zahlungen an die Sportwelt einen Wendepunkt. Die Sportwelt habe bei wirtschaftlicher Betrachtung bis dahin der Kinowelt -Gruppe angehört. Es habe Aussicht bestanden, dass durch weitere Kredite eine Sanierung der Kinowelt gelingen und entsprechend des Beschlusses des Aufsichtsrates vom 12. Januar 2000 der Erwerb der restlichen Geschäftsanteile der Sportwelt erfolgen würde. Kapitaltransfers zwischen einer Holding und konzernzugehörigen Unternehmen seien im Wirtschaftsleben ohne Gewährung von Sicherheiten üblich, so dass Zuwendungen bis August 2001 aus strafrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden seien. Dies gelte allerdings nicht mehr für die nachfolgende Zeit, als eine Übernahme nicht mehr in Erwägung gezogen werden konnte. Diese rechtliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
c) Die von dem Angeklagten veranlassten Zuwendungen waren pflichtwidrig im Sinne von § 266 StGB. Zwar ist den Urteilsgründen nicht eindeutig zu entnehmen, ob das Landgericht die Strafbarkeit des Angeklagten nach dem Missbrauchs- oder Treubruchstatbestand des § 266 StGB beurteilt. Es fehlt an tragfähigen Feststellungen , ob der Angeklagte als Vorstand der Kinowelt im Außenverhältnis alleinvertretungsberechtigt war (§ 78 Abs. 3 AktG) oder - wie für den Fall der Bürgschaftsver-
pflichtung festgestellt - die Gesellschaft generell nur gemeinschaftlich vertreten konnte (§ 78 Abs. 2 AktG). Der Senat kann dies letztlich dahinstehen lassen, da die Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des Missbrauchstatbestandes und die Vermögensfürsorgepflicht im Sinne des Treubruchtatbestandes hier übereinstimmen (vgl. BGH NJW 1984, 2539, 2540; BGHSt 47, 187, 192). Ein Verstoß gegen die Vermögensbetreuungspflicht durch im Außenverhältnis wirksame Verfügungen stellt sich zugleich als Verstoß gegen die Vermögensfürsorgepflicht dar.
aa) Als Vorstand der Kinowelt unterlag der Angeklagte gesellschaftsrechtlich den in §§ 76, 82, 93 AktG umschriebenen Pflichten. Der Vorstand hat gem. § 76 Abs. 1 AktG die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten. Gem. § 93 Abs. 1 AktG hat er bei seiner Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden; gem. § 82 Abs. 2 AktG unterliegt er gegenüber der Gesellschaft den von der Satzung, dem Aufsichtsrat, der Hauptversammlung und der Geschäftsordnung gezogenen Beschränkungen.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist dem Vorstand bei seinen in Ausfüllung der vorgenannten Pflichten getroffenen Entscheidungen ein weiter Ermessensspielraum zuzubilligen. Werden hingegen die - weit zu ziehenden - äußersten Grenzen unternehmerischer Entscheidungsfreiheit überschritten und wird damit eine Hauptpflicht gegenüber dem zu betreuenden Unternehmen verletzt, so liegt eine Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten vor, die so gravierend ist, dass sie zugleich eine Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 266 StGB begründet (BGHSt 47, 148, 152; 187, 197; vgl. auch BGHZ 135, 244, 253).
cc) Nach diesen von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäben stellen sich die von dem Angeklagten nach August 2001 veranlassten Zahlungen an die Sportwelt als pflichtwidrig im Sinne von § 266 StGB dar. Als Vorstand der Kinowelt war der Angeklagte grundsätzlich an das durch den Aufsichtsratsbeschluss vom 12. Januar 2000 formulierte Ziel einer Integration der Sportwelt in die KinoweltGruppe und die Verfolgung der darin liegenden Geschäftschancen gebunden. Zuwendungen im Zusammenhang mit der beabsichtigten Übernahme sind daher nicht
ohne weiteres als pflichtwidrig anzusehen, sondern stellen sich als Investitionen mit einer zumindest langfristigen Rentabilitätserwartung im Hinblick auf den gemeinsamen Geschäftsplan der Unternehmen dar. Diese unternehmerischen Zielvorgaben waren angesichts des aus der Entwicklung an den Aktienmärkten folgenden wirtschaftlichen Niederganges der Kinowelt ab Ende des Jahres 2000 indes immer schwieriger zu realisieren. Der Kinowelt fehlten finanzielle Mittel, die mit über 100 Mio. DM bewertete Sportwelt zu erwerben und den Geschäftsplan der Sportwelt, der hohe Anfangsinvestitionen in Form einer Unterstützung geeigneter Sportvereine vorsah , zu verfolgen. Spätestens mit dem endgültigen Scheitern des Sanierungskonzeptes für die Kinowelt Anfang August 2001 war einer Übernahme der Sportwelt der Boden entzogen. Die Kinowelt hatte keine Aussicht auf Bereitstellung weiterer Kredite, die ihr die Fortführung ihrer eigenen Geschäfte und ein Wachstum durch Unternehmenszukäufe ermöglicht hätte.
Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass in dieser Situation weitere Investitionen in die Sportwelt nicht mehr zu vertreten waren. Denn diese waren mit dem Interesse der Kinowelt nur solange zu vereinbaren, wie eine hinreichende Aussicht auf Übernahme der Sportwelt bestand. Hiernach veranlasste Zahlungen waren weder unter Rentabilitätsgesichtspunkten noch als vorweggenommene Teilleistung des für die Sportwelt zu entrichtenden Kaufpreises gerechtfertigt; sie waren vielmehr mangels jeglicher Sicherheiten und der Illiquidität der Sportwelt in hohem Maße verlustgefährdet, entzogen der Kinowelt in deren Krise dringend benötigtes Kapital und vertieften auf diesem Weg das Insolvenzrisiko. Dass mit Einstellung der Zahlungen an die Sportwelt deren wirtschaftliche Existenz gefährdet war, spielt entgegen der Auffassung der Revision keine Rolle. Nachdem der wirtschaftlichen Verbindung der Gesellschaften die Grundlage entzogen war, hatte der Angeklagte allein die Interessen der Kinowelt wahrzunehmen. Er konnte sich auch nicht darauf berufen , dass - wie das Landgericht ausdrücklich feststellt - der auf Übernahme der Sportwelt gerichtete Beschluss des Aufsichtsrates vom 12. Januar 2000 fortbestand. Ihm oblag im Rahmen seiner Unternehmensleitung die selbstständige Überprüfung, ob die Vorgabe des Aufsichtsrates angesichts der dramatisch veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen noch umgesetzt werden konnte.
3. Die Überprüfung des Schuldspruchs im Fall B. III. der Urteilsgründe (Insolvenzantragsstellung ) hat ebenfalls keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben.
4. Schließlich deckt die Revision mit ihrer nicht näher ausgeführten Sachrüge im Strafausspruch keinen Rechtsfehler auf.
B.
Die Revision der Staatsanwaltschaft
I. Die Verfahrensrügen
1. Die auf § 261 StPO gestützten Verfahrensrügen, mit denen sich die Staatsanwaltschaft gegen die vom Landgericht getroffene Feststellung wendet, die vom Aufsichtsrat am 12. Januar 2000 beschlossene Übernahme sei eine fest beschlossene Sache gewesen, sind unzulässig. Die Staatsanwaltschaft behauptet ohne Erfolg, die in der Hauptverhandlung verlesenen Urkunden widersprächen den Urteilsfeststellungen. Die Rügen scheitern bereits daran, dass die Revision den relevanten Inhalt der Urkunden entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht vollständig mitteilt. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend ausführt, sind die von der Staatsanwaltschaft auszugsweise vorgetragenen Urkundeninhalte nicht geeignet, die Urteilsgründe zur Beschlusslage des Aufsichtsrats der Kinowelt zur Optionsausübung (Übernahme der Sportwelt) zu widerlegen. Ebenso wenig zeigt die Beschwerdeführerin widersprechende Gesichtspunkte zur Verschiebung der Übernahme der Sportwelt auf. Die Verfahrensrüge erschöpft sich in einer unzulässigen Rüge der Aktenwidrigkeit.
2. Soweit die Staatsanwaltschaft sich mit einer Verfahrensrüge nach § 261 StPO gegen den Freispruch von den Tatvorwürfen des Bankrotts mit der Behauptung
wendet, aus den verspätet erstellten Jahresabschlüssen 1999 und 2000 für die Sportwelt ergebe sich die Vernachlässigung der Kontrollpflichten des Angeklagten, ist auch diese Rüge unzulässig, da die entsprechenden Urkunden ebenfalls nicht mitgeteilt werden. Der Verweis auf das Sitzungsprotokoll und die Akten entspricht nicht den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (BGH NStZ 2005, 463, st. Rspr.; Kuckein in KK, 5. Aufl., § 344 Rdn. 39).
II. Die Sachrüge
1. Die Sachbeschwerden, mit denen sich die Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch des Angeklagten von weiteren Vorwürfen der Untreue wegen sieben weiterer Zahlungen an die Sportwelt wendet, sind unbegründet.
a) Nach den Feststellungen beschloss der Angeklagte im Mai 2000 gemeinsam mit zwei weiteren Vorständen der Kinowelt, im Vorgriff auf die geplante Übernahme der Sportwelt ihre an die Sportwelt ausgereichten Gesellschafterdarlehen abzulösen. Ohne den Aufsichtsrat der Kinowelt zu informieren, überwiesen der Angeklagte und die weiteren Vorstandsmitglieder von einem Konto der Kinowelt einen Betrag in Höhe von 30 Mio. DM als Kaufpreis für die Sportwelt-Anteile auf das sich erheblich im Soll befindliche Konto des Angeklagten.
Der Angeklagte und der gesondert verfolgte Dr. R. K. hatten einen Großteil ihrer Kinowelt-Anteile zur Sicherung von Krediten an die Sportwelt verpfändet. Sie beschlossen, die Aktien mit Geldern der Kinowelt freizukaufen und sie auf Investoren zu übertragen, die sich an der Kinowelt beteiligen wollten. Dementsprechend überwiesen sie am 2. Februar 2001 einen Betrag von 6,5 Mio. DM von einem Konto der Kinowelt auf ein Konto der Sportwelt. Auf Seiten der Kinowelt ließen sie den Betrag als Darlehensanspruch gegen die Sportwelt verbuchen.
Zwischen Januar 2001 und April 2001 veranlasste der Angeklagte weitere fünf Zahlungen der Kinowelt oder ihrer Tochterunternehmen an die Sportwelt in einer Gesamthöhe von 9.079.020,72 DM.
b) Soweit die Staatsanwaltschaft ausführt, dass bei Berücksichtigung weiterer das Unternehmenskonzept der Kino- und Sportwelt betreffender Umstände bereits die auf Erwerb der Sportwelt gerichtete Grundentscheidung des Vorstandes und Aufsichtsrates der Kinowelt pflichtwidrig gewesen ist, da sie ein unvertretbares Risikogeschäft betreffe, und von dieser Bewertung auch die nachfolgenden Zahlungen erfasst wären, liegt eine Pflichtwidrigkeit nicht vor. Die Urteilsfeststellungen tragen die Bewertung des Landgerichts, das Konzept der Sportwelt und der Plan einer Integration in die Kinowelt-Gruppe bewege sich in den Grenzen des verkehrsüblichen und zu tolerierenden unternehmerischen Risikos. Ein weiter, gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer Handlungsspielraum steht den entscheidungstragenden Organen der Gesellschaft gerade dann zu, wenn ein über die bisherige Unternehmenstätigkeit hinausreichendes Geschäftsfeld erschlossen, eine am Markt bislang nicht vorhandene Geschäftsidee verwirklicht oder in eine neue Technologie investiert werden soll. Der Prognosecharakter der unternehmerischen Entscheidung tritt hier besonders deutlich zutage. Dem Entscheidungsträger obliegt es in diesen Fällen allerdings, sich in angemessener Weise, ggf. unter Beiziehung sachverständiger Hilfe, durch Analyse der Chancen und Risiken eine möglichst breite Entscheidungsgrundlage zu verschaffen.
Diesen Anforderungen ist der Angeklagte hier gerecht geworden. Das Konzept der Sportwelt war, wie von ihm erkannt, durch die Abhängigkeit vom sportlichen Erfolg der unterstützten Vereine und die Notwendigkeit einer mit erheblichen Investitionen verbundenen Anlaufphase mit Unsicherheiten belastet. Der Angeklagte hatte dies zum Anlass einer zunächst intern, dann von einem externen Beratungsunternehmen vorgenommenen Risikoanalyse genommen und sich mit dem Aufsichtsrat der Kinowelt abgestimmt. Eine weiterreichende, bis ins Einzelne gehende und nur mit hohem Aufwand zu erstellende Abschätzung des Geschäftsverlaufes war von ihm nicht zu verlangen. Dass die beabsichtigte Übernahme der Sportwelt und ihres Konzeptes durch die Kinowelt als unternehmerische Fehlentscheidung zu bewerten wäre , wird im Übrigen auch durch die eingetretenen Verzögerungen und den letztendlichen Niedergang der Unternehmen nicht belegt. Nach den Urteilsfeststellungen waren diese in erster Linie zurückzuführen auf den von dem Angeklagten nicht vorher-
sehbaren Kursverfall der Kinowelt-Aktien in der Crash-Situation am Neuen Markt im Frühjahr 2001.
c) Auch die auf Grundlage der wirtschaftlich vertretbaren Übernahmeentscheidung veranlassten Zahlungen waren nach den dargestellten Maßstäben (oben A. II. 2.) nicht pflichtwidrig im Sinne von § 266 StGB.
Nach dem Beschluss des Aufsichtsrates vom 12. Januar 2000 war es Aufgabe des Angeklagten in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Vorstand, den Unternehmenserwerb der Sportwelt zu vollziehen. Zugleich lag es im Interesse der Kinowelt , dem Geschäftskonzept der Sportwelt zum Erfolg zu verhelfen, um hieran in der Folgezeit zu partizipieren. Mit den Zahlungen an die Sportwelt verfolgte der Angeklagte die Umsetzung dieses vom Aufsichtsrat gebilligten unternehmerischen Gesamtplanes.
Dabei bleibt es in strafrechtlicher Hinsicht unbedenklich, dass die ungesicherten Zahlungen an ein der Kinowelt-Gruppe noch nicht zugehöriges Unternehmen geleistet wurden. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass Zuwendungen unter in einem Konzern verbundenen Unternehmen (§ 15 AktG) wegen deren wirtschaftlicher Verflechtung regelmäßig nicht zu beanstanden sind. Eine feste Verbindung bestand zwischen der Sportwelt und der Kinowelt zwar noch nicht; die von dem Angeklagten veranlassten Zahlungen erfolgten jedoch schon im Vorgriff auf die beabsichtigte Unternehmensübernahme. Zumindest dann, wenn der Wille der maßgeblichen Organe ernstlich auf die Verbindung gerichtet ist und das zuwendende Unternehmen bereits eine Rechtsposition erlangt hat, die den Erwerb sicherstellt, ist dies allerdings unschädlich (vgl. Windbichler in Hopt, AktG 4. Aufl., § 17 Rdn. 26; Bayer in Münchener Kommentar zum AktG 2. Aufl., § 17 Rdn. 51 ff.). Denn in einem solchen Fall hat es das zuwendende Unternehmen in der Hand, die ausgereichten Zahlungen wieder für sich nutzbar zu machen. Dass vorliegend die Gremien beider Gesellschaften eine Übernahme der Sportwelt durch die Kinowelt als unabdingbar betrachteten, hat das Landgericht festgestellt. Mit der seitens der Sportwelt eingeräumten unbefristeten Option hatte die Kinowelt auch die jederzeitige Möglichkeit, die als Darlehen anzuse-
henden Zahlungen in die Kinowelt-Gruppe zurückzuführen oder sie mit dem bei Übernahme geschuldeten Kaufpreis zu verrechnen. Vor diesem Hintergrund ist es strafrechtlich auch ohne Bedeutung, dass die von dem Angeklagten veranlassten Überweisungen möglicherweise unter Verstoß gegen § 89 Abs. 4 Satz 1 AktG erfolgten , da sie Darlehen an eine andere Gesellschaft darstellten, deren Vertreter der Angeklagte selbst war.
In zeitlicher Hinsicht waren die zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes der Sportwelt erforderlichen Zahlungen solange mit dem Interesse der Kinowelt zu vereinbaren, wie eine auf Tatsachen gegründete Aussicht auf eine Übernahme der Sportwelt bestand. Eine solche Aussicht ließ sich innerhalb des dem Angeklagten auch insoweit zustehenden Ermessensspielraumes solange bejahen, wie Hoffnung auf eine wirtschaftliche Gesundung der Kinowelt bestand. Hierfür waren bis zum Überbrückungskredit des Bankenkonsortiums und der Aussicht auf ein von den Banken getragenes Sanierungskonzept noch tragfähige Anhaltspunkte ersichtlich.
2. Ohne Erfolg rügt die Staatsanwaltschaft, das Landgericht habe den Angeklagten zu Unrecht vom Vorwurf der Untreue in vier Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Betrug im Zusammenhang mit dem Erwerb von Multiplex-Kinos der australischen V. Gruppe freigesprochen.
Nach den Feststellungen beabsichtigte die Kinowelt im Herbst 2000 den Erwerb von Multiplex-Kinobetrieben der V. Gruppe. Das Geschäft konnte nicht durchgeführt werden, da die Kinowelt über keine ausreichenden Barmittel zur Kaufpreiszahlung verfügte und satzungsgemäß nicht über ihre eigenen Aktien verfügen durfte. Um den Kauf nicht scheitern zu lassen und der Kinowelt die vertraglichen Vorteile zu sichern, trat der Angeklagte selbst als Käufer auf. Der Kaufpreis in Höhe von 34 Mio. DM war nach der Zahlungsvereinbarung in Kinowelt-Aktien zu leisten und wurde von dem Angeklagten über eine von ihm beherrschte Gesellschaft erbracht. Nach dem einsetzenden Kursverfall der Aktien nahm die V. Gruppe den Angeklagten aufgrund einer in dem Kaufvertrag vereinbarten „Put-Option“ in Anspruch, wonach sie zu einer Rückveräußerung der Aktien für 32,3 Mio. DM berechtigt war.
Um der Kinowelt die Nutzung der erworbenen Multiplex-Kinos zu erhalten, vereinbarte der Angeklagte mit der V. Gruppe eine Teilzahlung in Höhe von 5 Mio. DM. Dieses Geld beschaffte sich der Angeklagte aus einem Überbrückungskredit der H. bank für die Kinowelt. Gegenüber einem Vertreter der Bank gab er vor, die Kinowelt benötige für den Erwerb der Multiplex-Kinos über den vereinbarten Kreditrahmen hinaus zusätzlich 5 Mio. DM. Diesen Betrag überwies der Angeklagte am 22. Juni 2001 von dem Kreditkonto der Kinowelt über sein Privatkonto an die V. Gruppe. Die Strafkammer konnte nicht ausschließen, dass die H. bank den erhöhten Kreditbetrag auch in Kenntnis der tatsächlichen Vertragslage an den Angeklagten persönlich ausbezahlt hätte, um das Multiplex-Projekt zu retten und das gesamte Kreditengagement nicht zu gefährden.
Um hinsichtlich der nach Ausübung der Put-Option ausstehenden Zahlungsverpflichtungen einen Zahlungsaufschub zu erreichen, vereinbarte der Angeklagte mit der V. Gruppe, eine Mietbürgschaft in Höhe von 14 Mio. DM abzulösen, die die V. Gruppe zugunsten des Vermieters eines der Kinos gestellt hatte. Die von dem Angeklagten eingeschaltete U. -Bank verlangte zur Ausstellung einer entsprechenden selbstschuldnerischen Bürgschaft als Sicherheit die Hinterlegung von Festgeld in Höhe des verbürgten Betrages zuzüglich eines Sicherheitszuschlages. Der Angeklagte ließ daraufhin aus dem Vermögen der Kinowelt-Gruppe am 1. Juni 2001 Beträge von 1 Mio. DM und von 4.336.575 DM und am 5. Juni 2001 einen Betrag von 112.000 DM auf sein Privatkonto bei der U. -Bank überweisen.
Tragfähig verneint hat das Landgericht jedenfalls einen Schädigungsvorsatz des Angeklagten, der in den Kaufvertrag mit der V. Gruppe eingerückt ist, um der Kinowelt die Vorteile aus der Nutzung der Kinos für die Zukunft zu erhalten. Anhaltspunkte für eigennützige Absichten des Angeklagten ergeben sich aus den Urteilsgründen nicht. Soweit der Angeklagte eingeräumt hat, eine Überzahlung in Höhe von 1,5 Mio. DM von der Kinowelt erhalten zu haben, hat er unwiderlegt angegeben, die U. -Bank angewiesen zu haben, diesen Betrag für Zwecke der Kinowelt zu verwenden. Aus den Feststellungen ergibt sich nicht, dass die Bank, welche die Gelder als Sicherheit für die Bereitstellung der Bürgschaft entgegengenommen hat, der An-
weisung nicht nachgekommen ist. Damit fehlen auch Anhaltspunkte dafür, dass sich zum Nachteil der Kinowelt auswirkte, dass der Angeklagte sein Guthaben bei der U. -Bank sicherungshalber an seine Ehefrau abgetreten hatte.
3. Erfolglos bleibt schließlich die Sachbeschwerde gegen den Freispruch von dem Vorwurf, der Angeklagte habe für das Rumpfgeschäftsjahr der Sportwelt vom 1. Januar 2001 bis zum 30. Juni 2001 bewusst keine Bilanz aufgestellt, spätestens ab dem 4. April 2002 bewusst keine Handelsbücher über die Sportwelt mehr geführt oder sie später vernichtet, sowie ab dem 1. Juli 2001 Handelsbücher nur noch fragmentarisch geführt. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt, hat das Landgericht nachvollziehbar festgestellt, dass der Angeklagte als Geschäftsführer der Sportwelt die Bilanz- und Buchhaltungspflichten an Fachleute delegiert und ausreichende Kontrollen vorgenommen habe. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte den Betrieb der Sportwelt mit einem Generalbevollmächtigten dahin organisiert , dass die Arbeiten von fachlich qualifiziertem Personal eines Steuerberatungsbüros übernommen werden, das von dem Generalbevollmächtigten beauftragt und kontrolliert wird. Anhaltspunkte, dass dem Angeklagten ein Auswahlverschulden zur Last fällt oder er sich aus anderen Gründen nicht auf die fachgerechte Erledigung der übertragenen Arbeiten verlassen durfte, sind nicht zu ersehen.
4. Soweit die Revision bemängelt, das Landgericht habe im Rahmen der Freisprüche die zugelassene Anklage nicht vollständig mitgeteilt und offen gelassen, von welchen Zahlungen an die Sportwelt es ausgeht, geht ihre Beanstandung fehl. Die Urteilsgründe genügen den Sachdarstellungsanforderungen an ein freisprechendes Urteil.
5. Die Angriffe der Beschwerdeführerin gegen die Strafzumessung des Landgerichts bleiben ebenfalls erfolglos. Die Strafzumessung ist Sache des Tatrichters, dem Revisionsgericht ist eine ins Einzelne gehende Nachprüfung der mitgeteilten Strafzumessungsgesichtpunkte verwehrt (BGHSt 34, 345, 349; 29, 319, 320, st. Rspr.). Soweit die Staatsanwaltschaft rügt, im Fall B. II. der Urteilsgründe (SpringerZahlung ) habe das Landgericht sich nicht an der Höhe der unmittelbaren Zuwendung
von 2.486.568 DM orientiert, sondern ausgehend von den Unternehmensbeteiligungen der Kinowelt an der Kinowelt Internet Beteiligungs GmbH (90%) und der Kinowelt Internet Beteiligungs GmbH an der kinowelt.de AG (45 %) einen Schaden in Höhe von 1,478 Mio. DM angenommen, kann die genaue Berechnung des eingetretenen Schadens dahinstehen. Denn es ist jedenfalls vertretbar, dass das Landgericht den Vermögenszuwachs bei der kinowelt.de AG durch Erfüllung ihrer Verbindlichkeit als anteiligen wirtschaftlichen Vorteil der Holding - sei es durch eine Wertsteigerung der Beteiligung, sei es durch eine Minderung des Insolvenzausfallrisikos - gewertet und einen entsprechenden Schadensabzug vorgenommen hat. Im Übrigen ist auszuschließen , dass die Annahme eines höheren Schadens sich auf die Bemessung der Einzelstrafe ausgewirkt hätte.
6. Die sonstigen Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung einschließlich der zugunsten des Angeklagten erhobenen Rüge der Tagessatzhöhe im Rahmen der Geldstrafe haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwaltes keinen Erfolg. Nack Wahl Boetticher Kolz Elf
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
LG München I, Entscheidung vom 11.09.2006 - 14 HKO 18483/03 -
OLG München, Entscheidung vom 08.08.2007 - 7 U 1917/07 -
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler
- 1.
die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen im Vergütungsbericht nach § 162 Absatz 1 oder 2, in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand oder in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 1 oder 1a des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist, oder - 2.
in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Prüfer der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens zu geben sind, falsche Angaben macht oder die Verhältnisse der Gesellschaft unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 4 des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist.
(2) Ebenso wird bestraft, wer als Gründer oder Aktionär in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Gründungsprüfer oder sonstigen Prüfer zu geben sind, falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht München I hat die Angeklagten wegen unrichtiger Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG zu Geldstrafen von jeweils 240 Tagessätzen verurteilt. Die Höhe eines Tagessatzes hat das Landgericht für den Angeklagten T. H. auf 5000,-- € und für den Angeklagten F. H. auf 1000,-- € festgesetzt. Gegen dieses Urteil wenden sich beide Angeklagten mit der Sachrüge; außerdem beanstanden sie das Verfahren. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Die Angeklagten waren Vorstandsmitglieder der EM.TV & Merchandising AG (EM.TV). Mit Wirkung zum 12. Mai 2000 erwarb EM.TV durch den Kauf der „Speed Investment Ltd.“ indirekt 50 % der Anteile an der „SLEC“, einer Holdinggesellschaft , die sämtliche Rechte an der Formel 1 (Motorsport) bündelt.
Am 24. August 2000 gaben die Angeklagten im Rahmen einer Ad-hocMeldung , die ins Internet und die Ad-hoc-Datenbank der Deutschen Börse gestellt wurde, sowie in einer parallel dazu veröffentlichten Pressemitteilung die „Konzern-Halbjahreszahlen erstmals einschließlich der Beteiligungen“ wie folgt bekannt:
"EM.TV & Merchandising AG gibt Halbjahreszahlen 2000 bekannt - Dynamisches Wachstum ungebrochen - Konzernumsatz per 30. Juni um 195 Prozent auf 603,9 Mio. DM gestiegen (teilkonsolidiert) - EBITDA steigt um 65,9 Prozent auf 236,0 Mio. DM - EBIT erhöht sich um 39,8 Prozent auf 158,9 Mio. DM - Nettoergebnis liegt mit 110,8 Mio. DM um 132,8 Prozent über dem Vorjahreswert Unterföhring, 24. August 2000 EM.TV & Merchandising AG gibt die Konzern- Halbjahreszahlen erstmals einschließlich der Beteiligungen an der Tele München Gruppe, an der SLEC - Formel 1 Gruppe und an der Jim Henson Company bekannt. Der Konzernumsatz stieg bis zum 30. Juni 2000 um ca. 195 Prozent im Vorjahresvergleich von 204,8 Mio. DM auf 603,9 Mio. DM. Dieser Betrag versteht sich auf teilkonsolidierter Basis. Der Einbezug der drei oben genannten Beteiligungen erfolgte additiv auf Grundlage der jeweiligen lokalen gesetzlichen Berichterstattungspflichten. Den größten Leistungsbetrag erzielte der bisherige EM.TV-Konzern mit 223 Mio. DM vor der Formel 1 Gruppe mit 219 Mio. DM. Mit einem Umsatz von 87 Mio. DM bei der Jim Henson Company und 75 Mio. DM bei der Tele München Gruppe wird das Gesamtbild abgerundet. Die einzelnen anteiligen Gewinn- und Verlustrechnungen der Beteiligungsgesellschaften sind am Ende dieser Pressemitteilung in tabellarischer Form aufgeschlüsselt. Das EBITDA stieg im Vergleich zum Vorjahreszeitraum von 142,2 Mio. DM um ca. 66 Prozent auf 236,0 Mio. DM. Die höchsten Ergebnisse erzielte hier die Formel 1-Gruppe mit DM 98,5 Mio. vor dem bisherigen EM.TV-Konzern mit 89,3 Mio. DM, der Tele München Gruppe mit 50,9 Mio. DM und der Jim Henson Company mit minus 2,7 Mio. DM.
Das EBIT liegt mit 158,9 Mio. DM um 40 Prozent höher als der vergleichbare Vorjahreswert von 113,6 Mio. DM. Auch hier kommen die stärksten Beiträge von der Formel 1-Gruppe und dem bisherigen EM.TV-Konzern mit 86,6 Mio. DM bzw. 59,1 Mio. DM. Die Tele München Gruppe folgt mit 16,8 Mio. DM vor der Jim Henson Company mit minus 3,6 Mio. DM. 'Das Nettoergebnis unserer erweiterten Gruppe liegt mit insgesamt 110,8 Mio. DM um 132,8 Prozent über dem Vorjahreswert von 47,6 Mio DM', konstatiert F. H. , stellvertretender Vorstandsvorsitzender und Finanzvorstand der EM.TV. 'Diese Zahlen dokumentieren eindrucksvoll das dynamische Wachstum der EM.TV. Auch unsere neuen 'Familienmitglieder' nehmen ohne Verzögerung das Entwicklungstempo der EM.TV auf und tragen somit zur raschen Umsetzung unserer Unternehmensphilosophie bei', so T. H. , Vorstandsvorsitzender der EM.TV. 'Die globale Präsenz der starken Dachmarken Junior und Jim Henson Company ermöglichen die Nutzung der noch nicht ausgeschöpften Potentiale jeder einzelnen Marke sowie die Schaffung von synergetischen Vernetzungen untereinander'. Gewinn- und Verlustrechnungen des EM.TV Konzerns und seiner Beteiligungen Die einzelnen Gewinn- und Verlustrechnungen des bisherigen EM.TVKonzerns (gem. IAS) sowie erstmalig der Jim Henson Company (100prozentiger Einbezug; gem. US-GAAP), der Formel-1-Gruppe (50prozentiger Einbezug; gem. UK-GAAP) und der Tele München Gruppe (45prozentiger Einbezug; gem. IAS) sind wie folgt:
In TDM EM.TV Jim Henson Formel 1 TMG Summe Umsatz 223.004 87.453 218.681 74.783 603.920 Materialaufwand -83.931 -65.542 -108.413 -13.155 -271.042 Rohertrag 139.073 21.910 110.268 61.627 332.878 Sonstige betriebliche 2.630 0 0 1.458 4.088 Erträge Sonstiger betrieblicher -52.410 -24.600 -11.727 -12.215 -100.995 Aufwand EBITDA 89.293 -2.733 98.541 50.871 235.971 Abschreibungen -30.204 -855 -11.976 -34.018 -77.052 EBIT 59.089 -3.588 86.565 16.853 158.919 Beteiligungsergebnis -1.059 -19.984 0 -12.979 -34.023
Finanzergebnis -34.501 -1.385 -46.562 -1.701 -84.149 Ergebnis der gewöhnlichen 23.529 -24.957 40.003 2.173 40.747 Geschäftstätigkeit
Für die Tele München Gruppe, die Formel 1 Gruppe und die Jim Henson Company stehen aufgrund der derzeit bei PriceWaterhouseCoopers, der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft der EM.TV, laufenden Erstkonsolidierung die Goodwill-Abschreibungen noch aus. Besondere außerordentliche Effekte im ersten Halbjahr waren die anteiligen Gewinne bei der Tele München Gruppe, die aus der Veräußerung der 34 Prozent-Beteiligung an dem Fernsehsender tm3 in Höhe von 152,7 Mio. DM entstanden sind, sowie 66,5 Mio. DM an Beratungs - und Bankprovisionsaufwendungen in Verbindung mit der Akquisition und Finanzierung der Jim Henson Company und der Formel 1 Gruppe. Das Nettoergebnis der EM.TV-Gruppe beläuft sich insgesamt auf 110,8 Mio. DM."
Die Zahlen der SLEC beziehen sich auf das gesamte erste Halbjahr 2000. Tatsächlich hatte EM.TV die Beteiligung an der SLEC erst zum 12. Mai 2000 erworben. Der auf den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 11. Mai entfallende Umsatzanteil beträgt 138,189 Mio. DM. Zudem enthielten die Umsatzzahlen für den Bereich EM.TV einen Betrag von 60 Mio. DM aus einem Lizenzvertrag zwischen EM.TV und der Junior GmbH & Co. KG, der erst nach dem 30. Juni 2000 geschlossen wurde. Die auf die SLEC-Beteiligung entfallenden Beträge hätten erst ab dem Erwerbszeitpunkt (12. Mai 2000) und die auf den Lizenzvertrag entfallenden Anteile hätten überhaupt nicht in die Zahlen für das erste Halbjahr aufgenommen werden dürfen.
Dies - so die landgerichtlichen Feststellungen - war den Angeklagten bewußt. Ihnen war auch bewußt, daß die Umsätze und Erträge für die Bewertung der Aktien der EM.TV erheblich waren. Dennoch gaben sie die falschen
Zahlen bekannt, um den Kurs der EM.TV-Aktien positiv zu beeinflussen. Dieser lag am 24. August 2000 bei 55,80 € und nach der späteren Richtigstellung der Halbjahreszahlen, soweit sie den Formel-1-Bereich betrafen (Ad-hoc-Mitteilung vom 9. Oktober 2000), bei 39,90 €.
II.
Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.
1. Die Revisionen rügen einen Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens.
Dazu tragen sie unter anderem vor, noch vor Beginn der Hauptverhandlung habe am 7. Oktober 2002 eine Besprechung zwischen allen drei Berufsrichtern der Strafkammer, dem Vertreter der Staatsanwaltschaft und den beiden Verteidigern der Angeklagten stattgefunden. Bei diesem Gespräch habe der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft verdeutlicht, daß die Staatsanwaltschaft einer - von den Angeklagten angestrebten - Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO entgegentrete. Die Vorsitzende der Strafkammer habe bei diesem Gespräch eine Abkürzung des Verfahrens in der Weise zu bedenken gegeben, daß die Angeklagten eine Verurteilung wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 WpHG akzeptieren sollten. Als „Vorteil“ einer solchen Lösung habe die Vorsitzende angeführt, „daß damit die Gefahr minimiert werde, daß zivilrechtliche Anspruchsteller aus dem Strafurteil für ihre Position etwas herleiten könnten - was im Falle einer Verurteilung nach § 400 AktG, der als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB gelte, durchaus drohe“. Entsprechende Gespräche über eine mögliche Verständigung seien auch später noch, parallel zur
Hauptverhandlung, geführt worden. Sie seien gescheitert, nachdem der Versicherer der EM.TV Merchandising AG für sämtliche Verfahrenskosten und zivilrechtliche Schadensersatzansprüche dem Verteidiger des Angeklagten T. H. mitgeteilt habe, daß entsprechend den Versicherungsbedingungen der Versicherungsschutz entfalle, falls „wissentliche Pflichtverletzungen von versicherten Personen festgestellt werden“. Der Verteidiger habe dies dem Berichterstatter übermittelt, „zusammen mit der Nachricht, daß unter diesen Umständen beide Herren H. nicht mehr bereit sein könnten, auf die Möglichkeit einer Anfechtung des auf Geldbuße wegen einer Ordnungswidrigkeit lautenden Urteils zu verzichten“.
Mit alledem ist ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens schon nicht dargetan. Das Landgericht war auch auf der Grundlage des Revisionsvorbringens nicht gehindert, die Angeklagten wegen einer Straftat nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG zu verurteilen. Eine bindende Zusage der Strafkammer dahin, daß nur eine Verurteilung wegen einer Ordnungswidrigkeit gem. § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF (Fassung aufgrund des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes - BGBl I 2002 S. 2028 ff.) in Betracht komme, liegt schon deshalb nicht vor, weil die angestrebte verfahrensbeendende Absprache gescheitert war (vgl. BGH NStZ 2004, 338 - zum Abdruck in BGHSt vorgesehen). Hinzu kommt, daß sämtliche Gespräche über eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung außerhalb der Hauptverhandlung stattfanden. Derartige Ä ußerungen des Gerichts außerhalb der Hauptverhandlung können zugunsten der Angeklagten keinen Vertrauensschutz begründen, der nur durch einen förmlichen Hinweis wieder zu beseitigen wäre (BGH NStZ 2004, 342; BGHR StPO vor § 1 faires Verfahren Vereinbarung 14; Engelhardt in KK StPO § 265 Rdn. 31a; vgl. auch BGH StV 1999, 408). Ansonsten hätten solche - zudem noch gescheiterte - Gespräche
ein stärkeres Gewicht als Vorgänge, die als wesentliche Förmlichkeiten bereits protokolliert sind. Vertrauensbegründend im Sinne des Grundsatzes des fair trial sind nur solche Absprachen oder Zusicherungen, die protokolliert sind (vgl. BGH NStZ 2004, 342; BGH NStZ 2004, 338; BVerfG StV 2000, 3). Auf die Inaussichtstellung konnten sich die Angeklagten nicht verlassen. Es stand ihnen frei, durch Anrufung des Gerichts gem. § 238 Abs. 2 StPO auf eine Offenlegung der vermeintlichen Zusagen in der Hauptverhandlung hinzuwirken (vgl. BGH NStZ 2004, 342; BVerfG StV 2000, 3).
Daher kommt es nicht mehr darauf an, daß die Vorsitzende, der Berichterstatter und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in ihren dienstlichen Erklärungen der von den Beschwerdeführern aufgestellten Behauptung entgegengetreten sind, seitens des Gerichts sei geäußert worden, der § 400 AktG sei „vom Tisch“.
2. Die Verfahrensrügen im Zusammenhang mit der erfolgreichen Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. L. durch die Staatsanwaltschaft wegen Besorgnis der Befangenheit bleiben erfolglos.
a.) Ein Verstoß gegen § 74 StPO liegt nicht vor. Die Revision kann zwar grundsätzlich darauf gestützt werden, daß ein Ablehnungsgesuch gegen einen Sachverständigen zu Unrecht für begründet erklärt worden ist (vgl. Senge in KK 5. Aufl. § 74 Rdn. 17; Meyer-Goßner, StPO 47. Aufl. § 74 Rdn. 21). Das Revisionsgericht prüft aber - anders als bei der Richterablehnung - nicht nach Beschwerdegrundsätzen, sondern nur nach revisionsrechtlichen Gesichtspunkten , ob das Ablehnungsgesuch rechtsfehlerfrei und mit ausreichender Begrün-
dung beschieden worden ist (BGHR StPO § 74 Ablehnungsgrund 2). Der Beschluß der Kammer genügt diesen Maßstäben.
b.) Es begründet auch keinen Verstoß gegen § 245 StPO, daß die Strafkammer den in der Hauptverhandlung anwesenden Sachverständigen nicht gehört hat.
aa.) Die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit stand seiner Verwendung als Beweismittel „Sachverständiger“ entgegen; insofern war die Beweiserhebung unzulässig (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 245 Rdn. 29; Detter in FS für Salger S. 231, 235). Die Kammer hätte den Sachverständigen zwar vernehmen können, bevor sie über das Ablehnungsgesuch entschied; das Gutachten wäre dann aber (nachträglich) unverwertbar geworden (Senge in KK, 5. Aufl. § 74 Rdn. 14 m.Nachw.; BGHR StPO § 74 Abs. 1 Satz 1 Befangenheit 4).
bb.) § 245 StPO gebot auch nicht die Vernehmung des präsenten Sachverständigen als Zeugen. Die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen hinderte die Kammer zwar nicht, ihn über die von ihm im Rahmen seines Auftrags ermittelten Tatsachen als Zeugen oder sachverständigen Zeugen zu vernehmen (vgl. BGHSt 20, 222 ff.; BGHR StPO § 74 Ablehnungsgrund 7; BGH NStZ 2002, 44). Die Beweiserhebungspflicht des § 245 Abs. 1 StPO wird aber durch die Ladung bestimmt. Die Auskunftsperson (Sachverständiger oder Zeuge ) muß nur in der Eigenschaft vernommen werden, in der sie vorgeladen worden ist. Wer als Zeuge geladen ist, braucht nicht als Sachverständiger vernommen zu werden und umgekehrt (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 245 Rdn. 82; Meyer-Goßner, StPO 47. Aufl. § 245 Rdn. 6; Alsberg/
Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 5. Aufl. S. 794 f.; OLG Stuttgart Justiz 1971, 312).
c.) Die im Zusammenhang mit der unterbliebenen Vernehmung des Sachverständigen als sachverständigen Zeugen erhobenen Verfahrensrügen eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 2 StPO genügen nicht dem von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO geforderten Tatsachenvortrag. Die Revisionen legen nicht dar, welche Tatsachen Prof. L. als Zeuge bekundet hätte.
3. Auch die Rügen einer Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 2 StPO wegen der unterbliebenen „Vernehmung der Zeugen E. , M. und S. sowie eines Sachverständigen unter Heranziehung der in englischer Sprache abgefaßten schriftlichen Vertragsunterlagen“ greifen nicht durch.
a.) Hinsichtlich des Angeklagten F. H. ist die Rüge unzulässig, weil sie verspätet erhoben worden ist (§ 345 Abs. 1 StPO).
b.) Hinsichtlich des Angeklagten T. H. ist die Rüge zwar rechtzeitig erhoben, jedoch fehlt es an einer ausreichenden Beweisbehauptung.
Die Revision behauptet, die unterbliebene Beweiserhebung hätte ergeben , daß alle am Vertragsschluß (Formel 1) Beteiligten „davon ausgegangen“ und darüber einig gewesen seien, daß die Einnahmen ab 1. Januar 2000 EM.TV zustünden und von EM.TV auch ab diesem Datum in die Gewinn- und Verlustrechnung eingestellt werden durften. Das erwartete Beweisergebnis bestand mithin in einer von den Zeugen vorzunehmenden rechtlichen Schlußfol-
gerung. Die Beweisbehauptung läßt nicht erkennen, aufgrund welcher Tatsachen die Zeugen zu dieser Wertung gelangt sein sollen. Schon deshalb greift die Rüge nicht durch. Im übrigen könnte jeder der genannten Zeugen allenfalls bekunden, welche Wertung er selbst vorgenommen hat, weil es sich insoweit um einen inneren Vorgang handelt. Ein Schluß auf eine entsprechende innere Einstellung des Angeklagten ist damit nicht hinlänglich dargetan. Die Aufklärungsrüge muß deutlich machen, weshalb ein bestimmtes Beweismittel geeignet ist, die aufgestellte Behauptung unmittelbar zu belegen (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 9). Daran fehlt es hier.
III.
1. Die Verurteilung der Angeklagten wegen unrichter Darstellung gem. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hält rechtlicher Nachprüfung stand.
a.) Die Angeklagten waren zur Tatzeit Vorstandsmitglieder der EM.TV und damit taugliche Täter dieses Tatbestands.
b.) Tathandlung war die Bekanntgabe der „Halbjahreszahlen 2000“ vom 24. August 2000. Soweit diese eine Zusammenstellung von Zahlenmaterial in Tabellenform enthält, handelt es sich um eine Übersicht, soweit die Verhältnisse der EM.TV und ihrer Beteiligungen in Berichtsform wiedergegeben sind, handelt es sich um eine Darstellung im Sinne des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG (vgl. BGH - II. Zivilsenat -, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 [„Infomatec“] = ZIP 2004, 1593, 1596).
c.) Die Bekanntgabe bezog sich auf den Vermögensstand. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Bericht so umfassend ist, daß er ein Gesamtbild über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens ermöglicht und den Eindruck der Vollständigkeit erweckt (vgl. BGH ZIP 2004, 1593, 1596; OLG Stuttgart OLGR 1998, 143; Otto in Großkomm. AktG, 4. Aufl. § 400 Rdn. 32 ff.).
aa.) Entgegen der von der Revision in der Hauptverhandlung vertretenen Auffassung ist ein solches Verständnis vom Begriff des „Vermögensstandes“ vom Wortlaut der Vorschrift gedeckt. Es trifft insbesondere nicht zu, daß allein eine Bilanz oder ein Vermögensstatus den „Vermögensstand“ wiedergeben kann und folglich eine am möglichen Wortsinn orientierte Auslegung dazu führen müsse, daß letztlich nur solche Vermögensübersichten, nicht aber eine Darstellung der Ertragslage in einer Gewinn- und Verlustrechnung von § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG erfaßt würden. Dem steht schon entgegen, daß selbst die Bilanz den Vermögensstand in diesem (zu engen) Sinne nicht vollständig wiedergibt , weil z.B. stille Reserven aus ihr nicht deutlich werden. Hinzu kommt, daß die Bilanz stichtagsbezogen erstellt wird und somit die dynamische und - worauf es entscheidend ankommt - die aktuelle Entwicklung eines Unternehmens nicht erfassen kann. Diese wird aber deutlich durch die Quartalsberichterstattung. Der interessierte (potentielle) Anleger, dessen Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit bestimmter Angaben durch § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG geschützt werden soll (vgl. BGH ZIP 2004, 1593, 1596) kann sich anhand der letzten Bilanz und der Bekanntgabe der Ertragslage, wie sie sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung einschließlich der Umsatzzahlen aus dem Quartalsbericht ergibt, ein Gesamtbild von der Situation des Unternehmens und der Entwicklung des Eigenkapitals verschaffen. Dies gilt namentlich für solche Unternehmen , deren Geschäftswert wesentlich von der Ertragslage bestimmt wird,
weil sie wegen der Natur des Geschäftsgegenstandes nur über geringes Anlagevermögen verfügen. Der „Vermögensstand“ solcher Unternehmen wird maßgeblich von der Ertragslage bestimmt. Der Schutzbereich des § 400 AktG erstreckt sich daher entgegen der Ansicht der Revision auch auf die Ertragslage der Gesellschaft (vgl. Fuhrmann in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 400 Rdn. 16).
Auch der Gesetzgeber versteht den Begriff der „Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand“ nicht in dem von der Revision vertretenen Sinne. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 331 Nr. 1 HGB, der dem § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG nachgebildet wurde. Die Vorschrift des § 331 Nr. 1 HGB ist in ihrem sachlichen Anwendungsbereich enger als § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG. § 331 Nr. 1 HGB erfaßt nur falsche Darstellungen in der Eröffnungsbilanz , dem Jahresabschluß und dem Lagebericht. Der Gesetzgeber hat daneben § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG bewußt bestehen lassen, weil § 331 Nr. 1 HGB den § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG nur im Umfang seines engeren Inhalts ersetzen könne (vgl. die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Vierten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (BilanzrichtlinieGesetz ): BTDrucks. 10/317 S. 100 zu § 286 HGB-E). Der Gesetzgeber hat dabei ersichtlich auch keinen Anlaß gesehen, § 400 Abs. 1 Satz 1 AktG in seinem Wortlaut etwa in der Weise anzupassen, daß er unter Verzicht auf die Tatbestandsmerkmale der „Darstellungen und Übersichten über den Vermögensstand“ den Anwendungsbereich auf von § 331 Nr. 1 HGB nicht erfaßte sonstige Bilanzen und Lageberichte beschränkte.
Das Tatbestandsmerkmal des „Vermögensstandes“ findet sich im übrigen in einer Reihe von weiteren Strafvorschriften (siehe nur § 264a Abs. 1 StGB; § 283 Abs. 1 Nr. 5, 7a, 8; § 283b Abs. 1 Nr. 1, 2, 3a; § 313 UmwG; § 147 GenG; § 143 VAG), ohne daß dort auschließlich Bilanzen von dem Tatbestandsmerkmal erfaßt würden.
bb.) Zu den „Übersichten über den Vermögensstand“ gehören insbesondere Abschlüsse, die im Laufe eines Geschäftsjahres aufgestellt werden (z.B. Liquiditäts-, Zwischen- und Übersichtsbilanzen), aber auch die Gewinn- und Verlustrechnung (vgl. Geilen in Kölner Kommentar zum AktG § 400 Rdn. 43; Otto aaO Rdn. 33; Wilhelmi in Godin/Wilhelmi AktG, 4. Aufl. § 400 Anm. 3a ), mit Ausnahme des Jahresabschlusses, der wegen der Subsidiaritätsklausel des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG allein von § 331 Nr. 1 HGB erfaßt wird (vgl. OLG Stuttgart aaO). „Darstellungen über den Vermögensstand“ sind auch Zwischenberichte für die Aktionäre und die Öffentlichkeit (vgl. OLG Stuttgart; Otto aaO Rdn. 35; Fuhrmann in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 400 AktG Anm. 5).
Quartalsberichte gehören - je nach der Form ihrer Bekanntgabe - ebenfalls zu den „Darstellungen und Übersichten über den Vermögensstand“. Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, daß solche Zwischenberichte Aktionären und potentiellen Anlegern eine Beurteilung ermöglichen müssen, wie sich die Geschäftstätigkeit des Unternehmens im Berichtszeitraum entwickelt hat (siehe dazu: Regelwerk des Neuen Marktes, Nr. II Ziffer 7.1.1; abgedruckt bei Potthoff/Stuhlfauth, WM 1997 Sonderbeilage Nr. 3, S. 12 ff., S. 21; zum Halbjahresbericht vgl. auch § 53 ff. BörsZulV und gleichermaßen nun auch Art. 72
ff. der Richtlinie 2001/34/EG des Europäischen Parlarments und des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Börsennotierung und über die hinsichtlich dieser Wertpapiere zu veröffentlichenden Informationen). Den Quartalsbericht kennzeichnet mithin der Anspruch auf vollständige Information der Adressaten über die Unternehmenssituation im Berichtszeitraum. Bestandteil des Quartalsberichts sind zwingend Zahlenangaben über die Umsatzerlöse und das Ergebnis vor und nach Steuern (§ 54 BörsZulV; Art. 73 Richtlinie 2001/34/EG) bzw. eine Gewinn- und Verlustrechnung (Regelwerk des Neuen Marktes, aaO, II. Ziffer 7.1.2 Abs. 2).
cc.) Der von der Revision in der Hauptverhandlung erhobene weitere Einwand, Anleger und Aktionäre seien durch die Bußgeld- und Strafvorschriften nach dem Wertpapierhandelsgesetz vor unrichtigen Darstellungen hinreichend geschützt (§ 20a Abs. 1 Satz 1; § 38; § 39 WpHG), so daß es einer Anwendung des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG auf unrichtige Angaben zur Ertragslage nicht bedürfe, greift nicht durch. Dagegen bestehen schon deshalb erhebliche Bedenken, weil es sich bereits bei § 88 BörsG aF, dem Vorläufer der Vorschriften nach dem Wertpapierhandelsgesetz - im Gegensatz zu § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG - nicht um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelte (vgl. BGH ZIP 2004, 1593, 1595).
dd.) Bekanntgegeben wurden hier „Halbjahreszahlen“. Dafür gelten die gleichen Bewertungs- und Bilanzierungsmethoden, wie für den Jahresabschluß (vgl. Heyd, Internationale Rechnungslegung, S. 560 ff.; Tanski, Internationale Rechnungslegungsstandards, S. 286; Heuser/Theile, IAS-Handbuch Rdn. 1170 ff.; siehe auch: Regelwerk des Neuen Marktes, aaO, Nr. II. Ziffer 7.1 „Quartalsbericht“ und Ziffer 7.1.2). Im Kern wurden die Umsätze sowie die Gewinn- und
Verlustrechnung wiedergegeben, die zwingende Bestandteile des Quartalsberichts sind (s.o.). Aus den hierin gegenübergestellten Erträgen und Aufwendungen ergibt sich die Zu- oder Abnahme des wirtschaftlichen Nutzens des Unternehmens im Berichtszeitraum. Diese Ertragskraft dient unter anderem als Grundlage für die Berechnung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals oder des Ergebnisses je Aktie (vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften: Kommentare zu bestimmten Artikeln der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlarments und des Rates vom 19. Juli 2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Vierten Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 sowie zur Siebenten Richtlinie 83/349/EWG vom 13. Juni 1983 über Rechnungslegung Ziffern 69 ff.). Die Ertragskraft ist daher für den Kapitalanleger am Aktienmarkt von wesentlicher Bedeutung. Dem entspricht, daß es den Angeklagten bei der Bekanntgabe der Halbjahreszahlen darauf ankam, den Eindruck einer günstigen Gesamtsituation zu erwecken, um dadurch den Kurs der EM.TV-Aktien positiv zu beeinflussen (UA S. 31, 39).
Unter dem Gesichtspunkt der Vollständigkeit der Information kommt hier hinzu, daß die Ad-hoc-Mitteilung ausdrücklich behauptet, damit werde das „Gesamtbild“ des „EM.TV-Konzerns einschließlich seiner Beteiligungen“ abgerundet.
ee.) Der Umstand, daß die Angeklagten die Halbjahreszahlen im Rahmen einer Ad-hoc-Miteilung bekanntgaben, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Ansonsten hätte es der Täter in der Hand, allein durch die Wahl der Form der Bekanntgabe die Pflicht zur vollständigen und zutreffenden Wiedergabe der Verhältnisse der Gesellschaft zu unterlaufen. Soweit der II. Zivil-
senat im Zusammenhang mit einer unrichtigen Ad-hoc-Mitteilung einen Verstoß gegen § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG verneint hat (BGH ZIP 2004, 1593 und 1596) lagen dem Fallgestaltungen zugrunde, bei denen - und hierauf kam es dort entscheidend an - nur jeweils ein einzelner Geschäftsabschluß bekanntgegeben wurde, der mittelbar Auswirkungen auf die wirtschaftliche Situation des Unternehmens hatte. Dies bedeutet aber nicht, daß Darstellungen über den Vermögensstand nur deshalb aus dem Anwendungsbereich des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG herausfallen, weil sie in Form einer Ad-hoc-Mitteilung abgegeben werden.
d.) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob und inwieweit Art. 103 Abs. 2 GG im Hinblick auf das nicht näher definierte Tatbestandsmerkmal „Verhältnisse der Gesellschaft“ eine einschränkende Auslegung von § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG gebietet (zur Bestimmtheit vgl. BGHSt 30, 285; 42, 219, 221, jew. m.w.N.). Denn die unrichtige Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft in Zwischenbilanzen und Zwischenberichten sowie deren Wiedergabe gegenüber der Öffentlichkeit gehört zum den Normadressaten ohne weiteres erkennbaren Kern des Anwendungsbereichs der Vorschrift, weil unrichtige Darstellungen im Zusammenhang mit dem Jahresabschluß entsprechend der Subsidiaritätsklausel (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 letzter Hs. AktG) von § 331 Nr. 1 HGB erfaßt werden. Im übrigen kann nicht außer Betracht bleiben, daß es sich bei § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG um ein Sonderdelikt handelt, das sich an Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder und Abwickler von Aktiengesellschaften richtet. Bei Personen dieses Kreises sind aufgrund ihrer Tätigkeit entsprechende Fachkenntnisse vorauszusetzen, die sie in die Lage versetzen, den Regelungsgehalt der Vorschrift zu verstehen und die Verhaltensweisen daran auszurichten (vgl. BVerfGE 48, 48, 57; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 1 Rdn. 21). Dies gilt
um so mehr, als es sich um eine Vorschrift handelt, die bereits auf die Einführung des Handelsgesetzbuchs vom 10. Mai 1897 (RGBl. S. 219) zurückgeht, im wesentlichen der damaligen Vorschrift des § 314 HGB aF (später § 296 Abs. 1 Nr. 1 AktG 1937) entspricht und in der Praxis auch angewandt wurde (vgl. Fuhrmann in Erbs/Kohlhaas § 400 AktG Anm. 1 und 5 zur Entstehungsgeschichte und mit Beispielen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung).
e.) Ohne Rechtsfehler hat die Strafkammer auch die Unrichtigkeit der Darstellung festgestellt und bejaht.
Der Einwand der Revision, die Ad-hoc-Mitteilung sei inhaltlich zutreffend , greift nicht durch.
aa.) Zum einen waren die Zahlen hier schon deshalb unrichtig, weil der Umsatz aus dem Lizenzvertrag in Höhe von 60 Mio. DM zu Unrecht in die Halbjahreszahlen eingestellt wurde. Die Strafkammer hat rechtsfehlerfrei und mit tragfähiger Beweiswürdigung festgestellt, daß dieser Vertrag erst nach dem 30. Juni 2000 geschlossen wurde und damit das 1. Halbjahr 2000 nicht betraf.
bb.) Aber auch hinsichtlich des Einbezugs der Zahlen der SLEC war die Ad-hoc-Mitteilung falsch. Maßstab für die Richtigkeit ist der Inhalt der Erklärung selbst, wobei es darauf ankommt, wie dieser aus der Sicht eines bilanzkundigen Lesers als Erklärungsempfänger verstanden werden durfte (vgl. Otto aaO Rdn. 14). Die Mitteilung erweckte den Eindruck, als sei der gesamte Umsatz der SLEC im 1. Halbjahr zu 50 % dem EM.TV-Konzern zuzuschlagen. Sie erweckte aufgrund der Bezeichnung „Halbjahreszahlen“ zudem den Eindruck, als handele es sich um die Wiedergabe des Ergebnisses des Quartalsberichts.
Das war falsch, weil - in Abweichung vom eigentlichen Quartalsbericht (UA S. 19) - verschwiegen wurde, daß die 50 %-Beteiligung an der Formel 1-Gruppe erst zum 12. Mai 2000 erfolgte. Die Kammer hat zu Recht darauf abgestellt , daß ohne Benennung des Stichtags bzw. des Erwerbszeitpunkts der Leser der Mitteilung sich auf der Grundlage der genannten Zahlen kein zutreffendes Bild von der Lage des Gesamtkonzerns machen kann, weil unklar bleibt, ob sich die für SLEC genannten Zahlen auf den Zeitraum ab dem Erwerbszeitpunkt oder ab dem 1. Januar 2000 beziehen (UA S. 16; 19). Vielmehr wird der Eindruck erweckt, als sei der anteilige gesamte Umsatz der SLEC bereits ab dem 1. Januar vom EM.TV-Konzern erwirtschaftet worden (UA S. 48). Die Angabe des Erwerbszeitpunkts ist aber erforderlich, um „gekaufte Ergebnisse“ des erworbenen Unternehmens von denjenigen des Erwerbers und den nach dem Zusammenschluß (gemeinsam) erwirtschafteten Ergebnissen abzugrenzen (vgl. Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS-Kommentar, 2. Aufl. § 31 Rdnrn. 39 und 40 f.).
Hinzu kommt, daß die Zahlen für „Jim Henson“ (Erwerbszeitpunkt 21. März 2000) sich nur auf das 2. Quartal beziehen (UA S. 17). Unterstellt, die jeweiligen Erwerbszeitpunkte wären allgemein bekannt gewesen, hätte eine richtige Darstellung für beide Beteiligungen einheitlich entweder für das gesamte Halbjahr oder jeweils den Zeitraum ab dem Erwerbszeitraum enthalten müssen. Auch darauf hat die Strafkammer zu Recht abgehoben (UA S. 47).
f.) Auch im übrigen ist die Beweiswürdigung frei von Rechtsfehlern.
Die Überzeugung des Gerichts, daß sich die Angeklagten der Unrichtigkeit der Ad-hoc-Mitteilung bewußt waren, beruht auf einer tragfähigen Grundla-
ge. Der aus den erwiesenen Tatsachen gezogene Schluß auf vorsätzliches Handeln war nicht nur möglich, sondern naheliegend, zumal die Angeklagten die Halbjahreszahlen gerade deshalb unzutreffend darstellten, weil sie den Kurs der EM.TV-Aktie zu ihren Gusten positiv beeinflussen wollten (UA S. 31;
33).
Die Angeklagten kannten die Problematik des unterjährigen Einbezugs (UA S. 20). Dennoch stellten sie die Zahlen der SLEC ohne vorherige Konsultation von Fachleuten aus der eigenen Buchhaltung, Wirtschaftsprüfern oder des dafür zuständigen Vorstands Dr. G. unkommentiert ab dem 1. Januar 2000 in die Halbjahreszahlen ein (UA S. 20). Der Zeuge Dr. G. hatte die Halbjahreszahlen vorbereitet und war anschließend in Urlaub gegangen. Nach seiner Rückkehr wunderte er sich darüber, daß hiervon abweichende Zahlen bekanntgegeben worden waren und erzwang eine Vorstandssitzung, die am 2. Oktober 2000 stattfand (UA S. 19, 26). Er zweifelte an der Richtigkeit der von den Angeklagten während seiner Abwesenheit veröffentlichten Halbjahreszahlen , was zu deren Korrektur führte (UA S. 15). Ersichtlich stand die Korrektur in zeitlichem Zusammenhang mit der Vorstandssitzung. Insofern enthalten die Urteilsgründe entgegen der Auffassung der Revision auch ausreichende Feststellungen zu den Umständen, die zur späteren Korrektur der Zahlen geführt haben. Diese ergeben sich bereits aus der Einlassung des Angeklagten T. H. (UA S. 15).
2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Die Strafkammer durfte die zusätzliche Verwirklichung einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG aF strafschärfend berücksichtigen (vgl. BGHSt 19, 188, 189; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatumstände 7; BGH, Beschl. v. 6. Oktober 1998 - 4 StR 391/98; Beschl. v. 15. September 1995 - 2 StR 431/95), weil das gemäß § 21 Abs. 1 OWiG verdrängte Gesetz gegenüber dem Tatbestand des angewandten § 400 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG selbständiges Unrecht enthält.
Näherer Erörterung bedarf in diesem Zusammenhang im Hinblick auf die von den Revisionen aufgeworfenen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von § 20a WpHG nur folgendes:
a.) Art. 103 Abs. 2 GG stand der Anwendung dieser Vorschrift durch die Strafkammer nicht entgegen. Die Unrechtskontinuität zwischen dem zur Tatzeit geltenden § 88 Nr. 1 BörsG aF und §§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 39 WpHG aF ist gegeben.
§ 20a WpHG hat § 88 BörsG abgelöst (vgl. Senat BGHSt 48, 373 ff. unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/8017 S. 83, 89). Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang zunächst geprüft, ob sich die Angeklagten nach § 88 Nr. 1 BörsG strafbar gemacht haben. Das hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei bejaht (UA S. 36-39). Sie hat dann den Tatbestand des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF geprüft und die Ordnungswidrigkeit als das mildere Recht (§ 2 Abs. 3 StGB) angewandt.
b.) § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF ist durch die direkte Verweisung auf § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG aF auch hinreichend bestimmt; es handelt
sich hierbei um die Umsetzung von Rechtsvorgaben der EU. Soweit der Tatbestand „auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Abs. 2“ verwirklicht werden kann, bedarf die von der Revision aufgeworfene Frage der Verfassungsmäßigkeit hier keiner Erörterung, weil die Strafkammer den ausreichend bestimmten Tatbestand des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG aF - unabhängig von der Verordnung - als verwirklicht angesehen hat. Inzwischen ist die Verordnung nach § 20a Abs. 2 WpHG aF ergangen („Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der Kurs- und Marktpreismanipulation (KuMaKV)“ vom 18. November 2003 - BGBl. I 2300). Diese Verordnung, wie auch § 20a WpHG, dient - teilweise im Vorgriff - der Umsetzung der „Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über InsiderGeschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch)“ - ABl. EG L 96, S. 16 (vgl. Verordnung EG Nr.2273/2003 vom 22. Dezember 2003 - ABl. EG L 336 v. 23. Dezember 2003 S. 33; BR-Drucks. 639/03 S. 8 und BT-Drucks. 14/8071 S.89). Die Regelung des § 20a Abs. 2 WpHG, wonach der Verordnungsgeber nähere Bestimmungen über tatbestandsmäßiges Verhalten im Sinne des § 20a Abs. 1 WpHG erlassen kann, findet ihre Entsprechung im Erwägungsgrund (21) der Richtlinie 2003/6/EG. Die Verordnung ist nicht abschließend und wirkt nicht strafbarkeitsbegründend. Sie hat vielmehr das Ziel, den Marktteilnehmern Leitlinien an die Hand zu geben, welche Handlungen und Unterlassungen als Kurs- und Marktpreismanipulation im Sinne des § 20a Abs. 1 WpHG einzustufen sind und welche Verhaltensweisen keinen Verstoß gegen § 20a Abs. 1 WpHG darstellen (so ausdrücklich klarstellend die Begründung des Verordnungsgebers : vgl. BR-Drucks. 639/03 S. 8).
3. Daß die Strafkammer sich an der Anwendung des Straftatbestandes des § 38 Abs. 1 Nr. 4 WpHG aF im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG mangels
Unrechtskontinuität gehindert gesehen hat, beschwert die Angeklagten nicht. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist nämlich entgegen der Auffassung des Landgerichts die Unrechtskontinuität zwischen § 88 Nr. 1 BörsG aF und der Straftat nach § 38 Abs. 1 Nr. 4 WpHG aF gegeben, weil das Gefährdungsdelikt des § 88 Nr. 1 BörsG aF das Erfolgsdelikt (§ 38 Abs. 1 Nr. 4 WpHG aF) mit umfaßt (vgl. BGHSt 48, 373, 383). Die Prüfung, ob infolge der Bekanntgabe der unrichtigen Halbjahreszahlen eine Einwirkung auf den Börsenpreis im Sinne des Qualifikationstatbestands des § 38 Abs. 1 Nr. 4 WpHG eingetreten war, lag daher nahe.
4. Die mit dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) vom 28. Oktober 2004 - BGBl. I 2004, S. 2630 erfolgte Herabsetzung des Höchstmaßes des zu verhängenden Bußgeldes von eineinhalb Millionen Euro auf eine Million Euro (§ 39 Abs. 4 WpHG) hat der Senat bedacht (vgl. MeyerGoßner , StPO 47. Aufl. § 354a Rdn. 1 ff.). Sie nötigt nicht zu einer Aufhebung des Strafausspruches. Die Strafkammer hat die Strafe dem Strafrahmen von § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG entnommen und dort im unteren Bereich angesiedelt. Der
Senat kann ausschließen, daß die Strafkammer auf niedrigere Geldstrafen erkannt hätte, wenn die Änderung des Höchstmaßes der anged rohten Geldbuße für die lediglich unter Strafzumessungsgesichtspunkten berücksichtigte Ordnungswidrigkeit bereits bei Beratung des Urteils eingetreten gewesen wäre.
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(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler
- 1.
die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen im Vergütungsbericht nach § 162 Absatz 1 oder 2, in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand oder in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 1 oder 1a des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist, oder - 2.
in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Prüfer der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens zu geben sind, falsche Angaben macht oder die Verhältnisse der Gesellschaft unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 4 des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist.
(2) Ebenso wird bestraft, wer als Gründer oder Aktionär in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Gründungsprüfer oder sonstigen Prüfer zu geben sind, falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt.
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler
- 1.
die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen im Vergütungsbericht nach § 162 Absatz 1 oder 2, in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand oder in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 1 oder 1a des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist, oder - 2.
in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Prüfer der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens zu geben sind, falsche Angaben macht oder die Verhältnisse der Gesellschaft unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 4 des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist.
(2) Ebenso wird bestraft, wer als Gründer oder Aktionär in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Gründungsprüfer oder sonstigen Prüfer zu geben sind, falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt.