Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2008 - I ZR 126/06

bei uns veröffentlicht am09.10.2008
vorgehend
Landgericht Hamburg, 308 O 182/04, 20.05.2005
Hanseatisches Oberlandesgericht, 5 U 96/05, 07.06.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 126/06 Verkündet am:
9. Oktober 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Gebäckpresse
Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster
Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1, Art. 11, 110a Abs. 5 Satz 2;

a) Der Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster entsteht
nach Art. 11, 110a Abs. 5 Satz 2 GGV nur, wenn das Geschmacksmuster der Öffentlichkeit
auf dem Territorium der Gemeinschaft erstmals zugänglich gemacht
wurde; eine Veröffentlichung außerhalb des Territoriums der Gemeinschaft genügt
- auch wenn sie den Fachkreisen innerhalb der Gemeinschaft bekannt sein konnte
- den Anforderungen des Art. 11 GGV nicht.

b) Offenbarungshandlungen des Rechtsinhabers außerhalb der Gemeinschaft sind
nach Art. 7 GGV neuheitsschädlich, wenn den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen
des betreffenden Wirtschaftszweigs das Geschmacksmuster im normalen
Geschäftsverlauf bekannt sein konnte.

c) Die für die Gefahr einer Herkunftstäuschung regelmäßig erforderliche Bekanntheit
des nachgeahmten Produkts muss - ungeachtet der einem Angehörigen eines
Verbandslandes der Pariser Verbandsübereinkunft nach Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1
PVÜ zukommenden Gleichstellung mit Inländern - auf dem inländischen Markt vorliegen
; die ausschließliche Bekanntheit des nachgeahmten Produkts im Ausland
reicht grundsätzlich nicht aus.
BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 - I ZR 126/06 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 7. Juni 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, ein in Hongkong ansässiges Unternehmen, stellt Haushaltsgeräte her und liefert diese an Vertriebsunternehmen in Europa. Zu ihrem Produktprogramm gehört eine elektrische Gebäckpresse. Diese meldete die Klägerin beim chinesischen Patentamt am 24. Juli 2001 als Geschmacksmuster und am 11. Oktober 2001 als Patent an. Das Geschmacksmuster wurde am 8. Mai 2002, das Patent am 31. Juli 2002 in China veröffentlicht.
2
Die Beklagte ist ein bekanntes Unternehmen, das in ihren Filialen neben Kaffee eine Vielzahl unterschiedlicher Waren, darunter auch Haushaltsgeräte, vertreibt. Sie trat Mitte des Jahres 2003 an die Klägerin heran und verhandelte mit ihr über den Erwerb einer größeren Zahl von Gebäckpressen. Die Verhandlungen der Parteien führten jedoch zu keinem Vertragsschluss. Anfang November 2003 bot die Beklagte in ihren Filialen die im Klageantrag wiedergegebene elektrische Gebäckpresse an, die Ähnlichkeit mit der Gebäckpresse der Klägerin aufweist. Die Beklagte hat diese Gebäckpresse von der Streithelferin bezogen.
3
Die Klägerin ist der Ansicht, sie könne für die von ihr hergestellte Gebäckpresse Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster beanspruchen. Das Geschmacksmuster sei durch Lieferungen an ein britisches Unternehmen in der Zeit von Juni bis Oktober 2002 erstmals innerhalb der Europäischen Gemeinschaft zugänglich gemacht worden. Die Beklagte habe durch den Vertrieb ihrer Gebäckpresse das Klagegeschmacksmuster verletzt. Darüber hinaus habe die Beklagte mit der fast identischen Nachahmung der Gebäckpresse unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung auch wettbewerbswidrig gehandelt.
4
Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr elektrische Gebäckpressen anzubieten, zu vertreiben und/oder zu bewerben, die nach Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen Abbildungen gestaltet sind: 2. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Verkehrsmenge, der Verkaufszeiten und der Verkaufspreise ,
b) der betriebenen Werbung und der Bezeichnung der einzelnen Werbemittel, deren Auflagenhöhe, deren Gestehungskosten und des Umfangs ihrer Verbreitung,
c) der - bezogen auf die unter Ziffer 1 genannten Gebäckpressen - Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kostenfaktoren; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
5
Die Beklagte und die Streithelferin haben geltend gemacht, dass die Veröffentlichung des Klagemusters in China ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht habe begründen können. Die spätere Veröffentlichung in der Gemeinschaft habe ebenfalls kein Recht der Klägerin zur Entstehung bringen können, weil die Veröffentlichungen des Patentamts in Peking neuheitsschädlich seien.
6
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (OLG Hamburg OLG-Rep 2006, 909).
7
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte und die Streithelferin beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


8
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach Art. 19 Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGV; ABl. Nr. L 3 v. 5.1.2002, S. 1) wegen Verletzung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters und nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung sowie Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt :
9
Das Geschmacksmuster der Klägerin sei zwar im Zeitpunkt seiner erstmaligen Veröffentlichung in China am 8. Mai 2002 neu und eigenartig gewesen. Jedoch könne eine Offenbarungshandlung außerhalb der Gemeinschaft gemäß Art. 11, 110a Abs. 5 Satz 2 GGV ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht begründen. Auch der Charakter des Schutzrechts als "Gemeinschaftsschutzrecht" lege es nahe, dass sein Schutz nicht durch eine Veröffentlichung an einem beliebigen Ort ohne jedweden Bezug zur Europäischen Union begründet werden könne. Die spätere Veröffentlichung des Musters in Großbritannien habe ein Schutzrecht der Klägerin ebenfalls nicht entstehen lassen. Da die Veröffentlichung des Geschmacksmusters in China den inländischen Fachkreisen habe bekannt sein können, sei das Geschmacksmuster zum Zeitpunkt seiner Veröffentlichung in der Gemeinschaft nicht mehr neu i.S. des Art. 5 Abs. 1 lit. a i.V. mit Art. 7 Abs. 1 GGV gewesen.
10
Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz berufen. Sie habe nichts da- für vorgetragen, dass die Gebäckpresse geeignet sei, in Deutschland auf die Klägerin bezogene Herkunfts- oder Gütevorstellungen auszulösen, selbst wenn die wettbewerbliche Eigenart der Gebäckpresse unterstellt werde. Aufgrund ihrer Vertriebsaktivitäten in Großbritannien habe die Klägerin ebenfalls keinen Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 9 UWG auslösenden Besitzstand erworben.
11
II. Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
12
1. Allerdings hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden keine Ansprüche aus einem nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster zu, der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
13
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch, soweit er auf das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster gestützt ist, schon deshalb nicht besteht, weil im Laufe des Rechtsstreits die dreijährige Schutzfrist des Art. 11 Abs. 1 GGV für das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster abgelaufen ist. Es hat angenommen, dass die dreijährige Schutzdauer nach Art. 11 Abs. 1 GGV jedenfalls im Herbst 2005 endete. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet.
14
b) Der Ablauf der Schutzfrist lässt allerdings Auskunfts- und Schadensersatzansprüche (Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV, § 42 Abs. 2 GeschmMG, § 242 BGB) wegen Verletzungen des Schutzrechts unberührt, die während seines Bestehens begangen worden sind (BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 603 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen). Insoweit hat das Berufungsgericht aber mit Recht angenommen, dass ein Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht entstanden ist.
15
aa) Ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster wird nach Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a GGV geschützt, wenn es die Voraussetzungen der Verordnung erfüllt, insbesondere neu ist und Eigenart hat (Art. 4 Abs. 1, Art. 5, 6 GGV), und wenn es in der in dieser Verordnung vorgesehenen Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist.
16
bb) Die erstmalige Offenbarung des Klagemusters in China erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen des Art. 11 GGV, weil hierdurch das Geschmacksmuster nicht im Sinne dieser Vorschrift der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Nach der Bestimmung des Art. 11 Abs. 1 GGV entsteht der Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster mit dem Tag, an dem es der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft erstmals zugänglich gemacht wurde. Nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 GGV gilt ein Geschmacksmuster als der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft zugänglich gemacht, wenn es in solcher Weise bekanntgemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise offenbart wurde, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte. Eine Veröffentlichung außerhalb des Territoriums der Europäischen Gemeinschaft genügt - auch wenn sie den Fachkreisen innerhalb der Gemeinschaft bekannt sein konnte - den Anforderungen des Art. 11 GGV nicht.
17
(1) Der Wortlaut des Art. 11 GGV schließt zwar nicht ausdrücklich aus, dass auch eine erstmalige Offenbarung außerhalb der Gemeinschaft für die Entstehung des Schutzes ausreichend sein kann, wenn dies den entsprechen- den Fachkreisen innerhalb der Gemeinschaft bekannt sein konnte. Dementsprechend war die Frage, ob eine Offenbarung innerhalb der Gemeinschaft erfolgen musste (so LG Frankfurt GRUR-RR 2005, 4, 5 f.; Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster , Art. 11 Rdn. 15; Rahlf/Gottschalk, GRUR Int. 2004, 821, 824 f.; Schennen in Festschrift für Eisenführ, 2003, S. 99, 107) oder ob es genügte , wenn das Muster der Öffentlichkeit außerhalb der Gemeinschaft offenbart wurde (Rother in Festschrift für Eisenführ, 2003, S. 85, 91; Maier/Schlötelburg , Leitfaden Gemeinschaftsgeschmacksmuster, S. 19), nach Inkrafttreten der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung zunächst umstritten. Der Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 GGV legt allerdings im Hinblick auf die wiederholte Anführung des Territoriums der Gemeinschaft bereits den Schluss nahe , dass eine Offenbarung innerhalb der Gemeinschaft für eine Schutzentstehung erforderlich ist (vgl. Sáez, EIPR 2002, 585, 588). Für diese Auslegung spricht zudem ein Vergleich mit Art. 7 GGV, der bestimmt, wann ein Geschmacksmuster der Öffentlichkeit zugänglich gemacht ist und deshalb zum vorbestehenden Formenschatz gehört. Diese Vorschrift sieht eine Veröffentlichung innerhalb der Gemeinschaft nicht vor, was gerade auf einen Unterschied zwischen Art. 7 und Art. 11 GGV hindeutet (Ruhl aaO Art. 11 Rdn. 15).
18
(2) Aus der im Jahre 2003 mit Wirkung ab 1. Mai 2004 eingefügten Vorschrift des Art. 110a Abs. 5 Satz 2 GGV (ABl. Nr. L 236 v. 23.9.2003, S. 344) ergibt sich nunmehr eindeutig, dass der Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nur entstehen kann, wenn das Muster der Öffentlichkeit auf dem Territorium der Gemeinschaft erstmals zugänglich gemacht wird. Danach genießt ein Geschmacksmuster, das nicht in der Gemeinschaft öffentlich zugänglich gemacht wurde, keinen Schutz als nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster gemäß Art. 11 GGV. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber mit der Ein- führung der Vorschrift des Art. 110a Abs. 5 Satz 2 GGV ersichtlich nur eine Klarstellung des Wortlauts des Art. 11 GGV ohne dessen inhaltliche Änderung bezweckt hat. Die Vorschrift wurde zwar erst anlässlich des Beitritts der neuen Mitgliedstaaten zum 1. Mai 2004 in die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung aufgenommen. Sie betrifft inhaltlich aber eine nicht auf den Beitritt bezogene Klarstellung der Regelung des Art. 11 GGV. Dies entspricht auch der nahezu einhelligen Auffassung in der Literatur nach Einführung des Art. 110a Abs. 5 Satz 2 GGV, die dementsprechend die Ansicht vertritt, dass die Offenbarung des Musters auf dem Territorium der Gemeinschaft stattgefunden haben muss, um den Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster entstehen zu lassen (Ruhl aaO Art. 11 Rdn. 15 und Art. 110a Rdn. 12; Bulling/Hellwig/Langöhrig, Geschmacksmuster, 2. Aufl. Rdn. 108; Auler in Büscher /Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, Teil 1, Kap. 11, Art. 11 GGV Rdn. 5; Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 3. Aufl., Allgemeines Rdn. 18; Gottschalk, Der Schutz des Designs nach deutschem und europäischem Recht, 2005, S. 96; Gottschalk/Gottschalk, GRUR Int. 2006, 461, 464; Bulling, Mitt. 2004, 254, 257; Folliard-Monguiral/Rogers, EIPR 2004, 48, 57; Fischoeder in Stöckel/Lüken, Handbuch Marken- und Designrecht, 2. Aufl., S. 463; Maierhöfer, Geschmacksmusterschutz und UWG-Leistungsschutz, 2006, 101; Ecker, Das "öffentliche Zugänglichmachen" im Sinne des Art. 11 Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung , 2008, S. 96; a.A. - allerdings ohne Erwähnung des Art. 110a Abs. 5 Satz 2 GGV - Oldekop, WRP 2006, 801, 805).
19
(3) Diese Auslegung des Art. 11 GGV entspricht auch einem Gleichklang mit dem eingetragenem Gemeinschaftsgeschmacksmuster, das eine Registrierung in der Gemeinschaft erfordert. Zwar besteht bei einer Veröffentlichung außerhalb der Gemeinschaft eine Schutzlücke im Hinblick auf eine beim nicht ein- getragenen Geschmacksmuster fehlende Neuheitsschonfrist. Dies ist jedoch unschädlich. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass es dem Musterinhaber, der sein Muster außerhalb des Territoriums der Europäischen Gemeinschaft veröffentlicht hat, grundsätzlich unbenommen bleibt, es innerhalb der Jahresfrist des Art. 7 Abs. 2 lit. b GGV eintragen zu lassen, um noch Geschmacksmusterschutz durch ein eingetragenes Recht zu erlangen (vgl. Sáez aaO S. 588).
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(4) Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG ist nicht erforderlich, weil der frühere Streit über die Auslegung des Art. 11 GGV durch die Klarstellung des Gemeinschaftsgesetzgebers in Art. 110a Abs. 5 Satz 2 GGV überholt ist.
21
cc) Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass die erstmalige Veröffentlichung des Klagemusters in der Europäischen Gemeinschaft im Herbst 2002 ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht begründen konnte. Das in Rede stehende Muster war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr neu i.S. des Art. 5 Abs. 1 lit. a, Art. 7 Abs. 1 GGV.
22
(1) Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a GGV gilt ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster als neu, wenn der Öffentlichkeit vor dem Tag seiner erstmaligen Veröffentlichung kein identisches Muster zugänglich gemacht worden ist. Art. 7 Abs. 1 GGV regelt, wann ein Geschmacksmuster der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist und daher zum vorbestehenden Formenschatz zählt. Anders als bei Art. 11 GGV kommt es im Rahmen des Art. 7 GGV nicht auf den Ort der Offenbarung an, so dass grundsätzlich auch eine Offenbarungshandlung außerhalb der Gemeinschaft neuheitsschädlich sein kann (Ruhl aaO Art. 7 Rdn. 8; Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO Art. 7 GGV Rdn. 4).

Dies gilt auch für Offenbarungshandlungen des Rechtsinhabers selbst, weil beim nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster die zwölfmonatige Neuheitsschonfrist des Art. 7 Abs. 2 GGV nicht gilt (Ruhl aaO Art. 11 Rdn. 16; Gottschalk aaO S. 67; Sáez aaO S. 588; Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein aaO Allgemeines Rdn. 18). Ein derart offenbartes Muster ist der Öffentlichkeit nur dann nicht zugänglich gemacht, wenn die in der Gemeinschaft tätigen Fachkreise des betreffenden Wirtschaftszweigs es trotz der Offenbarung im normalen Geschäftsverlauf nicht kennen können.
23
(2) Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Veröffentlichung des identischen Geschmacksmusters durch das chinesische Patentamt in Peking am 8. Mai 2002 der Neuheit des Klagemusters zum Zeitpunkt seiner erstmaligen Veröffentlichung in der Europäischen Gemeinschaft im Herbst 2002 entgegensteht. Es hat hierzu festgestellt, dass der chinesische Markt für den Bereich der Entwicklung und Herstellung von Haushaltsgeräten ein wichtiger Markt ist. Es hat demnach mit Recht angenommen, dass die inländischen Fachkreise diesen Markt in ihre Beobachtung einbeziehen (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 29.1.2004 - I ZR 163/01, GRUR 2004, 427, 428 = WRP 2004, 613 - Computergehäuse). Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen , dass von der amtlichen Bekanntmachung des registrierten Schutzrechts Kenntnis genommen werden konnte.
24
2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach §§ 8, 9, 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG i.V. mit § 242 BGB, § 1 UWG a.F. nicht zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung hingegen nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können derartige Ansprüche nicht verneint werden.

25
a) Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Verpflichtung zur Auskunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung an. Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen ; vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks. 15/1487, S. 17), ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Tz. 19 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen; Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Tz. 25 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer).
26
b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz im Streitfall nicht durch die Vorschriften der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung ausgeschlossen sind. Die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung lässt Bestimmungen der Mitgliedstaaten über den unlauteren Wettbewerb unberührt (Art. 96 Abs. 1 GGV). Dazu zählen auch die Vorschriften über den ergän- zenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach den §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, die sich gegen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten richten, das in der vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Produkte liegt. Von dieser Zielrichtung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheidet sich die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung, die in der Form des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ein bestimmtes Leistungsergebnis schützt. Der zeitlich befristete Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster berührt daher nicht den zeitlich nicht von vornherein befristeten Anspruch aufgrund ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach den §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. (BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz. 18 = WRP 2006, 75 - Jeans I; BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 346 Tz. 7 = WRP 2006, 467 - Jeans II).
27
c) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 24 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern; Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 14 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege; BGH GRUR 2008, 793 Tz. 27 - Rillenkoffer). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen, wenn die Ge- fahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (BGH GRUR 2007, 339 Tz. 24 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 30 - Gartenliege

).


28
d) Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass die Gebäckpresse der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt. Es hat zudem offengelassen, ob die Beklagte die Leistung der Klägerin - wie von dieser geltend gemacht - fast identisch übernommen hat. Vom Vorliegen beider Voraussetzungen ist daher für die Revisionsinstanz auszugehen.
29
e) Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der Gebäckpresse der Beklagten keine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. gesehen hat.
30
aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die Gebäckpresse der Klägerin in Deutschland von der Firma P. unter deren Marke in den Handel gebracht werde. In Großbritannien sei sie unter der Herstellerbezeichnung "R. H. " vertrieben worden. Vor diesem Hintergrund erschließe es sich nicht, aufgrund welcher Umstände der Verkehr Veranlassung haben sollte, etwaige Herkunftsvorstellungen gerade mit der Klägerin und nicht mit den auf den Geräten ausdrücklich namentlich genannten Unternehmen zu verbinden. Zwar sei es nicht erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise das nachgeahmte Produkt einem namentlich bekannten Unternehmen zuordneten. Weise das Produkt jedoch ausdrücklich auf ein anderes oder sogar mehrere andere Unternehmen hin als dasjenige, das die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gel- tend mache, könne ein ergänzender Leistungsschutz jedenfalls für das klagende Unternehmen nicht entstehen.
31
bb) Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zwar im Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Ware zuschreibt, nicht namentlich zu kennen braucht. Es hat jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, dass eine Täuschung des Verkehrs über die betriebliche Herkunft auch dann eintreten kann, wenn das nachgeahmte Produkt von einem Drittunternehmen unter dessen Kennzeichen vertrieben wird. Denn es genügt, dass der Verkehr die Vorstellung hat, die Ware sei von einem bestimmten Hersteller , wie auch immer dieser heißen möge, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden (BGH GRUR 2006, 79 Tz. 36 - Jeans I; GRUR 2007, 339 Tz. 40 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 32 - Gartenliege). Nach den bisherigen Feststellungen kann dies entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht verneint werden.
32
(1) Die Tatsache, dass das Produkt der Klägerin in Deutschland von der Abnehmerin der Klägerin, der Firma P. , unter deren Kennzeichen vertrieben wird, ändert nichts daran, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet. Für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. reicht die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung aus. Diese erfordert nicht, dass der Verkehr das nachgeahmte Produkt dem richtigen Hersteller zuordnet.
33
(2) Soweit das Berufungsgericht darüber hinaus festgestellt hat, dass die Gebäckpresse der Klägerin im "A. "-Katalog unter der Herstellerbezeichnung "R. H. " vertrieben wird, schließt auch dies eine Herkunftstäuschung nicht aus. Dies gilt schon deshalb, weil die Gebäckpresse nach den an anderer Stelle getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts unter der Bezeichnung "R. H. " nur in Großbritannien vertrieben wird, während sie in Deutschland unter der Bezeichnung "P. " in den Handel gebracht wird. Im Übrigen kann auch dann, wenn der Hersteller in der Vergangenheit einen Vertrieb unter verschiedenen Bezeichnungen zugelassen hat, eine Herkunftstäuschung nicht ohne weiteres verneint werden (vgl. BGH GRUR 2007, 984 Tz. 26, 32 - Gartenliege

).


34
III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
35
Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide Produkte unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt bereits eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2007, 984 Tz. 34 - Gartenliege, m.w.N.). Maßgebend ist eine Bekanntheit auf dem inländischen Markt (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; Ullmann in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 80; Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 66; MünchKomm.UWG/ Wiebe, § 4 Nr. 9 Rdn. 120). Entscheidend ist der Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung (BGH GRUR 2007, 339 Tz. 39 - Stufenleitern). Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht bisher nicht getroffen. Im Ergebnis zutreffend hat es jedoch angenommen, dass der Klägerin nicht über Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 PVÜ eine eventuelle Bekanntheit des Produkts in Großbritannien zugute kommen kann. Der ausländische Wettbewerber genießt zwar gemäß Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 PVÜ Gleichbehandlung. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch er die nach inländischem Recht erforderlichen Tatbestandsmerkmale erfüllen muss (Ullmann in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 30 Fn. 21, Rdn. 80 Fn. 70; Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Nr. 9 Rdn. 170; Fezer/Götting, UWG, § 4-9 Rdn. 32; vgl. auch BGH, Urt. v. 26.10.1962 - I ZR 21/61, GRUR 1963, 152, 156 = WRP 1963, 87 - Rotaprint). Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung "Betonsteinelemente" (Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, GRUR 1992, 523, 524 = WRP 1991, 575). In dieser Entscheidung hat es der Senat in einem Fall, in dem als Unlauterkeitsmerkmal die Ausnutzung vorvertraglich erbrachten Vertrauens stand, für die Zubilligung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart nicht als erforderlich angesehen, dass ein Unternehmen sich durch den Vertrieb seiner Waren bereits einen wettbewerblichen Besitzstand im Inland geschaffen hat. Für die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses reicht die Eignung zur Herkunftstäuschung aus. Die wettbewerbliche Eigenart erfordert keine Bekanntheit des Produkts; die Bekanntheit spielt allein für die Frage einer (vermeidbaren) Herkunftstäuschung eine Rolle (BGH, Urt. v. 17.10.1996 - I ZR 153/94, GRUR 1997, 308, 310 = WRP 1997, 306 - Wärme fürs Leben). Der Vertrauensbruch, der in jenem Fall in Rede stand, und der nach der Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb der Vorschrift des § 4 Nr. 9 lit. c UWG unterfällt (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 15/1487, S. 18), setzt keine Bekanntheit im fraglichen Sinn voraus.
Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 20.05.2005 - 308 O 182/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 07.06.2006 - 5 U 96/05 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2008 - I ZR 126/06

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2008 - I ZR 126/06

Referenzen - Gesetze

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen


(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtscha

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz


Unlauter handelt, wer 1. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;2. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerb

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 1 Zweck des Gesetzes; Anwendungsbereich


(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. (2) Vorschri
Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2008 - I ZR 126/06 zitiert 6 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen


(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtscha

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz


Unlauter handelt, wer 1. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;2. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerb

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(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. (2) Vorschri

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2008 - I ZR 126/06 zitiert oder wird zitiert von 17 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 11. Jan. 2007 - I ZR 198/04

bei uns veröffentlicht am 11.01.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 198/04 Verkündet am: 11. Januar 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Sept. 2005 - I ZR 151/02

bei uns veröffentlicht am 15.09.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 151/02 Verkündet am: 15. September 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Mai 2007 - I ZR 104/04

bei uns veröffentlicht am 24.05.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 104/04 Verkündet am: 24. Mai 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2004 - I ZR 163/01

bei uns veröffentlicht am 29.01.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 163/01 Verkündet am: 29. Januar 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2004 - I ZR 326/01

bei uns veröffentlicht am 28.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 326/01 Verkündet am: 28. Oktober 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Apr. 2008 - I ZR 123/05

bei uns veröffentlicht am 30.04.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 123/05 Verkündet am: 30. April 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2001 - I ZR 199/99

bei uns veröffentlicht am 08.11.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 199/99 Verkündet am: 8. November 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2006 - I ZR 270/03

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 270/03 Verkündet am: 21. September 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 24. März 2005 - I ZR 131/02

bei uns veröffentlicht am 24.03.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 131/02 Verkündet am: 24. März 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
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Bundesgerichtshof Urteil, 02. Apr. 2009 - I ZR 144/06

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 144/06 Verkündet am: 2. April 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Mai 2009 - I ZR 124/06

bei uns veröffentlicht am 28.05.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 124/06 Verkündet am: 28. Mai 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2013 - I ZR 136/11

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 136/11 Verkündet am: 24. Januar 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2013 - I ZR 78/11

bei uns veröffentlicht am 24.01.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 78/11 Verkündet am: 24. Januar 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ha

Referenzen

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 131/02 Verkündet am:
24. März 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Handtuchklemmen
Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare
Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß das nachgeahmte
Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt. Erforderlich ist grundsätzlich
auch, daß das Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine
gewisse Bekanntheit erreicht hat, da eine Herkunftstäuschung in aller Regel
bereits begrifflich nicht möglich ist, wenn dem Verkehr nicht bekannt ist, daß
es ein Original gibt.
BGH, Urt. v. 24. März 2005 - I ZR 131/02 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. April 2002 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 7. November 2000 weitergehend dahin abgeändert, daß auch der Unterlassungsantrag betreffend Geschirrtuch -Halter (Ausspruch zu I. 1. des Berufungsurteils) abgewiesen wird.
Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte zu 1 verkauft bundesweit in eigenen Filialen sowie in Verkaufsstellen bei Einzelhändlern Röstkaffee, aber auch zahlreiche Gebrauchsartikel. Die Beklagte zu 2 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1 und vertreibt die Produkte über das Internet.
Im April 2000 nahmen die Beklagten den Vertrieb der beiden im Klageantrag abgebildeten Geschirrtuch-Halter auf.
Die Klägerin war Inhaberin des am 27. Juni 1997 angemeldeten Geschmacksmusters Nr. M 97 05 880.7, das nach Beendigung der fünfjährigen Schutzdauer gelöscht worden ist:
Eine diesem Geschmacksmuster entsprechende Handtuchklemme vertreibt die Klägerin unter der Bezeichnung "g. " (Anlage K 2). Sie trägt vor, sie habe unter umfangreichem Werbeaufwand mit diesem Halter nach der Markteinführung im Jahre 1997 erhebliche Umsätze erzielt. Daneben vertreibe sie seit Oktober 1999 die nachstehend abgebildete Handtuchklemme "g. II" (Anlage K 3). Diese weist - anders als die ältere Version "g. " - neben der Öffnung für das Handtuch keine tropfenförmigen Punkte auf.

Die Klägerin ist der Ansicht, daß die Beklagten durch den Vertrieb ihrer Geschirrtuch-Halter das Klagegeschmacksmuster verletzten und zudem - unter dem Gesichtspunkt der sklavischen Nachahmung und der vermeidbaren Herkunftstäuschung - wettbewerbswidrig handelten.
Die Klageanträge wegen des Vertriebs eines Notizrollen-Halters, den die Klägerin in gleicher Weise beanstandet hat, sind durch das Berufungsgericht abgewiesen worden und nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.
Die Klägerin hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, beantragt ,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zu unterlassen,

a) im geschäftlichen Verkehr Geschirrtuch-Halter in einer Gestaltung anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


b) …
2. ihr - der Klägerin - Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I. 1. a) … begangen haben, und zwar unter Angabe der Menge, der Liefermonate,
des Rechnungswerts und der Abnehmer der in Rede stehenden Gegenstände mit Firma und Adresse sowie unter Angabe der Werbemittel, der Auflage, der verteilten Stückzahlen, gegliedert nach Kalendermonaten sowie Empfänger mit Firma und Anschrift;
II. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Ziffer I. 1. a) … genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagten haben ein rechtswidriges Verhalten in Abrede gestellt. Das Geschmacksmuster der Klägerin sei nicht eigentümlich; den angeblich nachgeahmten Produkten fehle bereits die wettbewerbliche Eigenart.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.
Die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung wegen des Vertriebs der Geschirrtuch-Halter hatte nur insofern Erfolg, als das Berufungsgericht die Verurteilung zur Auskunftserteilung und die Feststellung der Schadensersatzpflicht auf die Zeit seit dem 18. April 2000 beschränkt hat.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die Klageansprüche nach § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet seien. Die Nebenansprüche auf Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht seien allerdings auf die Zeit nach der ersten festgestellten Verletzungshandlung (18.4.2000) zu beschränken. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klageansprüche auf Geschmacksmusterrecht gestützt werden könnten.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, die von der Klägerin vertriebenen Handtuchklemmen seien Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart. Auch wenn der - grundsätzlich gemeinfreie - Klemmschlitz beibehalten werde, könnten für einen Geschirrtuch-Halter vielfältige abweichende Gestaltungen gewählt werden. Es gebe auf dem Markt einfache Aufhängehaken, Küchenstangen, Handtuchschienen für einzelne Geschirrtuchhaken usw. Danach spreche alles dafür, daß die Formgestaltung der Handtuchklemme "g. " nicht nur geeignet sei, Herkunftsvorstellungen zu wecken, sondern daß der Verkehr mit ihr auch tatsächlich Herkunftsvorstellungen verbinde. Die Handtuchklemme habe bereits zum Kollisionszeitpunkt aufgrund der erzielten Umsätze bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erreicht. Die Handtuchklemmen der Klägerin seien bis Ende 2000 im Einzelhandel zu einem Preis von 11 DM, danach von 12,50 DM abgegeben worden. Seit dem 1. Januar 2002 betrage der Preis 6,50 €. Im Jahre 1998 habe die Klägerin weltweit 109.870 Stück verkauft, im Jahre 1999 99.749 Stück (bei einem Netto-
umsatz von etwa 195.000 €) und in der Zeit vom 1. Januar bis zum 20. April 2000 40.793 Stück (Nettoumsatz etwa 80.000 €).
Die Beklagten hätten die Handtuchklemme "g. " weitgehend identisch unter Verwendung des gleichen Materials (mattpoliertem Edelstahl) nachgebaut. Trotz der etwas abweichenden Klemmöffnung stimmten die Halter der Parteien im Gesamteindruck sehr weitgehend überein. Daraus ergebe sich die Gefahr von Verwechslungen hinsichtlich der betrieblichen Herkunft.
Der Verkehr werde die Produkte der Parteien allerdings nicht unmittelbar verwechseln oder glauben, bei den Geschirrtuch-Haltern der Beklagten handele es sich um eine neue Produktlinie der Klägerin. Vielmehr gehe der Verkehr davon aus, die in den Filialen und sonstigen Verkaufsstellen der Beklagten ständig wechselnd angebotenen Gebrauchsartikel würden im Auftrag der Beklagten zu einem vorgegebenen Zeitpunkt hergestellt, um dann binnen kurzem in den Verkaufsstellen oder über das Internet abgesetzt zu werden. Wegen der großen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Produkte liege e s aber für den Verkehr außerordentlich nahe anzunehmen, das Produkt der Beklagten sei eine Abwandlung der Handtuchklemme "g. ", die exklusiv für die Beklagte zu 1 hergestellt worden sei. Dies geschehe jedoch im Einverständnis mit dem Hersteller des Ursprungsprodukts aufgrund geschäftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen.
Eine Herkunftstäuschung werde nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Geschirrtuch-Halter der Beklagten auf der Verpackung mit der Handelsmarke "T. " gekennzeichnet seien. Die Produkte der Beklagten würden auch unverpackt angeboten und beworben, z.B. in den Schaufenstern der Filialen und im Internet.
Den Beklagten sei es zuzumuten, sich bei der Gestaltung ihrer Geschirrtuch -Halter weiter von der Gestaltung der Handtuchklemme "g. " zu entfernen. Es sei ihnen allerdings nicht verwehrt, einen Geschirrtuch-Halter aus mattpoliertem Edelstahl mit Klemmschlitz zu vertreiben.
Die Beklagten hätten auch schuldhaft gehandelt.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin stehen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz zu.
1. Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.
Die in die Zukunft gerichteten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche der Klägerin, die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, können nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen, m.w.N.). Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht und somit hier nach § 1 UWG a.F.
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. - zu § 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett, m.w.N.; vgl. weiter - zu § 4 Nr. 9 UWG - Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 5; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.6, 9.8; Fezer/Götting, UWG, § 4-9 Rdn. 29; Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 43 Rdn. 4 f.).
3. Nach den zu § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen, die nunmehr in §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a UWG verankert sind, können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz begründet sein, wenn bei dem Vertrieb von Nachahmungen eines wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett; BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen ).

a) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 276 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus Merkmalen ergeben , die durch den Gebrauchszweck bedingt, aber willkürlich wählbar und
austauschbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett ). Für das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart ist eine Bekanntheit des betreffenden Erzeugnisses nicht Voraussetzung.

b) Die Revision beanstandet ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht den Handtuchklemmen der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zuerkannt hat.
aa) Das Berufungsgericht hat seine Ansicht damit begründet, daß die Klägerin für ihre "g. "- Handtuchklemmen eine sehr eigenwillige, schlicht und formschön anmutende Gestaltung gewählt habe. Sie habe eine rechteckige Grundplatte bestimmter Größe verwendet und die Vorderseite der Halter derart nach außen gewölbt, daß sie in etwa an das Format eines Löschkissens erinnere. Auf der Vorderseite habe sie eine tropfenförmige Erweiterung angebracht, die es ermögliche, das Handtuch in den aus mattpoliertem Edelstahl gefertigten Halter einzuhängen. Das Design sei besonders gelungen und hebe sich - abgesehen von den Geschirrtuch-Haltern der Beklagten - deutlich von allen anderen auf dem Markt vertriebenen Haltern ab.
bb) Diese Ausführungen werden nicht durch den Hinweis der Revision in Frage gestellt, es gebe vorbekannte Produkte mit rechteckiger Grundplatte, da diese Produkte sonst augenfällig anders als die "g. "- Handtuchklemmen gestaltet sind.
Ebenso ist es im Ergebnis unschädlich, daß das Berufungsgericht bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart nicht das Vorbringen der Beklagten berücksichtigt hat, das Unternehmen S. -Versand habe in seinem aktuellen Angebot Küchentuch-Halter aus mattpoliertem Edelstahl, deren Klemmschlitze in Form einer "ausgeschnittenen Hand" oder eines "ausgeschnittenen
Weinglases" gestaltet seien. Die Beklagten haben nicht behauptet, daß die Küchentuch -Halter des S. -Versands schon zur Zeit der Markteinführung der "g. "-Halter vertrieben worden seien, und haben zudem nichts zur Marktbedeutung der Produkte des S. -Versands vorgetragen.
Es bestehen deshalb auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die ursprünglich gegebene wettbewerbliche Eigenart der "g. "-Halter später entfallen sein könnte. Der Umstand allein, daß neben einer als wettbewerbswidrige Nachahmung beanstandeten Gestaltung zeitgleich oder während eines Verletzungsverfahrens ähnliche andere auf den Markt kommen, steht im übrigen der Annahme der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Dem Betroffenen darf durch mehrere etwa gleichzeitige Nachahmungshandlungen nicht die Möglichkeit zur Gegenwehr genommen werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex I; vgl. auch Baumbach /Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.26).

c) Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kann durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung ). Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zu den erzielten Umsätzen und den getätigten Werbeaufwendungen reichen aber jedenfalls nicht aus, um eine ins Gewicht fallende Steigerung der wettbewerblichen Eigenart der "g. "-Halter zu begründen.

d) Auch wenn danach den "g. "-Haltern zu Recht wettbewerbliche Eigenart beigemessen wurde, hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen , daß die Beklagten durch den Vertrieb der beanstandeten GeschirrtuchHalter eine wettbewerbswidrige vermeidbare Herkunftstäuschung begangen haben.

aa) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt. Erforderlich ist grundsätzlich auch, daß das Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erreicht hat (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen ; vgl. auch Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Nr. 9 Rdn. 67; Baumbach /Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.41; a.A. Piper in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 631). Eine Herkunftstäuschung ist in aller Regel bereits begrifflich nicht möglich, wenn dem Verkehr nicht bekannt ist, daß es ein Original gibt (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.41; a.A. Krüger /v. Gamm, WRP 2004, 978, 984). Anderes gilt etwa für Fälle, in denen Original und (insbesondere billigere) Nachahmung nebeneinander vertrieben werden , so daß der Verkehr beides unmittelbar miteinander vergleichen kann. Beim Fehlen einer gewissen Bekanntheit kann allerdings eine wettbewerbswidrige Behinderung in Betracht kommen.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Handtuchklemme "g. " eine gewisse Verkehrsbekanntheit besitzt.
bb) Das Berufungsgericht ist bei der Prüfung, ob die beanstandeten Geschirrtuch -Halter zur Herkunftstäuschung geeignet sind, zutreffend davon ausgegangen , daß die Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeu gnisse nach ihrem jeweiligen Gesamteindruck zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; BGH GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen). Es hat jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, daß die Beklagten die Handtuchklemme "g. " weitgehend identisch nachgeahmt hätten und sich bereits aus den vorhandenen Übereinstimmungen eine rechtlich relevante Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechs-
lungen ergebe. Die dazu gegebene Begründung, die Abweichungen bei der Gestaltung der Klemmöffnung seien bei den beanstandeten GeschirrtuchHaltern marginal, ist ersichtlich unzutreffend. Der Gesamteindruck der "g. "Halter wird maßgeblich durch die tropfenförmigen, mittig angeordneten und symmetrischen Klemmöffnungen mitbestimmt. Demgegenüber weisen die angegriffenen Geschirrtuch-Halter betont asymmetrische, etwas breitere Klemmöffnungen in der Umrißform eines Küchenbeils bzw. einer Küchenzange auf.
Von einer vermeidbaren Täuschung über die Herkunft im Sinne des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes kann nicht gesprochen werden, wenn die übernommenen Gestaltungsmerkmale nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung ; BGH GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen). Gleiches gilt, wenn die übernommenen Gestaltungsmerkmale dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen; vgl. weiter Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Nr. 9 Rdn. 85 f.; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.49; Fezer/ Götting aaO § 4-9 Rdn. 59; Gloy/Loschelder/Eck aaO § 43 Rdn. 63 ff.). Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß Wettbewerbern ohne einen Sonderrechtsschutz nicht allgemein verwehrt werden kann, einen Klemmhalter aus mattpoliertem Edelstahl zu vertreiben, der einen Klemmschlitz als Aufhängevorrichtung aufweist. Es hätte aber weiter berücksichtigen müssen, daß dies ebenso gilt für die Wahl einer rechteckigen Grundplatte, der Größenverhältnisse und der Art der Vorwölbung desjenigen Teils der Handtuchklemme, der zur Aufnahme des Tuchs bestimmt ist. Auch diese Merkmale sind jeweils für sich gesehen angemessene technische Mittel zur Gestaltung einer Handtuchklemme
und können deshalb nicht zugunsten eines einzelnen Wettbewerbers monopolisiert werden. Dies bedeutet, daß wesentliche, den unbefangenen Gesamteindruck bestimmende Merkmale der "g. "-Halter nicht geeignet sind, die Beurteilung , daß eine wettbewerbsrechtlich relevante Herkunftstäuschung vorliegt, zu stützen. Dies hat zwar nicht zur Folge, daß der Vertrieb identischer oder nahezu identischer Nachahmungen wettbewerbsrechtlich zulässig wäre; die danach berücksichtigungsfähigen Übereinstimmungen zwischen den "g. "Handtuchklemmen und den beanstandeten Geschirrtuch-Haltern sind aber angesichts der augenfälligen Abweichungen nicht ausreichend, um den Vorwurf einer vermeidbaren Herkunftstäuschung zu begründen.
Eine etwa gegebene Gefahr eines Irrtums der angesprochenen Verkehrskreise über die Herkunft der beanstandeten Geschirrtuch-Halter wäre unter den gegebenen Umständen hinzunehmen, da andernfalls wettbewerbsrechtlicher Schutz auch für Elemente gewährt würde, die von Wettbewerbern bei Fehlen eines Sonderrechtsschutzes als angemessene technische Lösung übernommen werden dürfen.
III. Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Klägerin ihre Klage mit Erfolg auf Ansprüche aus dem im Tatbestand angeführten Geschmacksmuster Nr. M 97 05 880.7 stützen kann.
1. Bei dem in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag ist dies schon deshalb nicht der Fall, weil das Geschmacksmuster mit Verfügung vom 28. April 2003 - während des Revisionsverfahrens - nach Nichtzahlung der Verlängerungsgebühr gelöscht worden ist. Die Veränderung der Schutzrechtslage ist auch in der Revisionsinstanz zu beachten (vgl. BGH GRUR 2004, 941 - Metallbett

).


2. Der Ablauf der Schutzdauer des Klagegeschmacksmusters läßt jedoch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche wegen Verletzungen des Schutzrechts , die während seines Bestehens begangen worden sind, unberührt. Das Berufungsgericht wird deshalb nunmehr zu prüfen haben, ob solche Ansprüche gegeben sind.
Die Schutzfähigkeit eines Geschmacksmusters, das - wie das Klagegeschmacksmuster - vor dem 28. Oktober 2001 eingetragen worden ist, beurteilt sich noch nach dem Geschmacksmustergesetz in seiner vor dem Inkrafttreten des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390) am 1. Juni 2004 geltenden Fassung (§ 66 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG). Nach § 1 GeschmMG a.F. scheidet ein Geschmacksmusterschutz nur aus, soweit es sich um Formgestaltungen handelt, die objektiv ausschließlich technisch bedingt sind (vgl. BGH, Urt. v. 1.10.1980 - I ZR 111/78, GRUR 1981, 269, 271 f. - Haushaltsschneidemaschine II; Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 2. Aufl. 1997, § 1 Rdn. 13, 51; Nirk/Kurtze, GeschmMG, 2. Aufl. 1997, § 1 Rdn. 107 f., 176). Darin unterscheidet sich der Geschmacksmusterschutz vom ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, aus dem - wie dargelegt - bereits dann kein Schutz gegen die Übernahme von Gestaltungsmerkmalen hergeleitet werden kann, wenn diese dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen. Dem Schutz nach § 1 GeschmMG a.F. steht da-
gegen bei einem Gebrauchszwecken dienenden Erzeugnis nicht entgegen, daß seine Gestaltung in dem maßgeblichen Merkmal zugleich oder sogar in erster Linie dem Gebrauchszweck dient und ihn fördert (vgl. BGH GRUR 1981, 269, 271 f. - Haushaltsschneidemaschine II).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 163/01 Verkündet am:
29. Januar 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Computergehäuse
GeschmMG § 1 Abs. 2

a) Auf dem Warengebiet der Computergehäuse ist der taiwanesische Markt bei
der Beurteilung des vorbekannten Formenschatzes von den inländischen
Fachkreisen in Betracht zu ziehen.

b) Allein aus der Veröffentlichung einer Gestaltung in einer Werbeanzeige in
einer ausländischen Fachzeitschrift kann nicht geschlossen werden, daß diese
Gestaltung schon vor dem Zeitpunkt des Erscheinens der Werbeanzeige
den inländischen Verkehrskreisen bekannt war oder bekannt sein konnte und
deshalb zum vorbekannten Formenschatz gehört.
BGH, Urt. v. 29. Januar 2004 - I ZR 163/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin hat am 23. März 1996 elf Muster, die Computergehäuse betreffen, in einer Sammelanmeldung als Grundmuster mit Abwandlungen angemeldet. Die Geschmacksmuster sind am 16. Oktober 1996 eingetragen worden (Nr. M 9 602 694.4; im folgenden: Klagegeschmacksmuster).
Sie hat den Vertrieb eines von der Beklagten zwischen September 1997 und Januar 1998 aus Taiwan importierten Computergehäuses als Verletzung der Klagegeschmacksmuster beanstandet und nimmt die Beklagte auf Unterlassung , Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin, die unstreitig nicht Urheber der Modelle ist, sei auch nicht als Rechtsnachfolgerin zur Anmeldung berechtigt gewesen. Ferner hat sie die Ansicht vertreten, die Geschmacksmuster seien nicht schutzfähig.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat geschmacksmusterrechtliche Ansprüche verneint. Es bestünden schon Zweifel daran, ob in der Person der Klägerin überhaupt ein Geschmacksmusterrecht entstanden sei; die Klägerin habe weder in der ersten Instanz noch in der Berufungsbegründung ausreichend substantiiert dargelegt, Rechtsnachfolgerin des Urhebers geworden zu sein. Die Zweifel an der Rechtsinhaberschaft der Klägerin könnten aber dahinstehen, weil die streitgegenständlichen Geschmacksmuster nicht schutzfähig seien. Computergehäuse mit den Merkmalen der Klagegeschmacksmuster seien bereits im Anmeldezeitpunkt bekannt gewesen. Die wesentlichen Merkmale des Computergehäuses der Klägerin seien unstreitig auch bei einem Gehäuse zu finden, das die Firma L. T. aus Hongkong auf den Markt gebracht habe.
Zwar könne fraglich sein, ob die Gestaltung der Firma L. T. zum relevanten vorbekannten Formenschatz gehört habe. Auf die Veröffentlichung dieses Computergehäuses in einer Werbeanzeige in einer Ausgabe der Zeitung "Asian S. ", die im April 1996 erschienen sei, könne allein nicht entscheidend abgestellt werden, weil die Klagegeschmacksmuster bereits am 23. März 1996 angemeldet worden seien. Bei der Beurteilung der Geschmacksmusterfähigkeit im Computergehäusebereich seien aber die Gegebenheiten auf dem taiwanesischen Markt einzubeziehen, weil sich derjenige, der in dem damaligen Zeitraum Computergehäuse produziert habe, zwangsläufig auch nach den ästhetischen und technischen Vorgaben dieses Marktes habe richten müssen. Die Computergehäuse der Firma L. T. gehörten damit zu dem relevanten Formenschatz, aus dem die Klägerin auch ihre Ideen und Formkonzeptionen habe schöpfen können; sie müßten in Taiwan selbst angesichts des Erscheinungsdatums der Werbeanzeige in der Zeitschrift "Asian S. " vor dem 16. März 1996 bekannt gewesen sein.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin aus Geschmacksmusterrecht (§ 14a Abs. 1 GeschmMG) wegen fehlender Schutzfähigkeit der Klagegeschmacksmuster verneint hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob die Klägerin Rechtsnachfolgerin des Urhebers geworden ist und demnach als materiell Berechtigte die Klagegeschmacksmuster angemeldet hat. Für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist daher zugunsten der Klägerin von der wirksamen Entstehung der Geschmacksmusterrechte auszugehen. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat die Klägerin spätestens in der Berufungs-
instanz schlüssig vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß Ende 1995 der Urheber Y. sämtliche ihm zustehenden Rechte an der Schöpfung an die Firma Yo. X. International Co. Ltd. abgetreten und diese die Rechte an die Klägerin übertragen hat.
2. Auf Rechtsfehlern beruht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klagegeschmacksmuster seien nicht schutzfähig, weil deren wesentliche Merkmale unstreitig auch bei der zum vorbekannten Formenschatz gehörenden Gestaltung des von der Firma L. T. aus Hongkong auf den Markt gebrachten Computergehäuses "A. " zu finden seien.

a) Dem bei der Beurteilung der Neuheit und der Eigentümlichkeit eines Geschmacksmusters zu berücksichtigenden vorbekannten Formenschatz gehören nur solche Gestaltungsformen an, die den inländischen Fachkreisen im Anmeldezeitpunkt bekannt waren oder bei zumutbarer Beachtung der auf den einschlägigen oder benachbarten Gewerbegebieten vorhandenen Gestaltungen bekannt sein konnten (BGHZ 50, 340, 356 - Rüschenhaube; BGH, Urt. v. 13.7.2000 - I ZR 219/98, GRUR 2000, 1023, 1026 - 3-Speichen-Felgenrad, m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Gestaltung des Computergehäuses der Firma L. T. bereits zum Anmeldezeitpunkt zum relevanten vorbekannten Formenschatz gehörte.
aa) Die Veröffentlichung in der Werbeanzeige in der Zeitschrift "Asian S. " hat das Berufungsgericht - mit Recht - nicht als entscheidend angesehen , weil die Ausgabe der Zeitschrift, die die betreffende Werbeanzeige ent-
hielt, nach seinen Feststellungen erst im April 1996 erschienen ist, die Klagegeschmacksmuster aber bereits am 23. März 1996 angemeldet worden sind. Ob der weiteren Erwägung des Berufungsgerichts, die Computergehäuse der Firma L. T. müßten in Taiwan selbst angesichts des Erscheinungsdatums der Werbeanzeige in "Asian S. " vor dem 16. März 1996 bekannt gewesen sein, die Feststellung entnommen werden kann, die Werbeanzeige sei nicht erst im April 1996, sondern "vor dem 16. März 1996" erschienen, wie die Revisionserwiderung unter Bezugnahme auf den Vortrag der Beklagten, daß die Hefte der April-Ausgabe ab dem 15. März 1996 verkauft worden seien, geltend macht, kann dahinstehen. Selbst wenn man von einer Veröffentlichung der Werbeanzeige ab dem 15. März 1996 ausginge, fehlte es an einer Feststellung des Berufungsgerichts, daß inländische Fachkreise vor dem Anmeldezeitpunkt (23. März 1996) von dieser Veröffentlichung Kenntnis genommen haben oder in zumutbarer Weise hätten nehmen können.
bb) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, aus welchen Gründen der taiwanesische Markt bei der Beurteilung der Geschmacksmusterfähigkeit der Klagegeschmacksmuster zu berücksichtigen sei, vermögen seine Feststellung, das Computergehäuse der Firma L. T. gehöre zum relevanten vorbekannten Formenschatz, gleichfalls nicht zu tragen. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, daß auch ein ausländischer Markt zu dem Kulturkreis gehören kann, von dem erwartet wird, daß inländische Fachkreise ihn bei Mustergestaltungen in ihre Beobachtung einbeziehen (BGHZ 50, 340, 356 - Rüschenhaube). Das gilt nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts in bezug auf das hier in Rede stehende Warengebiet der Computergehäuse für den taiwanesischen Markt. Es hat jedoch nicht rechtsfehlerfrei dargelegt, daß die inländischen Fachkreise von dem Computergehäuse der Firma L. T. durch Beachtung des taiwanesischen Marktes vor dem
Anmeldezeitpunkt Kenntnis erlangt haben oder in zumutbarer Weise hätten erlangen können. Allein der Umstand, daß in der April-Ausgabe der Zeitschrift "Asian S. " eine diese Gestaltung enthaltende Werbeanzeige erschienen ist, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Annahme , diese Gestaltung "müsse" in Taiwan vor dem 16. März 1996 bekannt gewesen sein. Die Veröffentlichung der Werbeanzeige besagt als solche weder etwas über frühere Angebote oder sonstige Vorbenutzungen dieser Gestaltung auf dem taiwanesischen Markt noch über die Möglichkeit einer früheren Kenntnisnahme hiervon durch die interessierten Kreise.
III. Auf die Revision der Klägerin ist das Berufungsurteil somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 326/01 Verkündet am:
28. Oktober 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Puppenausstattungen
UWG § 4 Nr. 9 Buchst. a (UWG § 1 a.F.)
Die Idee, für eine typische Spielsituation Puppen mit dem entsprechenden Zubehör
herzustellen und zu vertreiben, kann im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs
grundsätzlich keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz genießen. Dies
gilt auch dann, wenn bestimmte Ausstattungen aufgrund besonderer Werbeanstrengungen
auf dem Markt bekannt geworden sein sollten und es schon deshalb
naheliegen sollte, entsprechende Erzeugnisse demselben Unternehmen
zuzurechnen. Als herkunftshinweisend kann in solchen Fällen aus Rechtsgründen
nur eine besondere Gestaltung oder unter Umständen eine besondere
Kombination von Merkmalen angesehen werden.
BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - I ZR 326/01 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Dezember 2000 im gleichen Umfang abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien vertreiben als unmittelbare Wettbewerber Anziehpuppen mit Zubehör für unterschiedliche Spielsituationen wie z.B. "Kinderbetreuung", "Haarpflege" und "Backen". Die von der Klägerin vertriebene, sehr bekannte Puppe "Barbie" ist von den Gründern ihrer Muttergesellschaft, der M. , entwickelt worden; sie hat in Deutschland einen Marktanteil von 82 % (Stand 1999). Der Werbeetat der Klägerin belief sich im Jahr 1999 auf 17 Mio. DM. Die Beklagte, die in Deutschland einen Marktanteil von 9 % hat, bezeichnet ihre Puppe als "Steffi Love". Hinsichtlich der Gestaltung der Gesichter der Puppen und der Verpackungen haben die Parteien in der Vergangenheit Abgrenzungsvereinbarungen getroffen.
Die Klägerin hat vorgebracht, die Beklagte ahme mit den für ihre Puppe "Steffi Love" gestalteten Spielsituationen "Trendy Living", "Baby Sitter", "Ultra Hair", "Dentist", "Animal" und "Bakery Fun" die entsprechenden Produkte mit der Puppe "Barbie" systematisch nach, um an deren guten Ruf teilzuhaben und über die Herkunft der Produkte zu täuschen. Die Klägerin hat weiter behauptet, Alleinvertriebsberechtigte der M. für Deutschland zu sein. Sie hat zudem eine im Namen dieser Gesellschaft abgegebene Erklärung vorgelegt, nach der sie zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche ermächtigt sei.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, I. 1. es zu unterlassen,
a) unter der Bezeichnung "Steffi Love Trendy Living" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen , wie nachstehend wiedergegeben:


b) unter der Bezeichnung "Steffi Love Baby Sitter" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


c) unter der Bezeichnung "Steffi Love Ultra Hair" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


d) unter der Bezeichnung "Steffi Love Dentist" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


e) unter der Bezeichnung "Dr. Steffi Animal" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


f) unter der Bezeichnung "Steffi Love Bakery Fun" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:

2. ihr Auskunft zu erteilen über die Menge der vertriebenen oder verkauften Gegenstände gemäß vorstehend Ziffer I. 1. sowie über die Ein-
kaufspreise und Verkaufspreise und die Kosten, die gewinnmindernd in Abzug zu bringen sind sowie über Name und Anschrift der Hersteller , der Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber , jeweils durch Übergabe eines geordneten Verzeichnisses; II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen , der aus dem Vertrieb der unter Ziffer I. 1. a) bis f) genannten Puppen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und vorgetragen , es liege keine unzulässige Nachahmung vor. Sie hat sich weiter auf Verjährung und Verwirkung berufen. Das Landgericht hat sämtliche Unterlassungsansprüche aus § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung zuerkannt. Die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche hat es bis auf einen wegen Verjährung abgewiesenen Teil ebenfalls zugesprochen.
Die Berufung der Beklagten hatte nur insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich des Produkts "Steffi Love Dentist" unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abgewiesen hat.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Die Klägerin hat in der mündlichen Revisionsverhandlung erklärt, die in Prozeßstandschaft für die M. geltend gemachten Ansprüche würden nur hilfsweise zur Entscheidung gestellt.

Entscheidungsgründe:


A. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin von ihrer Muttergesellschaft wirksam ermächtigt worden ist, deren Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz durchzusetzen. Die Klägerin könne solche Ansprüche jedenfalls aus eigenem Recht geltend machen, weil sie in Deutschland die Alleinvertriebsberechtigte für "Barbie"-Puppen sei. Das pauschale Bestreiten der Alleinvertriebsberechtigung durch die Beklagte sei unbeachtlich.
Die Klage sei, soweit sie nicht die Ausstattung "Steffi Love Dentist" betreffe , gemäß § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet. Die von der Klägerin vertriebenen Produkte hätten durchweg schon von Hause aus eine wettbewerbliche Eigenart, die durch hohe Werbeaufwendungen noch gesteigert worden sei. Es möge sein, daß das den Puppen der Klägerin beigegebene Zubehör und ihre Bekleidung als solche für die jeweilige Spielsituation typisch seien. Maßgeblich sei aber die Art und Weise der Gestaltung der Puppen und der Zubehörteile. Die wettbewerbliche Eigenart der Produkte der Klägerin sei auch nicht durch das wettbewerbliche Umfeld geschwächt worden. Der gegenteilige, erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte neue Vortrag der Beklagten sei als verspätet zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat weiter die Ansicht vertreten, daß die "Steffi Love"-Produkte "Bakery Fun", "Trendy Living", "Baby Sitter", "Ultra Hair" und "Dr. Steffi Animal" Nachahmungen der entsprechenden Produkte der Klägerin seien. Es bestehe die Gefahr der Verwechslung der Produkte, auch wenn die Beklagte ihre Puppen als "Steffi Love" bezeichne.

Die Klageansprüche seien, soweit sie zuzuerkennen seien, weder verwirkt noch verjährt.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, und zur vollständigen Abweisung der Klage.
I. Die auf eigenes Recht gestützten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Klägerin, die Beklagte zur Unterlassung und Auskunftserteilung zu verurteilen sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen, sind - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unbegründet.
1. Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.
Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Klägerin, die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, können nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 290/00, GRUR 2003, 622, 623 = WRP 2003, 891 - Abonnementvertrag; Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 317/01, GRUR 2004, 693, 694 = WRP 2004, 899 - Schöner Wetten, für BGHZ bestimmt). Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der
Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht und somit hier nach § 1 UWG a.F.
2. Nach den zu § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen, die nunmehr in §§ 3, 4 Nr. 9 UWG verankert sind, können Ansprüche aus sog. ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses begründet sein, wenn bei dem Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, m.w.N.). Dieser ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern in aller Regel auch, daß es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt jedenfalls, daß das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, daß sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen ; BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett). Die erforderliche wettbewerbliche Eigenart ist gegeben, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart , der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die
wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH GRUR 2004, 941, 942 - Metallbett, m.w.N.).
3. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht als wettbewerbswidrig beurteilt werden.

a) Die Klägerin begehrt nach ihrem Klagevorbringen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung nicht für die "Barbie"-Puppen als solche, sondern für ihre Ausstattungen "Sitz Trend Barbie", "Baby Sitter Skipper", "Trend Frisuren Barbie", "Tierärztin Barbie" und "Back Spaß", d.h. für die unter diesen Bezeichnungen vertriebenen Zusammenstellungen von "Barbie" -Puppen mit dem Zubehör für die betreffenden Spielsituationen.

b) Für das Revisionsverfahren kann unterstellt werden, daß die von der Klägerin als nachgeahmt bezeichneten Ausstattungen die erforderliche wettbewerbliche Eigenart und die für einen Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung notwendige gewisse Bekanntheit besitzen.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die genannten Ausstattungen jeweils schon von Hause aus die erforderliche wettbewerbliche Eigenart aufweisen und diese durch hohe Werbeaufwendungen noch erheblich gesteigert worden sei. Es möge zwar sein, daß die Kleider der Puppen und das beigegebene Zubehör für sich genommen Allerweltsgegenstände seien. Maßgeblich sei aber die Art und Weise, wie die Puppe selbst und die Zubehörteile gestaltet seien. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart durch das wettbewerbliche Umfeld sei nicht anzunehmen. Bei dieser Beurteilung sei das erst
nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte Tatsachenvorbringen der Beklagten als verspätet nicht zu berücksichtigen.
bb) Diese Beurteilung wird von der Revision mit Verfahrensrügen angegriffen. Für die Annahme, daß die einzelnen von der Klägerin als nachgeahmt bezeichneten Ausstattungen schon von Hause aus wettbewerbliche Eigenart besitzen, spricht jedoch die individuelle Ausgestaltung ihrer Einzelelemente und ihrer Zusammenstellung. Zudem wird den einzelnen Ausstattungen die unstreitig sehr bekannte Puppe "Barbie" beigegeben. Dies deutet darauf hin, daß die angesprochenen Verkehrskreise diese Produkte zumindest in einem für den Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung ausreichenden Umfang der Herstellerin dieser Puppe zuordnen. Die Frage, ob die Revisionsrügen gegen die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart durchgreifen, kann aber letztlich offenbleiben, weil die Klageansprüche ohne Rücksicht auf die Beurteilung dieser Frage nicht begründet sind.

c) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sind die besonderen Merkmale, die den verschiedenen "Barbie"-Produkten wettbewerbliche Eigenart geben können, bei den beanstandeten "Steffi Love"-Ausstattungen jedenfalls nicht in einer Weise übernommen, daß eine noch relevante Herkunftstäuschung in Betracht käme.
aa) Der Erörterung im einzelnen sind folgende, für alle Ausstattungen geltenden Erwägungen voranzustellen:
(1) Das Berufungsgericht hat teilweise nicht berücksichtigt, daß sich die Klageanträge nicht gegen die beanstandeten Ausstattungen in ihren jeweiligen Verpackungen richten. Angegriffen sind nach dem Klagevorbringen als konkrete Verletzungsformen vielmehr die Zusammenstellungen von Puppen mit ihrem
Zubehör als Ausstattungen für die verschiedenen Spielsituationen, so wie sich diese in ausgepacktem Zustand darstellen und in den Katalogen der Beklagten abgebildet sind. Dem entspricht die Fassung der Anträge, in denen die angegriffenen Produkte der Beklagten fast durchweg in den Abbildungen ihrer Kataloge wiedergegeben sind. Eine Ausnahme bildet lediglich die Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun". In diesem Fall hat die Klägerin in ihren Klageantrag eine Abbildung der Puppe mit ihrem Zubehör in der Verpackung, in der diese Ausstattung vertrieben wird, aufgenommen. Auch insoweit zeigt aber die für alle angegriffenen Verletzungsformen gegebene Begründung, daß die Ausstattung unabhängig von der Art und Weise der Verpackung angegriffen wird.
(2) Bei der Prüfung, ob eine Herkunftstäuschung vorliegt, ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeugnisse auf ihre Gesamtwirkung beziehen muß (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel). Es hat jedoch rechtsfehlerhaft nicht hinreichend beachtet, daß es für die Annahme einer wettbewerbsrechtlich relevanten Herkunftstäuschung darauf ankommt, daß gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung). Ähnlichkeiten in Merkmalen, denen der Verkehr keine herku nftshinweisende Bedeutung beimißt, genügen nicht, ebensowenig Ähnlich keiten, die - allein oder zusammen mit anderen - allenfalls Erinnerungen oder Assoziationen an das Produkt, für das wettbewerbsrechtlicher Schutz begehrt wird, wachrufen können , aber nicht hinreichend geeignet sind, über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu täuschen (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 812 = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I).
Zudem ist hier zu berücksichtigen, daß die Idee, für eine typische Spielsituation Puppen mit dem entsprechenden Zubehör herzustellen und zu vertreiben , im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs grundsätzlich keinen Schutz genießen kann. Dies gilt auch dann, wenn die von der Klägerin vertriebenen Ausstattungen aufgrund ihrer Werbeanstrengungen auf dem Markt bekannt geworden sein sollten und es schon deshalb naheliegen sollte, entsprechende Erzeugnisse demselben Unternehmen zuzurechnen (vgl. dazu auch BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett). Dementsprechend kann eine wettbewerbswidrige Herkunftstäuschung schon aus Rechtsgründen nicht mit einer Ähnlichkeit in Merkmalen, die bei einer Ausstattung für eine bestimmte Spielsituation geradezu selbstverständlich oder jedenfalls naheliegend sind (wie insbesondere das Vorhandensein bestimmten Zubehörs) begründet werden. Als herkunftshinweisend kann in solchen Fällen nur eine besondere Gestaltung oder unter Umständen eine besondere Kombination der Merkmale angesehen werden.
(3) Die Klägerin macht - auch mit Rücksicht auf eine Abgrenzungsvereinbarung der Parteien - nicht geltend, daß bereits die Gestaltung der "Steffi Love"-Puppen als solche zu einer Herkunftstäuschung führe. Die Puppengröße entspricht im übrigen mit 29 cm unstreitig einer branchenüblichen Norm.
bb) Hinsichtlich der einzelnen angegriffenen Ausstattungen ist danach folgendes auszuführen:
(1) "Steffi Love Trendy Living"
Die Klägerin beanstandet die mit dem Klageantrag zu I. 1. a) angegriffene Ausstattung "Steffi Love Trendy Living" (nachstehend rechts) als Nachahmung ihrer Ausstattung "Sitz Trend Barbie" (nachstehend links).

aaa) Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Sitz Trend Barbie" in der Kombination der modisch gekleideten Puppen mit aufblasbaren Sitzmöbeln aus einfarbigem Plastik gesehen. Die Puppen der Klägerin trügen ein Oberteil, das zu dem Plastikmaterial passe und teilweise ebenfalls aus Plastik bestehe. Die Ausstattung "Steffi Love Trendy Living" stimme mit der Ausstattung "Sitz Trend Barbie" im Gesamteindruck derart überein, daß eine Verwechslungsgefahr bestehe. Auch bei der Bekleidung der Puppe "Steffi Love" finde sich das Plastikoberteil, das zum Plastikmaterial der in leuchtenden Farben gehaltenen Sitzmöbel passe. Die Unterschiede bei der Gestaltung der Puppen, der Sitzmöbel und des Zubehörs seien geringfügig und träten gegenüber den Übereinstimmungen zurück. Es komme hinzu, daß die Puppe "Steffi Love" auch die typische Überlänge der Puppen der Klägerin aufweise.
bbb) Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt , daß die Klägerin keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz für den Gedanken beanspruchen kann, einer modisch gekleideten Anziehpuppe (in der als solcher nicht angegriffenen Gestaltung der Puppe "Steffi Love") aufblasbare Sitzmöbel aus einfarbigem Plastik beizugeben. Sieht man - wie aus Rechtsgründen gebo-
ten - von der Übereinstimmung der beiderseitigen Ausstattungen in diesem Kern ab, reichen die gegebenen Übereinstimmungen in individuell gewählten Elementen, auch dann, wenn ihnen eine herkunftshinweisende Bedeutung beigemessen werden kann, nicht hin, um eine Herkunftstäuschung zu begründen. Auf Übereinstimmungen in der Gestaltung der Puppen selbst kann - wie dargelegt - nicht abgestellt werden. In der Bekleidung der Puppen der Klägerin und der "Steffi Love"-Puppen gibt es nach Schnitt, Farbgebung und Material kaum Gemeinsamkeiten. Selbst der Gedanke, bei dem Bekleidungsoberteil der Puppen Plastikmaterial zu verwenden, ist bei den beiderseitigen Produkten sehr verschieden verwirklicht worden. Anders als die "Barbie"-Puppen tragen die "Steffi Love"-Puppen kein anliegendes schulterfreies Oberteil, sondern locker über dunkelfarbige Pullis gehängte durchsichtige Plastikwesten. Diese Unterschiede können - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht mit der Begründung als bedeutungslos angesehen werden, dem Verkehr sei bekannt, daß die Klägerin ihre Puppen mit den unterschiedlichsten Kleidungsstücken versehe, da ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nur für konkrete Gestaltungen gewährt werden kann. Die Sitzmöbel weisen in Farbe und Form ebenfalls erhebliche Unterschiede auf. Am auffallendsten ist dabei, daß die Sitzmöbel bei der Ausstattung der Klägerin rosa, gelb und grün sind, bei der Ausstattung der Beklagten rot und blau.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lehnt sich die Beklagte im übrigen mit der Bezeichnung "Steffi Love Trendy Living" an das Produkt "Sitz Trend Barbie" auch nicht in einer Weise an, die eine Herkunftstäuschung nennenswert unterstützen könnte.
(2) "Steffi Love Baby Sitter"
Nach Ansicht der Klägerin ist die mit dem Klageantrag zu I. 1. b) angegriffene Ausstattung "Steffi Love Baby Sitter" (nachstehend rechts) eine Nachahmung der Ausstattung "Baby Sitter Teen Skipper" (nachstehend links).

aaa) Die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Baby Sitter Teen Skipper" hat das Berufungsgericht ganz wesentlich in dem Umstand gesehen, daß die Puppe in der Spielsituation einer Mutter von Vierlingen im Säuglingsalter auftrete. Diese Eigenart habe die Beklagte übernommen. Die Übereinstimmungen gingen weiter bis ins Detail. Bei beiden Puppen befänden sich zwei Kinder in einem Tragekorb, die beiden anderen in einem Tragegestell am Körper der Mutter. Zudem stimmten der Wickeltisch aus rosafarbener Pappe sowie die Größe und Anordnung der Babyausstattung (bestehend aus zwei Fläschchen und zwei Rasseln) überein. Die Kleidung der Puppe "Teen Skipper" zeichne sich durch einen buntgestreiften Pullover und eine karierte Hose aus.

bbb) Das Berufungsgericht hat auch bei der Beurteilung dieses Klageantrags nicht beachtet, daß der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz grundsätzlich nicht dazu dienen darf, Grundgedanken für die Gestaltung von Produkten gegen die Übernahme durch Wettbewerber zu schützen. Der Gedanke, einer Anziehpuppe, die nach ihrer Bezeichnung für die Spielsituation "Baby Sitter" bestimmt ist, vier Säuglingspuppen und naheliegendes Zubehör (wie Tragetasche, Tragegestell und Fläschchen) beizugeben, kann als gemeinfrei eine wettbewerbliche Eigenart nicht begründen. Die Ausgestaltung der beiderseitigen Ausstattungen im einzelnen ist sehr unterschiedlich. Das gilt nicht nur für das Zubehör, das nur der Art nach gleich ist. Auch die Frisur und die Bekleidung der Puppen weichen augenfällig voneinander ab. Zudem hat das Berufungsgericht teilweise zu Unrecht auf Übereinstimmungen in Einzelheiten abgestellt, die außerhalb der mit dem Antrag angegriffenen konkreten Verletzungsform liegen (z.B. auf das Vorhandensein eines rosafarbenen Wickeltisches sowie die Anordnung der Puppen). Eine unübersehbare Annäherung an die Puppe der Klägerin liegt lediglich darin, daß die Puppe "Steffi Love" ebenfalls einen mehrfarbigen quergestreiften Pullover, wenn auch in anderen Farben und Streifenbreiten, trägt. Diese Ähnlichkeit genügt jedoch für die Annahme einer Herkunftstäuschung nicht, zumal nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß einem solchen Merkmal herkunftshinweisende Bedeutung zukommt.
(3) "Steffi Love Ultra Hair"
Nach Ansicht der Klägerin wird mit dieser - mit Klageantrag zu I. 1. c) angegriffenen - Ausstattung (nachstehend rechts) die Ausstattung "Trend Frisuren Barbie" (nachstehend links) wettbewerbswidrig nachgeahmt.

aaa) Die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Trend Frisuren Barbie" hat das Berufungsgericht darin gesehen, daß die Anziehpuppe - gemessen an den Körperproportionen - überlanges Haar habe, in das scheinbar Buchstaben eingeflochten seien, sowie ein kurzes, enges und buntgestreiftes Minikleid trage, dessen Stoff mit glänzenden Fäden durchsetzt sei.
Die Puppe "Steffi Love Ultra Hair" sei verwechslungsfähig gestaltet. Sie habe nicht nur die unverhältnismäßig langen Haare, sondern sei auch mit einem Minikleid angezogen, das auffällig ähnlich gemustert sei. Die geringfügigen Abweichungen änderten am übereinstimmenden Gesamteindruck nichts. Solche Unterschiede bestünden etwa in der unterschiedlichen Grundfarbe der Bekleidung (lila bzw. gelb), im abweichenden Schnitt des Minikleides und darin, daß die Puppe "Steffi Love Ultra Hair" statt der Buchstaben ein in das Haar eingeflochtenes farbiges Band aufweise.
bbb) Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft, weil sie wiederum nicht entscheidend auf die Übereinstimmungen der beiderseitigen Produkte in den herkunftshinweisenden Merkmalen abstellt. Das als Gestaltungsmerkmal der An-
ziehpuppe "Trend Frisuren Barbie" besonders auffällige überlange Haar kann nicht als herkunftshinweisend berücksichtigt werden, weil es als gemeinfreies, für eine Spielsituation der vorliegenden Art naheliegendes Motiv nicht für einen einzigen Wettbewerber durch Zuerkennung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche monopolisiert werden darf. Das Berufungsgericht hat weiterhin für die Annahme einer Herkunftstäuschung die Ähnlichkeit (auch nur) eine s der Kleider der Ausstattung "Steffi Love Ultra Hair" mit dem Kleid der Anziehpuppe "Trend Frisuren Barbie" genügen lassen, ohne zu prüfen, ob einem solchen Gestaltungsmerkmal aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise bei einer Anziehpuppe überhaupt eine hinreichende herkunftshinweisende Bedeutung zukommt. Dies ist auch nicht selbstverständlich, weil eine Herkunftstäuschung nur bei einer gewissen, mit Herkunftsvorstellungen verbundenen Bekanntheit der übernommenen Merkmale in Betracht kommt. Aber auch dann, wenn die Bekleidung der "Trend Frisuren Barbie" als herkunftshinweisend angesehen wird, sind die Gestaltungsmerkmale der beiderseitigen Ausstattungen, soweit sie herkunftshinweisend sein könnten, so verschieden, daß entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine Herkunftstäuschung ausscheidet. Auffällig ist vor allem der Unterschied in der Haarfarbe und Haargestaltung: Während "Trend Frisuren Barbie" von ihrem blonden Haar bis zu den Oberschenkeln wie von einem Umhängemantel umgeben ist, hat "Steffi Love Ultra Hair" silbergraues, bis zum Boden reichendes Haar, das an einer Seite offen herabfällt, an der anderen Seite zu zwei Zöpfen geflochten ist.
(4) "Dr. Steffi Animal"
Mit ihrem Klageantrag zu I. 1. e) beanstandet die Klägerin die Ausstattung "Dr. Steffi Animal" (nachstehend rechts) als Nachahmung der "Tierärztin Barbie" (nachstehend links).

aaa) Nach Ansicht des Berufungsgerichts wird die wettbewerbliche Eigenart der "Tierärztin Barbie" maßgeblich durch die Bekleidung der "Barbie"Puppe mit einem kurzen weißen Kittel und einer rosafarbenen Hose begründet sowie dadurch, daß sie als Tierärztin einen Hund und eine Katze behandelt. Beigegeben seien ein Behandlungskoffer, ein Korb für die Tiere sowie Futternäpfe.
Die Ausstattung "Dr. Steffi Animal" übernehme nicht nur den Farbton Rosa bei der Bekleidung, sondern gerade auch Hund und Katze als behandelte Tiere und gebe ebenfalls einen Behandlungskoffer bei.
bbb) Auch bei dieser Beurteilung wird übergangen, daß der naheliegende Gedanke, einer Puppe für die Spielsituation "Tierarzt" einen Hund und eine Katze beizufügen, gemeinfrei ist. In allen sonstigen Einzelheiten, die herkunftshinweisend wirken könnten, sind die beiderseitigen Ausstattungen sehr unterschiedlich gestaltet. Dies gilt ebenso für die Bekleidung der Puppe (insbesondere nach Art, Schnitt und Farbe) wie für die Gestaltung der Tiere und des Arztkoffers , der sich als einziges Arztzubehör wenigstens seiner Art nach in der Ausstattung der Beklagten wiederfindet. Der Umstand, daß die Verwendung
eines rosa Farbtons für den Kittel von "Dr. Steffi Animal" geeignet sein kann, Assoziationen an die Farbe der Hose von "Tierärztin Barbie" wachzurufen, genügt als Grundlage für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung nicht.
(5) "Steffi Love Bakery Fun"
Mit dem Klageantrag zu I. 1. f) wird die Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun" (nachstehend rechts) als Nachahmung der Ausstattung "Back Spaß Barbie" (nachstehend links) angegriffen.

aaa) Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der "Back Spaß Barbie" in der Kombination folgender Merkmale gesehen: Im rechten Teil der Verpackung sei die Anziehpuppe, die ein rosafarbenes T-Shirt, einen jeansfarbenen Minirock und darüber eine Schürze mit aufgedruckter Kaffeekanne
trage. Links neben der Puppe befinde sich ein kleiner weißer Tisch, auf dem ein Küchenmixer nebst Mixschüssel stehe. Daneben würden Schöpflöffel, Pfannenwender , Haarbürste und rosafarbene herzförmige Ausstechformen als Zubehör mitgegeben.
Nach dem maßgeblichen Gesamteindruck bestehe zwischen der Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun" und der Ausstattung "Back Spaß Barbie" eine hohe Ähnlichkeit. Schon die gleichförmige Anordnung in nerhalb der Verpakkung , nämlich die Position der Puppe rechts, des Tisches mit Aufsatz bzw. der Spüle links unten und der Küchenzubehörteile darüber, lasse den Verbraucher, der das Produkt der Klägerin zwar kenne, aber nicht aktuell vor Augen habe, angesichts der angegriffenen Ausstattung annehmen, es handele sich um "Back Spaß Barbie". Dieser Eindruck werde durch die Parallelen bei der Kleidung , nämlich dem rosafarbenen Trikot und der Schürze in ihrer typischen Farbe , bei der Farbe des Küchentischs bzw. der Spüle, bei den hängenden Bestecken, dem Küchenmixer und den - wenn auch geringfügig abweichenden - Ausstechformen noch verstärkt.
bbb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung zunächst nicht berücksichtigt, daß sich der Klageantrag - wie bereits dargelegt - nach seiner Begründung nicht gegen das Produkt "Steffi Love Bakery Fun" wendet, so wie dieses in der Verpackung vertrieben wird, sondern gegen diese Ausstattung als Zusammenstellung der Anziehpuppe "Steffi Love" mit bestimmtem Zubehör. Es hat weiter nicht beachtet, daß gemeinfreie Elemente schon aus Rechtsgründen nicht zur Begründung des Vorliegens einer wettbewerblichen Eigenart herangezogen werden dürfen. Ebenso wie jeder Wettbewerber eine Ausstattung für die Spielsituation "Bakken" vertreiben darf, ist es niemand verwehrt, für eine Anziehpuppe eine Schürze vorzusehen und als Zubehör die typischen Küchengeräte und einen weißen
Tisch oder eine Spüle in passender Größe beizugeben. Zudem stimmt das Zubehör bei den beiderseitigen Ausstattungen nach Zahl und Art nur in geringem Umfang überein. Auch bei der Gestaltung des Zubehörs gibt es ganz erhebliche und augenfällige Unterschiede. Der Umstand, daß die Verwendung der gängigen Spielzeugfarbe Rosa bei der Ausstattung "Bakery Fun" Assoziationen an das Produkt "Back Spaß Barbie" wecken kann, genügt für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung nicht.
cc) Bei der gegebenen Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beklagte alle zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen zumutbaren Maßnahmen getroffen hat (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 823 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Das Berufungsgericht hat insoweit nicht berücksichtigt, daß die Beklagte für ihre Ausstattungen, mit Ausnahme der Ausstattung "Trendy Living", Produktbezeichnungen gewählt hat, die sich von den Bezeichnungen für die "Barbie"Ausstattungen klar unterscheiden. Ebenso ist in diesem Zusammenhang von Gewicht, daß die Ausstattungen der Beklagten in der vor allem maßgeblichen Verkaufssituation dem Verbraucher in einer besonderen Verpackung vorliegen und mit der Marke der Beklagten versehen sind. Sollte gleichwohl eine restliche Gefahr einer Herkunftstäuschung verbleiben, wäre dies hinzunehmen, weil unter den gegebenen Umständen andernfalls wettbewerbsrechtlicher Schutz auch für gemeinfreie Elemente gewährt würde (vgl. BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett, m.w.N.).
dd) Die Klägerin kann ihre Klage im übrigen auch nicht auf die Behauptung stützen, die Beklagte habe sich mit den angegriffenen Ausstattungen systematisch jeweils an neue "Barbie"-Produkte angehängt. Für die mit den Klageanträgen allein angegriffene Verwendung konkret bezeichneter Ausstattun-
gen, mit denen die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung verbunden sein soll, kommt es auf dieses Vorbringen ohnehin nicht an. Im übrigen steht das Aufgreifen von Ideen für neue Produkte bei Fehlen eines Sonderrechtsschutzes grundsätzlich jedermann frei, auch wenn ein anderer durch besondere Anstrengungen (insbesondere durch Werbemaßnahmen) den Boden für eine leichtere Vermarktung entsprechender Produkte bereitet hat.
4. Da die Klageansprüche der Klägerin danach ohnehin unbegründet sind, kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, daß die Klägerin aufgrund Vertrages mit der M. in Deutschland allein zum Vertrieb der in den USA hergestellten "Barbie"-Puppen berechtigt und dementsprechend für wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung aus § 1 UWG a.F. aktivlegitimiert sei (vgl. zu dieser Frage BGHZ 138, 349, 353 - MAC Dog; BGH, Urt. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, GRUR 1991, 223, 224 f. - Finnischer Schmuck; BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett , m.w.N.).
II. Die von der Klägerin in Prozeßstandschaft für die M. erhobenen Klageansprüche sind ebenfalls unbegründet.
1. Die Klägerin ist allerdings durch die M. zur Geltendmachung ihrer Ansprüche wirksam ermächtigt worden.

a) Diese Frage ist als Prozeßvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGHZ 125, 196, 200 f.; 149, 165, 167). Die Zulässigkeit der gewillkürten Prozeßstandschaft beurteilt sich in einem Fall mit Auslandsberührung wie dem vorliegenden Fall grundsätzlich nach deutschem Prozeßrecht als der lex fori (vgl. BGHZ 125, 196, 199). Nach deutschem Recht richtet sich hier grundsätzlich auch die Frage der Wirksamkeit der Pro-
zeßführungsermächtigung (vgl. BGHZ 125, 196, 199 m.w.N.). Für die Beurteilung der Frage, ob die Ermächtigung von einer dazu vertretungsberechtigten Person erteilt wurde, ist hier dagegen das Gesellschaftsstatut maßgeblich.

b) Die Klägerin hat ihre Ermächtigung, die Ansprüche der M. im vorliegenden Rechtsstreit im eigenen Namen geltend zu machen, durch Vorlage einer Erklärung dieser Gesellschaft nachgewiesen.
2. Die auf das Recht der M. gestützten Ansprüche der Klägerin sind jedoch aus denselben Gründen wie ihre aus eigenem Recht hergeleiteten Ansprüche unbegründet, da es - wie dargelegt - an einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung fehlt.
C. Auf die Rechtsmittel der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es zu ihrem Nachteil erkannt hat, und das landgerichtliche Urteil im gleichen Umfang abzuändern. Die Klage war insgesamt abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 198/04 Verkündet am:
11. Januar 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Handtaschen
UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b

a) Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen
unangemessener Ausnutzung der Wertschätzung eines nachgeahmten
Produkts nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. b UWG können bestehen, wenn die Gefahr
einer Täuschung über die Herkunft beim allgemeinen Publikum eintritt, das
bei den Käufern die Nachahmungen sieht und zu irrigen Vorstellungen über
die Echtheit der Nachahmungen verleitet wird.

b) Liegt keine der Fallgruppen des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann das
Nachahmen eines fremden Produkts nur in Ausnahmefällen nach den
Grundsätzen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
unlauter i.S. von § 3 UWG sein. Ein solcher Ausnahmefall kann unter besonderen
Umständen vorliegen, wenn der Mitbewerber durch die Nachahmung
wettbewerbswidrig behindert wird.
BGH, Urt. v. 11. Januar 2007 - I ZR 198/04 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. November 2004 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, die HERMÈS SELLIER S.A., gehört zu dem weltweit tätigen , in Frankreich ansässigen HERMÈS-SELLIER-Konzern, der hochwertige Damenhandtaschen herstellt. Zur Produktpalette gehört eine seit den dreißiger Jahren des vergangenen Jahrhunderts produzierte Modellreihe, die seit den fünfziger Jahren unter der Bezeichnung "Kelly-Bag" (im Folgenden auch: "Kelly" ) unter anderem in den aus den nachstehenden Abbildungen ersichtlichen Aufmachungen auch in Deutschland in den Verkehr gebracht wird.


(Abbildung 1)
2
Seit 1984 produziert der Konzern auch eine "Les Birkins" (im Folgenden: auch "Birkin") genannte Modellreihe, die auch in Deutschland vertrieben wird und deren Aufmachung sich aus den nachstehenden Abbildungen ergibt: (Abbildung 2)
3
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, vertreibt unter anderem die in den folgenden Abbildungen dargestellten Damenhandtaschen : (Abbildung 3) - Anlage K 11 (Abbildung 4) - Anlage K 10
4
Die Klägerin behauptet, innerhalb des Konzerns Herstellerin der Damenhandtaschen des Typs "Kelly" und "Birkin" zu sein. Sie ist der Ansicht, dass es sich bei den Handtaschen in der Gestaltung der Abbildung 3 (im Folgenden: "Kelly-Nachahmung") um wettbewerblich unlautere Nachahmungen einer "Kelly" und bei der in der Abbildung 4 wiedergegebenen Tasche (im Folgenden: "Birkin-Nachahmung") um eine solche der "Birkin" handele. Die Nachbildungen erfüllten den Tatbestand einer vermeidbaren Täuschung über die betriebliche Herkunft. Zudem werde der gute Ruf der in Deutschland berühmten HERMÈSTaschen ausgebeutet. Der Verbraucher erhalte durch die Nachahmungen die Möglichkeit, das mit dem Tragen einer HERMÈS-Tasche verbundene Prestige zu erlangen, ohne deren Preis zahlen zu müssen. Durch den Verkauf billiger Nachahmerprodukte werde zudem der Ruf der exklusiven Originalerzeugnisse beeinträchtigt.
5
Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagten zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, Damen-Handtaschen - wie nachstehend fotografisch abgebildet - auch in anderer Farbe oder aus anderem Leder bzw. Oberflächenmaterial feilzuhalten, zu bewerben, anzubieten und/oder sonst wie in Verkehr zu bringen: (es folgen die Abbildungen 3 [Anlage K 11] und 4 [Anlage K 10]); 2. der Klägerin über die Mitteilung der bezogen auf den Zeitraum vom 20. Juli 2001 bis 29. April 2002 verkauften Stückzahlen (KellyNachahmung 187 Stück, Birkin-Nachahmung 99 Stück) hinaus Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß I. 1. vorgenommen hat, und zwar unter Vorlage von geordneten Verzeichnissen einschließlich zugehöriger Belege, aus welchen - gegliedert nach Kalendermonaten - Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage, der Erscheinungszeit , des Verbreitungsraumes und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze sowie Gewinne - unter Benennung und Bezifferung aller Kostenfaktoren - ersichtlich sind; 3. der Klägerin Angaben zu machen über Namen und Anschrift des Herstellers und/oder des Lieferanten der Taschen gemäß Nr. 1; II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, den diese durch die unter I. 1. genannten Handlungen erlitten hat oder noch erleiden wird.
6
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Anträge hinsichtlich der "Kelly -Nachahmung" ergänzend auf eine zugunsten der Firma HERMÈS International S.c.A. am 22. April 2004 vom Deutschen Patent- und Markenamt eingetragene dreidimensionale Marke gestützt, die der äußeren Form einer "Kelly"Handtasche entspricht. In diesem Zusammenhang beruft sich die Klägerin dar- auf, von der Markeninhaberin zur Geltendmachung markenrechtlicher Ansprüche ermächtigt zu sein.
7
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben geltend gemacht , die in Rede stehenden Taschen der Klägerin verfügten nicht über wettbewerbliche Eigenart. Jedenfalls sei diese im Kollisionszeitpunkt wegen der jahrzehntelangen Überschwemmung des Marktes mit Nachbildungen entfallen. Aufgrund der bestehenden Unterschiede zwischen den Taschen "Kelly" sowie "Birkin" und den angegriffenen Aufmachungen sei ausgeschlossen, dass das Publikum die Taschen verwechsle und über ihre betriebliche Herkunft getäuscht werde. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die von ihr, der Beklagten, vertriebenen Handtaschen für den Verkehr gut sichtbar mit ihrer Marke gekennzeichnet seien.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urt. v. 30.1.2004 - 81 O 209/02 - abrufbar unter juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b UWG verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt :
10
Es bedürfe keiner Feststellungen dazu, ob die Klägerin Herstellerin der Taschen aus den Modellreihen "Kelly" und "Birkin" sei. Die Klageansprüche scheiterten daran, dass sich das Inverkehrbringen der angegriffenen Damenhandtaschen unter keinem Aspekt als wettbewerbsrechtlich unlauter i.S. der §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b UWG darstelle.
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Allerdings verfügten die Handtaschen "Kelly" und "Birkin" über wettbewerbliche Eigenart. Die "Kelly" weise eine Reihe von Merkmalen auf, die in ihrer Kombination in hohem Maße geeignet seien, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Die Merkmale würden in ihrem gestalterischen Zusammenwirken der Handtasche eine distinguiert vornehm wirkende Anmutung verschaffen. Die "Birkin" verfüge ebenfalls über charakteristische, auf die betriebliche Herkunft hinweisenden Merkmale. Ob aufgrund einer Vielzahl von Nachahmungen ein Verlust der wettbewerblichen Eigenart der Taschen der Modellreihen "Kelly" und "Birkin" eingetreten sei, könne offenbleiben. Die weiteren für die Zuerkennung der Klageansprüche erforderlichen Tatbestandsmerkmale der in Betracht kommenden Unlauterkeitstatbestände lägen nicht vor.
12
Die zwei angegriffenen Taschenmodelle seien einer "Kelly" und einer "Birkin" nur angenähert. Eine identische Nachahmung liege nicht vor. Die angegriffenen Modelle wiesen zwar Ähnlichkeiten mit einer "Kelly" bzw. einer "Birkin" auf, aufgrund verschiedener Unterschiede sei der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Taschen jedoch ein anderer.
13
Unabhängig vom Grad einer Annäherung sei eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG nicht anzunehmen. Die Gefahr von Verwechslungen sei angesichts des Bewusstseins des Verkehrs vom gleichzeitigen Vorhandensein von Original und Kopie ausgeschlossen. Es handele sich bei den Handtaschen um Artikel, die erst nach ge- nauer Begutachtung erworben würden. Hinzu komme, dass die Klägerin ihre Produkte ganz überwiegend in eigenen, als solche gekennzeichneten HERMÈS-Geschäften oder in Verkaufsstätten veräußere, in denen eigene, als solche gekennzeichnete HERMÈS-Abteilungen existierten.
14
Eine unlautere Ausnutzung des Rufs der Taschen der Klägerin i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG liege ebenfalls nicht vor. Eine unlautere Anlehnung an den Prestigewert und den guten Ruf einer Ware komme zwar in Betracht, wenn nicht die Erwerber, wohl aber das Publikum bei der Wahrnehmung des Produkts über dessen Herkunft getäuscht werden könne und der Kaufinteressent zu einem Erwerb des nachgeahmten Produkts verleitet werde, um mit einem billigen Nachahmerprodukt die Wirkung eines Luxusgegenstands erreichen zu können. Im vorliegenden Fall unterliege aber auch das Publikum angesichts der Unterschiede in der Gestaltung der angegriffenen Taschen nicht der Annahme, die Originale vor sich zu haben. Aus den genannten Gründen sei auch keine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG gegeben.
15
Die Geltendmachung von markenrechtlichen Ansprüchen bezogen auf die "Kelly-Nachahmung" sei eine unzulässige Klageerweiterung, weil sie nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die nach § 529 ZPO ohnehin der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legen seien.
16
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
17
1. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung zulässig. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
18
Allerdings müssen in den Fällen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes Klageantrag und Verbotsausspruch zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lassen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen sollen (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter). Die Klägerin begehrt jedoch kein allgemeines Verbot des Inverkehrbringens von Handtaschen, die nur anhand bestimmter Merkmale umschrieben sind. Auch ohne konkrete Bezeichnung der Farbe und der Oberflächenstruktur der Taschen sind der Unterlassungsantrag und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung durch die Gestaltung der angegriffenen Erzeugnisse eindeutig festgelegt. In einem solchen Fall ergibt sich der Umfang des Verbotsausspruchs mit hinreichender Bestimmtheit aus der bildlichen Wiedergabe der konkreten Verletzungsform (BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 = WRP 2006, 75 - Jeans I).
19
2. Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (BGH, Urt. v. 9.6.2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft ). Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadenser- satzpflicht und der Auskunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung an (BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk). Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen , nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18), ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich.
20
3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien umstrittenen Frage getroffen, ob die Klägerin Herstellerin der Taschen und dementsprechend zur Verfolgung der Ansprüche aktivlegitimiert ist. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Klägerin von ihrer Aktivlegitimation auszugehen.
21
4. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der "Kelly-Nachahmung" und der "Birkin-Nachahmung" sowie die darauf bezogenen Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht für unbegründet erachtet. Ein Verstoß gegen die Grundsätze des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist weder unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG) noch der Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 lit. b UWG) gegeben. Auch eine unlautere Behinderung der Klägerin durch die Beklagten liegt nicht vor. Auf die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage , ob Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung oder Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des Handtaschenmodells "Kelly" ganz oder teilweise nicht schon deshalb ausgeschlossen sind, weil für die Klägerin eine ihrem Pro- dukt entsprechende Formmarke eingetragen worden ist, kommt es danach nicht an.
22
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett; GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I).
23
b) Ob dem Berufungsgericht bei der Frage der wettbewerblichen Eigenart der in Rede stehenden Taschenmodelle, bei der Einschätzung des Grades der Übereinstimmung der Modelle der Klägerin auf der einen und der angegriffenen Ausführungsformen auf der anderen Seite sowie bei dem Merkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ein Rechtsfehler unterlaufen ist, kann im Streitfall allein anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials beurteilt werden. Auf Originale der Taschen der Klägerin kann sich die Revision - soweit sie eine abweichende Würdigung beansprucht - nicht stützen. Zwar unterliegen der Beurteilung durch das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch zu den Prozessakten gereichte Anlagen, Produkte und Modelle, die vom Berufungsgericht konkret in Bezug genommen worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.1994 - IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, 3296; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 559 Rdn. 14). Das Berufungsurteil enthält aber eine solche Bezugnahme auf die (Original-)Taschen der Klägerin nicht. Der Umstand, dass - wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt - die Original-Taschen der Klägerin dem Berufungsgericht vorgelegen haben, aber nicht zu den Akten genommen worden sind, stellt daher keinen von Amts wegen zu beachtenden Mangel im Tatbestand dar, der grundsätzlich zur Aufhebung und Zurückverweisung führt (vgl. BGHZ 80, 64, 68; MünchKomm.ZPO-Aktualisierungsbd/Wenzel, § 559 Rdn. 4).
24
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Handtaschen der Modellreihen "Kelly" und "Birkin" ursprünglich über wettbewerbliche Eigenart verfügten.
25
aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2006, 79 Tz 21 - Jeans I). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht für die Handtaschenmodelle "Kelly" und "Birkin" der Klägerin rechtsfehlerfrei festgestellt.
26
Es hat zur "Kelly" angenommen, die herkunftshinweisende Form ergebe sich aus der Gestaltung des Taschenkörpers, der bei seitlicher Sicht in der Art eines sich nach oben verjüngenden Keils gestaltet sei und bei frontaler Sicht eine leicht trapezförmige Kontur aufweise. Hinzu komme die den oberen Rand des Taschenkörpers überlappende Klappe, die die Frontseite des Taschenkörpers zu etwa einem Viertel im oberen Bereich überdecke und die an den seitlichen Rändern jeweils rechteckig eingeschnittene Einkerbungen aufweise. Die bauchig wirkende Form des Taschenkörpers und die durch die Klappe geschaffenen Proportionen würden den Taschenkörper dominieren lassen und suggerierten auf diese Weise ein den Gebrauchszweck der Tasche gestalterisch betonendes Fassungsvermögen. Im besonderen Maße werde das Gesamter- scheinungsbild durch den Taschengürtel bestimmt. Bei der "Birkin" bestünden die charakteristischen, auf die betriebliche Herkunft hinweisenden Merkmale in der beinahe dreieckigen Form der Seitenansicht der Tasche, den parallel in Form eines unvollständigen Ovals ausgestalteten Griffen, der sichtbaren Scheinlasche auf der Vorderseite der Tasche sowie der Gestaltung des Taschengürtels.
27
Der Annahme der wettbewerblichen Eigenart steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass es sich bei den verschiedenen Handtaschen um Modellreihen handelt. Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart aus den übereinstimmenden Merkmalen der jeweiligen Exemplare der beiden Modellreihen hergeleitet. Auf den von der Revisionserwiderung hervorgehobenen Umstand , dass die Handtaschen in unterschiedlicher Größe, Farbe, Oberflächenstruktur und -ausschmückung hergestellt werden, kommt es deshalb nicht an. Die Klägerin begehrt auch nicht nur Schutz für einzelne Stilmittel oder eine dem Sonderschutz nicht zugängliche Grundidee, sondern für konkrete Gestaltungsmerkmale , die jeweils allen Modellen der "Kelly"- und "Birkin"-Handtaschen eigen sind und deren wettbewerbliche Eigenart begründen.
28
bb) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist zugunsten der Klägerin im Revisionsverfahren zu unterstellen, dass die wettbewerbliche Eigenart nicht infolge einer von den Beklagten behaupteten häufigen Nachahmung verloren gegangen ist. Von einem Verlust der wettbewerblichen Eigenart ist im Übrigen auch beim Vorhandensein zahlreicher Kopien auf dem Markt nicht auszugehen, solange der Verkehr noch zwischen dem Original und den Nachahmungen unterscheidet (BGHZ 138, 143, 149 - Les-Paul-Gitarren).
29
d) Zu Recht hat das Berufungsgericht weiterhin angenommen, dass die angegriffenen "Kelly-" und "Birkin-Nachahmungen" den Originalen in den eine wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Merkmalen nur angenähert sind und keine identischen oder fast identischen Nachahmungen vorliegen.
30
aa) Ohne Erfolg macht die Revision dagegen geltend, das Berufungsgericht sei von einem zu geringen Grad der Übernahme ausgegangen und habe bei der Feststellung der Unterschiede von Original und Nachahmung nicht berücksichtigt , dass der Verkehr die sich gegenüberstehenden Produkte nicht nebeneinander sehe. Das Berufungsgericht habe deshalb zu sehr auf die Unterschiede und nicht auf die Übereinstimmungen abgestellt.
31
bb) Die tatrichterliche Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Handtaschenmodelle ist revisionsrechtlich lediglich eingeschränkt überprüfbar (vgl. BGHZ 153, 131, 147 - Abschlussstück). Sie unterliegt im Revisionsverfahren nur insoweit der Kontrolle, als geprüft wird, ob der Tatrichter den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen.
32
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ankommt (BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen ; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen). Dabei ist zu prüfen , ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD).
33
cc) Das Berufungsgericht hat die Annahme eines hinreichenden Abstands der "Kelly-Nachahmung" damit begründet, die angegriffene Ausführung unterscheide sich von der eleganten, raffiniert-schlichten Gesamtanmutung der Taschen der Modellreihe "Kelly" der Klägerin dadurch, dass bei der Nachahmung in deutlich stärkerem Maße von Metallelementen Gebrauch gemacht worden sei. Ein weiterer Unterschied bestehe in den unterschiedlichen Proportionen der Taschenvorderseiten. Bei der Ausführung der Beklagten sei der Überschlag weiter nach unten gefasst und der Gürtel auffallend breiter und tiefer gesetzt als bei den Modellen der Klägerin, wodurch die bei der "Kelly" vorhandene Dominanz des eleganten Taschenkörpers fehle. Bei der "Kelly" sei der Gürtel auf der Taschenrückseite seitlich außen angenäht und von dort über die Seiten nach vorne gefädelt, während die Rückseite bei dem angegriffenen Modell glatt und ohne Gürtelansatz gestaltet sei. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
34
Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht den Erfahrungssatz unberücksichtigt gelassen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede , so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichungen sind in ihrer Summe jedoch nicht unerheblich. Das Berufungsgericht hat vielmehr aufgrund der vorhandenen Abweichungen den Gesamteindruck der Handtaschen der Parteien auch unter Berücksichtigung der Übereinstimmungen als unterschiedlich angesehen. Diese auf tatrichterlichen Feststellungen beruhende Annahme des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich hinzunehmen.
35
dd) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch bei der "Birkin" nur von einer Annäherung des angegriffenen Produkts an die Handtaschenmodelle der Klägerin ausgegangen.

36
Das Berufungsgericht hat zur Begründung eines hinreichenden Abstands zwischen dem Original und der "Birkin-Nachahmung" ausgeführt, dass zwar Ähnlichkeiten bei der Grundform des Taschenkörpers, den Griffen und den auf dem oberen Drittel der Vorderseite befindlichen Dekorationselementen in der Art einer dreiteiligen Lasche mit Taschengürtel bestünden. In der Gesamtgestaltung lägen jedoch in hohem Maße Abweichungen zu den Handtaschenausführungen der Klägerin vor. Das die äußere Form der "Birkin" ganz maßgeblich prägende Merkmal einer nach unten dreigeteilten Lasche finde sich bei der "Birkin-Nachahmung" nur als ein seiner Funktion beraubtes rein schmückendes Beiwerk wieder. Anders als das Original werde die "Birkin-Nachahmung" mit einem aus allen Perspektiven zu erkennenden Reißverschlusssystem geschlossen , weshalb der Taschengürtel keine schließende Funktion habe. Daher werde in der Seitenansicht die Dreiecksform mit spitzem Abschluss nach oben nicht erreicht. Zudem sei bei der "Birkin-Nachahmung" die Lasche unten nicht gleich groß geschnitten. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichungen sind auch bei der "Birkin-Nachahmung" in der Summe nicht unerheblich und betreffen mit der unterschiedlichen Form der Taschen in der Seitenansicht, der unterschiedlichen Gestaltung des Taschengürtels sowie der unterschiedlichen Größe der Lasche die wettbewerbliche Eigenart begründende Faktoren. Dass die tatrichterlichen Feststellungen erfahrungswidrig sind, zeigt die Revision nicht auf und lässt sich dem bei den Akten befindlichen Fotomaterial auch nicht entnehmen.
37
e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der "Kelly-" und "Birkin-Nachahmung" keine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen.
38
aa) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung verneint, weil der Verkehr vom Vorhandensein von Nachbildungen Kenntnis habe. Daher werde der Kaufinteressent seine Vorstellung von der konkreten betrieblichen Herkunft nicht allein an der äußeren Gestaltung festmachen, sondern sich anhand anderer Merkmale zunächst Klarheit verschaffen. Hinzu komme, dass der Verbraucher dem Erwerb der Produkte der Klägerin erhebliche Aufmerksamkeit entgegenbringe und die Tasche genau begutachten werde. Daher werde er das Fehlen eines auf die Klägerin hinweisenden Kennzeichens bemerken. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die angesprochenen Verkehrskreise Kenntnis vom selektiven Vertriebssystem des HERMÈS-Konzerns hätten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
39
bb) Der Annahme einer Herkunftstäuschung kann der Umstand entgegenstehen , dass dem Verkehr das Nebeneinander von Originalen und Nachbauten bekannt ist und er deshalb davon ausgeht, dass er sich anhand bestimmter Merkmale zunächst Klarheit darüber verschaffen muss, wer das jeweilige Produkt hergestellt hat (BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex; BGHZ 138, 143, 150 f. - Les-PaulGitarren ). Zwar kann es für die Annahme einer Herkunftstäuschung genügen, dass durch die Ähnlichkeit der konkurrierenden Produkte zunächst eine Täuschung hervorgerufen wird, auch wenn diese noch vor dem Kauf aufgrund einer näheren Befassung mit dem Angebot entfällt (BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1109 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbausteine III). Wenn aber die angesprochenen Verkehrskreise von dem Vorhandensein von Original und Nachahmungen Kenntnis haben, werden sie dem Angebot mit einem entsprechend hohen Aufmerksamkeitsgrad begegnen und weder im Zeitpunkt der Werbung noch beim Kauf einer Herkunftstäuschung unterliegen.
40
Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der unterschiedliche Vertriebsweg einer Herkunftstäuschung entgegenstehen kann (BGH, Urt. v. 10.4.2003 - I ZR 276/00, GRUR 2003, 973, 975 = WRP 2003, 1338 - Tupperwareparty). Die Produkte der Klägerin werden ganz überwiegend nur in eigenen HERMÈS-Geschäften oder als solche gekennzeichneten HERMÈS-Abteilungen veräußert.
41
cc) Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten unterschiedlichen Gesamtanmutungen der Handtaschen der Klägerin und der angegriffenen Ausführungen besteht ein ausreichender Abstand zwischen den sich gegenüberstehenden Produkten, der schon bei geringer Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise der Gefahr einer Herkunftstäuschung entgegensteht. Eine Täuschung über die betriebliche Herkunft bei Dritten wird dagegen nicht von § 4 Nr. 9 lit. a UWG, sondern allenfalls von § 4 Nr. 9 lit. b UWG erfasst (dazu nachstehend II 4 f bb).
42
f) Entgegen der Ansicht der Revision stellt das Inverkehrbringen der "Kelly -" und "Birkin-Nachahmung" auch keine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung der Klagemodelle i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG dar.
43
aa) Zu einer Wertschätzung der Taschen der Modellreihen "Kelly" und "Birkin" hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Für die Revisionsinstanz ist daher zugunsten der Klägerin eine entsprechende Wertschätzung der in Rede stehenden Erzeugnisse der Klägerin zu unterstellen.
44
bb) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Ausnutzung der Wertschätzung in Betracht kommt, wenn die Gefahr der Täuschung zwar nicht bei den Abnehmern der nachgeahmten Produkte der Beklagten eintritt, wohl aber bei dem Publikum, das bei den Käufern die Nachah- mungen sieht und zu irrigen Vorstellungen über die Echtheit verleitet wird (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Nicht ausreichend ist insoweit allerdings , dass durch die Herbeiführung von bloßen Assoziationen an ein fremdes Produkt Aufmerksamkeit geweckt wird (BGH GRUR 2003, 973, 975 - Tupperwareparty ; BGHZ 161, 204, 215 - Klemmbausteine III). Der Schutz der Wertschätzung eines Produkts i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG ist nicht den Sonderschutzrechten mit Ausschließlichkeitsbefugnis gleichzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 28.3.1996 - I ZR 11/94, GRUR 1996, 508, 509 = WRP 1996, 710 - UhrenApplikation

).


45
cc) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das allgemeine Publikum, das die Nachahmungen der "Kelly" und der "Birkin" bei den Käufern sieht, keiner Herkunftstäuschung unterliegt, weil es an einer ausreichend großen Ähnlichkeit zwischen den Handtaschen der Modellserien "Kelly" und "Birkin" auf der einen und den angegriffenen Ausführungen der Beklagten auf der anderen Seite fehlt (hierzu oben unter II 4 d). Anders als die Revision meint, lässt sich eine andere Beurteilung in der Revisionsinstanz anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials nicht treffen.
46
Vor dem Hintergrund der vom Berufungsgericht festgestellten unterschiedlichen Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ist die Annahme rechtsfehlerfrei, die Nachahmungsprodukte wichen in einem Ausmaß von den Originalen der Klägerin ab, dass auch keine Gefahr einer Herkunftstäuschung beim Publikum bestehe, das die Taschen bei Dritten sehe. Aufgrund der vom Berufungsgericht festgestellten Kenntnis des Verkehrs vom Vorhandensein von Original und Nachahmungen sowie der unterschiedlichen Gesamtanmutung der Handtaschen wird auch das allgemeine Publikum über die betriebliche Herkunft der Produkte nicht getäuscht.
47
Die Annahme einer fehlenden Herkunftstäuschung beim Publikum ist auch dann gerechtfertigt, wenn der Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt wird, es handele sich bei der "Kelly" und der "Birkin" um berühmte Produkte. Zwar werden dem Verkehr bekannte Erzeugnisse eher in Erinnerung bleiben, so dass das Publikum deshalb auch eher in einer Nachahmung das Original wiederzuerkennen glaubt. Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten unterschiedlichen Gesamtanmutung ist aber auch vor diesem Hintergrund ein hinreichender Abstand gewahrt.
48
g) Zu Recht hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der "Kelly-" und der "Birkin-Nachahmung" auch keine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG gesehen. Zwar kann bei Luxusgütern durch den massenhaften Vertrieb billiger Imitate eine Zerstörung des Prestigewerts zu einer wettbewerbsrechtlich relevanten Beeinträchtigung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG führen (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn aufgrund eines hinreichenden Abstands nicht nur bei den Kaufinteressenten, sondern auch beim allgemeinen Publikum, das die Produkte bei Dritten sieht, keine Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht (BGHZ 138, 143, 151 - Les-Paul-Gitarren).
49
h) Schließlich liegt entgegen der Auffassung der Revision auch keine wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin vor.
50
aa) Allerdings kann in diesem Zusammenhang eine Behinderung ebenfalls in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einbezogen werden, weil die Aufzählung der Fallgruppen in § 4 Nr. 9 UWG nicht abschließend ist (BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett; Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.63; MünchKomm.UWG/Wiebe, § 4 Nr. 9 Rdn. 210; Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 43 Rdn. 127; Fezer/Götting, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 64; Kotthoff in HKWettbewR , 2. Aufl., § 4 Rdn. 404; a.A. Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 3; Ullmann in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 17). Eine unlautere Behinderung der Klägerin ist jedoch nicht gegeben.
51
bb) Liegt keiner der Fälle des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann mit Blick auf die grundsätzlich bestehende Nachahmungsfreiheit nur in Ausnahmefällen das Nachahmen eines fremden Produkts als wettbewerbswidrig angesehen werden. Für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Behinderung bedarf es deshalb besonderer Umstände (so bei der fast identischen Nachahmung des Designs eines berühmten Produkts, ohne dass ein Grund für die Anlehnung zu erkennen wäre: BGHZ 138, 143 - Les-Paul-Gitarren). Derartige Umstände sind hier auch dann nicht ersichtlich, wenn die "Kelly"- und die "Birkin"-Handtaschen entsprechend dem Vortrag der Klägerin Berühmtheit erlangt haben. Da aufgrund des hinreichenden Abstands der sich gegenüberstehenden Handtaschen keine Gefahr besteht, dass maßgebliche Teile des allgemeinen Publikums die "Kelly-" und die "Birkin-Nachahmung" der Beklagten für die Originale halten, sondern aufgrund des äußeren Erscheinungsbilds Originale und Kopien unterscheiden können, wird die Klägerin nicht in wettbewerbswidriger Weise in ihrem Bemühen behindert, die Wertschätzung und die Exklusivität ihrer Waren und somit ihre Absatzmöglichkeiten aufrecht zu erhalten.
52
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 30.01.2004 - 81 O 209/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 12.11.2004 - 6 U 56/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 123/05 Verkündet am:
30. April 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Rillenkoffer

a) In die Beurteilung der Frage, ob eine angegriffene dreidimensionale Aufmachung
markenmäßig benutzt wird, ist auch die Kennzeichnungskraft der
Klagemarke mit einzubeziehen.

b) Eine Produktpalette kann als Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemeinsamkeiten
in der Zweckbestimmung und Formgestaltung über wettbewerbliche
Eigenart verfügen.

c) Zur Herkunftstäuschung bei einem aus mehreren Produkten zusammengesetzten
Angebot (hier: Koffer mit Kosmetikartikeln).
BGH, Urt. v. 30. April 2008 - I ZR 123/05 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. April 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof.
Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 6. Juli 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin produziert und vertreibt Koffer. Zu ihrem Sortiment gehören seit 50 Jahren Koffer aus Aluminium, die ein bestimmtes Rillen-Design aufweisen. Diese werden in nahezu jedem Fachgeschäft in Deutschland angeboten und von der Klägerin seit langer Zeit auf einschlägigen Fachmessen und in Fachzeitschriften sowie Prospekten beworben. Die nachfolgend abgebildeten Koffer zeigen aus der Produktpalette der Klägerin die Serie "S. ":
2
Die Klägerin ist Inhaberin der nachstehend wiedergegebenen dreidimensionalen Marke Nr. 396 16 163, die unter anderem für "Reise- und Handkoffer, Kosmetikkoffer (alle aus Aluminium oder Kunststoff)" eingetragen ist, sowie der weiteren dreidimensionalen Marke Nr. 396 16 159:
3
Die Beklagte handelt mit Kosmetika. Sie belieferte die Parfümeriekette D. mit Koffern in der im Klageantrag wiedergegebenen Aufmachung. Diese verfügten über ein Rillen-Design und waren mit Kosmetika befüllt.
4
Die Klägerin sieht den Vertrieb des von der Beklagten angebotenen Koffers als eine Verletzung ihrer Markenrechte und wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung als wettbewerbswidrig an. Sie hat behauptet, das Rillen-Design ihrer Koffermodelle sei im Verkehr sehr bekannt und im Markt nahezu einmalig.
5
Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Beauty-Trolleys wie nachstehend wiedergegeben anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen: 2. Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte seit dem 23. Dezember 2003 Handlungen gemäß Ziffer I 1 begangen hat, insbesondere
a) welche Umsätze sie mit dem in Ziffer I 1 genannten BeautyTrolley getätigt hat bzw. welche Stückzahlen sie hiervon zu welchen Preisen verkauft hat, und zwar aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten und EUR-Werten;
b) von welchem(n) Lieferanten sie diesen Beauty-Trolley bezogen und an welche gewerblichen Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland sie diese zu welchen Preisen veräußert hat, und zwar unter Angabe der vollen Adressen; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I 1 bezeichnete Handlung seit dem 23. Dezember 2003 entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
6
Die Beklagte ist der Auffassung der Klägerin entgegengetreten, dass das Publikum über die betriebliche Herkunft des von ihr vertriebenen Koffers getäuscht werde. Die Rillenstruktur verkörpere eine gestalterische Grundidee, die nicht zugunsten der Klägerin monopolisiert werden dürfe.
7
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Köln, Urt. v. 16.12.2004 - 31 O 562/04, juris).
8
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Köln MarkenR 2005, 449 = MD 2006, 90).
9
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


10
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung und nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Verletzung der Marken der Klägerin sowie Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
11
Die wettbewerbliche Eigenart der Koffer der Klägerin könne bereits nicht festgestellt werden. Die Klägerin hätte sich auf bestimmte Koffermodelle festle- gen müssen, aus denen sie eine wettbewerbliche Eigenart habe ableiten wollen. Das sei nicht geschehen. Letztlich komme es darauf aber nicht einmal an, weil die Gefahr einer Herkunftstäuschung im Zeitpunkt des Kaufs auszuschließen sei. Der Koffer der Beklagten werde mit Kosmetika geliefert und angeboten. Er wirke daher nur als Verpackung der offen präsentierten Kosmetika. Der Verbraucher, der eine Kosmetikabteilung aufsuche, wolle in erster Linie Kosmetika erwerben und achte nur auf die Kosmetikartikel. Einer Herkunftstäuschung hinsichtlich des Koffers, der nur als Verpackung wirke, könne er nicht unterliegen.
12
Markenrechtliche Ansprüche seien ebenfalls ausgeschlossen. Es fehle jedenfalls in der vorbeschriebenen Vertriebssituation an der für eine Verletzung erforderlichen markenmäßigen Benutzung des Rillen-Designs.
13
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
14
1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG sei nicht gegeben , weil das Koffermodell der Beklagten nicht markenmäßig benutzt werde, hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
15
a) Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG kann allerdings grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig verwendet wird, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; BGHZ 153, 131, 138 - Abschlussstück; 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse). Dies hat seinen Grund im Zweck der Rechte des Markeninhabers , die sicherstellen sollen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann. Diese Rechte sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbesondere deren Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 51 f. - Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - LilaSchokolade ). Auch bei einer dreidimensionalen Marke richtet sich der Schutz des Markenrechts vor allem gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke und nicht gegen die Übernahme technischer Lösungen, von Gebrauchseigenschaften oder ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber für deren Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 78 = WRP 2002, 924 - Philips; BGHZ 171, 89 Tz. 22 - Pralinenform).
16
b) Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (BGHZ 153, 131, 139 - Abschlussstück; BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 415 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgebäck). Im Revisionsverfahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den Feststellungen getragen wird. Die Annahme des Berufungsgerichts , die angegriffene Aufmachung sei nicht markenmäßig verwandt worden, beruht auf Rechtsfehlern.

17
aa) Das Berufungsgericht hat bei der Ablehnung einer markenmäßigen Benutzung entscheidend auf die Vertriebssituation abgestellt. Diese hat das Berufungsgericht primär darin gesehen, dass vorliegend ein Kosmetiksortiment in einem Kosmetikgeschäft oder einer Kosmetikabteilung ausgestellt wurde.
18
bb) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass in die Beurteilung, ob die Beklagte die angegriffene Aufmachung markenmäßig benutzt, die Kennzeichnungskraft der Klagemarke einzubeziehen ist. Der Kennzeichnungsgrad einer dreidimensionalen Marke hat Auswirkungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt , wenn er ihr als Form einer Ware begegnet (BGHZ 171, 89 Tz. 30 - Pralinenform, m.w.N.). Die Klägerin hatte hierzu unbestritten geltend gemacht, sie stelle seit 50 Jahren Koffer mit einem speziellen Oberflächen-Rillen-Design aus Aluminium her, die sich in Deutschland in beinahe jedem Fachgeschäft fänden und die sie umfangreich beworben habe. Die Klägerin hat hieraus gefolgert , dass sich das Rillen-Design innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin durchgesetzt hat und ihre Aluminiumkoffer bekannte Marken sind. Das Berufungsgericht hat zur originären Unterscheidungskraft der dreidimensionalen Marken der Klägerin und zu einer Steigerung dieser Unterscheidungskraft infolge Benutzung keine Feststellungen getroffen und auch die von der Beklagten vorgelegte Verkehrsbefragung zur Form der Koffer der Klägerin nicht gewürdigt. Für das Revisionsverfahren kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die dreidimensionalen Marken der Klägerin aufgrund hoher Marktpräsenz sowie langjähriger und intensiver Werbung über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügen und dies auch Auswirkungen auf die Frage hat, ob der Verkehr der angegriffenen Aufmachung einen Herkunftshinweis entnimmt.

19
Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsrechtszug zu dem Ergebnis gelangen, dass die Klagemarken über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügen, wird es auch zu berücksichtigen haben, dass die angegriffene Aufmachung nicht genau den Klagemarken entspricht und sich deren Kennzeichnungskraft wegen der Abweichungen nicht ohne Weiteres auf die markenmäßige Benutzung der angegriffenen Warenform auszuwirken braucht.
20
cc) Bei der Beurteilung, ob die Beklagte die angegriffene Aufmachung des Koffers markenmäßig benutzt hat, hat das Berufungsgericht zudem allein auf den Zeitpunkt der Kaufsituation abgestellt und rechtsfehlerhaft die nachfolgende Verwendung des von der Beklagten mit Kosmetikartikeln vertriebenen Koffers unberücksichtigt gelassen.
21
Die Marke entfaltet zwar ihre Hauptfunktion, die Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher zu gewährleisten, vor allem dann, wenn die mit der Marke versehene Ware beim Verkauf in den Verkehr gebracht wird. Aber auch gegenüber denen, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß verwenden , kann die Marke herkunftshinweisend wirken. Das aus der Eintragung folgende Markenrecht kann deshalb auch gegen verwechslungsfähige Zeichen, die erst im Stadium der Benutzung oder des Verbrauchs der Ware wahrgenommen werden, zu schützen sein (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 57 - Arsenal Football Club; EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-361/04, Slg. 2006, I-643 = GRUR 2006, 237 Tz. 46 - PICASSO/PICARO; BGHZ 164, 139, 147 f. - Dentale Abformmasse ; 171, 89 Tz. 25 - Pralinenform).
22
Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang nicht ausgeschlossen , dass Verbraucher, die das Produkt der Beklagten nicht selbst in ei- nem Kosmetikladen gekauft haben und den Koffer später im Einsatz sehen, der Meinung sein könnten, es handele sich dabei um einen von der Klägerin produzierten Koffer. Ein derartiges Verständnis beträfe nicht nur die funktionelle oder ästhetische Gestaltung der Warenform, sondern die angesprochenen Verkehrskreise würden die angegriffene Aufmachung als Herkunftshinweis auffassen. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob beim Durchschnittsverbraucher tatsächlich von einem solchen Verkehrsverständnis auszugehen ist. Diese wird es ebenfalls nachzuholen haben.
23
c) Die Abweisung der auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Klageanträge zu I 2 und II kann ebenfalls keinen Bestand haben, weil markenrechtlich relevante Verletzungshandlungen der Beklagten nicht ausgeschlossen sind.
24
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach §§ 8, 9, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG i.V. mit § 242 BGB, § 1 UWG a.F. nicht zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.
25
a) Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Verpflichtung zur Auskunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung an. Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18), ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Tz. 19 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen).
26
b) Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz sind im vorliegenden Fall nicht durch die Vorschriften des Markenrechts ausgeschlossen. Im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengesetzes ist allerdings für einen lauterkeitsrechtlichen Schutz grundsätzlich kein Raum (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Tz. 36 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem). Die Klägerin begehrt jedoch, soweit sie ihre Ansprüche auf die Grundsätze des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes stützt, keinen Schutz für eine Kennzeichnung , sondern für die Produktpalette ihrer Koffer als konkrete Leistungsergebnisse. Sie begründet dies damit, dass die Beklagte dadurch unlauter gehandelt habe, dass diese die die wettbewerbliche Eigenart der Koffer der Klägerin begründenden Merkmale übernommen und dadurch eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorgerufen habe. Dieses Begehren fällt nicht in den Schutzbereich des Markenrechts (vgl. auch BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 23 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern).

27
c) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH GRUR 2007, 339 Tz. 24 - Stufenleitern; BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 14 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege).
28
d) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sich mit dem Vorbringen der Klägerin zur wettbewerblichen Eigenart ihrer Produkte nicht auseinandergesetzt. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen mit der Begründung getroffen, es gehe beim ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung um den Vertrieb von Nachahmungen eines wettbewerblich eigenartigen, real existierenden Produkts. Die Klägerin müsse sich deshalb festlegen, aus welchem Koffermodell oder aus welchen Koffermodellen sie ihre Ansprüche herleiten wolle, was nicht geschehen sei. Dem kann nicht zugestimmt werden.
29
aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2007, 795 Tz. 25 - Handtaschen). Nach der Rechtsprechung des Senats kann einem Produktprogramm als Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung unter bestimmten Voraussetzungen wettbewerblicher Schutz gewährt werden. Voraussetzung ist dabei nicht, dass jedes einzelne Teil für sich genommen eine wettbewerbliche Eigenart aufweist. Diese kann vielmehr auch in einer wiederkehrenden Formgestaltung mit charakteristischen Besonderheiten bestehen, die bewirken, dass sich die zum Programm gehörenden Gegenstände für den Verkehr deutlich von Waren anderer Hersteller abheben (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1981 - I ZR 62/79, GRUR 1982, 305, 307 - Büromöbelprogramm; Urt. v. 6.2.1986 - I ZR 243/83, GRUR 1986, 673, 675 = WRP 1986, 377 - Beschlagprogramm ; Urt. v. 28.5.1998 - I ZR 275/95, GRUR 1999, 183, 186 = WRP 1998, 1171 - Ha-Ra/HARIVA).
30
bb) Nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin weisen die Koffer ihrer Produktpalette jeweils folgende wiederkehrende charakteristische Merkmale auf: Die Koffer verfügen über Rillen, die an der Außenfläche als Rippen hervortreten und eine unterschiedliche Reflexion des Lichts auf der Außenfläche erzeugen; die Rippen sind auf der Breitseite der beiden den Koffer bildenden Schalen und auf den Schmalseiten vorhanden und gleichmäßig verteilt angeordnet; die Rippen verlaufen in Längsrichtung der Ober- und Unterkante des Koffers; sie haben eine im Verhältnis zum Rillenabstand geringere Höhe; zwischen den Rippen sind glatte Flächen mit gleichbleibender Breite vorhanden und an den Ecken ist ein Schutz vorgesehen. Mit diesem Vorbringen hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht auseinandergesetzt und nicht geprüft , ob diese Merkmale bei den Kofferserien der Klägerin vorhanden sind und eine wettbewerbliche Eigenart sämtlicher Koffer begründen können.
31
e) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht im Inverkehrbringen des Koffers der Beklagten keine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen hat.
32
aa) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung mit der Begründung verneint, ein Verbraucher, der ein Kosmetikgeschäft oder eine Kosmetikabteilung eines Kaufhauses aufsuche, wolle in erster Linie Kosmetika erwerben und achte auf das konkrete Kosmetikangebot. Er richte sein Interesse ausschließlich auf den Erwerb der Kosmetika und nicht auch auf den nur eine Verpackung darstellenden Koffer. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
33
bb) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Senats zu § 4 Nr. 9 lit. a UWG die Herkunftstäuschung spätestens im Zeitpunkt des Kaufs gegeben sein muss und eine erst nachfolgend auftretende Herkunftstäuschung keine Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG begründen kann (BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbausteine III; BGH GRUR 2007, 339 Tz. 39 - Stufenleitern). Im vorliegenden Fall braucht nicht entschieden zu werden, ob infolge der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken , die grundsätzlich auch unlautere Geschäftspraktiken nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts erfasst (Art. 3 Abs. 1), eine Änderung dieser Rechtsprechung geboten ist.
34
cc) Denn die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht aufgrund der konkreten Verkaufssituation eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft des Koffers, in dem sich die Kosmetikartikel befinden, als schlechterdings ausgeschlossen angesehen hat. Zwar liegt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Verbraucher achteten in der konkre- ten Verkaufssituation nur auf die Kosmetikartikel und nicht auch auf den als Verpackung angebotenen Koffer, auf tatrichterlichem Gebiet. Die Feststellung der Verkehrsauffassung ist allerdings in der Revisionsinstanz darauf zu überprüfen , ob die Vorinstanz den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat (BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe; Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 110/03, GRUR 2006, 937 Tz. 27 = WRP 2006, 1133 - Ichthyol II). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn das Berufungsgericht hat sich nicht mit den gegenteiligen Feststellungen des Landgerichts auseinandergesetzt. Dieses hatte angenommen, dass beim Vertrieb des aus den Kosmetikartikeln und dem Koffer zusammengesetzten Angebots der Beklagten nicht allein der Kosmetikinhalt im Vordergrund steht, weil der als "Trolley" bezeichnete Koffer auch ohne den Inhalt verwendet werden kann. Trifft diese Feststellung zu und hat der von der Beklagten vertriebene Koffer einen von den Kosmetikartikeln losgelösten Verwendungszweck, ist nicht ausgeschlossen, dass die angesprochenen Verkehrskreise, wenn sie diese Verwendungsmöglichkeit erkennen, sich ungeachtet der Vertriebsmodalitäten Vorstellungen über die betriebliche Herkunft dieses Koffers machen. Dies liegt um so näher, je höher die wettbewerbliche Eigenart der von der Klägerin angebotenen Produktpalette der Koffer und der Grad der Übernahme sind. Die Abnehmerkreise werden dann eher glauben, in dem angebotenen Koffer ein Produkt der Klägerin wiederzuerkennen und sich Vorstellungen über die betriebliche Herkunft des Koffers machen, auch wenn er zusammen mit Kosmetikartikeln angeboten wird. Die erforderlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.
Bergmann Pokrant Büscher
Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 16.12.2004 - 31 O 562/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 06.07.2005 - 6 U 226/04 -

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 151/02 Verkündet am:
15. September 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Jeans

a) Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen
vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG werden
nicht dadurch ausgeschlossen, dass für das Erzeugnis Schutz für ein nicht
eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach Art. 3 ff. der Verordnung
(EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster
(ABl. Nr. L 3 vom 5. Januar 2002, S. 1) besteht
oder bestanden hat.

b) Für die Feststellung einer gewissen Bekanntheit des nachgeahmten Produkts
bei der Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach §§ 3,
4 Nr. 9 lit. a UWG ist auf die Bekanntheit des Erzeugnisses bei den angesprochenen
Verkehrskreisen abzustellen; nicht erforderlich ist, dass der
Verkehr das nachgeahmte Produkt einem namentlich bestimmten Unternehmen
zuordnen kann.
BGH, Urt. v. 15. September 2005 - I ZR 151/02 - Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 11. Januar 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin zu 1 stellt Jeanshosen unter der Bezeichnung "G. " her. Ihre alleinvertretungsberechtigte deutsche Tochtergesellschaft ist die Klägerin zu 2. Zur Kollektion der Klägerin zu 1 gehört die Jeanshose "E. ".
2
Die Gestaltung des Jeansmodells "E. " ergibt sich aus der nächstehenden Schnittzeichnung: Die Jeans weist folgende Gestaltungsmerkmale auf: angesetzte Beinnähte, die beginnend in Hüfthöhe der äußeren Seitennaht bis in die innere Seitennaht schräg verlaufen; schräg angesetzte Einschubtaschen mit einer weiteren Innentasche auf der rechten Seite; Nieten an den Enden der jeweiligen Taschennähte und eine Niete an der Schrittnaht in Höhe der Knopfleiste; aufgesetzte Knieapplikationen mit jeweils zwei horizontalen, ca. 5 cm langen Abnähern in der Mitte der Applikationen; kreisrunde Gesäßnaht nach Art eines Sattels; Teilungsnaht im hinteren Beinbereich auf Kniehöhe; große, fast quadratische Gesäßtaschen; gerader Schnitt, weites Bein; angesetzte Stoffapplikationen von ca. 4,5 cm Breite an der unteren rückseitigen Kante der Hosenbeine.
3
Die Beklagte vertreibt ein der Jeanshose "E. " der Klägerinnen ähnliches Modell unter der Bezeichnung "K. ".
4
Die Klägerinnen haben geltend gemacht, das Jeansmodell "E. " besitze eine außergewöhnliche, nicht funktionsbedingte Gestaltung, die neuartig und wettbewerblich eigenartig sei. Sie hätten weltweit 1,15 Mio. Stück und in Deutschland 400.000 Stück dieser Jeans abgesetzt, die im Verkehr sehr bekannt sei. Die Klägerinnen haben den Vertrieb der Jeans "K. " als wettbewerbswidrig beanstandet und die Ansicht vertreten, die Beklagte beute durch die Übernahme der wesentlichen Gestaltungsmerkmale des Modells "E. " den Ruf des Originals aus und schaffe die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft der Jeans "K. ".
5
Die Klägerinnen haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, Jeans und/oder Hosen, die die aus der nachstehend wiedergegebenen Modellzeichnung ersichtlichen Gestaltungsmerkmale aufweisen, insbesondere das Modell "K. ", anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen und/oder derartige Jeans und/oder Hosen anzubieten und/oder in Verkehr bringen zu lassen, 2. den Klägerinnen zu 1 und 2 detailliert schriftlich Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der bisher erfolgten, unter 1. bezeichneten Handlungen, insbesondere über die Zahl der gesamten hergestellten und/oder vertriebenen Jeans und der durch den Verkauf dieser Jeans und/oder Hosen vereinnahmten Erlöse Rechnung zu legen sowie detailliert Auskunft zu erteilen über sämtliche mit diesen Jeans und/oder Hosen belieferten gewerblichen Abnehmer unter Angabe von Liefermengen und Adressen; 3. festzustellen, dass die Beklagte seit dem 18. Juni 1999 verpflichtet ist, den Klägerinnen sämtlichen durch den bisherigen Vertrieb der unter 1. bezeichneten Jeans und/oder Hosen entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden in der nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe und Schadensberechnung nebst 5 % Zinsen seit dem 11. Februar 2000 zu ersetzen.
6
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Klägerinnen könnten für die Jeans "E. " allenfalls als Modeneuheit Saisonschutz in Anspruch nehmen.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerinnen hat das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 2 insgesamt und dem Klageantrag zu 3 im Wesentlichen entsprochen. Es hat von der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nur die Zinsen auf Schäden ausgenommen , die erst nach Rechtshängigkeit entstanden sind und noch entstehen.
8
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerinnen beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerinnen aufgrund ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes aus § 1 UWG a.F. bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
10
Die "E. "-Jeans der Klägerinnen weise eine besondere Gestaltung auf, die über diejenige kurzlebiger Modeneuheiten hinausgehe und die auf die betriebliche Herkunft des Modells hinweise. Es handele sich um eine über den Durchschnitt hinausragende Neuerscheinung, deren Gesamteindruck durch individuelle ästhetische Gestaltungsmerkmale geprägt sei, die im Jahre 1996 vom allgemein üblichen Modetrend entscheidend abgewichen seien. Die besondere Originalität resultiere aus der konkreten Kombination der für die "E. " verwendeten, nicht funktionalen Gestaltungselemente, die von denjenigen klassischer Jeanshosen deutlich abwichen. Die "E. "-Jeans sei infolge ihrer charakteristischen Gestaltung selbst geeignet, zum Klassiker zu werden. Keine der zum Zeitpunkt der Einführung der Jeans der Klägerinnen auf dem Markt befindlichen Hosenmodelle habe diese charakteristischen Merkmale aufgewiesen. Die Jeans der Klägerinnen sei geeignet, das angesprochene Publikum auf ihre betriebliche Herkunft hinzuweisen. Das Produkt verfüge über einen hohen Wiedererkennungswert. Nicht erforderlich sei, dass der Verkehr das Unternehmen , dem er das Produkt zuschreibe, namentlich kenne.
11
Das Modell "K. " der Beklagten weise hinsichtlich der charakteristischen Merkmale eine deutliche Übereinstimmung mit der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Gestaltung der Jeans "E. " ohne sachliche Notwendigkeit auf. Die nur geringfügigen Abweichungen änderten an der fast identischen Übernahme nichts. Beide Modelle seien nach dem Gesamteindruck täuschend ähnlich. Dies gelte besonders, wenn sie nicht nebeneinander betrachtet würden. Es bestehe auch die Gefahr einer mittelbaren Herkunftsverwechslung.
12
Das an der Gesäßtasche angebrachte Pappschild und die Verpackung mit der jeweiligen Bezeichnung "K. " bei der Jeans der Beklagten seien nicht geeignet, Herkunftsverwechslungen entgegenzuwirken. Sie seien nicht dauerhaft angebracht und enthielten nur einen Phantasienamen, der nicht auf das Unternehmen der Beklagten hinweise.
13
Die für einen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung erforderliche Bekanntheit des nachgeahmten Erzeugnisses bei den maßgeblichen Verkehrskreisen liege ebenfalls vor. Sie ergebe sich schon aufgrund des Ergebnisses der von der Beklagten vorgelegten Umfrage, wonach 46 % der Befragten die Jeanshose "E. " auch ohne Kennzeichnung bekannt gewesen sei, von denen wiederum 11 % sie als Jeans von "G. " erkannt hätten.
14
Beide Klägerinnen seien zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert.
15
Der Auskunftsanspruch folge aus § 242 BGB und der Schadensersatzanspruch ergebe sich aus § 1 UWG a.F.
16
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
17
1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Vertrieb der Jeanshose "K. " durch die Beklagte sei unlauter, hält sowohl nach altem (§ 1 UWG a.F.) als auch nach neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG) der rechtlichen Nachprüfung stand.
18
a) Anders als die Revision meint, ist im Streitfall ein Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerinnen für das von ihnen hergestellte und vertriebene Jeansmodell "E. " Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach Art. 3 ff. der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl. Nr. L 3 vom 5. Januar 2002, S. 1) hätten in Anspruch nehmen können. Die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung lässt nach Art. 96 Abs. 1 Bestimmungen der Mitgliedstaaten über unlauteren Wettbewerb unberührt. Dazu zählen auch die Vorschriften über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, die sich gegen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten richten, das in der vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Produkte liegt. Von dieser Zielrichtung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheidet sich die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung , die in der Form des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ein bestimmtes Leistungsergebnis schützt. Der zeitlich befristete Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster berührt daher nicht den zeitlich nicht von vornherein befristeten Anspruch aufgrund ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.8; Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 41 f.; Keller, FS Erdmann , 2002, 595, 611; Bartenbach/Fock, WRP 2002, 1119, 1123; Osterrieth, FS Tilmann, 2003, 221, 223; Rahlf/Gottschalk, GRUR Int. 2004, 821, 826; zum Verhältnis des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zum Geschmacksmusterschutz vgl. auch: BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel).
19
b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten , die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerbsrechtlichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, jeweils m.w.N.). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dem entspricht § 4 Nr. 9 lit. a UWG (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen). Das setzt in aller Regel voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat (BGHZ 50, 125, 131 - Pulverbehälter; BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen).
20
c) Das Berufungsgericht hat eine wettbewerbliche Eigenart der Jeans der Klägerinnen aufgrund einer besonderen Originalität der Gestaltung bejaht. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
21
aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 2002, 629, 631 f. - Blendsegel

).


22
Die Eignung der Aufmachung der "E. "-Jeans, herkunftshinweisend zu wirken, hat das Berufungsgericht in den gesondert angesetzten Beinnähten gesehen, die außen vom Oberschenkelansatz schräg nach innen verlaufend etwa im Schrittbereich der Hose aufeinander treffen und die mit den entgegengesetzt verlaufenden Nähten der Einschubtaschen einen den vorderen Hosenbereich optisch ungewöhnlichen Rhombus bilden. Dieser wird durch die Nieten an den Enden der jeweiligen Vordertaschennähte und am Ende der Schrittnaht deutlich akzentuiert. Damit wird nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der seinerzeit völlig neuartige Eindruck einer mit einem besonders hohen seitlichen Beinausschnitt versehenen kurzen Jeanshose vermittelt, an die die Hosenbeine separat angesetzt sind. Weiter hat das Berufungsgericht bei der Begründung der wettbewerblichen Eigenart der Jeanshose der Klägerinnen auf die auffälligen, hochgewölbten Knieapplikationen in eigenartiger Form mit jeweils zwei horizontalen Abnähern, auf den "geraden" Schnitt und das weite Bein, auf der Rückseite auf die nicht funktionsbedingte Teilungsnaht in Kniehöhe und die abgesetzten Stoffapplikationen am unteren Ende der Hosenbeine sowie auf die eher unübliche rechteckige Form der Gesäßtaschen abgestellt. Diese Merkmale vermitteln nach der Annahme des Berufungsgerichts ebenfalls ein für das Jahr 1996 ungewöhnliches und neuartiges Bild. Insgesamt weist die Hose nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine unverwechselbare Charakteristik auf, die sie von der klassischen Jeansform deutlich unterscheidet.
23
bb) Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, die besonderen Voraussetzungen eines zeitlich unbeschränkten Nachahmungsschutzes bei Modeprodukten lägen im Streitfall nicht vor. Bei Bekleidungsstücken sei der Verkehr anders als bei der ästhetischen Gestaltung technischer Gebrauchsgegenstände grundsätzlich nicht geneigt, das Gesamterscheinungsbild als dauerhaften Hinweis auf einen bestimmten Hersteller anzusehen. Vielmehr sehe das Publikum in einer erstmals vermarkteten Stilrichtung nur den Beginn einer Modestilart.
24
In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass der Verkehr auch bei Modeerzeugnissen deren besonders originelle Gestaltung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft ansehen kann. Anders als bei kurzlebigen Modeneuheiten besteht in einem solchen Fall ein einer zeitlichen Beschränkung nicht von vornherein unterworfener Nachahmungsschutz (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 478 = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 358 = WRP 2003, 500 - Präzisionsmessgeräte; Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 352 = WRP 2005, 476 - Klemmbausteine III, zum Abdruck in BGHZ 161, 204 vorgesehen; Erdmann, FS für Vieregge, S. 197, 212; Sambuc, Der UWGNachahmungsschutz Rdn. 238, 240). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen, das an die auf Ausnahmefälle beschränkte wettbewerbliche Eigenart von Modeprodukten keine zu geringen Anforderungen gestellt hat. Es hat eine besondere Originalität der Gestaltung der in Rede stehenden Jeans und eine Eignung ihrer Merkmale, herkunftshinweisend zu wirken , anhand einer Vielzahl von Elementen bejaht, die in ihrer Kombination bei der Markteinführung 1996 nicht vorbekannt waren und die die Jeans zu einer aus dem Durchschnitt herausragenden Neuerscheinung machten. Diese tatrichterlichen Feststellungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen.
25
Anders als die Revision geltend macht, haben die Klägerinnen auch nicht zugestanden, die "E. "-Jeans sei zum Zeitpunkt des Berufungsverfahrens nicht mehr als besonders originelle Gestaltung anzusehen.
26
Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen kann (vgl. BGH GRUR 1998, 477, 479 - Trachtenjanker).
27
Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die erforderlichen Feststellungen dazu, dass die Gestaltungsmerkmale bei der "E. "-Jeans auf ihre betriebliche Herkunft hinweisen, nicht aus eigener Sachkunde treffen dürfen, hat ebenfalls keinen Erfolg. Auch wenn die Mitglieder des Berufungsgerichts nach den Ausführungen im Berufungsurteil selbst nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören sollten, konnten sie aufgrund ihrer durch ständige Befassung mit Wettbewerbssachen besonderen Sachkunde die wettbewerbliche Eigenart der in Rede stehenden Jeans ohne sachverständige Hilfe selbst beurteilen (vgl. BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; Bornkamm, WRP 2000, 830, 832). Das Berufungsgericht hat hierzu angenommen, es seien in diesem Zusammenhang nur Erwägungen anzustellen, für die die Zugehörigkeit zur potentiellen Kundschaft nicht erforderlich sei. Diese Ausführungen sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Gegenteiliges zeigt auch die Revision nicht auf.
28
2. Rechts- und verfahrensfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , das Modell "K. " der Beklagten stelle eine fast identische Nachbildung der von den Klägerinnen vertriebenen Jeans dar. Die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Elemente der Vorderseite der Jeans "E. " hat die Beklagte bei ihrem Produkt identisch übernommen. Bei den die Rückseite prägenden Gestaltungsmerkmalen liegen zwar gewisse Abweichungen zwischen den Jeansmodellen vor. Das ändert aber, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nichts daran, dass die Beklagte auch die Knieabnäher der Rückseite identisch, die Form der Gesäßtaschen in maßstabsgerecht geänderten Größenverhältnissen und die Stoffapplikationen an der unteren Seite der Jeans in abgewandelter Farbgebung übernommen hat. Außer Betracht zu bleiben haben weiter bei der Frage des Grades der Übernahme der Leistung der Klägerinnen, dass bei den sich gegenüberstehenden Modellen nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die sich die Revision stützt, auf der Rück- seite in unterschiedlicher Weise die Bezeichnungen "K. " und "E. " angebracht sind. Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zählt die Gestaltung des Namenszugs auf der Rückseite der Jeanshose der Klägerinnen nicht zu den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen. Die Abweichung in diesem Punkt steht der Annahme einer fast identischen Übernahme des Modells "E. " der Klägerinnen in seiner wettbewerblichen Eigenart daher nicht entgegen.
29
3. Die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe die Gefahr einer Herkunftstäuschung bei dem Jeansmodell der Beklagten , greifen nicht durch.
30
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Gesamteindruck der Jeans der Beklagten entspreche praktisch dem Modell der Klägerinnen, weshalb die "K. "-Jeans ohne weiteres für die "E. "-Jeans gehalten werden könne, insbesondere wenn beide Modelle nicht nebeneinander betrachtet würden.
31
b) Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Rüge, das Berufungsgericht hätte zunächst einmal Feststellungen dazu treffen müssen, anhand welcher Merkmale der angesprochene Verkehr modische Jeans voneinander unterscheidet. Dazu hätte es ein Sachverständigengutachten einholen müssen.
32
Auch wenn die Mitglieder des Berufungsgerichts nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören sollten, erfordert dies im Streitfall nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Berufungsgericht, das über die wettbewerbliche Eigenart der Jeans der Klägerinnen aus eigener Sachkunde befinden konnte (vgl. Abschn. II 1 c bb), konnte dann auch bei nahezu iden- tischer Übernahme der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produktes begründeten, ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens die Frage entscheiden, ob die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht.
33
c) Eine Herkunftstäuschung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte an der von ihr vertriebenen Jeans die Bezeichnung "K. " angebracht hat, während die Jeans der Klägerinnen mit "E. " gekennzeichnet ist. Das an einer der rückwärtigen Taschen der Jeans der Beklagten angebrachte Pappschild und die Verpackung des Produkts mit der Angabe "K. " gewährleisten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass diese zum Zeitpunkt des Kaufs an der Jeans noch vorhanden sind (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 524 f. = WRP 2000, 493 - Modulgerüst). Dagegen erinnert auch die Revision nichts. Soweit sie auf einen senkrecht verlaufenden Namenszug auf der Außennaht der rechten Gesäßtasche abhebt, zeigt sie nicht auf, dass dieser nach dem Vortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen für sich geeignet ist, der Gefahr einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken.
34
d) Ebensowenig ist aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine gewisse Bekanntheit der "E. "-Jeans der Klägerinnen bejaht hat.
35
Nach der Rechtsprechung des Senats setzt der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung in aller Regel eine gewisse Bekanntheit des nachgeahmten Produkts voraus, weil ansonsten die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen kann. Eine Verkehrsgeltung ist insoweit nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr, dass das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 f. = WRP 2002, 1054 - Bremszangen; BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen).
36
Bei der Annahme einer Bekanntheit der "E. "-Jeans in den maßgeblichen Verkehrskreisen hat das Berufungsgericht zu Recht auf das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten der U. -GmbH vom 30. November 2000 abgestellt, das als Sachvortrag der Beklagten selbst zu werten ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2001 - I ZR 340/98, NJW-RR 2001, 1320, 1321; Urt. v. 24.2.2005 - VII ZR 225/03, NJW 2005, 1650, 1652). Danach kannten nach eigenen Angaben der Beklagten 46 % der Befragten die Jeanshose "E. " der Klägerinnen. Dies reicht für eine Bekanntheit des Produkts der Klägerinnen zweifelsohne aus. Nicht erforderlich dagegen ist, wovon offensichtlich das Berufungsgericht ausgegangen ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise das nachgeahmte Produkt namentlich dem Unternehmen der Klägerinnen (G. ) zuordnen können (vgl. Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 3. Aufl., § 43 Rdn. 60; Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Rdn. 64), was immerhin noch bei 11 % der Befragten der Fall ist. Denn für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. reicht die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung aus. Diese erfordert aber nicht die namentliche Kenntnis des hinter dem nachgeahmten Produkt stehenden Unternehmens.
37
In Anbetracht der wettbewerblichen Eigenart des Jeansmodells der Klägerinnen , der fast identischen Übernahme des Produkts durch die Beklagte und der Gefahr einer Herkunftstäuschung ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Vertrieb der "K. "-Jeans unlauter ist.
38
4. Der mit dem Feststellungsantrag zu 3 verfolgte Schadensersatzanspruch hat seine Rechtsgrundlage in § 1 UWG a.F. und § 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 242 BGB.
39
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 04.05.2001 - 15 O 719/99 -
KG Berlin, Entscheidung vom 11.01.2002 - 5 U 182/01 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 270/03 Verkündet am:
21. September 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stufenleitern
UWG §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b
Bei einer auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz
wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung und Rufausbeutung gestützten
Klage darf zur Begründung eines beantragten umfassenden Verbots nur auf bei
jeder Vertriebshandlung gegebene Unlauterkeitsmerkmale abgestellt werden.
BGH, Urt. v. 21. September 2006 - I ZR 270/03 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.
Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. November 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin steht mit der Beklagten zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 sind, auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Stufenleitern und Tritten in Wettbewerb. Die Leitern und Tritte werden vor allem über sogenannte Katalogfirmen vertrieben. Diese bieten in ihren Katalogen eine Vielzahl von Produkten ohne Hinweis auf deren Hersteller an. Die namhafte Kataloganbieterin K. seit hat Beginn der 1970er Jahre bis einschließlich 1999 Leitern und Tritte der Klägerin vertrieben. Seit dem Jahr 2000 bietet sie stattdessen Produkte der Beklagten an.
2
Die Klägerin nimmt die Beklagten mit der Begründung, die Beklagte zu 1 (im Weiteren: die Beklagte) ahme die von der Klägerin entwickelte sogenannte "grüne Serie" in unlauterer Weise nach, auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Sie macht hierzu geltend, sie habe diese für den gewerblichen Dauereinsatz konzipierte Serie seit 1957 erfolgreich in der Bundesrepublik Deutschland vermarktet. Die Merkmale der zu der Serie gehörenden Leitern und Tritte wie insbesondere die grüne Farbe ihrer Gestelle und die dazu kontrastierenden Stufen aus naturfarbenem Buchenholz begründeten eine wettbewerbliche Eigenart. Bis zum Markteintritt der Beklagten im Jahr 1999 habe kein anderes Unternehmen seine Produkte in dieser Weise gestaltet. Die Leitern und Tritte der Klägerin hätten aufgrund ihrer hohen Qualität einen guten Ruf. Die Beklagte ahme mit ihren Leitern und Tritten die wettbewerblich wesentlichen Merkmale der "grünen Serie" ohne technische Notwendigkeit in unlauterer Weise nach. Ihr Verhalten führe bei den Abnehmern zu vermeidbaren Herkunftstäuschungen und beute den langjährig erworbenen guten Ruf der "grünen Serie" der Klägerin systematisch aus.

3
Die Klägerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt, I. die Beklagten 1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die durch nachstehende Abbildungen spezifizierten Leitern und Tritte anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen, und zwar
a) die auf den Antragsanlagen A1, A2, A3 und A4 unter den Bestellnummern 39107 (Anlage A1), 39214 (Anlage A2), 39414 (Anlage A3) und 39307 (Anlage A4) in einer bestimmten Höhe beispielhaft abgebildeten Leitern,
b) die auf der Antragsanlage A5 unter den Bestellnummern 39012 und 39022 in einer bestimmten Höhe beispielhaft abgebildeten Tritte 2. zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit seit dem 26. März 2002 schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Zeitpunkte und Umfang von Verletzungshandlungen gemäß Nr. 1 bis zur letzten mündlichen Verhandlung, und zwar unter Angabe von Stückzahlen sowie Einkaufs- und Verkaufspreisen jeder einzelnen erhaltenen bzw. getätigten Lieferung, alle aufgeschlüsselt nach den einzelnen Leitern und Tritten; 3. zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit seit dem 26. März 2002 schriftlich Auskunft über Namen und Anschriften der Lieferanten und gewerblichen Abnehmer von Leitern und Tritten gemäß Nr. 1 zu erteilen; II. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der dieser infolge von Verletzungshandlungen gemäß Nr. I.1 seit dem 26. März 2002 entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.
4
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben insbesondere die wettbewerbliche Eigenart der von der Klägerin hergestellten Leitern in Abrede gestellt.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es zur Klarstellung im Unterlassungstenor vor der die Tritte betreffenden Verbotsalternative
b) die Wörter "und/oder" eingefügt hat (OLG Köln OLG-Rep 2004, 269).
6
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
8
Die Leitern und Tritte der Klägerin hätten bereits bei der Markteinführung im Jahr 1957 von Hause aus eine wettbewerbliche Eigenart aufgewiesen. Der Klägerin sei es durch den auffallenden Kontrast zwischen der Farbe Grün und dem naturbelassen wirkenden hellen Holzton gelungen, die Oberflächengestaltung nicht nur als beliebig austauschbaren Schmuck, sondern als ein die Arbeitsmittel ergänzendes Element erscheinen zu lassen. Diese gestalterische Leistung habe die "grüne Serie" über die Schaffung eines einheitlichen Programms hinaus aus dem Rahmen des Üblichen herausgehoben. Die seinerzeit so noch von keinem anderen Anbieter verwendete Kombination der durchgängig grünen Teile der Leiter- und Trittgestelle mit den naturfarbenen Holzstufen habe beim Kunden die Vorstellung entstehen lassen, es handele sich um Produkte , die von demjenigen Hersteller stammten, der seine Leiter- und Trittserien in durchgängig grüner Farbe und mit naturfarbenen Holzstufen anbiete.

9
Der Bejahung der wettbewerblichen Eigenart stehe nicht entgegen, dass eine solche nicht durch technisch bedingte Merkmale begründet werden könne. Die von den Beklagten angeführten Unfallverhütungsvorschriften einer Berufsgenossenschaft schrieben zwar vor, besonders beanspruchte Leitern und Tritte aus entsprechend widerstandsfähigen Werkstoffen herzustellen oder mit schützenden Überzügen zu versehen, verlangten aber weder die Verwendung von Holzstufen noch deren Belassen in ihrer hellen Naturfarbe. Die Bestimmung, die nur durchscheinende Lacke, Lasierungen und ähnliche Imprägnierungen als schützende Überzüge gestatte, weil nur so mögliche Schäden im Holz erkannt werden könnten, verbiete Einfärbungen des für die Stufen verwendeten Holzes ebenfalls nicht generell. Die grüne Gestellfarbe sei weder technisch notwendig noch für die technischen Einsatzmöglichkeiten von Bedeutung. Im Leiterbereich seien dementsprechend andere Farben sogar vorherrschend.
10
Die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin sei allerdings von Hause aus gering gewesen, weil die Farbe Grün im gewerblichen Bereich für solche Produkte gängig und die Verwendung von nicht farbig gestrichenem Holz bei technischen Geräten nicht selten sei. Sie sei aber inzwischen als durchschnittlich anzusehen. Die Klägerin habe unwidersprochen vorgetragen , dass sie ihre Leitern und Tritte zwischen 1992 und 2001 in regelmäßig deutlich über 5.000 pro Jahr liegenden Stückzahlen abgegeben habe. Die Bekanntheit der Produkte der Klägerin werde im Übrigen durch das von ihr vorgelegte demoskopische Gutachten belegt. Danach hätten 41,8% der befragten häufigen oder gelegentlichen Käufer solcher im gewerblichen Bereich eingesetzter Produkte die abgebildeten Leitern und Tritte der Klägerin zugeordnet.
11
Der fast identische Nachbau der Beklagten begründe zudem auch bei einer nur geringen wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Klägerin die Ge- fahr von betrieblichen Herkunftstäuschungen. Zu berücksichtigen sei, dass die Leitern und Tritte branchenüblich weitgehend über Kataloge vertrieben würden, in denen durch Abbildungen präsentierte Produkte verschiedener Hersteller angeboten würden. Bei einem Bestellvorgang über einen solchen Katalog sei allenfalls erkennbar, dass bei den Leitern der Klägerin anders als bei denen der Beklagten eine Diagonalversteifung zur Unterstützung der untersten Stufen vorhanden und die Verbindung beider Leiterseiten unterschiedlich gestaltet sei. Es sei aber davon auszugehen, dass selbst ein aufmerksamer Kunde diese unauffälligen unterschiedlichen Details nicht wahrnehmen werde. Auch ein solcher Kunde werde überdies der am ehesten noch auffälligen fehlenden Diagonalverstrebung keine unterscheidende Funktion beimessen, sondern annehmen , es handele sich dabei um eine Variante in der Angebotspalette der Klägerin , die bei dem konkret angebotenen Produkt aus technischen Gründen nicht erforderlich sei. Ohne Bedeutung sei daher, ob ein Interessent, der bei der Auswahl ein Produkt der Beklagten vor sich sehe, die von dieser angeführten Unterschiede der Leitern und Tritte der Parteien erkennen und die Herstellerbezeichnungen bemerken werde.
12
Die beim Vertrieb über Händlerkataloge drohende Gefahr betrieblicher Herkunftstäuschungen sei vermeidbar, da es der Beklagten freistehe, z.B. durch die Verwendung einer anderen Farbe einen ausreichenden Abstand zu den Produkten der Klägerin zu schaffen. Die Farbe Grün für die Gestelle sei ebensowenig technisch vorgegeben wie die Art und die konkrete Ausstattung der Stufen.
13
Die Verwendung einer anderen Farbe als Grün sei für die Beklagten nicht deshalb unzumutbar, weil sich nach deren Vortrag die Kataloghändlerin K. als Hauptabnehmerin der Leitern hinsichtlich der Frage eines Wechsels der Farbe reserviert gezeigt habe. Der Vertrieb von in unlauterer Weise nachgeahmten Produkten sei nicht deshalb zulässig, weil der Nachahmer mit dem beanstandeten Produkt Markterfolge erzielt habe und daher bei einem Wechsel der Ausstattung mit einem Absatzrückgang rechnen müsse. Die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten folge zudem daraus, dass die führende Kataloghändlerin K. , deren Kataloge in einer Gesamtauflage von etwa 1,2 Millionen im Jahr erschienen, im Jahr 1998 im Rahmen einer Auseinandersetzung mit der Klägerin die Beklagte gebeten habe, eine Serie von Leitern und Tritten herzustellen, die mit derjenigen der Klägerin identisch sei. Die Beklagte habe entsprechend diesem Wunsch die durch das Ausscheiden der Klägerin entstandene Lücke geschlossen. Die gezielte und für die Abnehmer nicht feststellbare Übernahme der Position der Klägerin in dem führenden Händlerkatalog führe insbesondere bei denjenigen Abnehmern zu Verwechslungen, die bereits in der Vergangenheit über diesen Katalog eine Steighilfe erworben hätten und wegen der nahezu identischen Abbildungen und der nicht lesbaren Herstellerangaben erwarten müssten, es handele sich weiterhin um Produkte der Klägerin. Die Beklagten verhielten sich zumal deshalb unlauter, weil sie auf Bestellung von K. die gesamte, etwa 50 Produkte umfassende Leiter- und Trittserie der Klägerin systematisch nachbauten.
14
Die Klageansprüche seien auch weder verjährt noch verwirkt.
15
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
16
1. Das Berufungsgericht hat sich mit der Auslegung der Klageanträge nicht befasst. Der Senat hat diese von Amts wegen nachzuholen.

17
Die Klägerin begehrt nach dem Wortlaut ihres Unterlassungsantrags, den Beklagten zu verbieten, Leitern und Tritte in den Verkehr zu bringen, wie sie durch die in den Antrag aufgenommenen Abbildungen spezifiziert sind. Sie beantragt danach ein umfassendes Verbot, d.h. ohne Rücksicht auf die Umstände , unter denen die Beklagte ihre Produkte vertreibt. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die Klägerin die Abbildungen im Klageantrag dem Katalog der Beklagten entnommen hat, in dem deren Firma und Logo auf jeder Seite deutlich angegeben sind.
18
2. Das angefochtene Urteil kann im Hinblick auf den umfassenden Unterlassungsantrag mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand haben.
19
Die Klage ist auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützt (§ 1 UWG a.F., nunmehr §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG). Zur Begründung des beantragten umfassenden Verbots darf nicht auf besondere Umstände abgestellt werden, wie sie sich beim Vertrieb der Leitern und Tritte gerade durch die Katalogfirmen ergeben können, oder darauf, unter welchen Umständen das Unternehmen K. die Klägerin als Lieferantin durch die Beklagte ersetzt hat. Ebensowenig kann das Verbot des Vertriebs der einzelnen Produkte damit begründet werden, die Beklagten handelten deshalb unlauter, weil sie die "grüne Serie" der Klägerin systematisch nachahmten. Das Berufungsgericht hat jedoch bei seinen Ausführungen maßgeblich auf diese im Unterlassungsantrag nicht angesprochenen weitergehenden Unlauterkeitsgesichtspunkte abgestellt und die erforderliche Prüfung unterlassen, ob die Klage bereits unabhängig davon begründet ist.

20
Für die auf den Unterlassungsantrag rückbezogenen Anträge auf Auskunftserteilung , Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung gilt das vorstehend Ausgeführte entsprechend.
21
3. Die Klage stellt sich jedoch nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht schon als unbegründet dar. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
22
a) Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann daher nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung - Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltenden Recht (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen , m.w.N.).
23
b) Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz sind im vorliegenden Fall nicht durch die Vorschriften des Markenrechts ausgeschlossen. Im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengesetzes ist allerdings für einen lauterkeitsrechtlichen Schutz grundsätzlich kein Raum (st. Rspr.; zuletzt BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Tz 36 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem, m.w.N.). Die Klägerin begehrt jedoch keinen Schutz für eine Kennzeichnung, sondern für die Leitern und Tritte ihrer "grünen Serie" als konkrete Leistungsergebnisse. Sie begründet dies damit, dass die Beklagten unlauter handelten, weil deren Leitern und Tritte fast identische Nachahmungen ihrer sehr bekannten "grünen Serie" seien und vor allem die besondere Kombination bestimmter Gestaltungsmittel (wie die Kombination der durchgängig grünen Farbe der Gestelle mit naturfarbenen Holzstufen) übernähmen. Dieses Begehren fällt nicht in den Schutzbereich des Markenrechts.
24
c) Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn dieses von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, jeweils m.w.N.). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen , wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (vgl. BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz 19 = WRP 2006, 75 - Jeans I).
25
d) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart aufweisen.
26
aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH GRUR 2006, 79 Tz 21 - Jeans I). Insoweit ist es erforderlich, dass der Verkehr - anders als dies bei "Allerweltserzeugnissen" oder "Dutzendware" der Fall ist - auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses Wert legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGHZ 50, 125, 130 - Pulverbehälter; BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung).
27
Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich grundsätzlich auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen, m.w.N.). Zu beachten ist allerdings, dass, soweit kein Sonderschutz eingreift, die technische Lehre und der Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar sind. Dementsprechend ist wettbewerbliche Eigenart immer dann zu verneinen, wenn sich eine gemeinfreie technische Lösung in einer technisch notwendigen Gestaltung verwirklicht, d.h. das Erreichen eines bestimmten technischen Erfolgs die Verwendung bestimmter Gestaltungselemente zwingend voraussetzt (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.). Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, eine wett- bewerbliche Eigenart (mit) begründen, sofern der Verkehr im Hinblick auf sie auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.).
28
bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die Kombination der durchgängig grünen Farbe der Leiter- und Trittgestelle mit den naturfarbenen Holzstufen sei herkunftshinweisend.
29
(1) Die Revision bezieht sich in diesem Zusammenhang zum Einen auf das Vorbringen der Beklagten in den Vorinstanzen, dass die Farbe Grün die bei Werkstatt- und Lagereinrichtungen in Handwerk und Industrie am häufigsten verwendete Farbe sei. Das Berufungsgericht hat die von Hause aus bestehende wettbewerbliche Eigenart jedoch nicht allein durch die grüne Farbe der Leiter - und Trittgestelle, sondern durch deren Kontrastieren mit den naturfarbenen Holzstufen begründet gesehen.
30
(2) Die Revision macht zum Anderen geltend, die Beklagten hätten unter Bezugnahme auf Kataloge vorgetragen, dass auch die Kombination von grünen Stahlteilen und hellem Holz bei Arbeitstischen, Werkbänken, von Hand schiebbaren Transportwagen etc. aus arbeitspsychologischen Gründen sehr häufig sei. Die Verwendung der Farbe Grün durch die Beklagten stelle lediglich eine sinnvolle Anpassung an die Gegebenheiten der Technik und des Marktes dar. Ebenso verstehe der angesprochene Verkehr die Kombination der grünen Gestelle mit hellen Holzstufen nur als Anpassung an die vielfältig angebotenen und verwendeten Werkstattausstattungen aus grünen Stahl- und hellen Holzteilen, in deren Umfeld die Leitern und Tritte verwendet werden sollten.

31
Das Berufungsgericht hat jedoch das Umfeld, in dem die Leitern und Tritte der Parteien verwendet werden, durchaus berücksichtigt. Es hat aus der dort verbreiteten Verwendung der Farbe Grün und von nicht farbig gestrichenem Holz lediglich geschlossen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin von Hause aus gering gewesen sei. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
32
cc) Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem vorgelegten demoskopischen Gutachten sei zu entnehmen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin im Hinblick auf ihre Bekanntheit inzwischen als durchschnittlich anzusehen sei. Denn das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision unbeanstandet - schon aus den Verkaufszahlen auf eine erhebliche Bekanntheit der Leitern und Tritte und aus dieser auf eine mittlerweile durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart geschlossen.
33
e) Das Berufungsgericht ist von einer fast identischen Leistungsübernahme ausgegangen. Es hat hierbei angenommen, dass bei der Beurteilung dieser Frage (auch) auf Umstände abzustellen sei, wie sie sich (allein) bei einer Bestellung über einen Katalog ergäben. Mit dieser Begründung ließe sich die Annahme einer fast identischen Leistungsübernahme nach dem vorstehend unter II. 1. und 2. Ausgeführten jedoch lediglich für Klageanträge rechtfertigen, die auf den Vertrieb der Leitern und Tritte der Beklagten über Katalogfirmen abstellen.
34
III. Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht insbesondere folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen haben:
35
1. Die Klägerin hat in den Vorinstanzen deutlich gemacht, dass sie eine besondere Irreführungsgefahr bei dem Vertrieb über Katalogfirmen sieht. Unstreitig werden 80% der Leitern der Beklagten über solche Firmen vertrieben. Nach dem Vortrag der Klägerin können die angesprochenen Fachkreise dabei die Gestaltung der Leitern und Tritte der Beklagten allein kleinen Abbildungen in den Katalogen entnehmen. Dabei seien Details und Etiketten (mit der Herstellerangabe ) nicht erkennbar und werde der Hersteller nicht genannt.
36
Diesem Vorbringen könnte zu entnehmen sein, dass die Klägerin hilfsweise die Unterlassung des Vertriebs der Leitern über Katalogfirmen in der beschriebenen Art und Weise begehrt. Einen ausdrücklichen Antrag hat die Klägerin in dieser Hinsicht allerdings nicht gestellt. Sie ist deshalb nach § 139 ZPO zur Klarstellung ihres Klagebegehrens aufzufordern. Gegebenenfalls ist ihr Gelegenheit zu geben, einen entsprechenden Klageantrag zu formulieren.
37
Im Rahmen ihres Vorbringens zum Vertrieb über Katalogfirmen hat die Klägerin weiter ausgeführt, dass für den Vertrieb über das Unternehmen K. weitere Besonderheiten gelten würden. Sie wird im weiteren Verfahren Gelegenheit haben klarzustellen, ob sie insoweit ein auf diese Besonderheiten abstellendes (hilfsweises) Klagebegehren verfolgt. Entsprechendes gilt für das Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen, "die besondere Sittenwidrigkeit der Nachahmung" ergebe sich zusätzlich aus der systematischen Nachahmung ihrer gesamten Leitern- und Trittserie.
38
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Verhalten der Beklagten begründe die Gefahr einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer der Leitern und Tritte über deren betriebliche Herkunft. Insoweit wird bei der neuen Verhandlung und Entscheidung der Sache Folgendes zu bedenken sein:
39
a) Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I). Es genügt dabei eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen , m.w.N.). Eine Verkehrsgeltung des nachgeahmten Erzeugnisses i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG ist dafür nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen). In zeitlicher Hinsicht ist, was die Bekanntheit anbelangt, der Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.41) und für die Frage der Herkunftstäuschung der Zeitraum bis zur Kaufentscheidung der Abnehmer maßgeblich (BGHZ 161, 204, 211 f. - Klemmbausteine III).
40
b) Bei seiner Beurteilung, das Anbieten der Leitern der Beklagten sei geeignet , die Abnehmer über deren betriebliche Herkunft zu täuschen, konnte das Berufungsgericht - wie dargelegt - auf der Grundlage seiner Feststellungen davon ausgehen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin zum Zeitpunkt der Markteinführung der Produkte der Beklagten bei den angesprochenen Fachkreisen eine erhebliche Bekanntheit hatten. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin in den Katalogen von K. ohne Herstellerangabe angeboten und vertrieben worden sind. Dieser Umstand hinderte nicht notwendig das Entstehen der Vorstellung bei den Abnehmern, die in den Katalogen angebotenen Leitern stammten von einem bestimmten Hersteller. Eine Herkunftstäuschung setzt nicht voraus, dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Leistung zuschreibt, namentlich kennt. Vielmehr genügt die Vorstellung, dass das fragliche Erzeugnis von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen mag, in den Verkehr gebracht wurde (vgl. BGH GRUR 2006, 79 Tz 36 - Jeans I).
41
c) Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Leitern und Tritte der Beklagten stellten wegen ihrer nur geringfügigen, im Gesamteindruck unerheblichen Abweichungen von den Produkten der Klägerin eine fast identische Leistungsübernahme dar, ist dagegen verfahrensfehlerhaft. Die Revision macht insoweit mit Recht geltend, dass die Beklagten in der Klageerwiderung mit Hilfe von Fotogegenüberstellungen (Anlagen B 7 und B 10) eine Reihe von Unterschieden der Leitern und Tritte der Parteien herausgestellt hatten. Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht diese Ausführungen hinreichend berücksichtigt hat.
42
d) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die von der Gestaltung der Leitern und Tritte der Beklagten ausgehende Gefahr der Herkunftstäuschung sei vermeidbar, ist ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei.
43
aa) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 525 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst ; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; BGH GRUR 2002, 820, 822 f. - Bremszangen; GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett).

44
bb) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung als vermeidbar angesehen, weil die Farbe Grün und die Verwendung der naturfarbenen Holzstufen nicht technisch vorgegeben seien. Es hat dabei allerdings nicht berücksichtigt , dass die Verwendung dieser Mittel - auch in ihrer Kombination - als angemessene Lösung für die praktischen Zwecke von Leitern und Tritten anzusehen ist. Von dieser Gestaltungsmöglichkeit dürfen andere Unternehmen nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil die Wettbewerber diese Mittel für die Gestaltung ihrer Leitern und Tritte in den vergangenen Jahren nicht verwendet haben. Die Gefahr einer Herkunftstäuschung, die auch dann noch verbleibt, wenn die Beklagte zumutbare Maßnahmen zu ihrer Vermeidung getroffen hat, wird deshalb hinzunehmen sein (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 361 = WRP 2003, 496 - Pflegebett).
v.Ungern-Sternberg Bornka mm Pokrant
Schaffert Büscher
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 11.04.2003 - 81 O 184/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 28.11.2003 - 6 U 51/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 104/04 Verkündet am:
24. Mai 2007
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Gartenliege

a) Bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses können
auch Besonderheiten zu berücksichtigen sein, die dieses im Gebrauch
aufweist, auch wenn sie nicht auf den ersten Blick erkennbar sind.

b) Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart bezieht sich auf die konkrete
Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses, die diesem aus
der Sicht der Abnehmer zukommen. Es genügt für die Annahme wettbewerblicher
Eigenart, dass der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung
oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung hat, es könne
wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit diesem verbundenen
Unternehmen stammen. Zur Begründung einer wettbewerblichen Eigenart
kann es zudem ausreichen, dass die Gestaltung eines Erzeugnisses
die Eignung besitzt, auf seine Besonderheiten hinzuweisen.

c) Für die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ist es nicht erforderlich
, dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Ware
zuschreibt, namentlich kennt. Vielmehr genügt es, dass er die Vorstellung
hat, die Ware sei von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser
heißen möge, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den
Verkehr gebracht worden. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn die Ware
nicht unter einer Herstellerbezeichnung vertrieben wird.
BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - I ZR 104/04 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und
Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 16. Juni 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin stellt her und vertreibt seit Jahren unter der Bezeichnung "A. " eine Aluminium-Dreibeinliege, wie sie nachstehend abgebildet ist:
2
Die Beklagte ist ein bekanntes Kaffeevertriebsunternehmen mit zahlreichen Filialen im Bundesgebiet. Sie vertreibt neben Kaffee in wechselnden Verkaufsaktionen eine Vielzahl unterschiedlicher Waren und benutzt dabei in erheblichem Umfang ihre Eigenmarke T. .
3
Die Klägerin lieferte der Beklagten nach einem Testauftrag im Jahr 1999, der einen geringen Umfang hatte, für das Jahr 2000 etwa 13.000 Aluminiumliegen. Wegen des wirtschaftlichen Erfolgs wollte die Beklagte Liegen dieser Art auch in den Folgejahren anbieten; die Vertragsverhandlungen der Parteien führten jedoch nicht zu einem Auftrag. Für die Jahre 2001 und 2002 ließ die Beklagte Dreibeinliegen, die dem Modell A. ähnlich waren, durch Drittunternehmen fertigen und verkaufte diese in erheblichen Stückzahlen.
4
Die Klägerin hat dieses Verhalten unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat - bezogen auf die von der Beklagten im Jahr 2002 vertriebenen Dreibeinliegen - beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken eine Gartenliege gemäß nachstehender Abbildung anzubieten, zu bewerben, zu verkaufen oder auszuliefern und/ oder anbieten, verkaufen, bewerben oder ausliefern zu lassen; 2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin gegenüber, hilfsweise gegenüber einem von der Klägerin auf Kosten der Beklagten zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer, Auskunft darüber zu erteilen, wieviele Stücke, bei welchem Stückpreis und bei welchen Erstellungs- bzw. Gestehungskosten sie von der in dem Antrag zu 1 abgebildeten Liege veräußert hat; 3. festzustellen, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden, die aus dem Vertrieb der in dem Antrag zu 1 abgebildeten Gartenliege entstanden sind oder zukünftig noch entstehen, zu ersetzen.
5
Die Beklagte hat ihr Verhalten als rechtmäßig verteidigt.
6
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
7
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (OLG Hamburg MD 2005, 190).
8
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Klägerin die auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Ansprüche nicht zustünden. Dazu hat es ausgeführt:
10
Die Liegen der Beklagten hätten zwar die Merkmale der Gartenliege A. praktisch identisch übernommen; dieser fehle es aber an der erforderlichen wettbewerblichen Eigenart. Es bestünden bereits Bedenken, ob die Gartenliege A. objektiv geeignet sei, Herkunftsvorstellungen hervorzurufen. Diese Bedenken ergäben sich zwar nicht aus der äußeren Gestaltung der Liege , aber aus der Art und Weise, wie die Klägerin diese werblich darstelle. Aus ihrem Verkaufsblatt seien die Ausstattungsmerkmale der Liege, die eine wettbewerbliche Eigenart begründen könnten, nicht erkennbar. Ein unbedingter Wille des Herstellers, seiner Ware die Eignung eines eindeutigen Herstellerhinweises (nicht notwendig auf sein eigenes Unternehmen) zu verleihen, sei zudem für den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz unverzichtbar. Die Klägerin lasse es jedoch zu, dass ihre Abnehmer ihre Waren unter einer eigenen Marke oder als eigene Produkte verkauften. Sie nehme damit in Kauf, dass die Endverbraucher die Gartenliege A. nicht ihr, sondern ihren Abnehmern zuordneten.
11
Jedenfalls fehle es an besonderen Umständen, die den Vertrieb der verwechslungsfähigen Liege der Beklagten unlauter machten. Die Gartenliege A. habe zwar möglicherweise eine gewisse Bekanntheit erlangt, diese sei aber nicht wie erforderlich mit der Klägerin verbunden. Sofern die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehe, habe die Klägerin diese selbst herbeigeführt, weil sie ihre Liege in großen Stückzahlen auch als No-Name-Artikel über die Beklagte vertrieben habe. Die Art und Weise, wie die Beklagte ihre Verhandlungen mit der Klägerin geführt habe, begründe ebenfalls nicht eine wettbewerbliche Unlauterkeit ihres Vorgehens.
12
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
13
1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann daher nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung - Auskunftsund Rechnungslegungsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltenden Recht (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz 22 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern, m.w.N.).
14
2. Die Klage ist auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützt (§§ 8, 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 UWG bzw. § 13 i.V. mit § 1 UWG a.F.). Diese setzen voraus, dass der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig ist, weil es von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 24 - Stufenleitern, m.w.N.). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 24 - Stufenleitern , m.w.N.). Gleiches gilt, je komplexer das Gerät ist, das ungeachtet hinreichender Abweichungsmöglichkeiten (fast) identisch nachgebaut worden ist (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 90 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter, m.w.N.). Bei der Beurteilung, ob der Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz zustehen , ist das Berufungsgericht teilweise von rechtlich fehlerhaften Maßstäben ausgegangen.
15
a) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Gartenliege A. fehle bereits die erforderliche wettbewerbliche Eigenart, beruht auf Rechtsfehlern.
16
aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die ange- sprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen.
17
bb) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die äußere Gestaltung der Dreibeinliege A. eine wettbewerbliche Eigenart begründen kann.
18
(1) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, das Grundmuster der Gartenliegen, dem auch die Liege A. folge, sei zwar seit Jahrzehnten vorbekannt ; auch sei es nicht ungewöhnlich, bei Gartenliegen stofffreie Ecken und Scharniere vorzusehen. Die Liege A. verbinde aber mit ihrem Aluminiumgestell , der leicht durchsichtigen textilen Bespannung sowie den Ausnehmungen des Stoffs an Ecken und Scharnieren den Eindruck einer gewissen Leichtigkeit , der anderen Liegen fehle. Dieser Eindruck werde unterstützt durch die - in der Bezugfarbe gehaltenen - Tragschlaufen, die signalisierten, dass die Liege anders als viele Konkurrenzprodukte leicht mit einer Hand tragbar sei. Diese Besonderheiten genügten allerdings angesichts der Vielzahl von Gartenliegen auf dem Markt noch nicht, um eine wettbewerbliche Eigenart anzunehmen. Hinzu komme aber die besondere, in diesem Marktsegment einmalige und technisch nicht vorgegebene Gestaltung eines Metallbügels, der die stabile Höhenverstellung des Kopfteils sichere und zugleich als weitere Stütze für die Einstellung der sog. Relaxstellung diene.
19
(2) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung können die Besonderheiten der Liege, die der Einstellung der Relaxstellung dienen, zur Bejahung der wettbewerblichen Eigenart herangezogen werden.
20
Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich grundsätzlich auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben. Zu beachten ist aller- dings, dass, soweit kein Sonderschutz eingreift, die technische Lehre und der Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar sind. Dementsprechend ist wettbewerbliche Eigenart immer dann zu verneinen, wenn sich eine gemeinfreie technische Lösung in einer technisch notwendigen Gestaltung verwirklicht, d.h. das Erreichen eines bestimmten technischen Erfolgs die Verwendung bestimmter Gestaltungselemente zwingend voraussetzt. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, eine wettbewerbliche Eigenart (mit) begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 27 - Stufenleitern, m.w.N.). Nach den getroffenen Feststellungen sind die Gestaltungselemente , die bei der Gartenliege A. die Relaxstellung ermöglichen sollen, bei gleichartigen Erzeugnissen nicht aus technischen Gründen zwingend ; sie können deshalb eine wettbewerbliche Eigenart mit begründen.
21
Gegen die Berücksichtigung dieser Merkmale bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart beruft sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg darauf, dass sich der Verkehr grundsätzlich nur an den äußeren Gestaltungsmerkmalen einer Ware orientieren kann (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Die Merkmale der Liege, die der Einstellung der Relaxstellung dienen, sind auch für die Verbraucher ohne weiteres erkennbar. Nicht erforderlich ist es, dass die Verbraucher die Besonderheiten, die eine Gestaltung gerade auch im Gebrauch aufweist, bereits auf den ersten Blick erkennen (vgl. dazu auch Gloy/ Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 43 Rdn. 14).
22
cc) Das Berufungsgericht hat aber zu Unrecht die wettbewerbliche Eigenart der Gartenliege A. mit der Begründung verneint, der Klägerin fehle der unbedingte Wille, ihrem Produkt die Eignung eines eindeutigen Hersteller- hinweises zu verleihen. Auf eine solche Absicht des Herstellers kommt es für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart nicht an.
23
Die Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen unlauteres Nachahmen dienen vorrangig dem Schutz individueller Leistungen und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (vgl. BGHZ 162, 246, 252 f. - Vitamin-Zell-Komplex). Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart als Voraussetzung für solche Ansprüche bezieht sich dementsprechend auf die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses, die diesem aus der Sicht der Abnehmer zukommen (vgl. dazu auch Gloy/Loschelder/Eck aaO § 43 Rdn. 14; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 9/23). Es genügt, dass der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung hat, es könne wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen (vgl. Harte/Henning/ Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 47).
24
Entsprechend dem Zweck des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes kann es zudem entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zur Begründung einer wettbewerblichen Eigenart ausreichen, dass die Gestaltung eines Erzeugnisses die Eignung besitzt, auf seine Besonderheiten hinzuweisen. Eine besondere Funktion des Erzeugnisses, auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen, ist keine unabdingbare Voraussetzung der wettbewerblichen Eigenart (vgl. Piper in Piper/Ohly aaO § 4 Rdn. 9/23; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.32; Gloy/Loschelder/Eck aaO § 43 Rdn. 48).
25
dd) Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann allerdings entfallen, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder seine Merkmale aufgrund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt nicht mehr geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 9.26).
26
Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine solche Annahme jedoch nicht. Die Klägerin hat ihre Gartenliege zwar auch an kleinere Anbieter mit einem Sortiment ausgewählter Designartikel geliefert, die die Liege unter ihrer eigenen Marke oder als Eigenprodukte vertrieben haben. Dies geschah jedoch nicht in großen Stückzahlen und war schon deshalb ungeeignet, die Auffassung des Verkehrs hinreichend zu beeinflussen. Dazu kommt, dass die Gartenliege von einem Teil dieser Anbieter (insbesondere vom Anbieter "C. ") - mit zahlreichen Erzeugnissen anderer Hersteller - unter einer Handelsmarke vertrieben wurde. In einem solchen Fall geht der Verkehr davon aus, dass die vertriebenen Waren von verschiedenen Herstellern stammen, die lediglich nicht selbst genannt werden.
27
Die wettbewerbliche Eigenart der Gartenliege A. ist - anders als das Berufungsgericht meint - auch nicht ohne weiteres dadurch entfallen, dass die Beklagte in mehreren aufeinanderfolgenden Jahren unter ihrer Marke T. Dreibeinliegen vertrieben hat, die dem Modell A. entweder entsprachen oder ihm verwechselbar ähnlich waren. Die Beklagte benutzt ihre Marke T. für eine Vielzahl unterschiedlicher Waren. Das Berufungsgericht hat dementsprechend festgestellt, dass es für maßgebliche Teile des Verkehrs naheliege anzunehmen, die Beklagte vertreibe die Waren von Fremdherstellern. Der Umstand , dass eine Ware unter der Marke T. vertrieben wird, steht danach der Annahme des Verkehrs nicht entgegen, die Beklagte vertreibe auf diese Weise die Ware eines bestimmten, wenn auch nicht namentlich in Erscheinung tretenden Herstellers. Zudem könnte sich die Beklagte grundsätzlich nicht darauf be- rufen, wenn sie selbst die wettbewerbliche Eigenart der Gartenliege A. durch eigenen umfangreichen Vertrieb von Nachahmungen beeinträchtigt haben sollte (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 9.26).
28
ee) Für das Vorliegen einer wettbewerblichen Eigenart ist eine Bekanntheit des betreffenden Erzeugnisses nicht Voraussetzung (vgl. BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen). Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses, der für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit des Vertriebs von Nachahmungen bedeutsam ist, kann jedoch durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen, m.w.N.). In diesem Zusammenhang ist nicht nur der Vertrieb von Liegen der Klägerin über die Beklagte, sondern auch das unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin über ihre sonstigen Umsätze mit der Gartenliege A. von Bedeutung. Auf die Bekanntheit der Klägerin selbst als Herstellerin kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
29
b) Das Berufungsgericht hat bei seiner weiteren - hilfsweise gegebenen - Begründung unterstellt, dass der Gartenliege A. wettbewerbliche Eigenart zukommt. Auch auf dieser Grundlage hat es Ansprüche der Klägerin aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz, insbesondere wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung (§§ 8, 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a UWG bzw. § 13 i.V. mit § 1 UWG a.F.), verneint.
30
Gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäu- schung unterlässt (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 24 - Stufenleitern, m.w.N.). Der Begründung, mit der das Berufungsgericht solche Ansprüche abgelehnt hat, kann nicht zugestimmt werden.
31
aa) Das Berufungsgericht hat, von der Revisionserwiderung nicht angegriffen , festgestellt, dass die von der Beklagten vertriebene Liege die Merkmale der Gartenliege A. praktisch identisch übernommen hat. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung hat es jedoch verneint. Sofern eine solche Gefahr bestehe, sei dies nicht in erster Linie Folge einer besonderen Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten. Vielmehr verwirklichten sich dann die Risiken, die mit dem Geschäftshandeln der Klägerin verbunden seien. Entscheide sich ein Markenhersteller, ein wettbewerblich eigenartiges Erzeugnis nicht nur unter seiner eigenen Hersteller- und Produktbezeichnung , sondern zugleich in großen Stückzahlen als No-Name-Artikel über ein bundesweit tätiges Filialunternehmen zu vertreiben, so habe dies zwangsläufig eine "vermeidbare Herkunftsverwechslung" zur Folge, die er bewusst in Kauf nehme. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass die Beklagte in vier aufeinanderfolgenden Jahren Dreibeinliegen vertrieben habe, die dem Originalprodukt A. entweder entsprochen hätten oder ihm verwechselbar ähnlich gewesen seien. Alle diese Liegen seien von der Beklagten in ihrer eigenen Verpackung unter ihrer durchaus nicht unbekannten Eigenmarke T. vertrieben worden. Die Verkehrskreise, die sich für die Waren der Beklagten interessierten , seien deshalb schon im Jahr 2002 daran gewöhnt gewesen, dass die Beklagte in jedem Jahr eine Dreibeinliege nach Art des Modells A. auf den Markt bringe. Zwar liege für maßgebliche Teile des Verkehrs die Annahme sehr nahe, die Beklagte könne als "Kaffeeröster" die unterschiedlichen Waren ihres breit gefächerten Sortiments nicht selbst entwickeln und herstellen. Die einheitliche Verwendung der Eigenmarke T. solle aber die Herkunft der Waren "verschleiern". Unter diesen Umständen sei es fernliegend, dass relevante Teile dieser Verkehrskreise die vertriebenen Gartenliegen noch der Klägerin als Herstellerin zuordneten.
32
bb) Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet, worin die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit beim Vertrieb von Waren unter vermeidbarer Herkunftstäuschung zu sehen ist. Für die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ist es nicht erforderlich, dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Ware zuschreibt, namentlich kennt. Vielmehr genügt es, dass er die Vorstellung hat, die Ware sei von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden. Dies kann, wie bereits dargelegt (vgl. oben II 2 a dd), auch dann der Fall sein, wenn die Ware nicht unter einer Herstellerbezeichnung vertrieben wird (vgl. dazu BGH GRUR 2007, 339 Tz 40 - Stufenleitern).
33
III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
34
1. Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt bereits eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 39 - Stufenleitern, m.w.N.). Der Umstand, dass die Klägerin ihre Gartenliege teilweise an Unternehmen veräußert hat, die diese unter eigenen Marken vertrie- ben haben, schließt nicht aus, dass die Gartenliege als solche das erforderliche Mindestmaß an Bekanntheit erreicht hat (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 40 - Stufenleitern, m.w.N.); dies kann vielmehr gerade auch auf diese Weise geschehen sein. Die gewisse Bekanntheit, die für den wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung erforderlich ist, hat die Gartenliege der Klägerin ohnehin bereits dadurch erreicht, dass die Beklagte diese in den Jahren 1999 und 2000 in nicht unerheblichen Stückzahlen vertrieben hat. Darauf, ob relevante Teile des angesprochenen Verkehrs noch eine Herstellerzuordnung gerade zu der Klägerin vornehmen, kommt es auch in diesem Zusammenhang nicht an.
35
2. Eine vermeidbare Täuschung über die Herkunft kann nicht mit der Übernahme von Gestaltungsmerkmalen begründet werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks , der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGH GRUR 2005, 600, 603 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2007, 339 Tz 44 - Stufenleitern ). Die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung kann daher nicht auf den Umstand gestützt werden, dass auch die Liegen der Beklagten eine Relaxstellung ermöglichen.
36
Nach den getroffenen Feststellungen hat die Beklagte allerdings die Merkmale der Gartenliege A. praktisch identisch übernommen. Bei einer identischen Übernahme kann grundsätzlich die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehen, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeht, die beiden identischen Produkte stammten von demselben Hersteller (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett , m.w.N.). Diese Vorstellung liegt im vorliegenden Fall besonders nahe, weil die Beklagte zuvor in gleicher Weise Originalliegen der Klägerin vertrieben hatte.
37
3. Auf die Frage, ob eine vermeidbare Herkunftstäuschung gegenüber den Einzelhändlern gegeben sein könnte, kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht an, weil sich diese nicht auf entsprechendes Tatsachenvorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen berufen hat.
Bornkamm v. Ungern-Sternberg Büscher
RiBGH Dr. Schaffert ist in Bergmann Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 23.01.2003 - 315 O 284/02 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.06.2004 - 5 U 42/03 -

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 199/99 Verkündet am:
8. November 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Noppenbahnen

a) Zur Frage des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei einem technischen Erzeugnis (hier: Noppenbahnen).

b) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen
eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß
das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern
auch, daß es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit
erlangt hat.

c) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen
dadurch, daß er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen
Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig
, wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare
Maßnahmen entgegenwirkt. Zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung
kann es gegebenenfalls erforderlich sein, nicht nur die Verpackung der Ware
, sondern auch diese selbst mit einem Herkunftshinweis zu kennzeichnen.
BGH, Urteil v. 8. November 2001 - I ZR 199/99 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant
und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Juni 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Materialien für den Bautenschutz. Die Klägerin bringt seit 1994 unter der Bezeichnung "D." eine Schutzbahn für den Grundmauerschutz von Gebäuden auf den Markt, de-
ren Noppen in diagonalen, senkrecht zueinander ausgebildeten Reihen ausgeformt sind. Sie ist Inhaberin des am 17. Februar 1994 eingetragenen Gebrauchsmusters Nr. G 93 08 077.8 "Schutzbahn für Bauzwecke", das sich auf derartige Noppenbahnen bezieht.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, stellt ebenfalls Noppenbahnen mit einer diagonalen Anordnung der Noppenreihen her. Seit Dezember 1995/Januar 1996 vertreibt sie derartige Noppenbahnen unter den Bezeichnungen "P. S" und "P. N" in brauner und schwarzer Farbe.
Die Klägerin ist der Ansicht, daû die Beklagten bei dem Vertrieb ihrer P.-Noppenbahnen wettbewerbswidrig handeln, weil diese unlautere Nachahmungen ihres Erzeugnisses "D." seien. Sie hat die Beklagte zu 1 zwar auch wegen einer behaupteten Verletzung ihres Gebrauchsmusters abgemahnt , ihre Klage aber nur auf § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gestützt. Sie hat dazu vorgetragen , die besonderen Merkmale ihres Erzeugnisses seien in Verbindung mit dessen auûergewöhnlichem Markterfolg zu einem Herkunftshinweis auf sie geworden. Die Beklagten hätten ihr Produkt ohne technische Notwendigkeit in Anordnung, Form, Höhe, Abstand und brauner Farbe der Noppen praktisch identisch nachgebildet.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zur Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen , Schutzbahnen für Bauzwecke aus einer aus Niederdruckpolyethylen bestehenden Folie mit aus deren Oberfläche ausgeformten Noppen zum Schutz gegen mechanische Feuchtigkeitseinflüsse sowie zur Lüftung und Wärmedämmung des zu schützenden Mauerwerks anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wie nachstehend [in schwarz-weiû Kopie, Original in brauner Farbe] wiedergegeben:

2. Auskunft über den Umfang der vorstehend unter Ziff. I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen zu erteilen unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen , -zeiten und -preisen,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen , -zeiten und -preisen,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern , deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet ,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns. II. festzustellen, daû die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben in Abrede gestellt, daû der "D."-Noppenbahn der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zukomme. Alle äuûerlichen Merkmale dieser Noppenbahn seien technisch oder wirtschaftlich bedingt. Da erdberührende Auûenwände von Gebäuden in aller Regel schwarz oder braun seien, habe auch die Farbgebung keine produktunterscheidende Bedeutung; eine schwarze oder braune Einfärbung sei zudem erheblich preiswerter als eine andere Farbgebung. Sollte die "D."-Noppenbahn ursprünglich wettbewerblich eigenartig gewesen sein, habe sie diese Eigenschaft jedenfalls infolge des Vertriebs von Wettbewerbsprodukten verloren.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû die Klageansprüche nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet seien, weil die Beklagten in Kenntnis der Umstände nicht alles Erforderliche getan hätten, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung möglichst zu beseitigen oder zu verringern. Dies könne aus eigener Sachkunde festgestellt werden, weil die Parteien ihre Erzeugnisse nicht nur an Fachkreise des Baugewerbes vertrieben, sondern auch an Heimwerker.
Die "D."-Noppenbahn besitze wettbewerbliche Eigenart. Ihr Erscheinungsbild werde geprägt durch die besondere Gestaltung der Noppen selbst als an der Spitze abgeflachte Kegelstümpfe und ihre Anordnung mit gleichmäûigem Abstand in regelmäûigen diagonalen Reihen, die über die gesamte Oberfläche der Schutzbahn verliefen. Diese beiden Merkmale seien geeignet, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu wecken und sich als Hinweis auf das Erzeugnis und dessen Herkunft von einem bestimmten Hersteller einzuprägen. Es sei unschädlich, daû diese Merkmale die technische Funktion hätten, eine bestimmte Druckfestigkeit und eine verbesserte Verbindungs- und Anschluûmöglichkeit der Noppenbahnen untereinander zu gewährleisten. Wie das Marktumfeld zeige, gebe es für Noppenbahnen zahlreiche andere, ebenso
brauchbare und deutlich abweichende Möglichkeiten der Gestaltung. Demgemäû sei anzunehmen, daû der Verkehr gerade mit den besonderen Merkmalen der Noppenbahnen der Klägerin bestimmte Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Erzeugnisse verbinde. Die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin sei weder im Zeitpunkt des Beginns des Vertriebs der P.-Noppenbahnen der Beklagten noch später durch die Gestaltung der Noppenbahnen anderer Unternehmen beeinträchtigt worden.
Die P.-Noppenbahnen der Beklagten seien der "D."-Noppenbahn der Klägerin so ähnlich, daû die Gefahr von Verwechslungen hinsichtlich der betrieblichen Herkunft bestehe, da nicht nur die Gestaltung der einzelnen Noppen , sondern auch deren Anordnung übereinstimme. Mit der Form der Noppen und ihrer Anordnung seien zwar technisch-funktional bedingte Elemente der Noppenbahnen betroffen, diese seien aber bei Beibehaltung ihrer technischen Funktion und Brauchbarkeit im übrigen frei wählbar. Den Beklagten sei deshalb eine abweichende Produktgestaltung zumutbar.
Der Aufdruck der Marke und der Firma der Klägerin auf ihrem Erzeugnis könne allenfalls eine unmittelbare Verwechslung ausschlieûen, nicht aber eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne, daû der Verkehr annehme, der Hersteller von "D."-Noppenbahnen bringe nunmehr eine preiswertere Zweitlinie auf den Markt oder der Hersteller der P.-Noppenbahnen sei aufgrund organisatorischer oder wirtschaftlicher Beziehungen mit ihm berechtigt, seine Erzeugnisse in der Gestaltung der "D."-Noppenbahn zu vertreiben.
Obwohl die Klägerin ihr Erzeugnis bisher nur in brauner Farbe auf den Markt bringe, bestehe die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung auch
bei den schwarzen P.-Noppenbahnen, weil der Verkehr diese als Variante der ihm bekannten "D."-Noppenbahn ansehen werde.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) nicht zuerkannt werden.
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten , die den Nachbau unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Seine Ansicht, daû hier solche Umstände gegeben sind, wird jedoch von den festgestellten Umständen nicht getragen.
1. Auch technische Erzeugnisse wie die "D."-Noppenbahn der Klägerin können, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat, wettbewerbliche Eigenart besitzen.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 148 - Les-PaulGitarren ; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus den technischen Merkmalen des Erzeugnisses ergeben (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Für technisch notwendige Gestaltungselemente entfällt allerdings ein Schutz nach § 1 UWG, weil nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend können technisch notwendige Merkmale, d.h. solche Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.). Dies gilt jedoch nicht bei technischen Gestaltungselementen , die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.).
Danach ist es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht ausgeschlossen, mit dem Berufungsgericht die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin aus technischen Merkmalen herzuleiten wie besonderen Merkmalen der Gestaltung ihrer Noppen und deren Anordnung auf der Schutzbahn in regelmäûigen diagonalen Reihen. Denn diese Merkmale sind nach den - insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsge-
richts bei derartigen Schutzbahnen technisch nicht zwingend; vielmehr kommen bei gleichartigen Noppenbahnen unstreitig auch andere brauchbare Gestaltungen in Betracht.
Der ergänzende Leistungsschutz aus § 1 UWG wird aber bei technischen Erzeugnissen dadurch beschränkt, daû die technische Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH WRP 2001, 1294, 1299 - Laubhefter). Wenn ein Erzeugnis aufgrund technischer Merkmale wettbewerblich eigenartig ist, kann es deshalb grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden, wenn solche Merkmale übernommen werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks , der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 213 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst).
2. Das Berufungsgericht ist zwar von diesen Grundsätzen ausgegangen, hat aber gleichwohl angenommen, daû den Beklagten nur solche Abweichungen der Gestaltungsform unzumutbar gewesen seien, die die technische Brauchbarkeit und Handhabung des Erzeugnisses beeinträchtigen oder nur unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile vorgenommen werden können. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts
hätte zur Folge, daû eine angemessene technische Lösung als solche allein deshalb nicht übernommen werden darf, weil der Verkehr an die entsprechenden gemeinfreien technischen Gestaltungsmerkmale Herkunfts- und Gütevorstellungen knüpft. Damit wird jedoch den Wettbewerbern entgegen dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit allgemein aufgebürdet, statt eine nicht unter Sonderrechtsschutz stehende technische Lösung zu nutzen, andere Gestaltungsmöglichkeiten zu suchen. Wie der Senat bereits in der Entscheidung "Pulverbehälter" (BGHZ 50, 125, 129; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 463 m.w.N.) dargelegt hat, wird das Recht auf Benutzung des freien Standes der Technik miûachtet, wenn im Einzelfall der Übernehmer einer gemeinfreien technischen Gestaltung auf das Risiko verwiesen wird, es mit einer anderen Lösung zu versuchen oder es auf einen Rechtsstreit darüber ankommen zu lassen, ob nach dem letzten Stand der Technik eine andere gleichwertige Lösung objektiv möglich ist.
Danach kann den Beklagten mit der bisher gegebenen Begründung nicht untersagt werden, Noppenbahnen mit der beanstandeten besonderen Ausformung und diagonalen Anordnung der Noppen zu vertreiben. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, daû gerade mit diesen Merkmalen eine angemessene Lösung technischer Probleme erreicht wird, die bei dem Einsatz von Schutzbahnen für Bauzwecke bestehen. Die von den Beklagten übernommenen Gestaltungsmerkmale sind nach dem eigenen Gebrauchsmuster der Klägerin , auf das sie noch ihre Abmahnung, wenn auch nicht mehr ihre Klage gestützt hat, technisch sogar besonders vorteilhaft. Nach der Gebrauchsmusterschrift kann gerade durch die Ausbildung einer Schutzbahn mit Noppenreihen in der Anordnung und Ausformung, wie sie die Beklagten übernommen haben, eine wesentliche Steigerung der Festigkeit der Schutzbahn gegenüber dem
Erddruck erreicht werden. Eine solche Gestaltung soll u.a. auch gewährleisten, daû die Schutzbahn auf der Baustelle einfach verarbeitet werden kann und leicht handhabbar ist. Eine identische Übernahme der Gestaltung ihrer "D."Noppenbahn in allen Abmessungen behauptet die Klägerin nicht.
3. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz können hier jedoch unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren betrieblichen Herkunftstäuschung gegeben sein, wenn die Gestaltung der nachgeahmten "D."-Noppenbahn der Klägerin zur Zeit der Markteinführung der Noppenbahnen der Beklagten den maûgeblichen Verkehrskreisen in hinreichendem Umfang bekannt war und die Beklagten zumutbare und geeignete Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unterlassen haben.

a) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daû das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern auch, daû es bei den maûgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da andernfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen könnte (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 450, 457; Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 2. Aufl., § 43 Rdn. 38; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, 1996, Rdn. 97; a.A. Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 524). Eine Verkehrsgeltung ist dazu nicht erforderlich (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter). Es genügt , daû das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, daû sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. dazu auch
Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck aaO § 43 Rdn. 39). Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kann dies nicht schon dann angenommen werden, wenn das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis in nicht nur völlig irrelevantem Umfang auf den inländischen Markt gelangt ist.
Maûgebend ist hier die Bekanntheit bei den Fachkreisen - als den allein wirtschaftlich bedeutsamen Abnehmerkreisen - im Zeitpunkt der Markteinführung der beanstandeten Erzeugnisse der Beklagten. Die Beweislast für diese Anspruchsvoraussetzung trifft die Klägerin. Falls festzustellen ist, daû die maûgeblichen Verkehrskreise zu der damaligen Zeit mit der besonderen Gestaltung der "D."-Noppenbahn der Klägerin in ausreichendem Umfang Herkunftsvorstellungen verbunden haben, würde sich daraus zugleich der Nachweis ergeben, daû die "D."-Noppenbahn - ungeachtet eines etwaigen Vertriebs von Noppenbahnen ähnlicher oder gleicher Gestaltung durch Wettbewerber - eine hinreichende wettbewerbliche Eigenart besessen hat.

b) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen dadurch , daû er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig , wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare Maûnahmen entgegenwirkt (vgl. dazu auch BGHZ 50, 125, 129 f. - Pulverbehälter ). Ist dies der Fall, muû eine noch verbleibende Verwechslungsgefahr, insbesondere hinsichtlich geschäftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 254 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung ), hingenommen werden. Auf eigene Bemühungen des Herstellers des
nachgeahmten Erzeugnisses kann sich der Nachahmende, der die Gefahr der Herkunftstäuschung begründet hat, dagegen nicht berufen.
Die Beantwortung der Frage, welche Maûnahmen im Einzelfall zur Vermeidung von Herkunftsverwechslungen geeignet und zumutbar sind, liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet (BGH GRUR 2000, 521, 524 f. - Modulgerüst , m.w.N.). Insbesondere die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen beimiût, bedarf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta, m.w.N.).
Nach den gestellten Klageanträgen, zumindest nach deren Wortlaut, kommt es hier allerdings bei der Beurteilung, welche Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung den Beklagten zumutbar waren, nicht auf die umstrittene Frage an, ob die Kennzeichnung der Noppenbahnen der Beklagten durch eine Banderole mit Herkunftshinweisen genügen konnte, um Herkunftstäuschungen beim Kauf zu vermeiden. Denn die Anträge beziehen sich, so wie sie gestellt sind, auf das Anbieten und Inverkehrbringen der Noppenbahnen als solche, d.h. unabhängig davon, in welcher Verpackung diese vertrieben wurden.
Es wird deshalb im weiteren Verfahren gegebenenfalls zu prüfen sein, ob die Beklagten durch das mit den Anträgen beanstandete Verhalten deshalb wettbewerbsrechtlich unlauter gehandelt haben, weil die Gestaltung ihrer Nop-
penbahnen - nach der Beseitigung einer etwaigen Verpackung - eine vermeidbare Herkunftstäuschung begründet hat (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst, m.w.N.). Das anzuerkennende Interesse der Klägerin, davor geschützt zu sein, daû ihr nicht fast gleich gestaltete (möglicherweise minderwertige) Erzeugnisse von Wettbewerbern zugerechnet werden (z.B. während der Verarbeitung der Noppenbahnen am Bau und bei späteren Mängelrügen ), spricht sehr wesentlich dafür, von den Beklagten eine herkunftshinweisende Kennzeichnung der Noppenbahnen selbst zu fordern. Der Umstand, daû die Klägerin ihre eigenen Noppenbahnen nicht nur auf der Verpackung, sondern auch als solche gekennzeichnet hat, ist ein wichtiges Indiz dafür, daû den Beklagten - falls die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben war - eine Kennzeichnung ihrer Noppenbahnen zumutbar war. Es wird gegebenenfalls auch zu prüfen sein, ob die Beklagten der Pflicht, zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen beizutragen, schon dadurch genügen konnten, daû sie Noppenbahnen - anders als die Klägerin ihre "D."-Noppenbahn - in schwarzer Farbgebung vertrieben haben (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst; vgl. auch BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher