Bundesgerichtshof Urteil, 29. Okt. 2009 - I ZR 168/06

Tatbestand:

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Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“. Für die Erteilung von Lizenzen zur Nutzung dieser Präsentationen hat sie ein dreistufiges Gebührenmodell entwickelt: Lizenznehmer, die für sie im Rahmen der Präsentation werben, zahlen einmalig 39 € sowie monatlich 36 € (erste Stufe). Lizenzverträge, die keine Verpflichtung zur Werbung für sie enthalten, haben eine Laufzeit von 24 Monaten und einen Pauschalpreis von 2.900 € (zweite Stufe). Die sogenannten Resellerverträge, bei denen der Lizenznehmer nicht für sie werben muss und bis zu 150 Unterlizenzen erteilen darf, laufen 24 Monate und kosten 36.000 €; bei ihnen ist für jede weitere Unterlizenz eine Lizenzgebühr von 10 € pro Monat zu entrichten (dritte Stufe).

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Die Beklagte war Inhaberin zweier Internet-Adressen, über die sie Nahrungsergänzungsmittel des Unternehmens Herbalife vertrieb. Von ihrer Webseite „www.<...>.de“ konnten über die Schaltfläche „Wellness-FlashInfo“ im März 2003 die Präsentation „Nahrungsergänzung“ und Ende 2003 eine im wesentlichen gleiche Präsentation von einem fremden Server abgerufen werden. Außerdem waren von ihrer Homepage „www.<...>.bei.tonline.de“ von März 2003 bis Februar 2004 über eine entsprechende Schaltfläche die Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ durch unmittelbare Verknüpfung mit Dateien auf dem Server der Klägerin abrufbar. Die Verknüpfung von den Internet-Seiten der Beklagten zu diesen Flash-Präsentationen hatte das Unternehmen A. -S. hergestellt. Die A. -S. betätigte sich als Zwischenhändler der Nahrungsergänzungsmittel von Herbalife und hatte für mehr als 200 weitere Endverkäufer dieser Nahrungsergänzungsmittel derartige Verknüpfungen zu der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ eingerichtet. Die A. -S. hat der Klägerin wegen der Verletzung der Nutzungsrechte an der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ 15.510 € gezahlt. Nachdem die Klägerin die Beklagte abgemahnt hatte, verpflichtete diese sich am 3. Dezember 2003 gegenüber der Klägerin, es ab sofort zu unterlassen, die WebAnimation „Wellness-Flash-lnfo“ ohne ihre Zustimmung zu vervielfältigen und zu verbreiten, und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine angemessene Vertragsstrafe an sie zu zahlen.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Verletzung ihrer Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ auf Schadensersatz in Höhe von 5.800 € sowie auf Zahlung von Abmahnkosten von 1.208,75 € und einer Vertragsstrafe von 4.000 € - jeweils nebst Zinsen - in Anspruch. Im Hinblick auf die Schadensersatzleistung der A. -S. hat die Klägerin von ihrer Schadensersatzforderung gegen die Beklagte 203,60 € abgezogen und mit ihrer Klage insgesamt 10.805,69 € geltend gemacht.

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Das Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils des Zinsanspruchs - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Anspruch auf Schadensersatz um 800 € und den Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe um 2.000 € sowie die Zinsen teilweise herabgesetzt und die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 8.005,69 € verurteilt. Die Beklagte erstrebt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die vollständige Abweisung der Klage. Die Revision der Klägerin wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzanspruch um 800 € gekürzt hat. Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs als unbegründet zurückzuweisen und als unzulässig zu verwerfen, soweit sie sich gegen die Zuerkennung von Abmahnkosten und die Zahlung einer Vertragsstrafe richtet. Die Beklagte beantragt , die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe gegen die Beklagte nach § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 4.796,40 €. Darüber hinaus könne die Klägerin von der Beklagten Abmahnkosten von 1.208,75 € sowie eine Vertragsstrafe von 2.000 € verlangen. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

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Die Beklagte sei der Klägerin dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie deren Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ fahrlässig verletzt habe. Die Schätzung des nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Schadens könne sich an dem dreistufigen Vergütungsmodell der Klägerin orientieren. Auf die Beklagte sei die zweite Stufe dieses Modells anzuwenden, wonach für Lizenzverträge mit einer Laufzeit von 24 Monaten eine Pauschalgebühr von 2.900 € geschuldet sei. Da die Klägerin derartige Lizenzverträge nicht nur zu einer Lizenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer, sondern auch zu einer Lizenzgebühr von 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer geschlossen habe und auf die darin enthaltene Mehrwertsteuer von 400 € kein Anspruch bestehe, habe die Beklagte allerdings nur 2.500 € zu ersetzen. Für die Verletzung der Nutzungsrechte an den beiden Flash-Präsentationen seien daher insgesamt 5.000 € zu zahlen. Die von der A. -S. an die Klägerin geleistete Zahlung von 15.510 € könne die Beklagte nicht über den von der Klägerin bereits abgezogenen Betrag von 203,60 € hinaus von ihrer Schadensersatzpflicht befreien. Der Schadensersatzanspruch betrage daher noch 4.796,40 €.

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Zudem bestehe ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten von 1.208,75 €. Der vom Klägervertreter geltend gemachte Streitwert von 150.000 € http://www.juris.de/jportal/portal/t/tcj/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE024400140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - sei gemäß § 3 ZPO angemessen. Gleiches gelte für die 7,5/10 Mittelgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO.

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Die Klägerin habe schließlich Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe. Die Beklagte habe schuldhaft gegen die am 3. Dezember 2003 abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen, indem sie die Präsentation „Nahrungsergänzung“ weitergenutzt habe. Eine Strafe von 2.000 € erscheine allerdings ausreichend.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg , soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz und der Abmahnkosten richtet. Hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe bleibt sie dagegen ohne Erfolg.

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1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht begründet hat, dass die Klägerin von der Beklagten wegen der unberechtigten Nutzung der FlashPräsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ gemäß § 97 Abs. 1 UrhG a.F. Schadensersatz in Höhe von jeweils 2.500 €, insgesamt also 5.000 € beanspruchen könne, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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a) Der Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Urheberrechtsverletzung ist durch das am 1. September 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (BGBl. I, S. 1191) neu geregelt worden (§ 97 Abs. 2 UrhG). Für die Beurteilung der Schadensersatzpflicht kommt es aber allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung an (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 63/06, juris Tz. 22 - Motorradreiniger). Da es im Streitfall um angebliche Rechtsverletzungen in den Jahren 2003 und 2004 geht, ist daher die alte Rechtslage maßgeblich (§ 97 Abs. 1 UrhG a.F.). http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aj6/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313719900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aj6/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313719900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 7 -

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b) Die Revision der Beklagten hat die Beurteilung des Berufungsgerichts hingenommen, dass die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach gemäß § 97 Abs. 1 UrhG a.F. zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil sie deren urheberrechtliche Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ fahrlässig verletzt habe.

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c) Dem Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. stehen - nach seiner Wahl - drei verschiedene Berechnungsarten zur Verfügung : die konkrete Schadensberechnung, die den entgangenen Gewinn einschließt , die Herausgabe des Verletzergewinns (§ 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F.) und die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 22.9.1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe, m.w.N.). Bei der - von der Klägerin gewählten - Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrages als Vergütung für die Benutzungshandlung des Verletzers vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 513 - Dia-Rähmchen II; Urt. v. 6.10.2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

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d) Die Höhe der danach als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Vom Revisionsgericht ist nur zu prüfen, ob die Schadensschätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Überlegungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere, ob schätzungsbegründende Tat- http://www.juris.de/jportal/portal/t/s3x/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 8 - sachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind (BGH GRUR 1962, 509, 513 - Dia-Rähmchen II; GRUR 2006, 136 Tz. 24 - Pressefotos). Einer solchen Nachprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand.

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aa) Die Revision der Beklagten beanstandet allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe seiner Schadensschätzung unzutreffende Maßstäbe zugrunde gelegt, weil es davon ausgegangen sei, dass an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen im Hinblick auf die Beweisschwierigkeiten im Urheberrecht nur geringe Anforderungen zu stellen seien. Steht - wie im Streitfall - fest, dass ein Schaden entstanden ist, und lässt sich dieser aus Gründen, die nicht im Verantwortungsbereich des Geschädigten , sondern in der Natur der Sache liegen, nicht verlässlich bestimmen, so hat das Gericht den Schaden zu schätzen, sofern hierfür nicht ausnahmsweise jegliche Anhaltspunkte fehlen (vgl. BGHZ 119, 20, 30 f. - Tchibo/Rolex II, zur Schadensschätzung im Wettbewerbsrecht).

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bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Schadensschätzung könne sich an dem von der Klägerin vorgelegten dreistufigen Vergütungsmodell orientieren, weil sich den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen - den Verträgen der Klägerin, dem Vertrag des Unternehmens J. und dem Gutachten der IHK Koblenz - ausreichende Anhaltspunkte für die Branchenüblichkeit und Angemessenheit des Lizenzierungsmodells der Klägerin entnehmen ließen. Die Revision der Beklagten rügt insoweit mit Recht, dass die von der Klägerin dargestellten Gesichtspunkte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine hinreichende Grundlage für eine Schadensschätzung bieten. Auch wenn an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen sind, muss der Tatrichter für die Schadensschätzung gesicherte Grundlagen haben. Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu verzichten (BGH GRUR 2006, 136 Tz. 28 - Pressefotos, m.w.N.).

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(1) Die Revision der Beklagten beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht seiner Schadensschätzung die von der Klägerin vorgelegten Lizenzverträge zugrunde gelegt hat, ohne zu prüfen, ob diese überhaupt jemals abgeschlossen worden sind. Die Beklagte hat dies in den Vorinstanzen stets bestritten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelte es sich dabei nicht um ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen der Beklagten, die keine weitere Erklärungspflicht der Klägerin begründeten. Die Beklagte hatte von dem behaupteten Abschluss der Lizenzverträge keine eigene Kenntnis; sie durfte ihn daher in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestreiten (§ 138 Abs. 4 ZPO). Das gilt, wie die Revision der Beklagten mit Recht geltend macht, umso mehr, als die Namen der Vertragspartner in den vorgelegten Fotokopien der Lizenzverträge abgedeckt oder geschwärzt sind. Die Beklagte konnte die Behauptung der Klägerin, sie habe die vorgelegten Lizenzverträge tatsächlich abgeschlossen, unter diesen Umständen nicht einmal ansatzweise überprüfen.

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(2) Die Revision der Beklagten rügt weiter mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die Bestellung der Programmierung eines Flash-Trailers bei dem Unternehmen J. Concept für eine Schätzung herangezogen hat. Den Feststellungen der Vorinstanzen und der Bestellung der Programmierung ist zu entnehmen, dass dem Kunden zum fest vereinbarten Preis von 2.300 € zuzüglich Mehrwertsteuer das Recht zum Einsatz der Flash-Präsentation „auf einer Domain und den entsprechenden zugeordneten Subdomains“ eingeräumt wurde. Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass dieser Vertrag im Lizenzierungsmodell der Klägerin daher nicht einer Lizenz der zweiten Stufe (2.900 €), sondern einer Lizenz der dritten Stufe (36.000 €) entspreche, die den Lizenznehmer zur Erteilung von Unterlizenzen berechtige. Das Berufungsgericht durfte in der Rechnung des Unternehmens J. deshalb nicht ohne weiteres einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit der von der Klägerin vorgesehenen Lizenzverträge der zweiten Stufe sehen.

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(3) Die Revision der Beklagten macht schließlich mit Recht geltend, dass auch das von der Klägerin vorgelegte Parteigutachten des von der IHK Koblenz öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Sch. vom 6. Oktober 2004 keine ausreichende Schätzungsgrundlage bietet, weil es sich in entscheidenden Punkten auf ungeprüfte Angaben der Klägerin stützt. So hat der Sachverständige aus den Behauptungen der Klägerin zur Höhe des Umsatzes und der Zahl der Kunden auf die Marktüblichkeit der Lizenzverträge und der Lizenzgebühren geschlossen, ohne selbst festzustellen, ob die Behauptungen der Klägerin überhaupt zutreffen und derartige Lizenzverträge tatsächlich abgeschlossen worden sind. Die Schlussfolgerung des Sachverständigen, die Lizenzierungsmodelle der Klägerin seien marktfähig und verkehrsüblich, weil es die Lizenzverträge der Klägerin beim vorhandenen Konkurrenzdruck auf dem Multimedia -Markt nicht gäbe, wenn die von der Klägerin und den Lizenznehmern ausgehandelten Lizenzgebühren nicht marktfähig und verkehrsüblich wären, entbehrt daher einer tragfähigen Grundlage.

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2. Die Revision der Beklagten ist, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten von 1.208,75 € wendet, gleichfalls zulässig und begründet.

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a) Das Berufungsgericht hat die Revision entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Klägerin auch insoweit zugelassen. Zwar kann die Zulas- sung der Revision auf einen Teil des Streitgegenstands beschränkt werden, der - wie hier der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten - Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein könnte. Dabei kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Eine Zulassungsbeschränkung kann in einem solchen Fall aber nur angenommen werden, wenn aus der Begründung ausreichend deutlich hervorgeht , dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines Teils des Streitgegenstandes eröffnen wollte (BGH, Urt. v. 12.7.2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486; Urt. v. 3.3.2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716; Urt. v. 8.11.2007 - III ZR 102/07, NJW 2008, 140 Tz. 6 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, dass die Frage der Lizenzanalogie bei Resellerverträgen klärungsbedürftig sei. Diese Begründung lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, ob das Berufungsgericht damit lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision gegeben hat oder ob es die Zulassung der Revision auf den von dieser Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen.

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b) Die Revision der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Sie richtet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der ihr aus der berechtigten Abmahnung entstandenen Kosten zusteht, sondern wendet sich allein gegen die Höhe der zuerkannten Abmahnkosten. Damit hat sie zumindest vorläufig Erfolg. Die Beurteilung der Angemessenheit von Abmahnkosten liegt im Ermessen des Tatrichters (BGH, Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 190 = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung). Sie kann vom Revisionsgericht daher nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Tatrichter von seinem Ermessen einen rechtsfehlerfreien Gebrauch gemacht hat. Einer solchen Überprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand. Das Berufungsgericht hat zur Höhe der Ab- mahnkosten lediglich ausgeführt, der vom Klägervertreter geltend gemachte Streitwert von 150.000 € sei gemäß § 3 ZPO angemessen, gleiches gelte für die vom Klägervertreter angesetzte Mittelgebühr von 7,5/10 aus dem Gebührenrahmen des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. Diese Ausführungen erschöpfen sich in einer nicht näher begründeten Behauptung der Angemessenheit der für die Bemessung der Abmahnkosten maßgeblichen Berechnungsgrößen und lassen daher nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von dem ihm eingeräumten Ermessen einen sachgerechten Gebrauch gemacht hat.

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3. Die Revision der Beklagten gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.000 € ist - wie unter II 2 ausgeführt - zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

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a) Die Revision der Beklagten wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Präsentation „Nahrungsergänzung“ der Klägerin entgegen der am 3. Dezember 2003 abgegebenen Unterlassungserklärung weiter genutzt. Die Beklagte hat sich der Klägerin gegenüber am 3. Dezember 2003 verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, die Web-Animation „Wellness-Flash-lnfo“ ohne ihre Zustimmung zu vervielfältigen und zu verbreiten, und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine angemessene Vertragsstrafe an sie zu zahlen. Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, für die Zeit zwischen der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung am 3. Dezember 2003 und dem Zugang des Schreibens der T-OnlineInternational AG vom 27. Januar 2004 sei nicht festgestellt, dass die Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ über die Website der Beklagten „www.<...>bei.t-online.de“ habe abgerufen werden können. Das Berufungsgericht hat mit bindender Wirkung für die Revisionsinstanz festgestellt, dass die Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ in der Zeit von März 2003 bis Februar 2004 über diese Website durch unmittelbare Verknüpfung mit Dateien auf dem Server der Klägerin abrufbar gewesen sind. Damit hat die Beklagte die Vertragsstrafe verwirkt, auch wenn sie die Präsentation im Rechtssinne nicht - wie es in der Unterlassungsverpflichtungserklärung heißt - vervielfältigt und verbreitet (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 und 2, §§ 16 und 17 UrhG), sondern öffentlich zugänglich gemacht (§ 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 2, § 19a UrhG) hat. Die Unterlassungsverpflichtungserklärung ist dahin auszulegen, dass die Beklagte sich mit ihr dazu verpflichtet hat, ihr bisheriges, das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin verletzende Verhalten, nämlich das - rechtlich als öffentliches Zugänglichmachen zu wertende - Bereithalten der Präsentation der Klägerin zum Abruf durch Dritte, künftig zu unterlassen.

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b) Das Berufungsgericht hat das für einen Vertragsstrafeanspruch erforderliche Verschulden der Beklagten mit Recht darin gesehen, dass diese nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung die beanstandeten Seiteninhalte nicht gelöscht und nach Kündigung ihres T-Online-Anschlusses die Abschaltung ihres Zugangs nicht überprüft hat. Zu beidem war die Beklagte aufgrund der Unterlassungsverpflichtungserklärung verpflichtet. Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe sich jedenfalls nach Zugang des Schreibens der T-Online-International AG vom 27. Januar 2004, mit dem diese die Beendigung des T-Online-Zugangs zum 24. Dezember 2003 mitgeteilt habe, auf die Abschaltung ihres Internet-Zugangs verlassen dürfen. Darauf kommt es nicht an. Die Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der Zeit von März 2003 bis Februar 2004 und damit auch in dem Zeitraum zwischen der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung am 3. Dezember 2003 und dem Zugang des Schreibens vom 27. Januar 2004 abrufbar. Da für die Beklagte voraussehbar war, dass die Präsentation „Nahrungsergänzung“ ohne das Löschen der Verknüpfung bis zur Beendigung des T-Online-Zugangs weiterhin abrufbar sein würde, hat sie jedenfalls innerhalb dieses Zeitraums schuldhaft gehandelt.

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c) Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten muss die Vertragsstrafe , deren Höhe sie nicht beanstandet hat, nicht nach § 340 Abs. 2 BGB auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der rechtswidrigen Benutzung der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ angerechnet werden. Der Zweck einer Vertragsstrafevereinbarung besteht darin, die Unterlassungsverpflichtung abzusichern und den sich aus einer Zuwiderhandlung ergebenden Schaden in pauschalierter Form abzudecken (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1993 - I ZR 144/92, GRUR 1993, 926 = WRP 1993, 762 - Apothekenzeitschriften; Urt. v. 8.5.2008 - I ZR 88/06, GRUR 2008, 929 Tz. 9 = WRP 2008, 1225 - Vertragsstrafeneinforderung ). Daraus folgt, dass eine Vertragsstrafe nicht auf zum Zeitpunkt des Vertragsstrafeversprechens bereits entstandene Schadensersatzansprüche anzurechnen ist. Danach kommt im Streitfall eine Anrechnung der Vertragsstrafe nicht in Betracht. Die Beklagte hat sich am 3. Dezember 2003 gegenüber der Klägerin verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, die WebAnimation „Wellness-Flash-lnfo“ ohne deren Zustimmung zu vervielfältigen und zu verbreiten und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine angemessene Vertragsstrafe an die Klägerin zu zahlen. Zu diesem Zeitpunkt war der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der unbefugten öffentlichen Zugänglichmachung des Originals bzw. der Nachahmung der FlashPräsentation „Nahrungsergänzung“ über die Schaltfläche „Wellness-Flash-Info“ auf den Internet-Seiten der Beklagten ab März 2003 bereits entstanden.

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III. Die Revision der Klägerin hat ebenfalls Erfolg. Sie beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht der Klägerin wegen der Verletzung ihrer Nutzungsrechte lediglich einen Schadensersatzanspruch in Höhe jeweils einer Lizenzgebühr von 2.900 € abzüglich 400 € Mehrwertsteuer zuerkannt hat. http://www.juris.de/jportal/portal/t/htu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/htu/## - 15 -

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1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Schadensersatzanspruch, der nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnet wird, nicht die Umsatzsteuer umfasst, die nach den der Schadensschätzung zugrunde gelegten Lizenzverträgen auf die Lizenzgebühren zu zahlen ist. Schadensersatzzahlungen sind kein Entgelt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG und unterliegen daher nicht der Umsatzsteuer, wenn die Zahlung - wie hier - nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern deshalb, weil dieser nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und dessen Folgen einzustehen hat (BFH, Urt. v. 10.12.1998 - V R 58/97, juris Tz. 17 f.; KG NJW-RR 2000, 123, 124). Die Revision der Klägerin hat insoweit auch keine Rügen erhoben.

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2. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin müsse sich daran festhalten lassen, dass sie selbst Verträge mit einer Lizenzgebühr von 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer schließe. Da auf die in diesem Betrag enthaltene Mehrwertsteuer von 400 € kein Anspruch bestehe, seien lediglich 2.500 € zu ersetzen. Die Revision der Klägerin rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe damit ihr Vorbringen nicht hinreichend berücksichtigt, die Mehrzahl der Lizenzverträge der zweiten Stufe im Vertragsmodell der Klägerin seien über eine Lizenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer abgeschlossen worden. Mit Rücksicht auf dieses Vorbringen der Klägerin - das mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin als zutreffend zu unterstellen ist - kann die von der Klägerin geforderte Lizenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer nicht als unangemessen angesehen und die Klägerin nicht daran festgehalten werden, dass sie einige Verträge mit einer Lizenzgebühr über 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer abgeschlossen hat.

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IV. Auf die Revisionen der Parteien ist danach unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit die Beklagte über die Zahlung einer Vertragsstrafe von 2.000 € nebst Zinsen hinaus weitergehend verurteilt und die Klage hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs in Höhe von 800 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

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Für das weitere Verfahren wird hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs auf Folgendes hingewiesen:

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1. Kann das Berufungsgericht sich - gegebenenfalls nach weiterem Sachvortrag und Beweisantritt der Klägerin - davon überzeugen, dass eine ausreichende Zahl von Lizenzverträgen nach dem Vergütungsmodell der Klägerin abgeschlossen wurde, kommt es entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten grundsätzlich nicht darauf an, ob die in den Lizenzverträgen aufgeführten Lizenzsätze und sonstigen Konditionen für derartige Flash-Präsentationen allgemein üblich und objektiv angemessen sind. Soweit die Klägerin die in ihrem dreistufigen Lizenzmodell vorgesehenen Lizenzgebühren verlangt und erhält , rechtfertigt dieser Umstand die Feststellung, dass vernünftige Vertragsparteien bei vertraglicher Lizenzeinräumung eine entsprechende Vergütung vereinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36, 37 - Liedtextwiedergabe II). Werden die vom Verletzten geforderten Lizenzsätze für die eingeräumten Nutzungsrechte auf dem Markt gezahlt, können sie einer Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie auch dann zugrunde gelegt werden, wenn sie über dem Durchschnitt vergleichbarer Vergütungen liegen (vgl. Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 64; vgl. auch BGH, Urt. v. 14.3.2000 - X ZR 115/98, GRUR 2000, 685, 686 = WRP 2000, 766 - Formunwirksamer Lizenzvertrag, m.w.N.). Ansonsten wird das Berufungsge- richt - soweit erforderlich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - zu klären haben, welche Lizenzgebühren für derartige Benutzungshandlungen üblich und angemessen sind.

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2. Kann das Lizenzierungsmodell der Klägerin der Schadensschätzung zugrunde gelegt werden, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die Benutzungshandlung der Beklagten - wie geschehen - der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin zuordnet. Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, bei einer Bemessung der Schadenslizenz nach dem Vertragsmodell der Klägerin müsse der Abschluss eines Resellervertrages nach der dritten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin zugrunde gelegt werden.

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a) Die Revision der Beklagten trägt hierzu vor, die Flash-Präsentationen der Klägerin seien in einer Weise benutzt worden, die dem Resellervertrag der Klägerin entsprochen habe. Die Beklagte und etwa 200 weitere Personen hätten als Vertriebspartner der A. -S. in direktem Kontakt mit den Kunden Nahrungsergänzungsmittel des Unternehmens Herbalife verkaufen sollen. Die A. -S. habe zu diesem Zweck auf ihrem Server für jeden Vertriebspartner ein Unterverzeichnis angelegt und die Internet-Seiten ihrer Vertriebspartner so eingerichtet, dass ein Kunde die auf ihrem Server abgelegten Flash-Präsentationen habe aufrufen können. Der Resellervertrag der Klägerin sei auf ein derartiges System zugeschnitten, da der Lizenznehmer danach gegen eine Pauschalgebühr von 36.000 € für eine Grundlaufzeit von zwei Jahren eine Lizenz an den Präsentationen der Klägerin erwerbe, die ihn dazu berechtige, bis zu 150 Unterlizenzen und gegen eine Lizenzgebühr von jeweils 10 € pro Monat weitere Unterlizenzen zu erteilen. Unter vernünftigen Vertragspartnern wären daher nicht mehr als 200 Einzellizenzverträge zwischen der Klägerin und den Vertriebspartnern der A. -S. geschlossen worden; vielmehr wäre ein Resellervertrag zwischen der Klägerin und der A. -S. geschlossen worden, der auch den Vertriebspartnern das Recht zur Nutzung der Flash-Präsentationen eingeräumt hätte. Denn bei einer Nutzung durch zahlreiche Vertriebspartner sei die Lizenzgebühr nach dem Resellervertrag um ein Vielfaches geringer als die zusammengerechneten Lizenzgebühren nach den Einzelverträgen. Daher bildeten die Lizenzgebühren, die die Klägerin bei Abschluss eines Resellervertrages mit der A. -S. erzielt hätte, die Obergrenze eines von der A. -S. und ihren Vertriebspartnern zu zahlenden Schadensersatzes und seien die Lizenzanteile der Vertriebspartner nach den Lizenzgebühren der A. -S. zu bemessen.

35

b) Diesen Erwägungen der Revision der Beklagten kann nicht zugestimmt werden. Die Klägerin nimmt in diesem Rechtsstreit nicht die A. -S. als Zwischenhändler, sondern die Beklagte als Endverkäuferin wegen einer Verletzung ihrer ausschließlichen Nutzungsrechte an den Flash-Präsentionen in Anspruch. Sie hat sich dabei in zulässiger Weise für eine Berechnung des Schadens nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie entschieden. Danach kommt es, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, allein darauf an, welche Lizenzgebühren die Beklagte der Klägerin bei Abschluss eines Lizenzvertrages für eine Nutzung der Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ hätte zahlen müssen. Für die Berechnung des von der Beklagten zu zahlenden Schadensersatzes ist es hingegen nicht von Bedeutung, welche Lizenzgebühren die A. -S. der Klägerin bei Abschluss eines Resellervertrages zu entrichten gehabt hätte. Bei Abschluss eines Lizenzvertrages, der weder zur Werbung verpflichtet noch zur Erteilung von Unterlizenzen berechtigt, hätte die Beklagte der Klägerin nach der zweiten Stufe des Vertragsmodells der Klägerin für eine Laufzeit von 24 Monaten einen Pauschalpreis von 2.900 € (einschließlich oder zuzüglich Mehrwertsteuer) zahlen müssen.

36

aa) Die Revision der Beklagten macht demgegenüber ohne Erfolg geltend , die Beklagte habe nur beabsichtigt, sich mit geringen Mitteln einen kleinen Nebenerwerb mit einem geringen Zusatzverdienst aufzubauen und hätte mit der Klägerin daher niemals unmittelbar einen Lizenzvertrag nach der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin geschlossen. Der Verletzer kann sich nicht darauf berufen, er wäre nicht dazu bereit gewesen, die für seine Benutzungshandlung normalerweise vom Verletzten geforderte und von dessen Lizenznehmern gezahlte Vergütung zu entrichten (vgl. BGH GRUR 2006, 136 Tz. 23 - Pressefotos).

37

bb) Die Revision der Beklagten beruft sich ferner ohne Erfolg darauf, dass nach der Rechtsprechung des Senats in Fällen, in denen mehrere Tarifsysteme mit unterschiedlichen Konditionen bestünden, die sich als üblich durchgesetzt hätten, und in denen kein Tarifsystem richtig passe, grundsätzlich von dem Tarif auszugehen sei, der nach seinen Merkmalen der im Einzelfall vorliegenden Art und Weise und dem Umfang der Nutzung möglichst nahe komme (vgl. dazu BGH, Urt. v. 23.5.1975 - I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 - Bar-Filmmusik; Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 - Tarifüberprüfung II; BGHZ 97, 37, 48 - Filmmusik). Die von der Revision der Beklagten herangezogenen Grundsätze sind im Streitfall schon deshalb nicht anwendbar , weil die Benutzungshandlung der Beklagten ohne weiteres der zweiten Stufe im Vergütungsmodell der Klägerin zuzuordnen ist.

38

cc) Die Revision der Beklagten macht schließlich vergeblich geltend, die der Klägerin aus einem Resellervertrag mit der A. -S. zustehenden Lizenzgebühren bildeten die Obergrenze eines von der A. -S. und deren Vertriebspartnern insgesamt zu zahlenden Schadensersatzes. Hierzu hat die Revision der Beklagten ausgeführt: Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der A. -S. müsse für die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie auf jeden Fall der Resellervertrag zugrunde gelegt werden. Ferner gehe die Klägerin davon aus, dass den Vertriebspartnern Regressansprüche gegen die A. - S. zustünden, soweit die Klägerin die Vertriebspartner auf Schadensersatz in Anspruch nehme. Würden der Klägerin gegen die einzelnen Vertriebspartner der A. -S. insgesamt höhere Schadensersatzansprüche zugesprochen, als sich aus einem Resellervertrag mit der A. -S. ergäben, könnte die Klägerin demnach auf dem Umweg über die Inanspruchnahme der Vertriebspartner weitaus höhere Schadensersatzansprüche gegen die A. -S. durchsetzen , als ihr nach der Lizenzanalogie tatsächlich zustünden. Damit hat die Revision der Beklagten keinen Erfolg.

39

Die Frage, ob bei der Schadensberechnung in Form der Herausgabe des Verletzergewinns Schadensersatzleistungen, die der Verletzer seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt, abzuziehen sind, da diese den Gewinn des Verletzers mindern, stellt sich nicht, wenn der Verletzte - wie im Streitfall - Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie beansprucht. Für die Höhe der danach zu zahlenden angemessenen und üblichen Lizenzgebühr ist es nicht von Bedeutung, inwieweit der Verletzer seinen Vertragspartnern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten Schadensersatz leistet. Sollte die Klägerin von der A. -S. einen ihr nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zustehenden Schadensersatz fordern, könnte die A. -S. der Klägerin Schadensersatzzahlungen an ihre Vertriebspartner nicht entgegenhalten.

40

3. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte sei nicht dadurch (teilweise) erloschen, dass die A. -S. der Klägerin 15.510 € gezahlt habe, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.

41

a) Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten kommt es insoweit allerdings nicht darauf an, ob und inwieweit Schadensersatzleistungen eines Verletzers auf Schadensersatzansprüche anderer Verletzer innerhalb einer Verletzerkette bzw. Vertriebskette anzurechnen sind. Diese Frage stellt sich im Streitfall nicht, da die A. -S. und ihre Vertriebspartner nicht mehrere Verletzungshandlungen auf unterschiedlichen Vertriebsstufen begangen haben und daher keine Verletzerkette bzw. Vertriebskette besteht.

42

Die Revision der Beklagten weist zutreffend auf den nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten hin, die A. -S. habe das Original bzw. die Nachbildung der Flash-Präsentationen der Klägerin auf ihrem Server abgespeichert und anschließend ihren zahlreichen Vertriebspartnern jeweils ein Unterverzeichnis auf ihrem Server anlegen und deren Internet-Seiten so einrichten lassen , dass die Flash-Präsentationen über diese Internet-Seiten unmittelbar auf ihrem Server hätten abgerufen werden können. Die A. -S. hat die auf ihrem Server abgespeicherten Originale bzw. Nachahmungen der Flash-Präsentationen der Klägerin nach diesem Vorbringen im Zusammenwirken mit ihren jeweiligen Vertriebspartnern über deren Internet-Seiten öffentlich zugänglich gemacht und damit gegen § 15 Abs. 2 UrhG a.F. (jetzt § 19a UrhG) verstoßen. Es mag sein, dass die A. -S. darüber hinaus, wie das Berufungsgericht angenommen hat, durch die Herstellung einer Nachahmung der Flash-Präsentation der Klägerin eine weitere eigenständige Urheberrechtsverletzung begangen hat. Das ändert aber nichts daran, dass die A. -S. und ihre Vertriebspartner den hier in Rede stehenden Schaden durch dieselbe Verletzungshandlung verursacht haben.

43

b) Die von der A. -S. an die Klägerin geleistete Zahlung könnte die Beklagte jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gemäß § 422 Abs. 1 BGB (teilweise) von ihrer Schadensersatzpflicht gegenüber der Klägerin befreit haben, weil zwischen der A. -S. und der Beklagten ein Gesamtschuldverhältnis besteht. Allerdings ist keine gesamtschuldnerische Haftung nach § 830 BGB gegeben. Da die Beklagte die Urheberrechtsverletzung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fahrlässig begangen hat, fehlt es an dem von § 830 Abs. 1 BGB vorausgesetzten bewussten und gewollten Zusammenwirken der A. -S. und der Beklagten als Mittäter bzw. an der nach § 830 Abs. 2 BGB erforderlichen Vorsatztat der Beklagten, die die A. -S. als Anstifter oder Gehilfe hätte fördern können (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 830 Rdn. 3 f.). Die A. -S. und ihre Vertriebspartner - wie die Beklagte - haften für den durch das öffentliche Zugänglichmachen der FlashPräsentationen der Klägerin entstandenen Schaden jedoch nach § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner. Sie sind für diesen Schaden, den die Beklagte fahrlässig verursacht hat, nebeneinander verantwortlich. Anders als das Berufungsgericht meint, haben sie bei der Klägerin auch denselben Schaden verursacht, da dieser Schaden - wie unter IV 3 a ausgeführt - auf derselben Verletzungshandlung beruht.

44

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es insoweit nicht von Bedeutung, dass sich die von der A. -S. und der Beklagten verursachten Schadensbeträge der Höhe nach nicht decken. Allerdings schuldet die Beklagte der Klägerin Schadensersatz in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr, die im Streitfall - soweit das Vergütungsmodell der Klägerin zur Schadensschätzung heranzuziehen ist - nach der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin mit jeweils 2.900 € (einschließlich oder zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bemessen ist. Hingegen wäre ein von der A. -S. zu zahlender Schadensersatz - wenn die Klägerin ihn gleichfalls auf der Grundlage der Lizenzanalogie berechnete - nach der dritten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin mit der wesentlich höheren Vergütung für Resellerverträge zu bemessen. Ein Gesamtschuldverhältnis besteht jedoch auch dann, wenn der Haftungsumfang mehre- rer Verantwortlicher unterschiedlich hoch ist; das Gesamtschuldverhältnis besteht dann bis zum geringeren Betrag (vgl. BGHZ 12, 213, 220).

45

c) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, inwieweit die Schadensersatzleistung der A. -S. auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte anzurechnen ist. Nach § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB wirkt die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner. Im Streitfall besteht die Besonderheit, dass die A. -S. und jeder einzelne ihrer Vertriebspartner der Klägerin jeweils als Gesamtschuldner haften, die Vertriebspartner der A. -S. aber nicht untereinander Gesamtschuldner der Klägerin sind. Da die Zahlung der A. -S. nicht ausreicht, um sämtliche Schulden zu tilgen, ist die Zahlung der A. -S. entsprechend § 366 BGB auf die Schulden der Vertriebspartner anzurechnen. Die Regelung des § 366 BGB gilt unmittelbar für den Fall, dass ein Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht. Die Interessenlage ist jedoch die gleiche, wenn - wie dies hier der Fall ist - mehrere Schuldner (die Vertriebspartner der A. -S. ) dem Gläubiger zu gleichartigen Leistungen verpflichtet sind und ein anderer Schuldner (die A. -S. ) dem Gläubiger für diese Leistungen jeweils mithaftet und das von diesem Schuldner Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht (vgl. BGHZ 134, 224, 227 ff. m.w.N.).

46

Gemäß § 366 Abs. 1 BGB wird diejenige Schuld getilgt, die der Zahlende bei der Leistung bestimmt. Es kann dahinstehen, ob sich dem - insoweit allein in Betracht kommenden - Anwaltsschreiben der A. -S. an die Klägerin vom 5. Juli 2004 eine Tilgungsbestimmung der A. -S. zugunsten der Beklagten entnehmen lässt. Denn dieses Schreiben ging, wie die Klägerin zutref- fend geltend macht, erst einen Tag nach Zahlungseingang beim vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin ein. Eine Tilgungsbestimmung im Sinne von § 366 Abs. 1 BGB muss aber grundsätzlich - spätestens - „bei der Leistung“ getroffen werden. Eine nachträgliche Tilgungsbestimmung ist unwirksam , wenn sie - wie hier - nicht ausdrücklich oder konkludent vorbehalten war (Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 2. Aufl., § 366 Rdn. 7; Palandt/Grüneberg aaO § 366 Rdn. 4a; MünchKomm.BGB/Wenzel, 5. Aufl., § 366 Rdn. 9). Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten kann das Tatbestandsmerkmal „bei der Leistung“ in § 366 BGB schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht gegen seinen Wortlaut dahin ausgelegt werden, dass eine Tilgungsbestimmung in Fällen wie dem vorliegenden auch noch nach der Leistung zulässig ist. Für eine solche Auslegung lässt sich auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Dezember 1968 in der Sache II ZR 144/67 (BGHZ 51,157) nichts entnehmen. Auf die Frage, ob ein am Tag nach der Übergabe eines Schecks eingegangener Brief noch als „Tilgungsbestimmung bei der Leistung“ gewertet werden kann, kam es in jener Entscheidung nicht an, weil das dortige Schreiben bereits keine Leistungsbestimmung erkennen ließ (BGH WM 1969, 270, 271; insoweit nicht in BGHZ 51,157 abgedruckt). Nach § 366 Abs. 2 BGB kommt eine verhältnismäßige Tilgung der Schuld der Beklagten erst in Betracht, wenn sämtliche vorgehenden Anrechnungen in der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge ausscheiden. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen.

Bergmann Pokrant Büscher
Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 27.07.2005 - 3 O 9074/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 14.02.2006 - 3 U 1903/05 -

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen. Sie verschickte an Personen aus ihrer Kundenkartei zu deren Geburtstag einen "Geburtstags- Gutschein" über 10 DM. Die Einlösung des Gutscheins war an einen Mindestbestellwert von 80 DM geknüpft und mußte innerhalb von 14 Tagen erfolgen.
Der klagende Wettbewerbsverein hat die Werbung mit dem Gutschein als Verstoß gegen das Rabattgesetz und gegen § 1 UWG beanstandet. Er hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen und/oder sonstigen Werbeträgern zu Zwecken des Wettbewerbs darauf hinzuweisen, daß sie den Besitzern ihres Gutscheins Preisnachlässe gewährt, und/oder den Besitzern dieser Gutscheine Preisnachlässe zu gewähren, insbesondere Gutscheine folgenden Inhalts auszugeben: "Herzlichen Glückwunsch zu Ihrem Geburtstag am (...) zur Feier des Tages für Sie: Einen 10,- DM Geburtstagsgutschein und unser ganz persönliches Geburtstagsgedicht!" Des weiteren hat der Kläger die Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in Höhe von 290 DM nebst Zinsen verlangt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Unterlassungsklage unter Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform
"GEBURTSTAGSGUTSCHEIN persönlich ausgestellt zum ... Wert Ihres persönlichen W. -Geburtstags-Gutscheins: 10 DM Lassen Sie Ihren Geburtstagsgutschein nicht verfallen! 10 DM stehen Ihnen jederzeit zur freien Verfügung! FÜR IHRE BESTELLWÜNSCHE AN W. : JA, ich bestelle zu den beliebten und vorteilhaften W. -KatalogBedingungen ... Mindestbestellwert DM 80,- ... ... BITTE INNERHALB 14 TAGEN EINLÖSEN!" unter dem Gesichtspunkt eines gemäß § 1 UWG unzulässigen übertriebenen Anlockens stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung der Abmahnkostenpauschale verurteilt.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.
Nach der Aufhebung des Rabattgesetzes hat der Kläger im Hinblick auf die zwischenzeitliche Gesetzes- und Rechtsprechungsänderung den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt; hilfsweise hat er beantragt, die Revision zurückzuweisen. Die Beklagte ist der Erledigungserklärung entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

I. Die Erledigung der Hauptsache kann vom Kläger im Revisionsverfahren jedenfalls dann noch einseitig erklärt werden, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll (hier: Aufhebung des Rabattgesetzes), als solches außer Streit steht (vgl. BGHZ 106, 359, 368; BGH, Urt. v. 25.1.1996 - VII ZR 26/95, NJW 1996, 1280, 1281; Urt. v. 15.3.1996 - V ZR 316/94, NJW 1996, 1814). Zu prüfen ist daher nunmehr, ob die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und, wenn das der Fall ist, ob sie durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind beide Voraussetzungen erfüllt, ist die Hauptsacheerledigung festzustellen ; anderenfalls ist die Klage abzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 91, 126, 127; 106, 359, 366 f.; 135, 58, 62; BGH, Urt. v. 2.3.1999 - VI ZR 71/98, NJW 1999, 2516, 2517).
II. Danach ist die Klage im Streitfall abzuweisen, weil sie bereits vor der vom Kläger als erledigendes Ereignis angesehenen Aufhebung des Rabattgesetzes unbegründet war.
1. Das Verhalten der Beklagten war, wie sich aus den Ausführungen des Senats in der nach den getroffenen Feststellungen einen nahezu identischen Sachverhalt behandelnden Entscheidung "Einkaufsgutschein" ergibt (Urt. v. 22.5.2003 - I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 = WRP 2003, 1428), schon zu der Zeit, als das Rabattgesetz noch in Kraft war, nicht unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens nach § 1 UWG unlauter.
2. Dem Kläger stand zu der Zeit, zu der das Rabattgesetz noch galt, der streitgegenständliche Unterlassungsanspruch im übrigen auch nicht aus §§ 1, 12 RabattG, § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu.
Ein Preisnachlaß i.S. des § 1 RabattG lag nur dann vor, wenn dem Normalpreis ein (niedrigerer) Sonderpreis gegenübergestellt wurde. Der Preisnachlaß , der in der Schenkung einer an sich entgeltlichen Leistung liegt, stellte daher keinen Preisnachlaß i.S. des § 1 RabattG dar (BGH, Urt. v. 26.2.1965 - Ib ZR 51/63, GRUR 1965, 489 - Kleenex, insoweit nicht in BGHZ 43, 278; Urt. v. 29.4.1993 - I ZR 92/91, GRUR 1993, 774, 775 = WRP 1993, 758 - Hotelgutschein ). Nach der insoweit maßgeblichen Auffassung der mit der Werbung angesprochenen Verkehrskreise (vgl. BGHZ 117, 230, 232 - Rent-o-mat; BGH, Urt. v. 20.1.1994 - I ZR 250/91, GRUR 1994, 390 = WRP 1994, 310 - Anzeigen-Einführungspreis) verhielt es sich im Streitfall entsprechend. Denn die Beklagte gab danach ihre Waren zum unveränderten Normalpreis ab und brachte von diesem lediglich einen einmaligen und nicht auf eine bestimmte Ware bezogenen Gutschriftsbetrag in Abzug (OLG Hamburg WRP 1996, 774, 776; a.A. OLG Stuttgart OLG-Rep 1999, 29, 30; GroßKomm.UWG/Gloy, § 1 RabattG Rdn. 105).
III. Die Klage wäre im übrigen auch dann abzuweisen gewesen, wenn sie sich zuletzt allein wegen einer nach ihrer Erhebung eingetretenen Änderung der Rechtsprechung als nicht mehr gemäß § 1 UWG begründet dargestellt hätte (vgl. OLG Frankfurt am Main GRUR 1995, 150, 151; Pastor/Ahrens/Ulrich, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 37 Rdn. 17; Großkomm.UWG/Jacobs, Vor § 13 Rdn. D 278; Baumbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 91a Rdn. 133). Die Änderung der Rechtsprechung ist kein den Rechtsstreit in der Hauptsache erledigendes Ereignis. Das Risiko eines niemals auszuschließenden Wandels der
Rechtsprechung liegt beim Kläger, der sich bei seiner Anspruchsverfolgung auf die bisherige Rechtsprechung stützt (Pastor/Ahrens/Ulrich aaO Kap. 37 Rdn. 17). Dafür spricht insbesondere die Erwägung, daß der Kläger auch derjenige ist, der im umgekehrten Fall, d.h. wenn sich die Rechtsprechung nach der Klageerhebung zu seinen Gunsten ändert, von der Fortentwicklung der Rechtsprechung profitiert. Das gilt - anders als im Fall der Gesetzesänderung (vgl. dazu BGHZ 37, 233, 246 f.) - unabhängig davon, ob der Beklagte den Anspruch im Hinblick auf diese Änderung umgehend anerkennt, auch in kostenmäßiger Hinsicht (a.A. für den - vorliegend nicht gegebenen - Fall, daß sich die seit jeher einhellige Rechtsprechung zum Nachteil des Beklagten ändert, OLG Celle OLG-Rep 2002, 125).
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, ob Kopierstationen zu den vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. gehören.

2

Die Klägerin ist die Verwertungsgesellschaft Wort. Sie nimmt in Deutschland als einzige Verwertungsgesellschaft die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Sprachwerken wahr. Im Zusammenhang mit der Vergütungspflicht gemäß § 54a UrhG a.F. ist sie auch im Auftrag der Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst tätig. Deren Aufgabe ist die Wahrnehmung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Fotografien, Bildwerken und Grafiken aller Art. Zahlreiche Sprachwerke - darunter Zeitschriften - sowie Fotografien, Grafiken und Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art werden auf CD, CD-ROM oder DVD übertragen und in dieser Form vervielfältigt.

3

Die Beklagte vertreibt als Kopierstationen bezeichnete Geräte, mit denen ohne Verwendung eines PC Daten von CDs, CD-ROMs oder DVDs kopiert werden können. Diese Geräte haben ein Laufwerk zur Aufnahme der Kopiervorlage und bis zu vierzehn Brennlaufwerke zur Aufnahme der Rohlinge und Herstellung der Kopien. Bei mehreren Brennlaufwerken in einem Gerät kann eine entsprechende Anzahl von Kopien gleichzeitig hergestellt werden.

4

Die Klägerin, die vor Klageerhebung das nach § 14 Abs. 1 Nr. 1a, § 16 Abs. 1 UrhWG vorgesehene Verfahren vor der Schiedsstelle durchgeführt hat (ZUM-RD 2004, 449), hat von der Beklagten Auskunft verlangt über Zahl und Typ der Kopierstationen für CDs, CD-ROMs, DVDs und sonstige Datenträger, die Wort- oder Bildbeiträge enthalten können, die die Beklagte seit dem 1. Januar 1998 hergestellt, importiert, veräußert oder in sonstiger Weise in Verkehr gebracht hat, sowie über die Bezugsquellen dieser Geräte, soweit die Beklagte diese nicht selbst hergestellt oder importiert hat; darüber hinaus begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte ihr für jedes dieser Geräte eine Vergütung von 613,55 € zuzüglich Mehrwertsteuer und Zinsen zu zahlen hat, die sie unter Hinweis auf § 54g Abs. 3 UrhG a.F. in doppelter Höhe geltend macht.

5

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

6

Das Landgericht hat die Beklagte - unter Abweisung der weitergehenden Klage - verurteilt, Auskunft zu erteilen über Zahl und Typ der Kopierstationen für CDs, CD-ROMs und DVDs, die die Beklagte seit dem 1. Januar 1998 veräußert oder in sonstiger Weise in Verkehr gebracht hat, sowie über die Bezugsquellen dieser Geräte; es hat ferner festgestellt, dass die Beklagte einen Betrag von 4 € je Brennlaufwerk für Geräte mit bis zu sechs Brennlaufwerken und von 28 € für Geräte mit sieben oder mehr Brennlaufwerken, und zwar jeweils in doppelter Höhe zuzüglich Mehrwertsteuer und Zinsen, zu zahlen hat. Das Berufungsgericht hat - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel der Parteien - lediglich den Feststellungsausspruch dahin abgeändert, dass die Verpflichtung zur Zinszahlung entfällt (OLG München GRUR-RR 2006, 126).

7

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt, mit der sie ihren Feststellungsantrag in vollem Umfang weiterverfolgt. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Auskunftserteilung über Zahl und Typ sowie die Bezugsquellen der von ihr in Verkehr gebrachten Geräte verurteilt und hat die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Gerätevergütung festgestellt. Hierzu hat es ausgeführt:

9

Kopierstationen seien nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. vergütungspflichtige Vervielfältigungsgeräte. Mittels Kopierstationen würden Vervielfältigungen gemäß § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG zwar nicht durch Ablichtungen, wohl aber in einem Verfahren mit vergleichbarer Wirkung im Sinne des § 54a Abs. 1 UrhG a.F. hergestellt. Dazu seien diese Geräte auch bestimmt. Da die Beklagte Kopierstationen vertreibe, habe sie gemäß § 54g Abs. 1 UrhG a.F. Auskunft zu erteilen und gemäß § 54g Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F. ihre Bezugsquellen zu benennen. Ferner sei sie zur Zahlung einer Vergütung in der vom Landgericht festgelegten Höhe verpflichtet. Da sie die geforderten Auskünfte nicht erteilt habe, schulde sie gemäß § 54g Abs. 3 UrhG a.F. die doppelte Vergütung. Eine Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen bestehe allerdings nicht.

10

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur vollständigen Abweisung der Klage. Die Anschlussrevision der Klägerin hat dagegen keinen Erfolg. Der Klägerin, die als Verwertungsgesellschaft nach § 54h Abs. 1 UrhG allein befugt ist, derartige Ansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen, steht kein Zahlungsanspruch und demzufolge auch kein Auskunftsanspruch zu. Bei Kopierstationen handelt es sich nicht um Geräte, die im Sinne des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. zur Vornahme von Vervielfältigungen durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung bestimmt sind. http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ckw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030102301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 6 -

11

1. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist nur zulässig, soweit er darauf gerichtet ist, die Zahlungspflicht der Beklagten für bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 28. Juli 2005 in den Verkehr gebrachte Geräte festzustellen. Für die Zeit danach fehlt das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, das auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (BGHZ 18, 98, 105 f.). Der als Hilfsantrag zur Durchsetzung des Zahlungsanspruchs gestellte Antrag auf Auskunftserteilung über Zahl und Typ der von der Beklagten seit dem 1. Januar 1998 in den Verkehr gebrachten Kopierstationen betrifft dementsprechend gleichfalls nur Geräte, die bis zum 28. Juli 2005 in den Verkehr gebracht worden sind.

12

a) Grundsätzlich fehlt das für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, wenn der Kläger eine Leistungsklage - auch in Form der Stufenklage (§ 254 ZPO) - erheben könnte. Im gewerblichen Rechtsschutz und im Urheberrecht erfährt dieser Grundsatz zwar Einschränkungen, weil die Feststellungsklage trotz an sich möglicher Leistungsklage meist durch prozessökonomische Erwägungen geboten ist. So besteht ein Feststellungsinteresse auch dann, wenn - wie dies bei Rechtsstreitigkeiten in diesem Rechtsgebiet erfahrungsgemäß zumeist der Fall ist - voraussichtlich bereits eine Feststellungsklage zur endgültigen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt und sich damit die bei einer Stufenklage nach Auskunftserteilung möglicherweise erforderliche weitere Auseinandersetzung über die Höhe der Forderung erübrigt (BGH, Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 277/00, GRUR 2003, 900, 901 = WRP 2003, 1238 - Feststellungsinteresse III; Urt. v. 30.1.2008 - I ZR 131/05 Tz. 22 - Multifunktionsgeräte, m.w.N., zur Veröffentlichung bestimmt). Auch im Streitfall kann mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass die Beklagte der Klägerin aufgrund eines die Höhe des Vergütungssatzes bestimmenden Feststellungsurteils nach Auskunftserteilung über Zahl und Typ der in den Verkehr ge- brachten Kopierstationen die danach geschuldete Gerätevergütung zahlen würde und damit eine Leistungsklage entbehrlich wäre. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist daher grundsätzlich gegeben.

13

b) Die dem Kläger allein aus Gründen der Prozessökonomie zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits eröffnete Möglichkeit, statt der an und für sich vorrangigen Leistungsklage in Form der Stufenklage ausnahmsweise eine Feststellungsklage zu erheben, darf jedoch nicht dazu führen, dass der Kläger mit der Feststellungsklage mehr erreicht, als er mit einer Leistungsklage erreichen könnte. So verhielte es sich aber, wenn der Feststellungsantrag im Streitfall - wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat - zeitlich unbeschränkt wäre und sich demnach auch auf erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstandene Vergütungsansprüche erstrecken würde. Mit einer Leistungsklage hätte die Klägerin nur bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz bereits entstandene Vergütungsansprüche geltend machen können. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 259 ZPO Klage auf künftige Leistung erhoben werden kann, sind weder von der Klägerin dargetan noch sonst ersichtlich. Zwar kann eine Feststellungsklage eine künftige Leistung betreffend zulässig sein, auch wenn eine entsprechende Leistungsklage an § 259 ZPO scheitern würde (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.1986 - V ZR 201/84, NJW 1986, 2507 m.w.N.). Dies setzt indessen ein besonderes Feststellungsinteresse hinsichtlich der künftigen Leistung voraus, für das im Streitfall nichts dargetan ist. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ist daher nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 28. Juli 2005 gegeben.

14

2. Da demnach lediglich zu beurteilen ist, ob Ansprüche wegen Kopierstationen begründet sind, die bis zum 28. Juli 2005 in den Verkehr gebracht wurden, ist es nicht von Bedeutung, dass die Vergütungspflicht für Vervielfälti- http://www.juris.de/jportal/portal/t/1g7z/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312152001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1g7z/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1g7z/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1g7z/## - 8 - gungsgeräte durch das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 (BGBl. I, S. 2513) neu geregelt worden ist (§§ 54 ff. UrhG). Für den Streitfall ist allein die bis zum 31. Dezember 2007 geltende Rechtslage maßgeblich. Danach kommt es für den Vergütungsanspruch nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. darauf an, ob nach der Art eines Werkes zu erwarten ist, dass es nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vervielfältigt wird. Gemäß § 54g Abs. 1 UrhG a.F. kann der Urheber von den zur Zahlung Verpflichteten Auskunft verlangen.

15

3. Kopierstationen zählen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu den nach § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten. Sie sind schon nicht geeignet, Vervielfältigungen im Sinne dieser Bestimmung vorzunehmen. Diese Vorschrift ist auf Kopierstationen weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.

16

a) Die Regelung des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. gilt unmittelbar nur für Vervielfältigungen, die durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vorgenommen werden.

17

aa) Mit der Ablichtung eines Werkstücks ist dessen fotomechanische Vervielfältigung im Wege der - unter dem einheitlichen Begriff der Reprographie zusammengefassten - Vervielfältigungstechniken der Fotokopie und der Xerokopie gemeint (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Urheberrechts, BT-Drucks. 10/837, S. 1, 9 f., 19 ff.; BGH, Urt. v. 5.7.2001 - I ZR 335/98, GRUR 2002, 246, 248 = WRP 2002, 219 - Scanner; BGHZ 140, 326, 329 - Telefaxgeräte). Mit einer Kopierstation können keine fotomechanischen Vervielfältigungen wie mit einem herkömmlichen Fotokopiergerät hergestellt werden.

18

bb) Soweit mit einer Kopierstation Vervielfältigungen erstellt werden, geschieht dies auch nicht in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung. Unter Verfahren vergleichbarer Wirkung im Sinne des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. sind - wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat (BGHZ 174, 359 Tz. 16 ff. - Drucker und Plotter) - nur Verfahren zur Vervielfältigung von Druckwerken zu verstehen. Mit einer Kopierstation können keine (analogen ) Druckwerke, sondern nur (digitale) CDs, CD-ROMs und DVDs vervielfältigt werden.

19

b) Eine entsprechende Anwendung des § 54a Abs. 1 UrhG a.F. auf Kopierstationen kommt gleichfalls nicht in Betracht. Denn die Interessenlage bei der Vervielfältigung von CDs, CD-ROMs und DVDs mittels Kopierstationen ist mit der - vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehenen - Interessenlage bei der Vervielfältigung von Druckwerken mittels Fotokopiergeräten nicht vergleichbar.

20

aa) Der Vergütungsanspruch des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. setzt Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG voraus. Er soll dem Urheber einen Ausgleich für die ihm aufgrund der gesetzlichen Lizenz des § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG entgehenden individual-vertraglichen Lizenzeinnahmen verschaffen. Der Vergütungsanspruch besteht daher nicht, soweit die Vervielfältigungen nicht von § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG erfasst werden, weil urheberrechtlich nicht geschützte Inhalte oder solche Werke vervielfältigt werden, für die der Kopierende über die urheberrechtlichen Befugnisse verfügt, oder weil die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelung nicht vorliegen. Anders als bei einer Vervielfältigung von Druckwerken mittels Fotokopiergeräten sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG bei einer Vervielfältigung von CDs, CD-ROMs und DVDs mittels Kopierstationen häufig nicht erfüllt.

21

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts werden Kopierstationen üblicherweise in Betrieben eingesetzt. Die Beklagte hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass solche Geräte schon wegen ihres hohen Anschaffungspreises praktisch ausschließlich von Unternehmen zu gewerblichen Zwecken erworben und genutzt werden.

22

Das Vervielfältigen von CDs, CD-ROMs und DVDs in Betrieben zu Betriebszwecken ist in aller Regel nicht von der gesetzlichen Lizenz nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG gedeckt. Die Vorschrift des § 53 Abs. 1 UrhG erfasst nur Vervielfältigungen durch natürliche Personen zum privaten Gebrauch. § 53 Abs. 2 UrhG regelt Vervielfältigungen zum sonstigen eigenen Gebrauch und erstreckt sich damit zwar auch auf Vervielfältigungen durch juristische Personen zu beruflichen und erwerbswirtschaftlichen Zwecken, solange die Vervielfältigungen betriebsintern bleiben (vgl. BGH, Urt. v. 14.4.1978 - I ZR 111/76, GRUR 1978, 474, 475 - Vervielfältigungsstücke; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 UrhG Rdn. 17 m.w.N.). Derartige Vervielfältigungen sind nach § 53 Abs. 2 Satz 2 und 3 UrhG aber regelmäßig nur unter der weiteren Voraussetzung zulässig, dass sie auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger fotomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung vorgenommen werden (§ 53 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 UrhG) oder eine ausschließliche analoge Nutzung stattfindet (§ 53 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 UrhG). Das Vervielfältigen von CDs, CD-ROMs und DVDs ist demnach nicht gestattet (Schricker/Loewenheim aaO § 53 UrhG Rdn. 29a und 32a). Diese Einschränkung gilt zwar weder für Vervielfältigungen zu Archivzwecken, soweit das Archiv keinen wirtschaftlichen oder Erwerbszweck verfolgt (§ 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 3 UrhG), noch für Vervielfältigungen zum eigenen wissenschaftlichen Gebrauch (§ 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UrhG) noch für bestimmte Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch im Schulunterricht und für Prüfungen (§ 52 Abs. 3 UrhG), soweit die Vervielfältigungen zu dem jeweiligen Zweck geboten sind. Es ist aber weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von der Klägerin, die insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist, vorgetragen, dass Kopierstationen tatsächlich für derartige Zwecke verwendet werden.

23

Das Berufungsgericht hat zwar angenommen, es entspreche der Lebenserfahrung , dass Kopierstationen - ähnlich wie Fotokopiergeräte - in Betrieben zumindest von Betriebsangehörigen auch zur Anfertigung vergütungspflichtiger Vervielfältigungen genutzt würden. Dies ändert aber nichts daran, dass Kopierstationen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - anders als Fotokopiergeräte - üblicherweise nur in Betrieben (und demnach nicht im Privatbereich) eingesetzt werden, insgesamt allenfalls in einem - im Verhältnis zu Fotokopiergeräten - geringen Umfang für nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG zulässige Vervielfältigungen verwendet werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass erfahrungsgemäß ein nicht unbeträchtlicher Anteil von CDs, CD-ROMs und DVDs, die urheberrechtlich geschützte Werke enthalten, mithilfe technischer Maßnahmen vor unberechtigtem Vervielfältigen geschützt sind (vgl. § 95a UrhG), während es für Druckwerke keine entsprechenden Schutzvorkehrungen gegen ein unbefugtes Vervielfältigen insbesondere durch Fotokopieren gibt.

24

bb) Die Wahrscheinlichkeit, dass die Vervielfältigung von CDs, CDROMs und DVDs mittels Kopierstationen von der gesetzlichen Gestattung des § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG erfasst wird, ist demnach deutlich geringer als die Wahrscheinlichkeit , dass die Vervielfältigung von Druckwerken mittels Fotokopiergeräten oder Scannern von der gesetzlichen Lizenz des § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG gedeckt ist.

25

Unter diesen Umständen ist eine entsprechende Anwendung des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. auf die Vervielfältigung von CDs, CD-ROMs und DVDs mittels Kopierstationen nicht gerechtfertigt. Andernfalls hätten die Hersteller, Importeure und Händler sowie letztlich die Erwerber von Kopierstationen die wirtschaftliche Last der urheberrechtlichen Vergütung zu tragen, obwohl Kopierstationen im Vergleich zu den von der gesetzlichen Regelung erfassten Kopiergeräten nur zu einem wesentlich geringeren Anteil für urheberrechtlich relevante Vervielfältigungen eingesetzt werden (vgl. Bornkamm in Festschrift für Nordemann, 2004, S. 299, 310 f.). Es kommt hinzu, dass das Gesetz Hersteller, Importeure und Händler von Kopiergeräten ohnehin nur aus Praktikabilitätsgründen mit einer Vergütungspflicht belastet, obwohl nicht sie selbst, sondern allenfalls die Käufer mit den Geräten urheberrechtlich relevante Kopien anfertigen. Auch aus diesem Grund ist der Rechtsprechung eine Ausweitung der die Hersteller, Importeure und Händler treffenden Vergütungspflicht auf von der gesetzlichen Regelung nicht erfasste Geräte verwehrt. Auch der Beteiligungsgrundsatz , der besagt, dass der Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. § 11 Satz 2 UrhG; ferner BGHZ 163, 109, 115 - Der Zauberberg, m.w.N.), rechtfertigt es nicht, einen Dritten , der selbst nicht Nutzer des Werkes ist, über den im Gesetz festgelegten Rahmen hinaus zu belasten (BGHZ 174, 359 Tz. 29 - Drucker und Plotter).

26

Dieser Erwägung steht - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht entgegen, dass es nach ständiger Rechtsprechung des Senats für die Prüfung der Frage, ob ein bestimmtes Gerät vergütungspflichtig im Sinne des § 54a Abs. 1 UrhG a.F. ist, nicht auf den Umfang der urheberrechtsrelevanten Verwendung ankommt, weil der Gesetzgeber die Vergütungspflicht in dieser Regelung an die "durch die Veräußerung geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzunehmen", geknüpft hat (BGHZ 140, 326, 331 f. - Telefaxgeräte , m.w.N.). Es kommt auch nicht darauf an, dass darüber hinaus die Vermutung gilt, dass mit Geräten, mit denen urheberrechtlich relevant vervielfältigt werden kann, auch tatsächlich urheberrechtlich relevant vervielfältigt wird (vgl. BGHZ 121, 215, 220 - Readerprinter). Denn sowohl die Vergütungspflicht als auch die Vermutungsregel setzen das Vorliegen einer entsprechenden Zweckbestimmung voraus (BGHZ 140, 326, 331 f. - Telefaxgeräte). An einer solchen Zweckbestimmung fehlt es bei einer Kopierstation schon deshalb, weil diese nicht geeignet ist, Vervielfältigungen durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vorzunehmen. Für die Frage einer analogen Anwendung der Vergütungsregelung auf Geräte oder Gerätekombinationen , die nicht für derartige Vervielfältigungen geeignet oder bestimmt sind, ist der Umfang der nur nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG zulässigen und daher allenfalls entsprechend § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. vergütungspflichtigen Vervielfältigungen hingegen von ausschlaggebender Bedeutung (BGHZ 174, 359 Tz. 30 - Drucker und Plotter).

27

III. Danach stehen der Klägerin die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Dementsprechend ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist. Die Klage ist unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts auch in diesem Umfang abzuweisen. Die Anschlussrevision der Klägerin ist zurückzuweisen.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert
Koch Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2005 - 21 O 11845/04 -
OLG München, Entscheidung vom 27.10.2005 - 29 U 2151/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, ob PCs zu den vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten nach § 54a Abs. 1 UrhG gehören.

2

Die Klägerin nimmt als einzige Verwertungsgesellschaft in Deutschland die urheberrechtlichen Befugnisse der ihr angeschlossenen Wortautoren und ihrer Verleger wahr. Sie ist im vorliegenden Rechtsstreit auch im Auftrag der Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst tätig, deren Aufgabe in der Wahrnehmung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Fotografien, Bildwerken und Grafiken aller Art besteht. Die Beklagte vertreibt in Deutschland PCs, die sie selbst herstellt oder importiert oder von Dritten bezieht.

3

Die Klägerin, die vor Klageerhebung das nach § 14 Abs. 1 Nr. 1a, § 16 Abs. 1 UrhWG vorgesehene Verfahren vor der Schiedsstelle durchgeführt hat (vgl. Beschluss der Schiedsstelle vom 31.1.2003, Schulze, RzU, SchSt Nr. 9 mit Anm. Gass/Schweikert), verlangt von der Beklagten Auskunft über die Anzahl der von ihr seit 1. Januar 2001 in Deutschland in Verkehr gebrachten PCs und über die Bezugsquellen dieser Geräte, soweit sie diese nicht selbst hergestellt oder importiert hat. Sie begehrt zudem die Feststellung, dass die Beklagte ihr für jedes dieser Geräte einen Betrag von 30 € zuzüglich Mehrwertsteuer und Zinsen zu bezahlen hat.

4

Das Landgericht hat dem Auskunftsantrag vollständig und dem Feststellungsantrag in Höhe eines Betrages von 12 € zuzüglich Mehrwertsteuer und Zinsen stattgegeben (LG München I ZUM 2005, 241). Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten und der Berufung der Klägerin den Feststellungsausspruch dahin abgeändert, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Zinsen entfällt (OLG München GRUR-RR 2006, 121 = ZUM 2006, 239). Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Beklagte erstrebt die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt ihren Feststellungsantrag in vollem Umfang weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

5

I. Das Berufungsgericht hat dem Auskunftsantrag vollständig und dem Feststellungsantrag teilweise stattgegeben, weil es PCs als vergütungspflichtige Vervielfältigungsgeräte im Sinne von § 54a Abs. 1 UrhG (a.F.) angesehen und für PCs eine Gerätevergütung in Höhe von 12 € für angemessen erachtet hat. Zur Begründung hat es ausgeführt:

6

Die Beklagte sei als Herstellerin bzw. Importeurin von PCs gemäß § 54g Abs. 1 UrhG (a.F.) zur Erteilung der Auskünfte verpflichtet, weil PCs zu den nach § 54a Abs. 1 UrhG (a.F.) vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten zählten. Mit PCs würden im Sinne des § 54a Abs. 1 UrhG (a.F.) Vervielfältigungen gemäß § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG zwar nicht durch Ablichtung eines Werkstücks , wohl aber in einem Verfahren mit vergleichbarer Wirkung hergestellt. Die Vergütungsregelung des § 54a Abs. 1 UrhG (a.F.) stelle auf die der Ablichtung vergleichbare Wirkung und nicht auf ein der Ablichtung vergleichbares Verfahren ab und erstrecke sich daher grundsätzlich auch auf digitale Vervielfältigungsgeräte. Das Erfordernis einer der Ablichtung vergleichbaren Wirkung des Vervielfältigungsverfahrens setze nicht voraus, dass das Vervielfältigungsstück für die menschlichen Sinne unmittelbar und damit insbesondere auch ohne Vermittlung durch ein elektronisches Lesegerät wahrnehmbar sei. Eine der Ablichtung vergleichbare Wirkung eines Vervielfältigungsverfahrens sei auch dann gegeben, wenn im Wege eines digitalen Vervielfältigungsverfahrens digitale Vervielfältigungsstücke hergestellt würden, soweit eine dauerhafte körperliche Festlegung auf einem geeigneten Speichermedium erfolge.

7

PCs seien geeignet und dazu bestimmt, digitale Vervielfältigungen urheberrechtlich geschützter Werke herzustellen. Das Speichern eines Werkstücks wie etwa eines aus dem Internet heruntergeladenen Textes auf der Festplatte eines PCs stelle eine Vervielfältigung in einem Verfahren mit einer der Ablichtung vergleichbaren Wirkung dar. Bei einer solchen Speicherung komme es zu einer dauerhaften körperlichen Festlegung durch Magnetisierung der Festplattenoberfläche. Darüber hinaus seien PCs im Zusammenwirken mit anderen Geräten geeignet und bestimmt, die Funktion eines Vervielfältigungsgeräts zu erfüllen. Dies treffe etwa auf Geräteketten zu, die aus Scanner, PC und Drucker, aus PC und Drucker oder aus PC und CD-Brenner bestünden.

8

Für PCs sei gemäß § 54d Abs. 1 UrhG (a.F.) i.V. mit der Anlage zu dieser Bestimmung eine Gerätevergütung in Höhe von 12 € angemessen. Die gesetzlich geschuldete Mehrwertsteuer sei zusätzlich zu entrichten. Eine Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen bestehe im Streitfall nicht.

9

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klägerin haben keinen Erfolg. Dagegen führt die Revision der Beklagten zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur vollständigen Abweisung der Klage. Der Klägerin, die als Verwertungsgesellschaft nach § 54h Abs. 1 UrhG allein befugt ist, derartige Ansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen, steht kein Zahlungsanspruch und demzufolge auch kein Auskunftsanspruch zu. Bei PCs handelt es sich nicht um Geräte, die im Sinne des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. zur Vornahme von Vervielfältigungen durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung bestimmt sind.

10

1. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist nur zulässig, soweit er darauf gerichtet ist, die Zahlungspflicht der Beklagten für bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 15. Dezember 2005 in den Verkehr gebrachte Geräte festzustellen. Für die Zeit danach fehlt das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, das auch in der Revisi- onsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (BGHZ 18, 98, 105 f.). Die auf den Feststellungsantrag bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung über die Anzahl der von der Beklagten seit 1. Januar 2001 in Deutschland in Verkehr gebrachten PCs und über die Bezugsquellen dieser Geräte, soweit sie diese nicht selbst hergestellt oder importiert hat, betreffen dementsprechend gleichfalls nur Geräte, die bis zum 15. Dezember 2005 in den Verkehr gebracht worden sind.

11

Die im gewerblichen Rechtsschutz und im Urheberrecht allein aus Gründen der Prozessökonomie zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits eröffnete Möglichkeit, statt der an und für sich vorrangigen Leistungsklage in Form der Stufenklage ausnahmsweise eine Feststellungsklage zu erheben, darf nicht dazu führen, dass der Kläger mit der Feststellungsklage mehr erreicht, als er mit einer Leistungsklage erreichen könnte (BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 206/05, GRUR 2008, 993 Tz. 11 ff. = WRP 2008, 1445 - Kopierstationen ). So verhielte es sich aber, wenn der Feststellungsantrag im Streitfall zeitlich unbeschränkt wäre und sich demnach auch auf erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstandene Vergütungsansprüche erstrecken würde. Mit einer Leistungsklage hätte die Klägerin nur bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz bereits entstandene und fällige Vergütungsansprüche geltend machen können. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 259 ZPO Klage auf künftige Leistung erhoben werden kann, sind weder von der Klägerin dargetan noch sonst ersichtlich. Zwar kann eine Feststellungsklage eine künftige Leistung betreffend zulässig sein, auch wenn eine entsprechende Leistungsklage an § 259 ZPO scheitern würde (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.1986 - V ZR 201/84, NJW 1986, 2507 m.w.N.). Dies setzt indessen ein besonderes Feststellungsinteresse hinsichtlich der künftigen Leistung voraus, für das im Streitfall nichts dargetan ist. http://www.juris.de/jportal/portal/t/7gc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=SBLU308690500&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/7gc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=SBLU308690500&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/7gc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE009404377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/7gc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=SBLU029560200&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 7 -

12

2. Da demnach lediglich zu beurteilen ist, ob Ansprüche wegen PCs begründet sind, die bis zum 15. Dezember 2005 in Verkehr gebracht wurden, ist es nicht von Bedeutung, dass die Vergütungspflicht für Vervielfältigungsgeräte durch das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2513) neu geregelt worden ist (§§ 54 ff. UrhG). Für den Streitfall ist allein die alte Rechtslage maßgeblich. Danach kommt es für den Vergütungsanspruch nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. darauf an, ob nach der Art eines Werkes zu erwarten ist, dass es nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vervielfältigt wird. Gemäß § 54g Abs. 1 UrhG a.F. kann der Urheber vom zur Zahlung Verpflichteten Auskunft verlangen.

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3. PCs zählen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu den nach § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten. Diese Vorschrift ist auf PCs weder unmittelbar (dazu a) noch entsprechend (dazu b) anwendbar (Büchner, CR 2005, 223 f.; Richters/Schmitt, CR 2005, 473 ff.; a.A. Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 54a UrhG Rdn. 4; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel, HK-Urheberrecht, § 54a UrhG Rdn. 7; Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., §§ 54, 54a UrhG Rdn. 2; Loewenheim in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, § 86 Rdn. 9, 32; Gass in Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 54a UrhG Rdn. 9; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 3. Aufl., § 54a UrhG Rdn. 9; Wandtke/Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 2. Aufl., § 54a UrhG Rdn. 5; Wandtke, GRUR 2002, 1, 7; Winghardt, ZUM 2002, 349, 356 f.; vgl. auch Bornkamm , Festschrift für Nordemann, 2004, S. 299, 306 ff.). http://www.juris.de/jportal/portal/t/1g7z/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312152001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1g7z/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1g7z/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1g7z/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/up9/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE020001377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/up9/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE020001377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 8 -

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a) Die Regelung des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG gilt unmittelbar nur für Vervielfältigungen, die durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vorgenommen werden.

15

aa) Mit der Ablichtung eines Werkstücks ist dessen fotomechanische Vervielfältigung im Wege der - unter dem einheitlichen Begriff der Reprographie zusammengefassten - Vervielfältigungstechniken der Fotokopie und der Xerokopie gemeint (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Urheberrechts, BT-Drucks. 10/837, S. 1, 9 f., 19 ff.; BGH, Urt. v. 5.7.2001 - I ZR 335/98, GRUR 2002, 246, 248 = WRP 2002, 219 - Scanner; BGHZ 140, 326, 329 - Telefaxgeräte). Mit einem PC können weder allein noch in Verbindung mit anderen Geräten fotomechanische Vervielfältigungen wie mit einem herkömmlichen Fotokopiergerät hergestellt werden.

16

bb) Soweit mit einem PC Vervielfältigungen erstellt werden, geschieht dies auch nicht in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung. Unter Verfahren vergleichbarer Wirkung im Sinne des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. sind - wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat - nur Verfahren zur Vervielfältigung von Druckwerken zu verstehen (BGHZ 174, 359 Tz. 16 ff. - Drucker und Plotter). Da die Bestimmung des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. nicht ein der Ablichtung vergleichbares Verfahren, sondern ein Verfahren vergleichbarer Wirkung voraussetzt, muss die Vervielfältigung zwar, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht in ihrem Verfahren einer Vervielfältigung durch Ablichtung des Werkstücks vergleichbar sein. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Vervielfältigung in einem analogen oder in einem digitalen Verfahren erfolgt. Das Erfordernis einer der Ablichtung des Werkstücks vergleichbaren Wirkung des Vervielfältigungsverfahrens setzt jedoch , anders als das Berufungsgericht gemeint hat, voraus, dass die Vervielfältigung - wie bei einer Ablichtung - bewirkt, dass von einem analogen Werkstück http://www.juris.de/jportal/portal/t/up9/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE020001377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 9 - (etwa einem Buch) analoge Vervielfältigungsstücke (vor allem auf Papier) entstehen. Eine der Ablichtung vergleichbare Wirkung eines Vervielfältigungsverfahrens ist demnach nicht gegeben, wenn digitale Vorlagen verwendet oder digitale Kopien hergestellt werden.

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Soweit ein PC im Zusammenspiel mit einem Scanner als Eingabegerät und einem Drucker als Ausgabegerät verwendet wird, ist er zwar geeignet, Druckwerke zu vervielfältigen. Innerhalb einer solchen, aus Scanner, PC und Drucker gebildeten Funktionseinheit, ist jedoch - wie der Senat in der Entscheidung "Drucker und Plotter" ausgeführt hat (BGHZ 174, 359 Tz. 9 ff.) - nur der Scanner im Sinne des § 54a Abs. 1 UrhG a.F. zur Vornahme von Vervielfältigungen bestimmt und damit vergütungspflichtig. Im Übrigen ist ein PC weder allein noch im Zusammenwirken mit anderen Geräten imstande, von analogen Vorlagen analoge Kopien zu fertigen.

18

b) Eine entsprechende Anwendung des § 54a Abs. 1 UrhG a.F. auf PCs kommt gleichfalls nicht in Betracht. Mit der - vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehenen - Interessenlage bei der Vervielfältigung von Druckwerken mittels Fotokopiergeräten ist die Interessenlage bei der Vervielfältigung digitaler Vorlagen mittels PCs nicht vergleichbar.

19

aa) Der Vergütungsanspruch des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. setzt Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG voraus. Er soll dem Urheber einen Ausgleich für die ihm aufgrund der gesetzlichen Lizenz des § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG entgehenden individual-vertraglichen Lizenzeinnahmen verschaffen. Der Vergütungsanspruch besteht daher nicht, soweit die Vervielfältigungen nicht von § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG erfasst werden, weil urheberrechtlich nicht geschützte Inhalte oder solche Werke vervielfältigt werden, für die der Kopierende - etwa weil es sich um eigene Texte oder Bilder handelt oder weil eine Einwilli- http://www.juris.de/jportal/portal/t/up9/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE009305377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/up9/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE009305377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/up9/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE020001377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/up9/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE023200377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - gung des Berechtigten vorliegt - über die urheberrechtlichen Befugnisse verfügt, oder weil die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelung nicht vorliegen (BGHZ 174, 359 Tz. 23 - Drucker und Plotter; BGH GRUR 2008, 993 Tz. 20 - Kopierstationen).

20

Anders als bei einer Vervielfältigung von Druckwerken mittels Fotokopiergeräten liegt bei der Vervielfältigung digitaler Vorlagen - wie der Senat bereits in der Entscheidung "Drucker und Plotter" dargelegt hat (BGHZ 174, 359 Tz. 24 ff.) - häufig eine ausdrückliche oder konkludente Einwilligung des Berechtigten in Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch vor. Dies gilt auch für Vervielfältigungen mittels eines PCs. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Zugangsgerät des Personalcomputers - wie beispielsweise ein Laufwerk - die Offline-Nutzung der auf einer DVD, CD-ROM oder Diskette gespeicherten oder - wie beispielsweise ein Modem oder eine ISDN-Karte - die Online-Nutzung von in das Internet eingestellten digitalen Texten oder Bildern ermöglicht. Desgleichen ist es nicht von Bedeutung, ob diese Texte oder Bilder dauerhaft körperlich festgelegt und etwa auf der Festplatte des Computers gespeichert, auf eine DVD oder CD gebrannt oder auf Papier ausgedruckt werden. Diese Vervielfältigungen bedürfen daher zumeist nicht der gesetzlichen Lizenz nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG und unterliegen schon deshalb nicht der Vergütungspflicht nach § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. Es kommt hinzu, dass der Berechtigte es bei digitalen Werken - anders als bei Druckwerken - in der Hand hat, diese Werke mit technischen Maßnahmen zu schützen (vgl. § 95a UrhG) und damit deren unberechtigte Vervielfältigung wenn nicht zu verhindern, so doch zu erschweren.

21

bb) Die Wahrscheinlichkeit, dass die Vervielfältigung digitaler Vorlagen mittels PCs von der gesetzlichen Gestattung des § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG erfasst wird, ist demnach - wie auch das Berufungsgericht gesehen hat - deutlich ge- ringer als die Wahrscheinlichkeit, dass die Vervielfältigung von Druckwerken mittels Fotokopiergeräten oder Scannern von der gesetzlichen Lizenz des § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG gedeckt ist.

22

Unter diesen Umständen ist eine entsprechende Anwendung des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. auf die Vervielfältigung digitaler Vorlagen oder die Herstellung digitaler Kopien mittels PCs nicht gerechtfertigt. Andernfalls hätten die Hersteller, Importeure und Händler sowie letztlich die Erwerber von PCs die wirtschaftliche Last der urheberrechtlichen Vergütung zu tragen, obwohl PCs im Vergleich zu den von der gesetzlichen Regelung erfassten Kopiergeräten nur zu einem wesentlich geringeren Anteil für urheberrechtlich relevante Vervielfältigungen eingesetzt werden (vgl. Bornkamm aaO S. 299, 310 f.). Es kommt hinzu , dass das Gesetz Hersteller, Importeure und Händler von Kopiergeräten ohnehin nur aus Praktikabilitätsgründen mit einer Vergütungspflicht belastet, obwohl nicht sie selbst, sondern allenfalls die Käufer mit den Geräten urheberrechtlich relevante Kopien anfertigen. Auch aus diesem Grund ist der Rechtsprechung eine Ausweitung der die Hersteller, Importeure und Händler treffenden Vergütungspflicht auf von der gesetzlichen Regelung nicht erfasste Geräte verwehrt. Auch der Beteiligungsgrundsatz, der besagt, dass der Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. § 11 Satz 2 UrhG; ferner BGHZ 163, 109, 115 - Der Zauberberg, m.w.N.), rechtfertigt es nicht, einen Dritten, der selbst nicht Nutzer des urheberrechtlichen Werkes ist, über den im Gesetz festgelegten Rahmen hinaus zu belasten (BGHZ 174, 359 Tz. 29 - Drucker und Plotter).

23

Dieser Erwägung steht nicht entgegen, dass es nach ständiger Rechtsprechung des Senats für die Prüfung der Frage, ob ein bestimmtes Gerät vergütungspflichtig im Sinne des § 54a Abs. 1 UrhG a.F. ist, nicht auf den Umfang der urheberrechtsrelevanten Verwendung ankommt, weil der Gesetzgeber die Vergütungspflicht in dieser Regelung an die "durch die Veräußerung geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzunehmen", geknüpft hat (BGHZ 140, 326, 331 f. - Telefaxgeräte, m.w.N.). Es kommt auch nicht darauf an, dass darüber hinaus die Vermutung gilt, dass mit Geräten, mit denen urheberrechtlich relevant vervielfältigt werden kann, auch tatsächlich urheberrechtlich relevant vervielfältigt wird (vgl. BGHZ 121, 215, 220 - Readerprinter). Denn sowohl die Vergütungspflicht als auch die Vermutungsregel setzen das Vorliegen einer entsprechenden Zweckbestimmung voraus (BGHZ 140, 326, 331 f. - Telefaxgeräte ). An einer solchen Zweckbestimmung fehlt es bei einem PC schon deshalb , weil dieser nicht geeignet ist, Vervielfältigungen durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vorzunehmen. Für die Frage einer analogen Anwendung der Vergütungsregelung auf Geräte oder Gerätekombinationen, die nicht für derartige Vervielfältigungen geeignet oder bestimmt sind, ist die Frage des Umfangs der nur nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG zulässigen und daher allenfalls entsprechend § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. vergütungspflichtigen Vervielfältigungen hingegen von ausschlaggebender Bedeutung (BGHZ 174, 359 Tz. 30 - Drucker und Plotter).

24

III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist. Die Klage ist unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts auch in diesem Umfang abzuweisen. Die Revision der Klägerin ist zurückzuweisen.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.12.2004 - 7 O 18484/03 -
OLG München, Entscheidung vom 15.12.2005 - 29 U 1913/05 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt als einzige Verwertungsgesellschaft in Deutschland die urheberrechtlichen Befugnisse der ihr angeschlossenen Wortautoren und ihrer Verleger wahr. Die Beklagte importiert und vertreibt Scanner. Die Parteien streiten darüber, ob Scanner zu den vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten nach § 54a Abs. 1 UrhG, also zu den Geräten gehören, die zur Vervielfältigung durch Ablichtung oder ein Verfahren vergleichbarer Wirkung bestimmt sind. Die Klägerin hat einen Tarif herausgegeben (Anlage K 1; BAnz. Nr. 46 v. 7.3.1995), der auf dem mit einem Herstellerverband geschlossenen Gesamtvertrag beruht. Dieser Tarif, der bei Scannern nach Erfassungsgeschwindigkeit und Auflösungsvermögen unterscheidet, weicht von den im Gesetz (Ziffer II.1. der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG) für Vervielfältigungsgeräte vorgesehenen Vergütungssät-
zen nur nach unten ab. Die Geräte der Beklagten fallen danach in die Gruppe von Geräten, die zwei bis zwölf Seiten pro Minute bei einer Auflösung von 200 bis 600 dpi scannen können. Der Tarif der Klägerin sieht für diese Geräte Vergütungssätze von 46,80 DM, für Farbscanner 93,60 DM vor (gegenüber 75 DM und 150 DM nach der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG).
Aufgrund einer von der Beklagten erteilten Auskunft nimmt die Klägerin, nachdem sie zunächst die Schiedsstelle nach dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz angerufen hat (ZUM 1996, 909), die Beklagte für den Vertrieb von 662 Graustufen- und 1.233 Farbscannern auf Zahlung von 156.637,73 DM nebst Zinsen in Anspruch. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg (OLG Hamburg ZUM 1999, 248 = CR 1999, 415).
Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat Scanner als vergütungspflichtige Vervielfältigungsgeräte i.S. von § 54a Abs. 1 UrhG angesehen. Sie würden in Verkehr gebracht , um das Herstellen von Kopien von Bild- oder Textvorlagen zu ermöglichen , wobei auch urheberrechtlich geschützte Vorlagen erfaßt und vervielfältigt würden. Der Einwand der Beklagten, den Scannern gehe die Kopierfunktion ab, weil es für eine Vervielfältigung stets der Verbindung mit einem Computer und einem Drucker bedürfe, sei nicht stichhaltig. Denn es sei gerade der Scanner, der
das zu vervielfältigende Werk aufnehme und es in Datensätze umwandele, die dann von den angeschlossenen Geräten weiterverarbeitet würden. Der Scanner stelle daher das für den Vervielfältigungsvorgang maßgebliche Aufzeichnungsgerät dar.
Auch die Einwände der Beklagten zur Vergütungshöhe seien unberechtigt. Daß die Scanner der Beklagten nach Leistungsfähigkeit und Preis nicht für den gewerblichen, sondern vor allem für den privaten Gebrauch bestimmt seien, könne nicht zu einer Befreiung von der gesetzlichen Vergütungspflicht führen. Wenn es ± wie von der Beklagten vorgebracht ± zutreffe, daß ihre Geräte nicht leistungsfähiger seien als die von der Klägerin nicht erfaßten Handscanner, könne daraus nur der Schluß gezogen werden, daß auch für Handscanner eine Vergütung geschuldet sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß es sich bei den von der Beklagten vertriebenen Scannern um Vervielfältigungsgeräte handelt, also um Geräte, die dazu bestimmt sind, geschützte Vorlagen durch Ablichtung oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung zu vervielfältigen (§ 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG).

a) Die Revision wendet demgegenüber ein, nach der Senatsrechtsprechung sei ein Gerät nur dann zur Vornahme von Vervielfältigungen bestimmt, wenn es hierzu technisch geeignet sei und eine entsprechende Zweckbestimmung vorliege (BGH, Urt. v. 19.12.1980 ± I ZR 126/78, GRUR 1981, 355, 357 f. ± Video-Recorder; BGHZ 121, 215, 218 f. ± Readerprinter). Den Scannern der Beklagten fehle die insofern vorauszusetzende technische Eignung, weil sie nicht in
der Lage seien, die der Vorlage entnommenen Informationen zu speichern. Die Speicherung, auf die der Senat in der Vergangenheit als für die technische Eignung maûgeblich abgestellt habe, erfolge nicht im Scanner, sondern im PC. Dem kann nicht beigetreten werden.
aa) Geht es darum, wie ein bei Schaffung des Gesetzes noch nicht bekannter technischer Vorgang urheberrechtlich zu beurteilen ist, kann die Antwort häufig nicht allein anhand der Begriffe gefunden werden. Vielmehr ist zu fragen, ob der in Rede stehende Vorgang funktional dem entspricht, was der Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehen hat. Bei einer solchen Sichtweise besteht kein Zweifel, daû der durch den Scanner ermöglichte Vervielfältigungsvorgang von der gesetzlichen Vergütungsregelung in § 54a Abs. 1 UrhG grundsätzlich erfaût ist. Denn im Zusammenspiel mit PC und Drucker ist ein Scanner mit der dazugehörigen , auf dem PC installierten Software geeignet, ähnlich wie ein herkömmliches Fotokopiergerät eingesetzt zu werden, sei es daû die Vorlage originalgetreu wiedergegeben oder vor dem Ausdrucken im PC formatiert oder sonst bearbeitet wird (vgl. zu Telefaxgeräten mit festem Vorlagenglas BGHZ 140, 326, 328 f. ± Telefaxgeräte ). Wie auch die Revision nicht verkennt, ist dabei unerheblich, daû die einzelnen Geräte ihre der Ablichtung entsprechende Vervielfältigungsfunktion nur im Zusammenwirken mit anderen Geräten erfüllen können (vgl. BGH GRUR 1981, 355, 358 ± Video-Recorder). Offen bleibt dabei nur die Frage, für welches der in Rede stehenden Geräte ± Scanner, PC oder Drucker ± die Vergütungspflicht nach § 54a Abs. 1 UrhG besteht.
bb) Können Geräte ± wie im Streitfall der Scanner ± nur im Zusammenwirken mit anderen Geräten die Funktion eines Vervielfältigungsgeräts erfüllen, unterfallen grundsätzlich nicht sämtliche zu einer solchen Funktionseinheit gehörenden Geräte der Vergütungspflicht nach § 54a Abs. 1 UrhG. Eine derartige Aufteilung der Vergütungspflicht würde schon deswegen der gesetzlichen Rege-
lung zuwiderlaufen, weil im Gesetz feste Vergütungssätze vorgesehen sind. Im übrigen ist es für eine derartige Funktionseinheit typisch, daû nicht für jedes der Geräte in derselben Weise davon ausgegangen werden kann, es sei i.S. von § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG zur Vornahme urheberrechtsrelevanter Vervielfältigungen bestimmt.
cc) Hinsichtlich der aus Scanner, PC und Drucker gebildeten Funktionseinheit ist der Scanner das Gerät, das am deutlichsten dazu bestimmt ist, zusammen mit PC und Drucker wie ein Vervielfältigungsgerät eingesetzt zu werden. Während fast jeder Scanner im Rahmen einer solchen Funktionseinheit benutzt wird, kommen PC und Drucker häufig auch ohne Scanner zum Einsatz. Dabei ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob etwa ein PC ohne Scanner zum Vervielfältigen urheberrechtlich geschützter Werke eingesetzt werden kann. Denn vorliegend geht es allein um den Vervielfältigungsvorgang mit Hilfe eines Scanners, der funktional ohne weiteres dem Kopieren mit einem herkömmlichen Fotokopiergerät entspricht. Ob die Vervielfältigung, die mit Hilfe eines PC, aber ohne den Einsatz eines Scanners vorgenommen wird ± z.B. das Speichern eines aus dem Internet heruntergeladenen Textes auf die Festplatte ±, “durch Ablichtung oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung” erfolgt und deswegen ebenfalls vom Vergütungsanspruch des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG erfaût wird, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden.
dd) Entgegen der Annahme der Revision steht diese Betrachtungsweise auch im Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung. Insbesondere ergibt sich aus der Entscheidung “Video-Recorder” (BGH GRUR 1981, 355, 357) nichts anderes. Zwar ist dort zu der Bild- und Tonaufzeichnungsgeräte treffenden Vergütungspflicht (damals § 53 Abs. 5, heute § 54 Abs. 1 UrhG) ausgeführt, Eignung zur Vervielfältigung bedeute “nach dem heutigen Stand der Technik, daû das Videogerät in der Lage sein muû, die in einem elektronischen Signal enthaltene
Bild- und Toninformation einer ausgestrahlten Fernsehsendung zum Zwecke der Wiedergabe auf Magnetband zu speichernº. Damit wird jedoch nur darauf abgestellt , daû eine Eignung zur Vervielfältigung zwingend eine Speicherung der Bildund Toninformation voraussetzt, ohne damit ± über den entschiedenen Fall hinaus ± das Erfordernis aufzustellen, das zur Vergütung herangezogene müsse stets das Gerät sein, auf dem auch die Speicherung erfolgt. Im übrigen setzt der Vorgang der Reprographie, der durch die gesetzliche Regelung in § 54a Abs. 1 UrhG in erster Linie erfaût werden sollte, anders als der der Aufzeichnung von Bild- oder Tonaufnahmen keine analoge oder digitale Speicherung voraus. Auch im herkömmlichen Fotokopiergerät findet eine solche Speicherung nicht statt.

b) Ebenfalls ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daû Scanner dazu bestimmt sind, für urheberrechtsrelevante Vervielfältigungen verwendet zu werden. Dabei ist zu berücksichtigen , daû die Vervielfältigung nicht der ausschlieûliche Zweck zu sein braucht (vgl. BGHZ 121, 215, 218 f. ± Readerprinter). Diese Zweckbestimmung ist bei herkömmlichen Fotokopiergeräten, auf die die gesetzliche Regelung zugeschnitten ist, durchweg zu bejahen, vom Bundesgerichtshof in der Vergangenheit aber auch bei Telefaxgeräten (BGHZ 140, 326 ± Telefaxgeräte) und sogenannten Readerprintern angenommen worden, mit deren Hilfe auf Mikrofilm oder Mikrofiche verkleinertes Schriftgut lesbar gemacht und gleichzeitig in vergröûerter Form ausgedruckt werden kann (BGHZ 121, 215 ± Readerprinter).
2. Auch die Rügen, mit denen sich die Revision gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Vergütungshöhe wendet, sind nicht begründet.

a) Der Umstand, daû die gesetzlich bestimmten Vergütungssätze von herkömmlichen Fotokopiergeräten ausgehen und daher nicht durchweg für die hier in Rede stehenden Scanner zu passen scheinen, kann nicht dazu führen, die mit
dem Betrieb von Scannern verbundene urheberrechtliche Nutzung von einer Vergütungspflicht freizustellen. Diese Nutzung zu vernachlässigen würde ± entsprechend den Ausführungen des Senats zu Telefaxgeräten (BGHZ 140, 326, 333 f.) ± dem Grundprinzip der gesetzlichen Regelung zuwiderlaufen, mit Hilfe der Geräte - und der Betreibervergütung die immer stärker zu Buche schlagende urheberrechtlich relevante Kopiertätigkeit zu erfassen und auf diese Weise dem Grundsatz zu entsprechen, daû der Urheber an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke tunlichst angemessen zu beteiligen ist.

b) Unbedenklich ist, daû der Tarif der Klägerin bei Scannern auf Erfassungsgeschwindigkeit und Auflösungsvermögen abstellt.
Die Revision rügt demgegenüber, der Tarif wähle damit für die Leistungsstärke einen anderen Anknüpfungspunkt als das Gesetz, das für Vervielfältigungsgeräte auf die Zahl der Vervielfältigungsstücke abstellt, die mit dem Gerät pro Minute gefertigt werden können (Ziffer I.1. der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG). Denn zu dem Vervielfältigungsvorgang, auf den das Gesetz abstelle, gehöre ± so die Revision unter Hinweis auf das Beklagtenvorbringen ± der Ausdruck der kopierten Seiten; werde mehr als ein Exemplar pro Seite ausgedruckt, hänge die Zahl der Vervielfältigungen, die pro Minute gefertigt werden könnten, maûgeblich von der Leistungsstärke vor allem des Druckers ab.
Die Rüge ist nicht begründet. Die Revision hat nicht dargetan, daû damit wirklich ein anderer, sachfremder Maûstab für die Leistungsstärke gewählt worden ist. Denn es ist nicht ersichtlich, daû nicht auch bei Fotokopiergeräten die Zahl der Vervielfältigungen pro Minute unterschiedlich ist ± je nachdem, ob nur ein Exemplar oder mehrere Exemplare pro Vorlage gefertigt werden. Da dies offen ist, wird auch bei der Anwendung der gesetzlichen Vergütungsregelung die Zahl der Kopien von unterschiedlichen Vorlagen als maûgeblich anzusehen sein,
so daû es auch dort nicht darauf ankommt, wieviele Kopien von ein und derselben Vorlage in einer Minute gefertigt werden können. Damit besteht entgegen der Ansicht der Revision kein Unterschied gegenüber dem Kriterium der Erfassungsgeschwindigkeit , auf das die Klägerin im Rahmen ihres Tarifs für Scanner abstellt.

c) Die Revision wendet ferner ein, der von der Klägerin festgelegte Tarif sei im Hinblick darauf nicht angemessen, daû die preislich zwischen 200 und 300 DM liegenden Scanner der Beklagten schon wegen ihrer begrenzten Leistungsfähigkeit lediglich für private, nicht für kommerzielle Anwender in Betracht kämen. Auch diese Rüge ist nicht begründet.
Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht zu beanstanden, daû das Berufungsgericht die gesetzliche Bemessungsgrundlage für den Vergütungsanspruch in § 54d Abs. 2 UrhG unbeachtet gelassen hat. Nach dieser Bestimmung richtet sich die Vergütung nach der Art und dem Umfang der Nutzung des Geräts, die nach den Umständen wahrscheinlich sei. Diese Regelung betrifft indessen nicht die Ansprüche, die durch die betragsmäûig bezifferte Gerätevergütung abgegolten werden (§ 54d Abs. 1 UrhG mit Anlage), sondern allein die Betreibervergütung nach § 54a Abs. 2 UrhG. Die von der Klägerin beanspruchten Tarife liegen im übrigen deutlich unter den Beträgen, die das Gesetz als feste Vergütungssätze festgeschrieben hat. Anders als bei Telefaxgeräten (BGHZ 140, 326, 334 ± Telefaxgeräte) kann bei Scannern auch nicht von einer lückenhaften Regelung ausgegangen werden, weil der im Gesetz ausdrücklich geregelte, von herkömmlichen Fotokopiergeräten ausgehende Tatbestand dem Vervielfältigungsvorgang mit Hilfe eines Scanners weitgehend vergleichbar ist. Auch bei Telefaxgeräten hat der Senat eine Lücke nur für Geräte mit Einzugsschlitz, nicht für solche mit Vorlagenglas für gegeben erachtet. Soweit zwischen herkömmlichen Kopiergeräten und Scannern ein deutlicher Unterschied in der Leistungsfähigkeit besteht, ist darauf hinzuweisen, daû sowohl die gesetzlich vorgesehenen
Sätze als auch der von der Klägerin ihrer Berechnung zugrundegelegte Tarif nach Leistungsstärke der Geräte differenzieren und für weniger leistungsfähige Geräte niedrigere Vergütungssätze vorsehen.
Soweit die Revision beanstandet, der Tarif der Klägerin sei im Hinblick auf die niedrigen Gerätepreise für Scanner unangemessen hoch, kann sie daher keinen Erfolg haben. Dies ändert allerdings nichts daran, daû im Hinblick auf die unterschiedlichen Sachverhalte, die heute von der Vergütungsregelung des § 54a Abs. 1 UrhG erfaût werden, eine Änderung der gesetzlichen Regelung ± sei es durch Abschaffung der festen Vergütungssätze oder sei es durch eine stärkere Differenzierung der unterschiedlichen Vervielfältigungsvorgänge ± sinnvoll erscheint.
III. Danach ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant

Tatbestand:

1

Die Beklagte, die einen Internetversandhandel betreibt, warb am 25. Mai 2003 im Rahmen ihres Internetauftritts u.a. für Computer und Geräte der Unterhal- tungselektronik. Neben einigen der beworbenen Artikel stand der Preis, ohne dass angegeben war, dass darin die Umsatzsteuer enthalten war, und ohne Hinweis darauf, ob zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfielen. Allgemeine Informationen dazu konnten unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“ auf nachgeordneten Seiten abgerufen werden. Im Zuge des Bestellvorgangs wurden nach Auswahl eines Artikels die Preise der Waren, die anfallenden Versandkosten und der „Gesamtpreis inkl. MwSt“ im Einzelnen ausgewiesen.

2

Die Klägerin, die mit der Beklagten im Wettbewerb steht, ist der Ansicht, die Beklagte habe mit ihrer Internetwerbung gegen die Preisangabenverordnung verstoßen und dadurch zugleich wettbewerbswidrig gehandelt. Sie hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, beantragt, I. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel des Sortiments unter Angabe von Preisen zu bewerben, soweit dies ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis darauf geschieht, ob und ggf. in welcher Höhe zusätzlich Lieferund Versandkosten anfallen und/oder dass die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten, insb. wie unter www.m. .de am 25. Mai 2003 geschehen; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen , der dieser durch die unter Ziffer I benannten Verletzungshandlungen entstanden ist und noch entsteht; III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß Ziffer I begangen hat, aufgeschlüsselt nach dem Datum und der Anzahl der Zugriffe auf die jeweilige Internetseite.

3

Die Beklagte hat die Klageanträge als unbestimmt beanstandet. Die Klage sei auch unbegründet. Ihre allgemeinen Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Versandkosten seien ausreichend und könnten von der Startseite aus mit zwei Klicks unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“ abgerufen werden. Der Internetnutzer erhalte die Einzelinformationen zudem rechtzeitig im Rahmen des Bestellvorgangs, den er jederzeit abbrechen könne.

4

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines nicht mehr streitgegenständlichen Zinsantrags stattgegeben.

5

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen , dass sich die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die Zeit ab dem 25. Mai 2003 bezieht (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 27).

6

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge als hinreichend bestimmt angesehen. Die Klage sei auch begründet, weil die Beklagte mit der angegriffenen Werbung gegen die Preisangabenverordnung (PAngV) verstoße und dadurch wettbewerbswidrig handele.

8

Die Beklagte habe die geforderten Angaben über die Umsatzsteuer und die Versandkosten entgegen den Vorschriften in § 1 Abs. 2 und 6 PAngV weder in unmittelbarer räumlicher Nähe zu der Werbung für den betreffenden Artikel gemacht noch habe sie den Internetnutzer eindeutig und leicht erkennbar zu diesen Angaben hingeführt. Es könne allenfalls vermutet werden, dass allgemeine Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Versandkosten unter den Rubriken „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“, auf die am oberen Bildschirmrand hingewiesen werde, zu finden seien. Die notwendigen Informationen würden zwar nach Einleitung des Bestellvorgangs gegeben; dies genüge aber nicht den Anforderungen der Preisangabenverordnung. Der Wettbewerbsverstoß der Beklagten sei auch nicht unerheblich.

9

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und teilweise, und zwar hinsichtlich des Insbesondere-Teils des Unterlassungsantrags sowie der darauf rückbezogenen Auskunfts- und Schadensersatzanträge , zur Zurückverweisung, im Übrigen zur Abweisung der Klage als unzulässig.

10

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind der Hauptteil des Unterlassungsantrags (ohne Insbesondere-Teil) und die anderen Klageanträge, soweit sie auf diesen Teil des Unterlassungsantrags rückbezogen sind, nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Revision führt insoweit zur Abweisung der Klage als unzulässig.

11

a) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag, auf den die anderen Klageanträge bezogen sind, unzutreffend ausgelegt. Die Auslegung der Anträge als Prozesserklärungen hat das Revisionsgericht in vollem Umfang zu überprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 – I ZR 128/98, GRUR 2001, 80 = WRP 2000, 1394 – ad-hoc-Meldung; Beschl. v. 14.4.2005 – V ZB 9/05, NJW-RR 2005, 1359, 1360 jeweils m.w.N.).

12

Der Unterlassungsantrag ist – abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts – in seinem Hauptteil nicht deshalb hinreichend auf eine bestimmte Verletzungsform zugeschnitten und zulässig verallgemeinert, weil mit seinem Insbesondere -Teil in Verbindung mit dem Vorbringen der Klägerin dazu eine konkrete Verletzungsform festgelegt wird. Nach dem klaren Wortlaut des Antrags bezeichnet sein Insbesondere-Teil lediglich einen Unterfall des Hauptteils, ohne diesen selbst hinsichtlich der Merkmale der zu verbietenden Verhaltensweise näher zu konkretisieren. Eine solche Konkretisierung lässt sich auch nicht dem Klagevorbringen der Klägerin entnehmen. Die Klägerin hat lediglich allgemein gefordert, die Beklagte müsse die Angaben gemäß § 1 Abs. 6 PAngV dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar machen.

13

b) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber , was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 9.9.2004 – I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 445 = WRP 2005, 485 – Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urt. v. 4.5.2005 – I ZR 127/02, GRUR 2005, 692, 693 = WRP 2005, 1009 – „statt“-Preis). Aus diesem Grund sind in der Rechtsprechung wiederholt Unterlassungsanträge, die Formulierungen wie „eindeutig“ und „unübersehbar“ enthielten, für zu unbestimmt und damit als unzulässig erachtet worden (vgl. BGH GRUR 2005, 692, 693 f. – „statt“-Preis, m.w.N.).

14

c) Nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags der Klägerin soll der Beklagten untersagt werden, Artikel des Sortiments „ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis“ darauf zu bewerben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen und/oder dass die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten. Zur Bestimmung der Art und Weise, in der die geforderten Hinweise gegeben werden sollen, nimmt der Unterlassungsantrag unmittelbar und – wie dargelegt – ohne irgendeine Konkretisierung auf die entsprechenden Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 6 PAngV Bezug. Damit genügt er nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

15

Den gesetzlichen Erfordernissen des § 1 Abs. 6 PAngV kann auf verschiedene Weise Rechnung getragen werden. Die notwendigen Hinweise können nicht nur jeweils unmittelbar neben den Preisen der einzelnen Waren stehen, sondern z.B. auch in einem hervorgehobenen Vermerk auf derselben Seite (einer sog. Sternchen-Fußnote) oder auch auf einer nachgeordneten Seite, auf die ein unzweideutiger Link verweist. In allen diesen Fällen kommt es maßgeblich auf die Ausgestaltung der Hinweise im Einzelnen an. Hinweise, die der Art nach an sich möglich wären, können im konkreten Fall unzureichend sein. Der hier gestellte Unterlassungsantrag bezieht sich somit auf eine unübersehbare Zahl unterschiedlicher Verletzungsformen (vgl. dazu auch BGH GRUR 2005, 692, 693 – „statt“Preis ). Der Insbesondere-Teil des Unterlassungsantrags, der sich auf die konkrete Verletzungshandlung bezieht, ändert daran nichts (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 18.2.1993 – I ZR 219/91, GRUR 1993, 565, 566 = WRP 1993, 478 – Faltenglätter ). Durch die unbestimmte Wendung „ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis“ wird so der gesamte Streit, ob spätere angebliche Verletzungsformen unter das mit dem Hauptteil des Unterlassungsantrags begehrte Verbot fallen, in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Dies ist der Beklagten nicht zumutbar.

16

Die Revisionserwiderung beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf die Senatsentscheidung „Orient-Teppichmuster“ (Urt. v. 20.10.1999 – I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 620 = WRP 2000, 517). Der Fall „Orient-Teppichmuster“ betraf ein Verbot, „mit der Abbildung von Teppichen im Orient-Teppich-Muster“ für Teppiche zu werben, „ohne unmissverständlich und deutlich hervorgehoben darauf hinzuweisen, dass es sich um Webteppiche handelt“ (BGH GRUR 2000, 619). In diesem Fall hatte es der Kläger bereits als irreführend beanstandet, dass bei der Werbung mit der Abbildung eines Teppichs mit Orient-Teppich-Muster kein aufklärender Hinweis darauf gegeben worden war, dass der Teppich nicht handgeknüpft war. Unter diesen Umständen enthielt der Nebensatz des Unterlassungsantrags mit seinen unbestimmten Begriffen keine Einschränkung des begehrten Verbots, sondern nur die (selbstverständliche) Klarstellung, dass die behauptete Irreführung durch hinreichend deutlich aufklärende Hinweise ausgeräumt werden könne. Im vorliegenden Fall begehrt die Klägerin jedoch einschränkungslos, der Beklagten zu verbieten, die durch § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben nicht in einer § 1 Abs. 6 PAngV entsprechenden Art und Weise zu machen.

17

2. Die Verurteilung der Beklagten nach dem Insbesondere-Teil des Unterlassungsantrags und den darauf rückbezogenen weiteren Anträgen hat ebenfalls keinen Bestand. Die Revision führt jedoch insoweit zur Zurückverweisung.

18

a) Auch hinsichtlich des Insbesondere-Teils genügt der von der Klägerin gestellte Antrag nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

19

Mit dem Insbesondere-Teil hat die Klägerin die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand ihres Antrags gemacht („wie unter www.m. .de am 25. Mai 2003 geschehen“). Sie hat jedoch diese Verletzungsform weder im Klageantrag noch in der Klageschrift hinreichend umschrieben. Der Klageschrift ist lediglich zu entnehmen, dass sich die Angaben zu Versandkosten und Umsatzsteuer (§ 1 Abs. 2 PAngV) nicht auf der als Anlage JS1 vorgelegten ersten sich öffnenden Seite befinden, auf der die angebotenen Produkte mit dem jeweiligen Preis beworben werden; außerdem wird in der Klageschrift die Ansicht vertreten, dass die Werbung der Beklagten den Anforderungen an die Hinweispflicht aus § 1 Abs. 6 PAngV nicht gerecht werde. In dieser auch noch im Berufungsverfahren gestellten Form ist der Klageantrag auch mit dem Insbesondere-Teil nicht hinreichend bestimmt.

20

b) Das Begehren, das die Klägerin mit dem Insbesondere-Teil ihres Antrags verfolgt, lässt sich nicht darauf reduzieren, dass es ihr ausschließlich um das Verbot gegangen wäre, im Internet mit Preisangaben zu werben, solange die Angaben zu Versandkosten und Umsatzsteuer nach § 1 Abs. 2 PAngV nicht auf derselben Internetseite in unmittelbarer Nachbarschaft der Preisangaben zu finden sind.

21

Der Umstand, dass die Klägerin mit der Klage nur einzelne Seiten des beanstandeten Internetauftritts in Kopie vorgelegt und im Laufe des Verfahrens den Rechtsstandpunkt vertreten hat, die von § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben hinsichtlich der Umsatzsteuer sowie der Liefer- und Versandkosten müssten im Falle der Bildschirmwerbung ebenso wie die Preisangaben unmittelbar bei den Abbildungen und Beschreibungen der angebotenen Waren stehen, führt nicht zu einer entsprechenden Einschränkung des Klagebegehrens. Dass sich die Klägerin auf den ihr günstigen und vom Berufungsgericht bereits in einer früheren Entscheidung (OLG Hamburg, Beschl. v. 14.4.2003 – 5 W 43/03) geteilten Rechtsstandpunkt gestellt hat, im Falle der Bildschirmwerbung müssten die Angaben nach § 1 Abs. 2 PAngV ebenso wie die Preisangaben unmittelbar bei den Abbildungen und Beschreibungen der angebotenen Waren stehen, bedeutet vernünftigerweise keine gegenständliche Beschränkung ihres Begehrens. Wäre es der Klägerin ausschließlich um ein Verbot der Internetwerbung gegangen, das immer dann eingreift , wenn die von § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben nicht bereits auf der ersten Angebotsseite unmittelbar bei der Abbildung oder Beschreibung der angebotenen Ware gemacht werden, hätte es nahegelegen, dies auch im Hauptantrag zum Ausdruck zu bringen. Unabhängig davon deutet ein Insbesondere-Antrag stets darauf hin, dass der Kläger eine Verurteilung auch für den Fall anstrebt, dass er sich mit seiner weitergehenden Rechtsansicht nicht wird durchsetzen können. Ein solcher Antrag dient zum einen der Erläuterung des in erster Linie beantragten abstrakten Verbots. Zum anderen kann der Kläger auf diese Weise deutlich ma- chen, dass er – falls er mit seiner weitergehenden Rechtsansicht nicht durchdringt – jedenfalls die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 – I ZR 94/97, WRP 1999, 509, 511 – Kaufpreis je nur 1 DM; Urt. v. 8.10.1998 – I ZR 107/97, WRP 1999, 512, 515 – Aktivierungskosten I; Urt. v. 16.11.2000 – I ZR 186/98, GRUR 2001, 446, 447 = WRP 2001, 392 – 1-Pfennig-Farbbild; BGHZ 152, 268, 275 – Dresdner Christstollen).

22

c) Gleichwohl kommt im derzeitigen Stand des Verfahrens eine Abweisung der Klage als unzulässig auch hinsichtlich des Insbesondere-Teils des Unterlassungsantrags mit den darauf rückbezogenen Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen nicht in Betracht. In den Vorinstanzen ist von der Beklagten zwar die Unbestimmtheit des Hauptantrags gerügt worden. Der Insbesondere-Teil des Antrags ist jedoch in diesem Zusammenhang nicht angesprochen worden. Hinzu kommt, dass schon in erster Instanz aufgrund des Parteivorbringens unstreitig war, wie der Internetauftritt der Beklagten hinsichtlich der Angaben zu den Versandkosten und zur Umsatzsteuer zur fraglichen Zeit („wie unter www.m. .de am 25. Mai 2003 geschehen“) gestaltet war. Danach stand fest – und so lässt es sich auch dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils entnehmen –, dass in dem Internetauftritt der Beklagten Angaben zu Liefer- und Versandkosten sowie dazu, dass die angegebenen Preise die Umsatzsteuer enthielten, weder auf der ersten sich öffnenden Seite mit der Abbildung und Beschreibung der beworbenen Produkte noch auf einer anderen Seite mit näheren Angaben zu den jeweiligen Produkten zu finden waren, sondern nur unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“ sowie nach Einleitung des Bestellvorgangs, also nach Auswahl der Waren durch den Internetnutzer. Wollte ein Internetnutzer sich vor Einleitung des Bestellvorgangs über die nach § 1 Abs. 2 PAngV zu machenden Angaben informieren, musste er – ohne Hinweis, dass dort die fraglichen Angaben zu finden seien – die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die Angaben unter „Service“ von sich aus durchsuchen.

23

Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht nach § 139 Abs. 1 ZPO auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirken und insbesondere klären müssen , ob sich der Insbesondere-Teil des Klageantrags auf die lückenhafte Darstellung in der Klageschrift oder darauf beziehen sollte, wie sich die konkrete Verletzungsform inzwischen aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens und der vom Landgericht getroffenen Feststellungen darstellte. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von einer Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen und dem Kläger im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit zu geben , den aufgetretenen Bedenken durch eine angepasste Antragsfassung zu begegnen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 – I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.; Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge).

24

III. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein:

25

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 8 und 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründen kann. Die Vorschriften der Preisangabenverordnung sind dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zweck der Preisangabenverordnung ist es, durch eine sachlich zutreffende und vollständige Verbraucherinformation Preiswahrheit und Preisklarheit zu gewährleisten und durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten die Stellung der Verbraucher gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb zu fördern (vgl. noch zum UWG a.F. BGHZ 155, 301, 305 – Telefonischer Auskunftsdienst, m.w.N.).

26

2. Die Beklagte, die Verbrauchern im Rahmen ihres Internetauftritts Waren zum Abschluss eines Fernabsatzvertrags im Sinne des § 312b BGB anbietet, ist bei einer Werbung unter Angabe von Preisen verpflichtet, zusätzlich zur Angabe der Endpreise i.S. des § 1 Abs. 1 PAngV die in § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben zu machen. Sie hat deshalb anzugeben, dass die geforderten Preise die Umsatzsteuer enthalten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV) und ob zusätzlich Lieferund Versandkosten anfallen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PAngV).

27

Entgegen der Ansicht der Revision ist § 1 Abs. 2 PAngV auch nicht mangels einer Ermächtigungsgrundlage unwirksam (Art. 80 Abs. 1 GG). Die Vorschrift beruht auf § 1 des Preisangaben- und Preisklauselgesetzes. Der in dieser Bestimmung verwendete Begriff „Preis“ umfasst nicht nur Preisbestandteile wie die Umsatzsteuer , sondern auch anfallende Liefer- und Versandkosten. Dieses Verständnis liegt (stillschweigend) auch der Änderung der Preisangabenverordnung durch § 20 Abs. 9 Nr. 1 lit. b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) zugrunde, durch die § 1 Abs. 2 PAngV in seinen Sätzen 2 und 3 mit dem Rang eines einfachen Bundesgesetzes neu gefasst worden ist (vgl. dazu auch § 21 UWG).

28

3. Die Art und Weise, in der die Hinweise gemäß § 1 Abs. 2 PAngV zu geben sind, richtet sich nach § 1 Abs. 6 PAngV. Wer Angaben nach der Preisangabenverordnung zu machen hat, ist gemäß § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV verpflichtet, diese dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen. Diese Voraussetzungen sind bei dem beanstandeten Internetauftritt der Beklagten, wie er dem unstreitigen Parteivorbringen entspricht und wie er vom Landgericht festgestellt worden ist, nicht erfüllt.

29

a) Ein unmittelbarer räumlicher Bezug der Hinweise zu den Abbildungen der Waren oder ihren Beschreibungen wird durch § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV nicht zwingend gefordert. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich dies auch nicht aus § 4 Abs. 4 PAngV. Nach dieser Vorschrift sind Waren, die auf Bildschirmen angeboten werden, dadurch auszuzeichnen, dass die Preise unmittelbar bei den Abbildungen oder Beschreibungen der Waren angegeben werden. Eine unmittelbare Anwendung des § 4 Abs. 4 PAngV scheidet bereits deshalb aus, weil die nach § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben zusätzlich zu den Preisen zu machen sind und sich § 4 Abs. 4 PAngV nur auf die Art und Weise der Angaben von Preisen bezieht (vgl. LG Hamburg MMR 2006, 420; Köhler in Hefermehl/Köhler /Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 PAngV Rdn. 1; Rohnke, GRUR 2007, 381, 382). Eine entsprechende Anwendung des § 4 Abs. 4 PAngV kommt nicht in Betracht, weil die Regelung des § 1 Abs. 2 PAngV nicht lückenhaft ist.

30

b) Danach kann die Bestimmung des § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV, wonach die nach § 1 Abs. 2 PAngV zu machenden Angaben dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sind, im Einzelfall auf unterschiedliche Weise erfüllt werden (vgl. Landmann/Rohmer/Gelberg, Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Bd. II, § 1 Abs. 6 PAngV Rdn. 5). In jedem Fall müssen die Angaben allerdings der allgemeinen Verkehrsauffassung entsprechen (§ 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV). Wenn wie hier Waren des täglichen Gebrauchs beworben und angeboten werden, ist dabei maßgeblich auf den durchschnittlichen Nutzer des Internets abzustellen (vgl. zu § 312c BGB BGH, Urt. v. 20.7.2006 – I ZR 228/03, GRUR 2007, 159 Tz. 21 = WRP 2006, 1507 – Anbieterkennzeichnung im Internet). Dieser ist mit den Besonderheiten des Internets vertraut; er weiß, dass Informationen zu angebotenen Wa- ren auf mehrere Seiten verteilt sein können, die untereinander durch elektronische Verweise („Links“) verbunden sind.

31

c) Den Verbrauchern ist allgemein bekannt, dass im Versandhandel neben dem Endpreis üblicherweise Liefer- und Versandkosten anfallen (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1996 – I ZR 162/94, GRUR 1997, 479, 480 = WRP 1997, 431 – Münzangebot ; Urt. v. 5.10.2005 – VIII ZR 382/04, NJW 2006, 211 Tz. 15). Die Trennung von Warenpreis und Versandkosten beruht darauf, dass beim Vertrieb im Wege des Versandhandels regelmäßig Preisaufschläge für Versandkosten anfallen, die zumeist eine variable, mit wachsendem Umfang der Bestellung (bezogen auf das einzelne Stück) abnehmende Belastung darstellen. Dem Verkehr ist geläufig, dass die Versandkosten als Drittkosten neben dem Warenpreis gesondert und nicht auf die Ware, sondern auf die Sendung erhoben werden. Die Versandkosten sind danach nicht schon deshalb in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Warenpreis auszuweisen, weil sie als Teil des Gesamt- oder Endpreises anzusehen wären (vgl. BGH NJW 2006, 211 Tz. 15). Da der durchschnittliche Käufer im Versandhandel mit zusätzlichen Liefer- und Versandkosten rechnet, genügt es, wenn die fraglichen Informationen alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gegeben werden, die noch vor Einleitung des Bestellvorgangs notwendig aufgerufen werden muss (vgl. zu § 312c BGB BGH NJW 2006, 211 Tz. 16; a.A. MünchKomm.UWG/Ernst, UWG Anh. §§ 1-7 G § 1 PAngV Rdn. 37).

32

d) Diese Anforderungen erfüllt der Internetauftritt der Beklagten im Hinblick auf die Angabe von Versand- und Lieferkosten nicht. Informationen in anderen, über Links erreichbaren Rubriken, wie sie hier unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ oder „Service“ gegeben worden sind, genügen nicht. Ein Kaufinteressent wird erfahrungsgemäß nur Seiten aufrufen, die er zur Information über die Ware benötigt oder zu denen er durch einfache Links oder durch klare und unmissverständliche Hinweise auf dem Weg zum Vertragsschluss geführt wird (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.2003 – I ZR 222/00, GRUR 2003, 889, 890 = WRP 2003, 1222 – Internet-Reservierungssystem). Erhält er auf diese Weise die Angaben , die er für erforderlich hält, hat er keinen Anlass, auf weiteren Seiten nach zusätzlichen Informationen zu suchen (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.2004 – I ZR 222/02, GRUR 2005, 438, 441 = WRP 2005, 480 – Epson-Tinte).

33

Die Angaben nach der Preisangabenverordnung benötigt der Verbraucher nicht erst im Zuge der Bestellung, sondern bereits, wenn er sich mit dem Angebot näher befasst. Daher müssen sie dem Angebot oder der Werbung eindeutig zugeordnet sein (§ 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV). Werden die erforderlichen Informationen dem Verbraucher erst gegeben, wenn er sich bereits zum Erwerb entschlossen und deswegen den Bestellvorgang durch Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb eingeleitet hat, sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 6 PAngV nicht erfüllt.

34

e) Für die durch § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV geforderte Angabe, dass die Preise die Umsatzsteuer enthalten, gilt nichts anderes. Für die angesprochenen Verbraucher stellt es allerdings eine Selbstverständlichkeit dar, dass die angegebenen Preise die Umsatzsteuer enthalten (vgl. dazu auch Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 7.109 f.; MünchKomm.UWG/Ernst aaO § 1 PAngV Rdn. 34; Rohnke, GRUR 2007, 381, 382). Deshalb genügt es, darauf leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer nachgeordneten Seite hinzuweisen (a.A. MünchKomm.UWG/Ernst aaO § 1 PAngV Rdn. 35). Auch hier darf der Hinweis jedoch nicht erst nach Einleitung des Bestellvorgangs gegeben werden. RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Bornkamm ist in Urlaub und kann deswegen Pokrant nicht unterschreiben. Bornkamm Büscher Kirchhoff

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 312 O 484/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 12.08.2004 - 5 U 187/03 -

Tatbestand:

Die Beklagte vertreibt als Einzelhandelsunternehmen u.a. Lebensmittel und Drogerieartikel. Sie verteilte im Frühjahr 1999 in ihren D. Filialen Hefte, in die - als "Gold-Marken" oder "Treue-Punkte" bezeichnete - Marken eingeklebt werden konnten. Der Kunde erhielt bei jedem Einkauf für einen Warenwert von 10 DM eine Marke. Eine jeweils festgelegte Anzahl von Marken berechtigte den Kunden, Goldschmuck oder "P. "-Marken-Geschirr, die in den Heften abgebildet waren, zu einem "Treue-Preis" zu erwerben. Diese Artikel wurden zum größten Teil eigens für die Aktion hergestellt und auch nur in ihrem Rahmen angeboten.
Der klagende Verein zur Förderung gewerblicher Interessen hat die Aktion als Verstoß gegen die Zugabeverordnung beanstandet. Er hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Werbeträgern wie Broschüren anzukündigen, daß beim Einkauf von Waren pro Warenwert von 10 DM eine sogenannte "Gold-Marke" oder ein sogenannter "Treue-Punkt" vergeben werden, die in Sammel-Karten gesammelt zeitlich befristet und/oder unter dem Vorbehalt "solange der Vorrat reicht" zum Erwerb von konkret bezeichneten Waren wie Goldschmuck und/oder Geschirr zu einem sogenannten "Treue-Preis" berechtigen, deren regulärer Preis, zu dem diese Waren ohne Anrechnung der "Gold-Marken" und/oder "Treue-Punkte" verkauft werden, in der Werbung nicht genannt wird. Der Kläger hat weiter Ersatz seiner Abmahnkosten von 290 DM nebst Zinsen verlangt.
Die Beklagte hat ihr Vorgehen als zulässiges Mittel der Kundenbindung verteidigt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG Düsseldorf WRP 2001, 711).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag und den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten als begründet angesehen. Die Beklagte habe durch die beanstandete Treue-Aktion eine nach § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO unzulässige Zugabe angekündigt. Zudem sei die Treue-Aktion als übertriebenes Anlocken wettbewerbswidrig. Sie könne die Kunden veranlassen, Waren der Beklagten vor allem zu dem Zweck zu kaufen, Treue-Marken zu erhalten, die zum Bezug der als hochwertig und attraktiv angepriesenen Sonderbezugswaren berechtigten. Die Anreizwirkung der Aktion werde durch deren Befristung noch verstärkt. Kurz vor dem Ende der Aktion könne bei interessierten Kunden die Befürchtung aufkommen, sie würden leer ausgehen, wenn sie nicht rechtzeitig die erforderliche Anzahl von Marken gesammelt hätten. Der wirkliche Wert der Sonderbezugswaren werde verschleiert.
B. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
I. Der Unterlassungsantrag ist - wie die Revision zu Recht rügt - nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Nach dem Klageantrag soll die Unterlassungspflicht nur eingreifen, wenn in der Werbung nicht der "reguläre Preis" angegeben wird, zu dem die Sonderbezugswaren "ohne Anrechnung der 'Gold-Marken' und/oder 'Treue-Punkte'" verkauft werden. Welcher Preis bei einem entsprechenden Verbot als "regulärer Preis" anzugeben wäre, ist unbestimmt. Auch dem Vorbringen des Klägers in den Vorinstanzen lassen sich keine Anhaltspunkte zur Inhaltsbestimmung dieses Begriffs entnehmen.
II. Die Unbestimmtheit des Unterlassungsantrags hat nicht zur Folge, daß die Sache insoweit - unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, das mit der Klage verfolgte Begehren in Anträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechen (vgl. dazu auch BGHZ 135, 1, 8 - Betreibervergütung). Denn dem Kläger stehen keine seinem Begehren entsprechenden materiell-rechtlichen Unterlassungsansprüche zu.
1. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag kann nicht mehr auf einen etwaigen Verstoß gegen die Zugabeverordnung (§ 2 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 ZugabeVO) gestützt werden, weil diese nach Erlaß des Berufungsurteils durch Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1661) mit Wirkung vom 25. Juli 2001 aufgehoben worden ist. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.

2. Das beanstandete Wettbewerbsverhalten könnte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht gemäß § 1 UWG untersagt werden.

a) Die Beklagte hat durch ihre Werbung in Aussicht gestellt, für jeden Einkauf in einem Warenwert von 10 DM Marken auszugeben, die zum Erwerb bestimmter Waren zu besonders günstig erscheinenden Preisen berechtigen.
Eine Werbung damit, daß beim Kauf von Waren besondere Vergünstigungen gewährt werden, ist als solche nicht wettbewerbswidrig. Sie kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände als wettbewerbswidrig zu beurteilen sein. Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände des jeweiligen Einzelfalls, bei der insbesondere Anlaß und Wert der Zuwendung, die Art des Vertriebs sowie die begleitende Werbung zu berücksichtigen sind.

b) Die angegriffene Werbemaßnahme ist nach den gesamten Umständen nicht unlauter im Sinne des § 1 UWG.
aa) Eine mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht zu vereinbarende Werbung mit besonderen Vergünstigungen kann anzunehmen sein, wenn diese geeignet ist, den umworbenen Verbraucher dazu zu verleiten, seine Kaufentscheidung statt nach Preiswürdigkeit und Qualität des angebotenen Produkts allein danach zu treffen, ob ihm die zusätzlichen Vergünstigungen gewährt werden (vgl. BGH, Urt. v. 22.5.2003 - I ZR 185/00, GRUR 2003, 804 f. = WRP 2003, 1101 - Foto-Aktion, m.w.N.). Ein solches Anlocken von Kunden ist aber nur dann wettbewerbswidrig, wenn es geeignet ist, auch bei einem verständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (vgl. BGHZ 151, 84, 89 - Kopp-
lungsangebot I; BGH, Urt. v. 22.5.2003 - I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 = WRP 2003, 1428 - Einkaufsgutschein). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
bb) Die Werbung der Beklagten mit "Treue-Punkten" und "Gold-Marken", die zum Erwerb von Sonderbezugswaren berechtigen, ist nicht geeignet, auch einen verständigen Verbraucher derart bei seinen Kaufentscheidungen unsachlich zu beeinflussen, daß sie als wettbewerbswidrig beurteilt werden müßte.
Es ist wettbewerbsrechtlich grundsätzlich unbedenklich, wenn die Einräumung des Rechts, näher bestimmte Waren zu erwerben, daran geknüpft wird, daß zuvor andere Waren mit einem bestimmten Wert gekauft worden sind. Dies ist grundsätzlich ebenso zulässig wie Angebote, bei denen mehrere Waren und/oder Dienstleistungen zu einem Gesamtpreis abgegeben werden (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.2003 - I ZR 253/00, GRUR 2003, 538, 539 = WRP 2003, 743 - Gesamtpreisangebot, m.w.N., für BGHZ vorgesehen). Noch weniger Bedenken begegnen Kopplungen, bei denen der Erwerb des Rechts zum Kauf einzelner bestimmter Waren - wie hier - nicht an den Kauf bestimmter anderer Waren gebunden ist. Die Beklagte gibt Wertmarken ab, wenn der Kunde nach einer unter ihrem gesamten Sortiment getroffenen Auswahl Waren mit einem entsprechenden Kaufpreis erworben hat. Es ist Sache des Kunden, vor dem Kauf dieser Waren Preisvergleiche anzustellen, sich Gedanken über die Preiswürdigkeit der Angebote zu machen und dabei mit abzuwägen, ob es ihm - auch wegen der Möglichkeit des Erwerbs von Sonderbezugswaren - günstiger erscheint , bei der Beklagten zu kaufen statt bei deren Wettbewerbern (vgl. dazu auch BGH GRUR 2003, 538, 539 - Gesamtpreisangebot).
Eine nach § 1 oder § 3 UWG unlautere Preisverschleierung bei der Ausgestaltung der "Treue-Aktion" ist der Beklagten nicht vorzuwerfen. Diese gibt
die Preise der Waren, für deren Kauf Wertmarken ausgegeben werden, ebenso an wie die "Treue-Preise" der Sonderbezugswaren. Eine Verpflichtung zu weiteren aufklärenden Angaben könnte nach den §§ 1 und 3 UWG nur dann bestehen , wenn andernfalls die Gefahr einer unlauteren Beeinflussung der Verbraucher durch Täuschung über den tatsächlichen Wert des Angebots, insbesondere über den Wert der angebotenen Sonderbezugswaren, gegeben wäre (vgl. BGHZ 151, 84, 89 - Kopplungsangebot I). Die Vorschrift des § 1 UWG hat nicht den Zweck, über die für Preisangaben geltenden Vorschriften hinaus und unabhängig vom Schutz der Verbraucher vor unlauterer Beeinflussung die Gewerbetreibenden anzuhalten, in der Werbung die Elemente ihrer Preisbemessung nachvollziehbar darzustellen, um Preisvergleiche zu erleichtern (vgl. BGH GRUR 2003, 538, 539 - Gesamtpreisangebot). Eine Irreführung des Kunden über den Wert der Sonderbezugswaren ist nicht vorgetragen und wäre auch nicht Gegenstand des Unterlassungsantrags.
Die beanstandete Aktion ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht deshalb wettbewerbswidrig, weil die Wertmarken nur befristet eingelöst werden konnten und das Recht zum Erwerb von Sonderbezugswaren nur unter dem Vorbehalt "solange der Vorrat reicht" eingeräumt wurde. Die "Treue-Punkte" wurden, wie sich aus dem betreffenden Sammelheft ergibt, in der Zeit vom 1. März bis zum 17. Juli 1999 ausgegeben und konnten bis zum 31. Juli 1999 eingelöst werden. In welcher Zeit die "Gold-Marken" ausgegeben wurden und eingelöst werden mußten, ist nicht vorgetragen. Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, daß die Verbraucher durch die "Treue-Aktion" bei ihren Entscheidungen zum Kauf der Waren, für die Wertmarken abgegeben wurden, und zum späteren Kauf der Sonderbezugswaren in wettbewerbswidriger Weise unter Zeitdruck gesetzt wurden.
In derartigen Fällen könnten allerdings Kunden befürchten, daß der Vorrat an einer bestimmten Ware, die sie mit Hilfe der Wertmarken erwerben wollen , zu Ende geht, bevor sie die erforderliche Zahl von Wertmarken gesammelt haben, und sich deshalb verstärkt zu Einkäufen veranlaßt sehen. Eine solche Wirkung kann auch vom bevorstehenden Ablauf des Zeitraums ausgehen, in dem Wertmarken ausgegeben werden. Bei einem verständigen Verbraucher hat dies jedoch nicht zur Folge, daß die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund tritt. Der Kunde ist auch unter solchen Umständen nicht gehindert, seine Kaufentscheidungen in Ruhe und in Abwägung der Vor- und Nachteile zu treffen.
3. Die Unterlassungsklage kann nicht auf den nunmehr im Revisionsverfahren erhobenen Vorwurf gestützt werden, die beanstandete Werbemaßnahme sei als Werbung für eine unzulässige Sonderveranstaltung (§ 7 Abs. 1 UWG) wettbewerbswidrig. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann die Klage ebensowenig erstmals im Revisionsverfahren damit begründet werden , die Beklagte habe die Preise für die Sonderbezugswaren nicht entsprechend den Vorschriften der Preisangabenverordnung angegeben.
III. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zu (§§ 677, 683, 670 BGB; vgl. dazu BGHZ 149, 371, 374 f. - Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung).
Ein solcher Anspruch ist nur gegeben, wenn die Abmahnung im Zeitpunkt ihrer Vornahme eine auftragslose Geschäftsführung im Interesse des Abgemahnten war (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.1983 - I ZR 166/81, GRUR 1984, 129, 131 = WRP 1984, 124 - shop-in-the-shop; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 41 Rdn. 85). Dies war hier nicht der Fall.
Mit seiner Abmahnung vom 24. März 1999 hat der Kläger die Beklagte aufgefordert, sich strafbewehrt zu verpflichten, es zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen und/oder auf sonstigen Werbeträgern zu Zwecken des Wettbewerbs beim Einkauf in ihren Geschäften Goldmarken anzubieten, die gegen hochwertige Schmuckstücke eingetauscht werden können, und/oder eine so beschriebene Treue-Aktion durchzuführen. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch stand dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil in der geforderten Unterlassungserklärung eine Wettbewerbshandlung anderer Art, als sie die Beklagte begangen hatte, umschrieben war. Bei der tatsächlich von der Beklagten durchgeführten Aktion konnten Kunden lediglich das Recht erwerben, gegen "GoldMarken" Schmuckstücke zu günstigen Preisen einzukaufen. Ein ohne Zuzahlung möglicher Eintausch der "Gold-Marken" gegen Schmuckstücke wurde nicht beworben. Für eine derartige Wettbewerbshandlung bestand keine Wiederholungsgefahr.
C. Auf die Rechtsmittel der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben, das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage hinsichtlich des Unterlassungsantrags als unzulässig und hinsichtlich des Antrags auf Ersatz der Abmahnkosten als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Bergmann

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Angemessenheit eines von der Klägerin nach § 13 UrhWG aufgestellten Tarifs.
Die Klägerin ist die GVL, eine Verwertungsgesellschaft, die u.a. die Rechte der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller aus § 78 Abs. 2, § 86 UrhG (§ 76 Abs. 2, § 86 UrhG a.F.) wahrnimmt.
Die Beklagte betreibt von Großbritannien aus einen Musikmehrkanaldienst, der nur gegen Zahlung eines Entgelts empfangen werden kann („Pay-Radio“). Ein solcher Dienst zeichnet sich dadurch aus, daß ununterbrochen Musik in digitaler Form, also in CD-Qualität, gesendet wird, und zwar gleichzeitig auf einer Vielzahl von Kanälen, wobei der Kunde zu einem bestimmten Zeitpunkt mit Hilfe des ihm mietweise überlassenen Decoders immer nur einen Kanal empfangen kann. Dabei kann er jeweils eine Musikrichtung wählen, die er im Hinblick auf die große Zahl der zur Wahl stehenden Kanäle recht genau bestimmen kann (z.B. eine JazzRichtung oder Musik mit klassischer Gitarre). Technisch ist es möglich, Zusatzinformationen – etwa Angabe des Titels sowie der Interpreten – zur jeweils gespielten Musik zu senden. Die Darbietungen der gesendeten Musik stammen ebenso wie die Aufnahmen im wesentlichen aus dem Repertoire der Klägerin. Nach einem Probelauf erhielt die Beklagte 1996 eine Zulassung zur bundesweiten Verbreitung ihrer Musikkanäle, die zunächst über „DF1“, später über „Premiere“ erfolgte.
Die Klägerin stellte im September 1995 einen Tarif für die Verwendung von erschienenen Tonträgern in reinen Musikprogrammen (ohne Moderation und ohne Werbung) auf, die über Kabel oder Satellit als Mehrkanaldienste verbreitet werden. Ziffer 1 dieses Tarifs lautet:
Die Vergütung beträgt 30 v.H. aller Bruttoerlöse (exklusive Mehrwertsteuer ), die der Endabnehmer für die Berechtigung zur Inanspruchnahme des Mehrkanaldienstes bezahlt.
Daneben gibt es einen von der Klägerin im Jahre 1988 aufgestellten Tarif für private Hörfunkprogramme, der je nach dem Anteil der von erschienenen Tonträgern gesendeten Musik an der gesamten Sendezeit des jeweiligen Programms verschiedene Vergütungssätze enthält und für die höchste Stufe mit einem Musik-
anteil von mindestens 50% eine Vergütung in Höhe von 4,5% der Werbeerlöse vorsieht.
Im Streit um die Angemessenheit des Tarifs für Mehrkanaldienste haben die Parteien zunächst das Einigungsverfahren vor der Schiedsstelle nach dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz durchgeführt. Die Schiedsstelle hat die Angemessenheit des von der Klägerin für Mehrkanaldienste aufgestellten Tarifs in ihrem Einigungsvorschlag verneint und statt dessen eine entsprechende Anwendung des Tarifs für private Hörfunkprogramme für angemessen gehalten, wobei an die Stelle der Werbe- die Mieteinnahmen treten sollten (ZUM-RD 1997, 520).
Die Klägerin hat dem Einigungsvorschlag widersprochen. Sie hat die Ansicht vertreten, der Tarif für private Hörfunkprogramme sei für die in Rede stehende Nutzung nicht angemessen. Die Beklagte verwende zur Zusammenstellung ihres Programms ausschließlich erschienene Tonträger. Außerdem ermögliche es der Mehrkanaldienst den Verbrauchern, die gewünschten Musikstücke beliebig in digitaler Qualität aufzuzeichnen und in der jeweils gewünschten Kombination auf eine CD zu kopieren. Die Klägerin hat sich in diesem Zusammenhang auf einen Artikel in einer Fachzeitschrift (Stereo 6/96) berufen. Dort wird berichtet, man könne sich den Umstand zunutze machen, daß innerhalb eines Kanals die gesendete Musikauswahl mehrfach wiederholt werde, bevor eine andere Auswahl gesendet werde. Mit Hilfe eines Zusatzgeräts könne man in einem ersten Durchgang die mitgesendeten Angaben über Titel und Interpret aufzeichnen, um dann am Bildschirm eine Auswahl zu treffen und in einem zweiten Durchgang die ausgewählten Titel aufzuzeichnen.
Die Beklagte hat im Februar 1996 auf der Grundlage des Tarifs für private Hörfunkprogramme einen Betrag von 7.200 DM sowie unter Vorbehalt einen weiteren Betrag von 37.800 DM gezahlt. Die Klägerin macht mit ihrer Klage – neben
Auskunftsansprüchen, die die Beklagte anerkannt hat – Zahlungsansprüche für die Zeit bis Ende 1998 geltend, die sie auf der Grundlage ihres Tarifs für Mehrkanaldienste errechnet hat. Für die Zeit bis Ende 1996 beansprucht sie neben dem Wegfall des Vorbehalts hinsichtlich der gezahlten 37.800 DM eine weitere Zahlung in Höhe von 61.615,31 DM zuzüglich Zinsen. Für die Jahre 1997 und 1998 verlangt sie Zahlung der Beträge, die sich nach ihrem Tarif für Mehrkanaldienste aus einer noch zu erteilenden Auskunft ergeben werden, zu der die Beklagte gemäß ihrem Anerkenntnis vom Landgericht bereits verurteilt worden ist.
Das Landgericht hat die Klage mit den Zahlungsanträgen abgewiesen (LG München I K&R 2000, 39 = ZUM-RD 1999, 557). Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (OLG München ZUM 2000, 591).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Zahlungsanträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, die in dem von der Klägerin aufgestellten Tarif für Mehrkanaldienste vorgesehenen Vergütungssätze seien nicht angemessen. Zwar sei es nicht zu beanstanden, daß die Klägerin für die Verwendung von erschienenen Tonträgern in digitalen Kabeldiensten einen eigenen Tarif geschaffen habe. Die dort vorgesehene Vergütungshöhe von 30% aller Bruttoerlöse sei aber – unabhängig davon, ob es sich bei dem fraglichen Nutzungsvorgang um eine Sendung handele – unangemessen. Gehe man davon aus, daß den Urhebern ein entsprechender Anspruch zustehe, errechne sich eine Gesamtvergütung von 60%, die keinesfalls als angemessene Teilhabe der Urheber-
und Leistungsschutzberechtigten am wirtschaftlichen Erfolg der Verwertung ihrer Werke angesehen werden könne. Im übrigen handele es sich aber bei der in Rede stehenden Nutzung eindeutig um eine Sendung i.S. der §§ 20, 76 UrhG a.F. Mit einem Mediendienst, der einzelne Musikstücke auf Bestellung über das Internet zugänglich mache („Music on Demand“), sei der Mehrkanaldienst der Beklagten nicht vergleichbar.
Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, daß auch der Tarif für private Hörfunkprogramme für die hier interessierende Nutzung nicht angemessen sei. Denn selbst wenn dies zutreffe, lasse sich damit nicht die Angemessenheit des neuen Tarifs für Mehrkanaldienste begründen. Da somit ein angemessener Tarif nicht vorliege, sei von den vorhandenen Tarifen derjenige heranzuziehen, der am ehesten auch auf die fragliche Nutzung passe. Dies sei – wie schon die Schiedsstelle eingehend begründet habe – der Tarif für private, also werbefinanzierte Hörfunkprogramme.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht in der in Rede stehenden Nutzung eine Sendung i.S. der §§ 20, 76 Abs. 1 und 2 UrhG a.F. (jetzt: §§ 20, 78 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 1 UrhG) gesehen hat. Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin hinsichtlich des geltend gemachten Vergütungsanspruchs in einer besseren Rechtsposition wäre, wenn – anders als bei Vorliegen einer Sendung – in ein Ausschließlichkeitsrecht der Wahrnehmungsberechtigten eingegriffen worden wäre; denn auch dann wäre auf eine angemessene Vergütung abzustellen, weil die Klägerin nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet ist, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Ver-
langen Nutzungsrechte zu angemessenen Bedingungen einzuräumen oder Einwilligungen zu erteilen. Unabhängig davon erfüllt der Musikmehrkanaldienst der Beklagten aber alle Merkmale einer Sendung im urheberrechtlichen Sinne. Hieran ändert auch der Umstand nichts, daß die Übermittlung einer musikalischen Darbietung im Rahmen eines Mehrkanaldienstes dem Empfänger weitergehende Verwendungsmöglichkeiten einräumt und damit die Primärverwertung stärker beeinträchtigen kann als die Übermittlung im Rahmen einer herkömmlichen Radiosendung. Für die Frage, in welches urheberrechtliche Verwertungsrecht durch die fragliche Nutzung eingegriffen wird, ist es entgegen der Revision auch ohne Belang , ob die Beklagte sich in ihren werblichen Aussagen von Hörfunkprogrammen absetzt und nahelegt, der Kunde könne über die empfangenen Musiktitel aufgrund der Möglichkeit der digitalen Kopie in ähnlicher Weise verfügen wie über gekaufte CDs.
2. Das angefochtene Urteil läßt jedoch nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Angemessenheit des von der Klägerin aufgestellten Tarifs für Mehrkanaldienste den Besonderheiten dieser Nutzung hinreichend Rechnung getragen hat.

a) Allerdings kann die tatrichterliche Entscheidung darüber, ob ein von einer Verwertungsgesellschaft aufgestellter Tarif als angemessen oder unangemessen anzusehen ist, in der Revisionsinstanz nicht uneingeschränkt überprüft werden. Ob eine Vergütung angemessen ist, richtet sich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Als Berechnungsgrundlage sind dabei nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die Verwertung der geschützten Leistung erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen angemessen zu beteiligen ist (Schricker/Reinbothe, Urheberrecht,
2. Aufl., § 11 WahrnG Rdn. 5). Geht es um den Tarif für eine Sekundärvermarktung , gebietet es darüber hinaus der Beteiligungsgrundsatz, die Auswirkungen der Sekundärvermarktung auf die Primärvermarktung zu berücksichtigen. Maßstab ist weiterhin das Gleichbehandlungsgebot: Gleichgelagerte Fälle sind gleich zu behandeln (Schricker/Reinbothe aaO; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 11 UrhWG Rdn. 11). Auf der anderen Seite ist zu beachten, daß es sich bei einem Tarif um eine typisierende Vergütungsregelung handelt, die verallgemeinernd gewisse Vergütungsgruppen vorsehen und dabei nicht vermeiden kann, daß in einer Gruppe auch unterschiedliche Nutzungssachverhalte zusammentreffen.
Die tatrichterlichen Ausführungen zur Überprüfung der Angemessenheit eines Tarifs können danach vom Revisionsgericht – abgesehen von gerügten Verfahrensverstößen – insbesondere darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Maßstäbe verkannt hat, nach denen die angemessene Vergütung zu bestimmen ist. Dabei muß die Begründung der tatrichterlichen Entscheidung dem Revisionsgericht die Möglichkeit eröffnen, in eine solche Überprüfung einzutreten (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 – I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 – Gesamtvertrag privater Rundfunk, m.w.N.). Unabhängig davon kommt dem Bundesgerichtshof in Verfahren, in denen sich die Frage der Angemessenheit eines Tarifs stellt, auch die Aufgabe zu, für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung Sorge zu tragen. Denn anders als bei Streitigkeiten über die Festsetzung eines Gesamtvertrags, über die in erster Instanz stets das für den Sitz der Schiedsstelle zuständige Oberlandesgericht entscheidet (§ 16 Abs. 4 UrhWG), kann die Frage der Angemessenheit eines Tarifs von verschiedenen Gerichten unterschiedlich beurteilt werden.

b) Das angefochtene Urteil läßt nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs für Mehrkanaldienste die Gefahren hinreichend berücksichtigt hat, die ein solches Angebot für die Primärver-
wertung der Darbietungen, also für die Vermarktung der Tonträger, bedeuten kann.
aa) Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG sind als Berechnungsgrundlage für die Tarife in der Regel die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die fragliche Nutzung erzielt werden. Wie bereits dargelegt, dürfen jedoch bei der Aufstellung eines Tarifs, der – wie der Tarif im Streitfall – eine Zweitverwertung betrifft, die Auswirkungen nicht außer acht gelassen werden, die die zu vergütende Nutzung auf die Primärverwertung hat. Denn das legitime Interesse der Berechtigten – seien es Urheber oder Leistungsschutzberechtigte – ist neben der angemessenen Beteiligung an der wirtschaftlichen Nutzung ihrer Werke oder Leistungen vor allem darauf gerichtet, daß die „normale Verwertung“ (vgl. Art. 5 Abs. 5 Richtlinie 2001/29/EG, Art. 16 Abs. 2 WPPT) durch die gestattete Nutzung möglichst wenig beeinträchtigt wird. Ist mit der Zweitverwertung notgedrungen eine Beeinträchtigung der Primärverwertung verbunden, geht das berechtigte Interesse der Urheber und Leistungsschutzberechtigten dahin, diese Einbußen durch die im Tarif festzusetzende Vergütung soweit wie möglich zu kompensieren. Dies ist von den Verwertungsgesellschaften bei der Aufstellung der Tarife zu beachten.
Die Berücksichtigung dieses legitimen Interesses der Berechtigten kann dazu führen, daß im Einzelfall Vergütungssätze als angemessen anzusehen sind, die sich nicht mehr als geringer (einstelliger) Prozentsatz der aus der fraglichen Nutzung gezogenen Einnahmen bestimmen lassen. Das Berufungsgericht hat bislang zu dem Vorbringen der Klägerin, der in Rede stehende Musikmehrkanaldienst könne den herkömmlichen Absatz der Tonträger zu einem erheblichen Teil substituieren , keine Feststellungen getroffen. Wird diese Gefahr für die Primärvermarktung unterstellt, so handelt es sich bei dem Mehrkanaldienst der Beklagten um eine Nutzung, die einerseits keinen besonderen Aufwand erfordert und dem Empfänger daher für ein relativ geringes Entgelt zur Verfügung gestellt werden kann,
mit der jedoch andererseits ganz erhebliche Einbußen der Primärvermarktung verbunden sind. Diesen Einbußen stehen weniger die Vorteile gegenüber, die der Betreiber des Mehrkanaldienstes aus der Sendung zieht, sondern vor allem die Vorteile der Abonnenten, die sich durch eine relativ einfache und preiswerte Aufzeichnungsmöglichkeit die Ausgabe für den Kauf der entsprechenden Tonträger ersparen können. Wird die unter diesen Umständen angemessene Vergütung als ein Prozentsatz der verhältnismäßig niedrigen Abonnementgebühren ausgedrückt, kann dies – wie vorliegend der Satz von 30% – einen relativ hoch erscheinenden Vergütungssatz ergeben.
bb) Im Streitfall hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß die Klägerin die erheblichen Beeinträchtigungen, die im Falle einer mitgesendeten Anzeige der jeweiligen Titel und der jeweiligen Interpreten zu erwarten seien, nicht dargetan habe. Ob dem Berufungsgericht dabei – wie die Revision rügt – ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, kann offenbleiben. Denn das Berufungsgericht hat bereits den Aufzeichnungsmöglichkeiten, die unstreitig mit der fraglichen Nutzung verbunden sind, nicht hinreichend Rechnung getragen. Diese besonderen Möglichkeiten beruhen darauf, daß die Beklagte die Musik durchweg in digitaler Form sendet und daß sich ihr nicht durch Werbung und Wortbeiträge unterbrochenes Musikprogramm in viel höherem Maße als eine herkömmliche Radiosendung zur Aufzeichnung eignet.
3. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung wiederum zu der Annahme gelangen, daß der Tarif der Klägerin für Musikkanaldienste mit einem Vergütungssatz von 30% der Bruttoerlöse unangemessen ist, so wird es nicht erneut auf den Tarif für private Hörfunkprogramme zurückgreifen dürfen, dessen Vergütungssätze – der Höchstsatz dieses Tarifs für Programme mit einem Musikanteil von mindestens 50% liegt bei 4,5% der Werbeerlöse – für die hier in Rede stehende Nutzung von vornherein unangemessen niedrig sind. Vielmehr wird das Be-
rufungsgericht in diesem Fall den bestehenden Tarif für Mehrkanaldienste in der Höhe des Vergütungssatzes auf ein seiner Auffassung nach angemessenes Maß reduzieren müssen.

a) Das Berufungsgericht ist – in Übereinstimmung mit dem Landgericht sowie mit der Schiedsstelle im vorausgegangenen Schiedsstellenverfahren – davon ausgegangen, daß der für unangemessen erachtete Tarif unbeachtet bleibt und statt dessen auf den Tarif der Klägerin zurückzugreifen ist, der nach seinen Merkmalen der in Rede stehenden Nutzung möglichst nahe kommt. Es hat sich dabei auf die Rechtsprechung des Senats berufen, die freilich den Fall betraf, daß das Tarifwerk der Verwertungsgesellschaft für die in Rede stehende Nutzung überhaupt keinen passenden Tarif enthält (BGH, Urt. v. 23.5.1975 – I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 – Bar-Filmmusik; Urt. v. 1.6.1983 – I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 – Tarifüberprüfung II).
Für diese Vorgehensweise scheint zu sprechen, daß die Verwertungsgesellschaft nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UrhWG Tarife aufzustellen hat, die die angemessene Vergütung bestimmen. Hierdurch soll im Interesse der Allgemeinheit eine gleichmäßige Behandlung aller gleichgelagerten Fälle durch die Verwertungsgesellschaft sichergestellt, zugleich aber auch der Verwertungsgesellschaft in ihrem eigenen Interesse erspart werden, in jedem Einzelfall langwierige Verhandlungen über Art und Höhe der zu zahlenden Vergütung zu führen (Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. IV/271, S. 17). Den Gerichten kommt auf diese Weise grundsätzlich nur die Aufgabe zu, vorhandene Tarife auf ihre Angemessenheit zu überprüfen und gegebenenfalls auf den Streitfall anzuwenden. Die gestaltende Festsetzung des Tarifs – ähnlich wie sie das Gesetz unter Regelung einer besonderen Zuständigkeit für die Festsetzung von Gesamtverträgen vorsieht (§§ 12, 16 Abs. 4 UrhWG) – obliegt den Gerichten im Rahmen der Überprüfung der Angemessenheit eines Tarifs dagegen nicht.
Der Grundsatz, daß es allein Aufgabe der Verwertungsgesellschaft ist, einen Tarif aufzustellen, den das Gericht dann lediglich auf seine Angemessenheit überprüft , führt indessen nicht in jedem Fall dazu, daß ein in dem einen oder anderen Punkt als unangemessen erachteter Tarif für die Bestimmung der zu zahlenden Vergütung vollständig außer Betracht zu bleiben hat. Ist der aufgestellte Tarif nach Auffassung des überprüfenden Gerichts lediglich in einem Punkt unangemessen, besteht die Möglichkeit, diesen Parameter – hier die Vergütungshöhe – auf ein Maß zu reduzieren, das unzweifelhaft als angemessen anzusehen ist. Damit wird dem den Tarif überprüfenden Gericht keine gestaltende Festsetzung auferlegt, sondern seiner Entscheidung lediglich das in dem aufgestellten Tarif enthaltene Minus als in jedem Fall angemessen zugrunde gelegt. Eine solche Vorgehensweise hat den Vorteil, daß vor allem in Fällen, in denen der aufgestellte Tarif die angemessene Vergütung nur geringfügig übersteigt, nicht auf einen Tarif zurückgegriffen werden muß, der für die in Rede stehende Nutzung erst recht keine angemessenen Bedingungen vorsieht.

b) Im Streitfall hat das Berufungsgericht den Tarif der Klägerin für Mehrkanaldienste allein wegen der Höhe des Vergütungssatzes als unangemessen angesehen. Es hat statt dessen auf einen Tarif zurückgegriffen, der – auch wenn er unter den anderen Tarifen im Tarifwerk der Klägerin noch am ehesten zu passen scheint – den Besonderheiten eines Mehrkanaldienstes, wie ihn die Beklagte anbietet , nicht gerecht wird.
Der vom Berufungsgericht herangezogene Tarif für private Hörfunkprogramme betrifft eine Nutzung, die mit dem Musikmehrkanaldienst der Beklagten nur wenig gemein hat. Zum einen weist dieser Tarif als höchste Kategorie einen Musikanteil von mindestens 50% auf, während der Musikanteil im Programm der Beklagten bei 100% oder bei nahezu 100% liegt. Der Tarif für private Hörfunkprogramme betrifft demnach auch Programme, die bis zur Hälfte aus Wortbeiträgen
bestehen. Bei derartigen Programmen wird ein Großteil der Werbeeinnahmen zur Finanzierung der im Verhältnis zur Sendung von Musiktiteln ungleich aufwendigeren Wortbestandteile des Programms – wie etwa Nachrichtensendungen, Reportagen , Hörspiele – benötigt. Beim Musikkanal der Beklagten fließen dagegen sämtliche Erlöse in die – verhältnismäßig kostengünstige – Sendung von auf Tonträgern aufgenommenen Darbietungen aus dem Repertoire der Klägerin. Zum anderen gehen von dem Musikmehrkanaldienst der Beklagten ungleich größere Gefahren für die Primärvermarktung der gesendeten Darbietungen aus. Dies hat seinen Grund in der – im Hörfunk sonst noch wenig verbreiteten – digitalen Form der Übermittlung, die dem Hörer das Aufzeichnen der gesendeten Titel in CD-Qualität gestattet, sowie in der konzentrierten Form der Wiedergabe, die beispielsweise das Kopieren einer vollständig gesendeten CD ermöglicht. Auf die weiteren – streitig gebliebenen – Möglichkeiten einer Auswahl und Zusammenstellung einzelner Titel kommt es unter diesen Umständen noch nicht einmal an. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß im Falle der Beklagten das vom Abonnenten gezahlte Entgelt zum Empfang nicht nur eines Musikkanals, sondern einer Vielzahl von Musikkanälen berechtigt, die – wenn auch nicht zeitgleich – zu derartigen Aufzeichnungen dienen können.

c) Unter diesen Umständen käme im Streitfall – auch wenn der von der Klägerin aufgestellte Tarif für Mehrkanaldienste einen unangemessen hohen Vergütungssatz enthält – eine Reduzierung des Vergütungssatzes auf ein jedenfalls angemessenes Maß in Betracht. Dagegen scheidet die Heranziehung des Tarifs für private Hörfunkprogramme aus.
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Dem Senat ist eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Denn es ist in erster Linie Aufgabe des Tatrichters , den von der Klägerin aufgestellten Tarif unter Beachtung der maßgeblichen Grundsätze zur Berechnung der angemessenen Vergütung zu überprüfen und ge-
gebenenfalls anzupassen. Die Sache ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann