Bundesgerichtshof Urteil, 15. Feb. 2018 - I ZR 201/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:150218UIZR201.16.0
bei uns veröffentlicht am15.02.2018
vorgehend
Landgericht Köln, 84 O 13/15, 24.06.2015
Oberlandesgericht Köln, 6 U 110/15, 12.08.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 201/16 Verkündet am:
15. Februar 2018
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
goFit

a) Einem Firmenbestandteil kann nicht bereits deshalb der Schutz als Firmenschlagwort
versagt werden, weil er kennzeichnungsschwach ist. Entscheidend ist, ob er im
Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet ist, sich als Teil des Unternehmenskennzeichens
im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen
durchzusetzen.

b) Der Betreiber einer plattforminternen Suchmaschine, die nach Eingabe eines mit
einem Unternehmenskennzeichen ähnlichen oder identischen Suchworts automatisch
Vorschläge zu einer Suchwortergänzung anzeigt, die auf einer Auswertung
früherer Suchanfragen basieren, benutzt das Zeichen selbst (Anschluss an BGH,
Urteil vom 14. Mai 2013 - VI ZR 269/12, BGHZ 197, 213 Rn. 17 - AutocompleteFunktion
).

c) Die Verwendung eines Unternehmenskennzeichens als Schlüsselwort für die Anzeige
automatischer Suchwortergänzungen erfolgt nicht unbefugt, wenn dadurch
den Internetnutzern lediglich eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen
dieses Unternehmens vorgeschlagen werden soll und die Funktion des Unternehmenskennzeichens
nicht beeinträchtigt wird, als Hinweis auf das Unternehmen zu
dienen.
BGH, Urteil vom 15. Februar 2018 - I ZR 201/16 - OLG Köln
LG Köln
ECLI:DE:BGH:2018:150218UIZR201.16.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2018 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. August 2016 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte ist eine in Luxemburg ansässige Gesellschaft des AmazonKonzerns. Sie betreibt die Internetseite www.amazon.de, über die sowohl Produkte des Amazon-Konzerns als auch Produkte von Drittanbietern vertrieben werden.
2
Die Klägerin, die goFit Gesundheit GmbH, ist in Österreich geschäftsansässig. Sie vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung "goFit Gesundheitsmatte" eine Fußreflexzonenmassagematte. Diese Matte, die in der Schweiz entwickelt und gestaltet wurde, wird auf der Internetseite www.amazon.de weder von der Klägerin noch von Unternehmen des AmazonKonzerns noch von Dritten angeboten.
3
Am 18. August 2014 stellte die Klägerin fest, dass bei Eingabe des Suchbegriffs "goFit" oder "gofit" in die Suchmaske der Internetseite www.amazon.de automatisch in einem Drop-Down-Menü unter anderem die Suchwortvorschläge "gofit matte", "gofit gesundheitsmatte", "gofit matte original aus der schweiz" und "gofit fußreflexzonenmassagematte" angezeigt wurden:
4
Die von der Beklagten eingesetzte automatische Suchwortergänzung zeigte diese Ergebnisse auch bereits bei Eingabe der ersten Buchstaben wie "gof" oder "gofi". Nach dem Anklicken dieser Suchwortvorschläge wurden Ergebnislisten mit Angeboten gezeigt, die mit dem Unternehmen der Klägerin oder der von ihr angebotenen Matte nichts zu tun hatten. Dabei handelte es sich etwa um Akupressur- oder Entspannungsmatten, die mit der Matte der Klägerin vergleichbar sind.
5
Die Klägerin hat die Beklagte in erster Linie auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens "goFit" oder "gofit" im Zusammenhang mit Suchwortvorschlägen in Anspruch genommen. Diesen Antrag hat sie mit einer Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens begründet. Hilfsweise hat sie verlangt, der Beklagten zu verbieten, den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, Waren der Klägerin seien über die Internetseite der Beklagten erhältlich. Diesen Antrag hat sie auf das Verbot irreführender Werbung gestützt. Außerdem hat sie Auskunftserteilung sowie Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten begehrt.
6
Das Landgericht hat der auf eine Verletzung des Unternehmenskennzeichens gestützten Klage stattgegeben (LG Köln, K&R 2015, 598). Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Köln, GRUR-RR 2017, 140).
7
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


8
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen der Verletzung ihrer geschäftlichen Bezeichnung "goFit" weder nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG noch gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG zu. Dazu hat es ausgeführt:
9
Es sei schon zweifelhaft, ob das Firmenschlagwort "goFit" selbständig schutzfähig sei. Kennzeichenrechtliche Ansprüche der Klägerin scheiterten jedenfalls deshalb, weil die Beklagte die Bezeichnung "goFit" nicht kennzeichenmäßig verwendet habe. Es lasse sich nicht feststellen, dass der angesprochene Nutzer die Suchwortvorschläge dahin verstehen werde, dass er auf der Seite der Beklagten die Produkte der Klägerin finden werde. Aus diesem Grunde scheide auch die Gefahr einer Irreführung über die betriebliche Herkunft der von der Beklagten angebotenen Produkte oder eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der geschäftlichen Bezeichnung "goFit" aus. Danach stehe der Klägerin auch der geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht zu.

10
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet.
11
I. Die Klage ist zulässig.
12
1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch unter Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2006 - I ZR 24/03, BGHZ 167, 91 Rn. 20 - Arzneimittelwerbung im Internet; Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13, GRUR 2015, 1004 Rn. 9 = WRP 2015, 1219 - IPS/ISP), folgt aus Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO (jetzt Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO), soweit die Klage auf eine Verletzung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin gestützt ist.
13
a) Nach Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden.
14
b) Die beklagte Gesellschaft hat ihren Wohnsitz im Sinne der Verordnung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats. Gesellschaften haben gemäß Art. 60 Abs. 1 Buchst. a Brüssel-I-VO für die Anwendung der Verordnung ihren Wohnsitz am Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes. Der satzungsmäßige Sitz der Beklagten ist in Luxemburg.
15
c) Zu den unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 5 Nr. 3 Brüssel-IVO zählen auch Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums wie Mar- kenrechts- oder Unternehmenskennzeichenverletzungen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. April 2012 - C-523/10, GRUR 2012, 654 Rn. 24 - Wintersteiger/Products 4U; BGH, Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 75/10, GRUR 2012, 621 Rn. 18 = WRP 2012, 716 - OSCAR).
16
d) Die Wendung "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht" meint sowohl den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs als auch den Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens, so dass der Beklagte nach Wahl des Klägers vor dem Gericht eines dieser beiden Orte verklagt werden kann (vgl. EuGH, GRUR 2012, 654 Rn. 19 - Wintersteiger /Products 4U; EuGH, Urteil vom 5. Juni 2014 - C-360/12, GRUR 2014, 806 Rn. 46 = WRP 2014, 1047 - Coty/First Note Perfumes; Urteil vom 22. Januar 2015 - C-441/13, GRUR 2015, 296 Rn. 18 = WRP 2015, 332 - Hejduk/ EnergieAgentur). Dabei kommt es nur darauf an, ob der Kläger schlüssig vorgetragen hat, im Inland sei ein schädigendes Ereignis eingetreten. Die Frage, ob tatsächlich ein schädigendes Ereignis eingetreten ist, betrifft die Begründetheit der Klage, die vom zuständigen Gericht anhand des anwendbaren nationalen Rechts zu prüfen ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 654 Rn. 26 - Wintersteiger/ Products 4U).
17
aa) Bei der behaupteten Verletzung einer nationalen Marke liegt der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs der unerlaubten Handlung in dem Mitgliedstaat , in dem die Marke geschützt ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 654 Rn. 27 - Wintersteiger/Products 4U; BGH, GRUR 2015, 1004 Rn. 14 - IPS/ISP). Entsprechendes hat für inländische geschäftliche Bezeichnungen nach § 5 MarkenG zu gelten. Nach dem schlüssigen Vorbringen der Klägerin ist ihr Firmenschlagwort in Deutschland geschützt, weil sie es beim Vertrieb von Fußreflexzonenmassagematten in Deutschland über ihre Internetseite verwendet.
18
bb) Der in deutscher Sprache gehaltene und in Deutschland abrufbare Internetauftritt der Beklagten richtet sich bestimmungsgemäß auch an Verkehrskreise im Inland. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob für die Begründung des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO wegen behaupteter Verletzungen von geschäftlichen Bezeichnungen im Internet überhaupt erforderlich ist, dass sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß (auch) auf das Inland richtet (ablehnend für Verletzungen des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2013 - C-170/12, GRUR 2014, 100 Rn. 42 = WRP 2013, 1456 - Pinckney/Mediatech; EuGH, GRUR 2015, 296 Rn. 32 - Hejduk/EnergieAgentur; BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 43/14, GRUR 2016, 1048 Rn. 18 = WRP 2016, 1114 - An Evening with Marlene Dietrich, mwN).
19
2. Dies gilt entsprechend, soweit die Klägerin ihre Klageanträge auf das Wettbewerbsrecht stützt. Die deutschen Gerichte sind international zuständig, weil die Klägerin geltend macht, das Verhalten der Beklagten verletze das Wettbewerbsrecht und verursache einen Schaden im Zuständigkeitsbereich der angerufenen deutschen Gerichte (vgl. EuGH, GRUR 2014, 806 Rn. 57 f. - Coty/ First Note Perfumes).
20
3. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich unabhängig von den vorstehenden Ausführungen aus dem Umstand, dass sich die Beklagte auf das Verfahren vor den deutschen Gerichten eingelassen hat, ohne deren fehlende internationale Zuständigkeit zu rügen (Art. 24 Brüssel-I-VO [jetzt Art. 26 Brüssel-Ia-VO]).
21
II. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Anwendbarkeit deutschen Sachrechts auf die von der Klägerin in erster Linie geltend gemachten Ansprü- che wegen Verletzung ihres Firmenschlagworts und auf die hilfsweise auf das Wettbewerbsrecht gestützten Ansprüche ausgegangen.
22
1. Nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-VO) ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird. Nach diesem Recht sind das Bestehen des Rechts, die Rechtsinhaberschaft des Verletzten, Inhalt und Umfang des Schutzes sowie der Tatbestand und die Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung zu beurteilen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 34/14, GRUR 2016, 1048 Rn. 24 = WRP 2016, 1114 - An Evening with Marlene Dietrich; Urteil vom 21. September 2017 - I ZR 11/16, GRUR 2018, 178 Rn. 13 = WRP 2018, 201 - Vorschaubilder III, jeweils mwN). Da die Klage in der Hauptsache auf eine Verletzung des Firmenschlagworts der Klägerin gestützt ist, für das die Klägerin im Inland Schutz beansprucht, sind im Streitfall die Vorschriften des deutschen Markengesetzes anzuwenden.
23
2. Die Anwendbarkeit deutschen Lauterkeitsrechts ergibt sich für Verletzungshandlungen seit dem 11. Januar 2009 aus Art. 6 Abs. 1 und 2 Rom-II-VO. Nach Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Entscheidend ist danach der Ort der wettbewerblichen Interessenkollision (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 - I ZR 225/13, GRUR 2016, 513 Rn. 16 = WRP 2016, 586 - Eizellspende, mwN). Die Klägerin macht geltend, die beanstandeten Suchwortvorschläge hätten eine Irreführung der Nutzer der Internetseite der Beklagten in Deutschland zur Folge. Danach kollidieren die wettbe- werblichen Interessen der Mitbewerber auf dem deutschen Markt und ist deutsches Recht anwendbar. Da durch das beanstandete Verhalten die Nutzer der Internetseite der Beklagten betroffen sind, beeinträchtigt das der Beklagten vorgeworfene Verhalten nicht ausschließlich die Interessen der Klägerin, so dass Art. 6 Abs. 2 Rom-II-VO nicht anwendbar ist, der auf Artikel 4 Rom-II-VO verweist. Bei marktvermittelten Einwirkungen auf die Interessen der ausländischen Marktgegenseite bleibt die Marktortregel des Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO anwendbar (BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 - I ZR 253/14, GRUR 2017, 397 Rn. 43 = WRP 2017, 434 - World of Warcraft II, mwN).
24
III. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die mit der Klage geltend gemachten und in erster Linie auf eine Verletzung des Firmenschlagworts der Klägerin gestützten Ansprüche bestünden nicht.
25
1. Nach § 5 Abs. 1 MarkenG werden Unternehmenskennzeichen als geschäftliche Bezeichnungen geschützt. Zu den Unternehmenskennzeichen zählen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Unternehmens benutzt werden. Nach § 15 Abs. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, die geschäftliche Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen. Wer eine geschäftliche Bezeichnung entgegen dieser Bestimmung benutzt, kann nach § 15 Abs. 4 Satz 1 MarkenG von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung nach § 15 Abs. 5 Satz 1 MarkenG zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet.
26
2. Die Klägerin kann als in Österreich ansässiges Unternehmen nach Art. 8 PVÜ für ihren Firmenbestandteil "goFit" Inlandsschutz nach §§ 5, 15 MarkenG in Anspruch nehmen. Der danach gewährte Schutz des Handelsnamens beschränkt sich nicht auf den Schutz der vollen Firmenbezeichnung, sondern umfasst auch Firmenschlagworte, -bestandteile und -abkürzungen (BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - I ZR 140/93, BGHZ 130, 276, 280 [juris Rn. 18] - Torres). Hierfür gelten die gleichen Schutzvoraussetzungen wie für inländische Kennzeichen (BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - I ZR 187/94, GRUR 1997, 903, 905 [juris Rn. 28 f.] = WRP 1997, 1081 - GARONOR). Ob das Kennzeichen die Schutzvoraussetzungen des Heimatstaats erfüllt, ist unerheblich (BGHZ 130, 276, 281 f. 8 [juris Rn. 25] - Torres).
27
3. Für die Nachprüfung in der Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass der Firmenbestandteil "goFit" nach § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG in Deutschland als Unternehmenskennzeichen geschützt ist.
28
a) Für einen Teil einer Firmenbezeichnung kann der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG beansprucht werden, sofern es sich um einen unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 112/10, GRUR 2013, 68 Rn. 28 = WRP 2013, 61 - Castell/VIN CASTELL; Urteil vom 5. November 2015 - I ZR 50/14, GRUR 2016, 705 Rn. 19 = WRP 2016, 869 - ConText). Ist dies zu bejahen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenschlagwort in Alleinstellung verwendet wird und ob sie sich im Verkehr durchgesetzt hat (vgl. BGH, GRUR 2013, 68 Rn. 28 - Castell/VIN CASTELL). Der Schutz eines in einer Firmenbezeichnung enthaltenen Bestandteils als Unter- nehmensschlagwort gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG setzt neben der Unterscheidungskraft voraus, dass er nach der Verkehrsauffassung seiner Natur nach geeignet ist, wie ein Name des Unternehmens zu wirken (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1995 - I ZR 199/93, GRUR 1996, 68, 69 = WRP 1997, 446 - Cotton Line; BGH, GRUR 2013, 68 Rn. 33 - Castell/VIN CASTELL; GRUR 2016, 705 Rn. 19 - ConText). Die Anforderungen an die Unterscheidungskraft dürfen dabei nicht überspannt werden. Eine besondere Originalität, etwa durch eigenartige Wortbildung oder eine Heraushebung aus der Umgangssprache, ist nicht Voraussetzung für die Bejahung der Unterscheidungskraft. Vielmehr reicht es aus, dass eine rein beschreibende Verwendung nicht festzustellen ist (BGH, Urteil vom 15. Februar 2001 - I ZR 232/98, GRUR 2001, 1161, 1162 = WRP 2001, 107 - CompuNet/ComNet; Urteil vom 31. Juli 2008 - I ZR 21/06, GRUR 2008, 1108 Rn. 32 = WRP 2008, 1537 - Haus & Grund III, mwN). Nicht schutzfähig ist die gattungsmäßige Bezeichnung des Geschäftsbetriebs (BGH, Urteil vom 30. Januar 2003 - I ZR 136/99, GRUR 2003, 792, 793 - Festspielhaus II; Urteil vom 16. Dezember 2004 - I ZR 69/02, GRUR 2005, 517, 518 = WRP 2005, 614 - Literaturhaus).
29
b) Der Firmenbestandteil "goFit" ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unterscheidungskräftig.
30
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Bezeichnung "goFit" könne nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Zwar handele es sich bei "go" und "fit" um gängige Wörter der englischen Alltagssprache, wobei "fit" Eingang in den deutschen Wortschatz gefunden habe. Eine direkte Beschreibung einer Fußreflexzonenmassagematte könne jedoch in der Bezeichnung "goFit" nicht gesehen werden. Es könne nicht festgestellt werden, dass "go fit" als reiner Kaufappell verstanden werde. Infolge des beschreibenden Anklangs könne dem Schlagwort "goFit" für ein Unternehmen, das Fußreflexzo- nenmassagematten vertreibe, jedoch nur schwache Kennzeichnungskraft zugesprochen werden.
31
bb) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Feststellung , ob die angesprochenen Verkehrskreise das Firmenschlagwort "goFit" als glatt beschreibend auffassen, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 79/01, GRUR 2004, 514, 515 = WRP 2004, 758 - Telekom; Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 71/12, GRUR 2014, 382 Rn. 20 = WRP 2014, 452 - REAL-Chips). In der Revisionsinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt , nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Soweit dieRevisionserwiderung geltend macht, im Fitness- und Gesundheitssektor werde der Begriff "gofit" üblicherweise beschreibend verwendet, so dass ihm keinerlei Unterscheidungskraft zukommen könne, kann sie damit keinen Erfolg haben. Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang nicht auf. Vielmehr begibt sie sich mit ihrer gegenteiligen Beurteilung auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung.
32
c) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass der Firmenbestandteil "goFit" seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen.
33
aa) Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf die Senatsentscheidung "Augsburger Puppenkiste" (Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 = WRP 2009, 971) erhebliche Zweifel an der selbständigen Schutzfähigkeit des Begriffs "goFit" geäußert, diese Frage letztlich aber offengelassen , weil es der Ansicht war, dass kennzeichenrechtliche Ansprüche be- reits aus anderen Gründen ausscheiden. Es hat gemeint, dass der wegen seines beschreibenden Anklangs nur schwach kennzeichnungskräftige Begriff "goFit" nicht geeignet sei, sich als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin durchzusetzen. Dies gelte auch, soweit auf die Bezeichnung "goFit Gesundheit" abgestellt werde, die aus zwei kennzeichnungsschwachen Bestandteilen bestehe.
34
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht die Senatsentscheidung "Augsburger Puppenkiste" der Schutzfähigkeit des Firmenschlagworts "goFit" nicht entgegen.
35
(1) Der Senat hat in dieser Entscheidung ausgeführt, in der Geschäftsbezeichnung "Augsburger Puppenkiste" erscheine der Bestandteil "Puppenkiste" nicht geeignet, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Kläger durchzusetzen, weil er in Alleinstellung für den Tätigkeitsbereich der Kläger kennzeichnungsschwach sei und erst in Kombination mit der Ortsangabe "Augsburger" durchschnittliche Kennzeichnungskraft erlange (BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 75 - Augsburger Puppenkiste). Der Senat hat dem Begriff "Puppenkiste" danach nicht schon wegen dessen schwacher Kennzeichnungskraft für den fraglichen Tätigkeitsbereich den Schutz versagt, sondern deshalb, weil er ihm die Eignung abgesprochen hat, sich als Teil der Bezeichnung "Augsburger Puppenkiste" im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen.
36
(2) Seine schwache Kennzeichnungskraft rechtfertigt deshalb entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Zweifel an der Schutzfähigkeit des Begriffs "goFit". Nach der Senatsrechtsprechung können auch kennzeichnungsschwache Firmenschlagworte sich im Verkehr als schlagwortartiger Hin- weis auf das Unternehmen durchsetzen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 Rn. 18 = WRP 2011, 1174 - BCC).
37
cc) Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob der Begriff "goFit" als Teil der Bezeichnung "goFit Gesundheit GmbH" geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin durchzusetzen. Hiervon ist daher im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin auszugehen.
38
4. Die Beklagte verwendet die Bezeichnungen "goFit" und "gofit" in den beanstandeten Suchwortvorschlägen zwar im geschäftlichen Verkehr, dies geschieht jedoch nicht unbefugt in einer Weise, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.
39
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Bezeichnungen "goFit" und "gofit" im geschäftlichen Verkehr benutzt werden. Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt (EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis C-238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 50 - Google France und Google). Im Streitfall werden die Bezeichnungen "goFit" und "gofit" im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit benutzt, weil ihre Benutzung auf der Internetseite "www.amazon.de" im Zusammenhang mit Suchwortvorschlägen dazu dient, dem Internetnutzer bei der Auswahl eines Vorschlags eine Trefferliste mit Werbeanzeigen anzuzeigen.
40
b) Die Verwendung der Bezeichnungen "goFit" und "gofit" erfolgt durch die Beklagte.

41
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte verwende das Zeichen selbst. Anders als eine reine Suchmaschine, bei der das Schlüsselwort für Anzeigen von Drittunternehmen und nicht zur Bewerbung eigener Waren oder Dienstleistungen verwendet werde, nutze die Beklagte das Zeichen im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation, da sie es zur Bewerbung der auf ihrer Plattform eingestellten Angebote einsetze, die unter anderem von Unternehmen stammten, die mit der Beklagten in einem Konzernverbund stünden. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, es handele sich um einen automatisierten Vorgang, sie habe auf die von der Klägerin beanstandeten Ergänzungsvorschläge deshalb keinen Einfluss. Ebenso wie bei der automatischen Vervollständigung von Suchanfragen durch eine reine Suchmaschine halte die Beklagte eine auf einer Auswertung des Nutzerverhaltens basierende Vervollständigung von Suchbegriffen vor. Hierfür sei sie verantwortlich. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg.
42
bb) Der Bundesgerichtshof hat zu Internet-Suchmaschinen entschieden, dass die durch ein Computerprogramm erfolgende Auswertung des Nutzerverhaltens und Erstellung von auf dieser Auswertung beruhenden Suchwortvorschlägen von dem Betreiber der Suchmaschine vorgenommen werden (zu persönlichkeitsrechtsverletzenden Ergänzungen bei Eingabe eines Namens als Suchwort in eine Internet-Suchmaschine: BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - VI ZR 269/12, BGHZ 197, 213 Rn. 17 - Autocomplete-Funktion).
43
cc) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass diese Rechtsprechung auf den Streitfall anzuwenden ist.
44
(1) Die automatischen Suchwortvorschläge einer Internet-Suchmaschine und der von der Beklagten betriebenen Suchmaschine folgen demselben Prinzip. Die Auswahl der Suchwortvorschläge beruht nach dem Vorbringen der Be- klagten auf einer Technologie, die in den Suchwortvorschlägen abbildet, nach welchen Begriffskombinationen andere Kunden in der Vergangenheit bereits gesucht haben. In derselben Weise funktioniert eine Internet-Suchmaschine, die - um für Internetnutzer möglichst attraktiv zu sein und damit den gewerblichen Kunden des Betreibers der Suchmaschine ein möglichst großes Publikum zu eröffnen - inhaltlich weiterführende ergänzende Suchvorschläge anbietet. Das algorithmusgesteuerte Suchprogramm bezieht die schon gestellten Suchanfragen ein und präsentiert dem Internetnutzer als Ergänzungsvorschläge die Wortkombinationen, die zu dem fraglichen Suchbegriff am häufigsten eingegeben worden waren (BGHZ 197, 213 Rn. 16 - Autocomplete-Funktion).
45
(2) Dies rechtfertigt es, die Beklagte ebenso wie den Betreiber einer Internet -Suchmaschine als für die angezeigten Vorschläge zur Suchwortergänzung verantwortlich anzusehen, weil sie es ist, die die automatische Auswertung des Kundenverhaltens veranlasst hat. Sie verwendet die Bezeichnungen "goFit" und "gofit" damit im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation.
46
c) Die Beklagte verwendet die Bezeichnungen "goFit" und "gofit" jedoch nicht in rechtsverletzender Weise.
47
aa) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG setzt - ebenso wie der Markenschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG - eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - I ZR 177/02, GRUR 2005, 419, 422 = WRP 2005, 605 - Räucherkate; Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 15 - Impuls; Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 55/10, GRUR 2012, 635 Rn. 11 = WRP 2012, 712 - METRO/ROLLER's Metro). Ein Unternehmenskennzeichen kann nicht nur durch ein anderes Un- ternehmenskennzeichen, sondern auch durch eine Produktkennzeichnung, also durch eine markenmäßige Verwendung, verletzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 44 = WRP 2011, 886 - Peek & Cloppenburg II). Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung einer angegriffenen Bezeichnung ist auszugehen, wenn sie vom Verkehr als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (BGH, Urteil vom 13. März 2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 Rn. 19 = WRP 2008, 1353 - Metrosex; Urteil vom 14. September 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 49 = WRP 2009, 1533 - airdsl).
48
bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass allein die Frage zu prüfen ist, ob die Anzeige der beanstandeten Suchwortvorschläge eine das Firmenschlagwort der Klägerin beeinträchtigende kennzeichenmäßige Verwendung darstellt. Ob in der Darstellung der nach Auswahl eines Suchwortvorschlags angezeigten Trefferliste eine solche kennzeichenmäßige Verwendung liegt, ist dagegen unerheblich. Die Klägerin hat klargestellt, dass sie die Suchwortvorschläge unabhängig von der nach Auswahl eines Vorschlags angezeigten Trefferliste beanstandet. Dies kommt im Klageantrag zum Ausdruck, der lediglich auf die Anzeige der Suchwortvorschläge Bezug nimmt, nicht dagegen auf die danach ausgegebene Trefferliste. Es kommt daher allein darauf an, ob der angesprochene Verkehr in den Suchwortvorschlägen einen Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der darin genannten Produkte sieht.
49
cc) Die Bezeichnungen "goFit" oder "gofit" werden in den Suchwortvorschlägen , die von der Suchmaschine der Beklagten erzeugt werden, entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für Waren benutzt.

50
(1) Bei der Auslegung der Vorschrift des § 15 MarkenG kann auf die Bestimmungen der § 14 Abs. 3 und 4 MarkenG zurückgegriffen werden, die bestimmte Verhaltensweisen unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 MarkenG als rechtsverletzend qualifizieren. Danach kann eine Benutzung eines Zeichens "für Waren oder Dienstleistungen" auch in einer Verwendung in der Werbung liegen (§ 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs kommt es dabei nicht darauf an, ob das als Schlüsselwort verwendete Zeichen oder die anhand des Schlüsselworts beworbenen Waren oder Dienstleistungen in der Werbeanzeige selbst erscheinen. Vielmehr reicht es aus, dass der Werbende mit der Auswahl eines der Marke entsprechenden Schlüsselworts erreichen möchte, dass der Internetnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und die von ihm auf der sich öffnenden Internetseite angebotenen Waren oder Dienstleistungen wahrnimmt (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 60 bis 74 - Google France und Google; EuGH, Urteil vom 25. März 2010 - C-278/08, Slg. 2010, I-2517 = GRUR 2010, 451 Rn. 19 - BergSpechte/trekking.at Reisen; Beschluss vom 26. März 2010 - C-91/09, GRUR 2010, 641 Rn. 18 - Eis.de/ BBY; Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08, Slg. 2010, I-6959 = GRUR 2010, 841 Rn. 42 - Portakabin/Primakabin; Urteil vom 22. September 2011 - C-323/09, GRUR 2011, 1124 Rn. 31 = WRP 2011, 1550 - Interflora/M&S Interflora Inc.; BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 Rn. 20 = WRP 2011, 1160 - Bananabay II; BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 Rn. 19 = WRP 2013, 505 - MOST-Pralinen).
51
(2) Diese Grundsätze sind auf den Streitfall übertragbar. Die von der Beklagten betriebene Suchmaschine erzeugt bei Eingabe der Bezeichnungen "goFit" oder "gofit" das Suchwort ergänzende Vorschläge, die auf die von der Klägerin vertriebene Fußreflexzonenmassagematte hinweisen. So werden als Suchwortergänzungen die Begriffe "Matte", "Gesundheitsmatte" und "Fußreflexzonenmassagematte" angezeigt. Diese Suchwortergänzungen sollen vom Nutzer angeklickt werden mit dem Ziel, dass eine Trefferliste mit konkreten Warenangeboten zu dem Suchwort erzeugt wird. Ein solchermaßen ergänztes Suchwort weist zwar nicht wie ein Werbelink auf Informationen hin, die auf einer anderen Internetseite vorhanden sind, sondern führt erst dazu, dass die Informationen , die der Nutzer sucht, in einer Trefferliste dargestellt werden. Die Vorschläge zur Ergänzung des Suchworts zielen jedoch - ebenso wie die Darstellung eines Werbelinks - darauf ab, dass der Nutzer den Verweis anklickt, um zu seiner Suche konkrete Angebote zu erhalten.
52
dd) Die Beklagte verwendet das Firmenschlagwort der Klägerin jedoch nicht unbefugt in einer Weise, die geeignet ist, die Funktion des Zeichens zu beeinträchtigen, auf das Unternehmen der Klägerin hinzuweisen.
53
(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stellen Marken zwar einen wesentlichen Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs dar, doch sollen sie ihre Inhaber nicht vor Praktiken schützen, die zum Wettbewerb gehören. Die Werbung im Internet anhand von Schlüsselwörtern, die Marken entsprechen, stellt eine solche Praxis dar, da sie im Allgemeinen lediglich dazu dient, den Internetnutzern eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen dieser Markeninhaber vorzuschlagen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 69 - Google France und Google; EuGH, Urteil vom 22. September 2011 - C-323/09, Slg. 2011, I-8625 = GRUR 2011, 1124 Rn. 57 f. - Interflora). Wird danach im Internet anhand eines mit einer Marke ähnlichen oder identischen Schlüsselwortes Werbung für Waren oder Dienstleistungen gezeigt, die mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke Schutz beansprucht, kann der Inhaber der Marke dagegen nicht vorgehen, wenn keine der Funktionen dieser Marke beeinträchtigt wird (BGH, Urteil vom 23. Februar 2013 - I ZR 172/11, GRUR 2013, 1044 Rn. 23 = WRP 2013, 1343 - Beate Uhse I). Diese Rechtsprechung ist auf die Prüfung der Frage zu übertragen, ob durch die Verwendung eines Unternehmenskennzeichens als Schlüsselwort dessen Funktion beeinträchtigt wird, als Hinweis auf das Unternehmen zu dienen.
54
(2) Danach verwendet die Beklagte die Begriffe "goFit" oder "gofit" nicht in unbefugter Weise. Nach dem Vortrag der Klägerin und den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Einsatz des Unternehmenskennzeichens der Klägerin bei der automatischen Suchwortergänzung durch die von der Beklagten betriebene seiteninterne Suchmaschine dessen herkunftshinweisende Funktion beeinträchtigt. Dies gilt schon deshalb, weil - wie die Klägerin selbst vorträgt - die von der plattforminternen Suchmaschine der Beklagten generierten Suchwortvorschläge auf die Klägerin und die von ihr vertriebene Fußreflexzonenmassagematte hinweisen. Wird ein fremdes Firmenschlagwort ausschließlich in einer Weise verwendet , die den fremden Unternehmensinhaber zutreffend erkennen lässt, kommt eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG von vornherein nicht in Betracht. Darauf, dass bei Auswahl eines dieser Suchwörter in der Ergebnisliste kein von der Klägerin stammendes Produkt angezeigt wird, kommt es nicht an. Die Klägerin hat allein die Verwendung ihres Unternehmensschlagworts im Rahmen der Suchwortergänzungen beanstandet.
55
d) Soweit die Klägerin geltend macht, der Nutzer gehe aufgrund der Suchwortvorschläge irrtümlich davon aus, er könne das aus ihrem Unternehmen stammende Produkt über das Internetportal der Beklagten erwerben, tatsächlich sei dies jedoch nicht möglich, kann sie mit dieser Begründung eine Verwendung ihres Unternehmenskennzeichens in der Suchfunktion der Beklagten nicht unterbinden. Gegen die Erzeugung eines solchen Irrtums ist der Zei- cheninhaber nach kennzeichenrechtlichen Vorschriften nicht geschützt. Dabei handelt es sich vielmehr um eine Verhaltensweise, die er allenfalls mit Mitteln des Wettbewerbsrechts unterbinden kann.
56
IV. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage für unbegründet erachtet, soweit die Klägerin sie hilfsweise auf § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Abs. 2 UWG gestützt hat.
57
1. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats und der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum, dass bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG im Einzelfall Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden sind. Dem Zeicheninhaber darf über das Lauterkeitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem Kennzeichenrecht nicht zukommt (BGH, Urteil vom 23. Juni 2016 - I ZR 241/14, GRUR 2016, 965 Rn. 23 = WRP 2016, 1236 - Baumann II, mwN). Soweit das Berufungsgericht eine auf einer Verwechslungsgefahr zwischen dem Unternehmensschlagwort der Klägerin und den Bezeichnungen "goFit" und "gofit" beruhende irreführende Handlung der Beklagten in Erwägung gezogen hat, kommen wettbewerbsrechtliche Ansprüche deshalb nicht in Betracht.
58
2. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte rufe durch die Verwendung der beanstandeten Suchwortvorschläge den irreführenden Eindruck hervor, der Nutzer könne die Produkte der Klägerin auf der Internetseite www.amazon.de erwerben, ist ein Unterlassungsanspruch wegen einer Irreführung über die wesentlichen Merkmale der Ware wie Verfügbarkeit oder die betriebliche Herkunft der von der Beklagten angebotenen Produkte im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG nicht wegen möglicher Wertungswidersprüche zum Markenrecht ausgeschlossen. Insoweit kommen kennzeichenrechtliche Ansprüche nicht in Betracht (dazu oben B III 4 d Rn. 55). Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen jedoch nicht vor.
59
a) Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang angenommen, dem Nutzer sei bei der Eingabe von Suchwörtern bewusst, dass die Suchfunktion allein dazu diene, solche Angebote aufzufinden, die auf dem Portal der Beklagten angeboten werden. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, dass die Verwendung der beanstandeten Suchwortvorschläge unter Einbeziehung des Firmenschlagworts der Klägerin bei den interessierten Verkehrskreisen die Vorstellung hervorrufe, sie würden das gesuchte Produkt tatsächlich auch auf dem Portal der Beklagten vorfinden.
60
b) Diese tatrichterliche Beurteilung lässt keine Rechtsfehler erkennen. Sie erweist sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht als erfahrungswidrig. Der Nutzer, der die portalinterne Suchmaschine der Beklagten verwendet , erhält durch die beanstandeten automatischen Suchwortvorschläge lediglich eine Hilfe bei der Formulierung und der Eingabe seiner Suche in das Suchformular. Lassen die Suchwortvorschläge erkennen, dass dem Portalbetreiber jedenfalls aufgrund vorangegangener Suchanfragen das gesuchte Produkt bekannt ist, rechnet der Internetnutzer nicht schon deshalb damit, dass er das gesuchte Produkt auf diesem Portal auch finden wird.
61
V. Da der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder mit der Haupt- noch der Hilfsbegründung zugesprochen werden kann, hat auch der Auskunftsantrag keinen Erfolg.
62
VI. Aus diesem Grund scheidet auch ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten aus.
63
VII. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst, soweit es den in erster Linie auf eine Verletzung des Unternehmenskennzeichens gestützten Unterlassungsanspruch angeht. Die Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Unternehmenskennzeichen fällt nicht in den durch die Markenrechtsrichtlinie harmonisierten Bereich (BGH, GRUR 2016, 705 Rn. 49 - ConText). Soweit der Unterlassungsanspruch auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage geltend gemacht wird, stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts , die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN).
64
C. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Koch Schaffert Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 24.06.2015 - 84 O 13/15 -
OLG Köln, Entscheidung vom 12.08.2016 - 6 U 110/15 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 15. Feb. 2018 - I ZR 201/16

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Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen


(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. (2) Eine

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

Markengesetz - MarkenG | § 15 Ausschließliches Recht des Inhabers einer geschäftlichen Bezeichnung, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise z
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Zivilprozessordnung - ZPO | § 545 Revisionsgründe


(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. (2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen

Markengesetz - MarkenG | § 5 Geschäftliche Bezeichnungen


(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt. (2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines

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Referenzen

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht.

(2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.

20
1. Anders als die Revision meint, ist im Streitfall eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben. Die unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.2003 - IX ZR 203/02, WM 2003, 1542; Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 102/02, TranspR 2004, 74, 75 = MDR 2004, 761) ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Das EuGVÜ ist vorliegend anwendbar, weil die Klage am 7. September 2001 und damit vor Geltung der EuGVVO, die am 1. März 2002 in Kraft getreten ist (Art. 76 Abs. 1 EuGVVO), erhoben worden ist (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 ZPO; vgl. auch BGH, Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 101/02, GRUR 2005, 519 = WRP 2005, 735 - Vitamin-Zell-Komplex).
18
Danach kann eine Person, die ihren Sitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Unter die Zuständigkeit des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO fallen auch Klagen, die Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche wegen Kennzeichenrechtsverletzungen zum Gegenstand haben (vgl. BGH, GRUR 2005, 431, 432 - HOTEL MARITIME zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ; MünchKomm.ZPO/Gottwald, 3. Aufl., Art. 5 EuGVVO Rn. 56). Der Ort des schädigenden Ereignisses meint sowohl den Ort des ursächlichen Geschehens als auch den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs (vgl. EuGH, Urteil vom 7. März 1995 - C-68/93, Slg. 1995, I-415 = GRUR Int. 1998, 298 Rn. 20 - Shevill). Der Gerichtsstand hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine Verletzung des nationalen Rechts erfolgt ist. Es reicht aus, dass eine Verletzung behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (BGH, GRUR 2005, 431, 432 - HOTEL MARITIME ; BGH, Urteil vom 30. März 2006 - I ZR 24/03, BGHZ 167, 91 Rn. 21 - Arzneimittelwerbung im Internet; Urteil vom 15. Februar 2007 - I ZR 114/04, BGHZ 171, 151 Rn. 18 - Wagenfeld-Leuchte).
b) Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit bejaht und

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

18
b) Danach ist für den mit der Klage verfolgten Unterlassungsanspruch die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründet. Die Klägerin nimmt die - in Kalifornien ansässige - Beklagte wegen der behaupteten Verletzung eines in Deutschland bestehenden Leistungsschutzrechts des ausübenden Künstlers auf Unterlassung in Anspruch, in Deutschland bestimmte Videoclips eines Konzerts öffentlich zugänglich zu machen. Der Erfolgsort einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 32 ZPO ist bei einer behaupteten Verletzung des Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte durch ein öffentliches Zugänglichmachen des Schutzgegenstands über eine Internetseite im Inland belegen , wenn die geltend gemachten Rechte im Inland geschützt sind und die Internetseite (auch) im Inland öffentlich zugänglich ist. Es ist dagegen nicht erforderlich , dass der Internetauftritt bestimmungsgemäß (auch) im Inland abgerufen werden kann. An seiner abweichenden Auffassung (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 69/08, BGHZ 185, 291 Rn. 14 - Vorschaubilder I) hält der Senat im Hinblick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur gerichtlichen Zuständigkeit für Klagen wegen Verletzungen des Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte nach Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO (jetzt Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO) nicht fest (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2013 - C-170/12, GRUR 2014, 100 Rn. 42 = WRP 2013, 1456 - Pinckney/Mediatech; Urteil vom 22. Januar 2015 - C-441/13, GRUR 2015, 296 Rn. 32 = WRP 2015, 332 - Hejduk/EnergieAgentur; offengelassen für Markenverletzungen BGH, Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13, GRUR 2015, 1004 Rn. 15 = WRP 2015, 1219 - IPS/ISP; zu Wettbewerbsverletzungen vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rn. 12 = WRP 2015, 1326 - Hotelbewertungsportal ). Nach Darstellung der Klägerin waren die beanstandeten Videoaufnahmen über die Internetplattform der Beklagten in Deutschland abrufbar.
13
II. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind nach deutschem Recht zu beurteilen. Nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-VO) ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden , für den der Schutz beansprucht wird. Nach diesem Recht sind das Bestehen des Rechts, die Rechtsinhaberschaft des Verletzten, Inhalt und Umfang des Schutzes sowie der Tatbestand und die Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung zu beurteilen (st. Rspr.; vgl. Urteil vom 24. September 2014 - I ZR 35/11, GRUR 2015, 264 Rn. 24 = WRP 2015, 347 - Hi Hotel II; Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 34/14, GRUR 2016, 1048 Rn. 24 = WRP 2016, 1114 - An Evening with Marlene Dietrich, jeweils mwN). Da Gegenstand der Klage allein Ansprüche wegen Verletzungen urheberrechtlich geschützter Rechte an Fotografien sind, für die die Klägerin im Inland urheberrechtlichen Schutz beansprucht , ist im Streitfall deutsches Urheberrecht anzuwenden.
16
cc) Nach der nunmehr geltenden Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 Rom-IIVO ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Danach ist der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch ebenfalls nach dem jeweiligen Marktortrecht zu beurteilen (vgl. GmS-OGB, Beschluss vom 22. August 2012 - GmS-OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 15; österr. OGH, GRUR Int. 2015, 481, 483; MünchKomm.BGB/Drexl, 6. Aufl., Bd. 11, IntLautR Rn. 133 mwN [S. 1192 f.]). Maßgeblich ist daher auch nach gegenwärtig geltendem Recht der Ort der wettbewerblichen Interessenkollision (MünchKomm.UWG/Mankowski, 2. Aufl., IntWettbR Rn. 157; MünchKomm.BGB/Drexl aaO IntLautR Rn. 133, jeweils mwN). Bei einer Werbemaßnahme ist entscheidend, auf welchen Markt die Maßnahme ausgerichtet ist (MünchKomm.UWG/Mankowski aaO IntWettbR Rn. 164 f.).
43
(2) Beeinträchtigt ein unlauteres Wettbewerbsverhalten ausschließlich die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers, ist nach Art. 6 Abs. 2 Rom-IIVO deren Artikel 4 anwendbar. Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt. Das von der Klägerin geltend gemachte unlautere Wettbewerbsverhalten der Beklagten beeinträchtigt nach Darstellung der Klägerin nicht ausschließlich die Interessen der B. , sondern auch die Interessen der Kunden der B. , die wegen des Einsatzes der von den Beklagten auf dem deutschen Markt vertriebenen Automatisierungssoftware verärgert und enttäuscht werden und sich möglicherweise von dem Spiel abwenden. Bei solchen marktvermittelten Einwirkungen auf die Interessen der ausländischen Marktgegenseite bleibt die Marktortregel des Art. 6 Abs. 1 RomII -VO anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 131/12, GRUR 2014, 601 Rn. 37 f. = WRP 2014, 548 - englischsprachige Pressemitteilung ; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - I ZR 85/08, BGHZ 185, 66 Rn. 19 - Ausschreibung in Bulgarien; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Einl. UWG Rn. 5.44a; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., Einf. B Rn. 21; MünchKomm.BGB /Drexl, aaO IntLautR Rn. 153).

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

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aa) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG entsteht bei von Haus aus unterscheidungskräftigen Bezeichnungen mit der Aufnahme der Benutzung im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 Rn. 17 = WRP 2009, 803 - ahd.de). Bei schlagwortfähigen Firmenbestandteilen ist der Kennzeichenschutz, der lediglich die Eignung voraussetzt , im Verkehr als Herkunftshinweis zu dienen, aus der Gesamtfirma abgeleitet und entsteht daher bereits mit dem Schutz der vollständigen Bezeichnung (vgl. BGH, GRUR 2009, 685 Rn. 17 - ahd.de). Dabei kann für einen Teil einer Firmenbezeichnung der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG beansprucht werden, sofern es sich um einen unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 112/10, GRUR 2013, 68 Rn. 28 = WRP 2013, 61 - Castell/VIN CASTELL). Ist dies zu bejahen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenschlagwort in Alleinstellung verwendet wird und ob sie sich im Verkehr durchgesetzt hat (vgl. BGH, GRUR 2013, 68 Rn. 28 - Castell/VIN CASTELL). Der Schutz eines in einer Firmenbezeichnung enthaltenen Bestandteils als Unternehmensschlagwort gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG setzt neben der Unterscheidungskraft voraus, dass er nach der Verkehrsauffassung seiner Natur nach geeignet ist, wie ein Name des Unternehmens zu wirken (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1995 - I ZR 199/93, GRUR 1996, 68, 69 = WRP 1997, 446 - Cotton Line; BGH, GRUR 2013, 68 Rn. 33 - Castell/VIN CASTELL).

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 232/98 Verkündet am:
15. Februar 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
CompuNet/ComNet
Zur Verwechslungsgefahr der Firmenbestandteile "ComNet" und
"CompuNet" nach § 15 Abs. 2 MarkenG bei Firmen, deren Geschäftsgegenstand
die Beschaffung, Installation und Wartung von PC-Netzwerken und der
Vertrieb von PC-Hard- und Software insbesondere für den Netzwerkbetrieb ist.
BGH, Urt. v. 15. Februar 2001 - I ZR 232/98 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 7. August 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin befaßt sich mit der Beschaffung, Installation und Wartung von PC-Netzwerken für gewerblich tätige Kunden. Sie firmierte bis zu einer Ä nderung in der Revisionsinstanz unter "CompuNet Computer AG & Co. OHG". Die Beklagte, eine am 1. April 1990 gegründete und am 30. Mai 1990 in das Handelsregister eingetragene GmbH, vertreibt PC-Hard- und Software insbesondere für den Netzwerkbetrieb. Sie führt in ihrer Firma die Bezeichnung "ComNet".
Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens. Sie hat geltend gemacht, Rechtsnachfolgerin der 1985 in K. ansässig gewesenen "CompuNet Computer Vertriebs-GmbH" zu sein. Diese sei 1992 durch Verschmelzung mit mehreren anderen Gesellschaften der CompuNetGruppe in der "CompuNet DATA SERVICE Computer Vertriebs- und Beteiligungs -GmbH" aufgegangen, die 1994 mit ihr verschmolzen worden sei. Die Klägerin hat vorgetragen, bei "CompuNet" handele sich es um ein in Fachkreisen jedenfalls seit 1990 sehr bekanntes Kennzeichen. Zwischen den Bezeichnungen "CompuNet" und "ComNet" bestehe Verwechslungsgefahr. Diese sei durch eine 1993 erfolgte Gründung einer Filiale der Beklagten in F. noch erhöht worden. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zur Bezeichnung ihres Unternehmens die Firma "ComNet Computer im Netzwerk Vertriebs GmbH" zu verwenden; 2. hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zur Bezeichnung ihrer Filiale in F. , A. straße die vorstehende Firma zu verwenden. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat sich darauf berufen, eine Verwechslungsgefahr der Kennzeichen der Parteien bestehe nicht, weil die maßgeblichen Fachkreise daran gewöhnt seien, auf kleine Unterschiede in den Bezeichnungen zu achten und das Kennzeichen der Klägerin aufgrund der Verwendung der Bezeichnung "CompuNet" durch eine Vielzahl von Drittunternehmen geschwächt sei.
Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Hauptantrag verurteilt und ihr eine Umstellungsfrist von sechs Monaten eingeräumt. Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben (OLG Köln WRP 1998, 1109). Mit der Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs sowohl nach § 15 Abs. 2 und Abs. 4 MarkenG als auch nach § 16 UWG bejaht. Hierzu hat es ausgeführt, die Bezeichnung "CompuNet" sei schutzfähig. Sie sei aus den ersten Silben der Wörter "Computer" und "Netzwerk" neu gebildet und ohne weiteres geeignet, als namensmäßiger Hinweis und nicht nur zur Beschreibung einer Gattung zu wirken. Der Schutzfähigkeit der Bezeichnung stehe nicht entgegen, daß es sich nur um einen Teil der Firma der Klägerin handele. Die Bezeichnung der Klägerin sei prioritätsälter als diejenige der 1990 gegründeten Beklagten. Der Klägerin komme als Nachfolgerin der früheren "CompuNet Computer Vertriebs-GmbH" deren Priorität aus 1985 zugute. Zwischen den Kennzeichen "CompuNet" der Klägerin und "ComNet" der Beklagten bestehe Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft des klägerischen Kennzeichens, von einer erheblichen Nähe der beiderseitigen Geschäftsbereiche und großer Ä hnlichkeit der Kennzeichen der Parteien auszugehen.
Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht verwirkt. II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 2, § 5 Abs. 2, § 153 Abs. 1 MarkenG, § 16 Abs. 1 UWG zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , daß der Bezeichnung "CompuNet" in der Firma der Klägerin kennzeichenrechtlicher Schutz zukommt. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Bezeichnung "CompuNet" von Hause aus schutzfähig sei. Es hat dies damit begründet, daß es sich um ein aussprechbares Kunstwort handele, das als solches Phantasiegehalt besitze. Auch wer die Herkunft des Kennzeichens aus den ersten Silben der Wörter "Computer" und "Netzwerk" erkenne, werde nicht annehmen, damit solle die Gattung des Unternehmens beschrieben werden, sondern werde das neu zusammengesetzte Wort als Namen ansehen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Für einen Teil einer Firmenbezeichnung kann der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeichen i.S. des § 5 Abs. 2 MarkenG beansprucht werden, sofern es sich um einen unterscheidungsfähigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Ist dies zu bejahen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenbestandteil in Alleinstellung verwendet worden ist und ob sie sich im Verkehr durchgesetzt
hat (vgl. BGH, Urt. v. 28.1.1999 - I ZR 178/96, GRUR 1999, 492, 493 = WRP 1999, 523 - Altberliner, m.w.N.). Die Bezeichnung "CompuNet" stellt eine willkürliche Kombination zweier Wörter dar, die zwar beide beschreibend auf das Tätigkeitsgebiet der Klägerin hinweisen, die jedoch zu einem neuen Wort zusammengefaßt worden sind, das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der deutschen Sprache und der in der Computerbranche entwickelten Fachsprache fremd ist. Dem Firmenbestandteil kommt daher mangels beschreibender Verwendung namensmäßige Unterscheidungskraft zu. Zu Recht hat das Berufungsgericht aus diesem Grunde auch ein Freihaltebedürfnis an der Bezeichnung "CompuNet" verneint. Einem gewissen Freihalteinteresse der Allgemeinheit und der Mitbewerber an der Verwendung von Abkürzungen kann vielmehr dadurch Rechnung getragen werden, daß der Schutzbereich durch strenge Anforderungen an die Verwechslungsgefahr auf das erforderliche Maß eingeschränkt wird (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 166/98, GRUR 2001, 344, 345 = WRP 2001, 273 - DB Immobilienfonds). Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Bezeichnung der Klägerin fehle die notwendige Originalität. Eine besondere Originalität ist nicht Voraussetzung für die Annahme namensmäßiger Unterscheidungskraft; vielmehr reicht es aus, daß, wie im Streitfall, eine rein beschreibende Verwendung nicht festzustellen ist (vgl. BGH GRUR 1999, 492, 494 - Altberliner). Die Bezeichnung "CompuNet" ist auch geeignet, im Verkehr als Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin zu dienen. Denn diesem Teil der Gesamtfirma kommt im Gegensatz zu dem beschreibenden Zusatz "Computer" und der Angabe der Rechtsform "AG & Co. OHG" die namensmäßige Unterscheidungskraft zu.
2. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Firmenbestandteil "CompuNet" der Klägerin und der geschäftlichen Bezeichnung der Beklagten bejaht. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß zwischen dem wirtschaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete der Parteien, der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Klägerin und dem Ä hnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen eine Wechselwirkung besteht, die eine Berücksichtigung aller insoweit maßgebenden Umstände erfordert (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1996 - I ZR 149/94, GRUR 1997, 468, 470 = WRP 1997, 1093 - NetCom; BGH GRUR 1999, 492, 494 - Altberliner).
a) Das Berufungsgericht hat eine große Nähe der Geschäftsbereiche der Parteien angenommen. Es hat festgestellt, daß diese in derselben Branche tätig sind, vom Typ und vom Verwendungszweck identische Produkte anbieten und daß sich die Kundenkreise überschneiden. Diese Feststellungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und werden von der Revision auch hingenommen.
b) Mit Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem Firmenbestandteil der Klägerin komme durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. aa) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht eine von Haus aus nur geringe Kennzeichnungskraft der Firmenbezeichnung "CompuNet" der Klägerin angenommen, weil die Bezeichnung aus den beschreibenden Begriffen "Computer" und "Netzwerk" abgeleitet ist und dies für die ganz überwiegende Mehrheit der angesprochenen Verkehrskreise leicht erkennbar ist (vgl. hierzu BGH GRUR 1997, 468, 469 - NetCom).
bb) Dagegen kann der Annahme des Berufungsgerichts, die geringe Kennzeichnungskraft der Kennzeichnung der Klägerin werde durch die Verkehrsbekanntheit ihres Unternehmenskennzeichens ausgeglichen, nicht beigetreten werden. Die zu einer Verkehrsbekanntheit vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat angenommen, die CompuNet-Gruppe habe im Jahre 1994 mit über 20 Geschäftsstellen im Bundesgebiet einen Umsatz von 925 Mio. DM erwirtschaftet. Unter Berücksichtigung einer kontinuierlichen Geschäftsentwicklung sei auch schon für das Frühjahr 1990 von einer Verkehrsbekanntheit der klägerischen Kennzeichnung auszugehen, aus der eine mittlere Kennzeichnungskraft dieser Bezeichnung folge. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings auf das Frühjahr 1990 als maßgeblichen Kollisionszeitpunkt abgestellt, weil die Beklagte zu diesem Zeitpunkt die Benutzung ihres Zeichens aufgenommen hat (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 1.6.1989 - I ZR 152/87, GRUR 1989, 856, 857 f. = WRP 1990, 229 - Commerzbau ; BGHZ 138, 349, 354 f. - MAC Dog; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 15 Rdn. 45, § 14 Rdn. 184; zum Markenschutz vgl. auch Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 9 Rdn. 24). Das Berufungsgericht durfte seiner Entscheidung jedoch ohne Beweiserhebung nicht die von der Klägerin behaupteten Umsatzzahlen von 1994 zugrunde legen. Denn die Beklagte hatte diese bestritten (§ 286 ZPO). Das Berufungsgericht konnte aus der von ihm angenommenen wirtschaftlichen Bedeutung der Klägerin im Jahre 1994 auch nicht auf eine Verkehrsbekanntheit des Firmenbestandteils der Klägerin im Jahre 1990 sc hlie-
ßen. Zu Recht rügt die Revision, daß die Klägerin entgegen der Annahme des Berufungsgerichts eine kontinuierliche Geschäftsentwicklung nicht dargelegt habe, die einen Rückschluß vom Jahre 1994 auf die Verkehrsbekanntheit des Kennzeichens der Klägerin im Jahre 1990 erlaubte. Nach dem mit Schriftsatz vom 9. April 1996 vorgelegten Geschäftsbericht der Klägerin betrug der Jahresumsatz 1988/89 175 Mio. DM und steigerte sich über 340 Mio. DM im Geschäftsjahr 1989/90 auf 625 Mio. DM im Geschäftsjahr 1990/91. Dagegen hat die Klägerin mit weiterem Schriftsatz vom 2. September 1997 ihren Umatz für 1990 mit 92 Mio. DM, für das erste Halbjahr 1991 mit 43 Mio. DM und für 1991/92 mit 75 Mio. DM angegeben. Zudem leitet die Klägerin ihre Priorität aus der 1992 mit der Unternehmensgruppe verschmolzenen "CompuNet Computer Vertriebs-GmbH" ab. Zu deren Verkehrsbekanntheit für den Kollisionszeitpunkt 1990 sind vom Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Gleiches gilt für eine Benutzung der Firmenbezeichnung "CompuNet" durch andere Gesellschaften der Unternehmensgruppe im Jahre 1990. Ist eine Verkehrsbekanntheit des Unternehmenskennzeichens der Klägerin im Jahre 1990 aber nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, ist für die Revisionsinstanz von einer nur geringen Kennzeichnungskraft des Klagekennzeichens zum Kollisionszeitpunkt im Jahre 1990 auszugehen. cc) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß die Kennzeichnungskraft der von der Klägerin verwandten Bezeichnungen nicht durch Drittkennzeichen geschwächt ist. Eine solche Schwächung, die einen Ausnahmetatbestand darstellt, setzt voraus, daß die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Branchen oder Waren und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichnungen im Ä hnlich-
keitsbereich zu bewirken (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.1982 - I ZR 58/80, GRUR 1982, 420, 422 - BBC/DDC; Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 102/88, GRUR 1990, 367, 368 - alpi/Alba Moda; Urt. v. 17.1.1991 - I ZR 117/89, GRUR 1991, 472, 474 = WRP 1991, 387 - Germania). Diese Voraussetzungen hat die Beklagte, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht dargelegt. Der Umfang der Tätigkeit der Drittfirmen und die Bekanntheit der Kennzeichnungen am Markt sind nicht im einzelnen dargestellt. Allein die Anzahl der von der Beklagten angeführten Drittzeichen reicht nicht aus zur Darlegung einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der klägerischen Bezeichnung. Ohne konkreten Sachvortrag waren die von der Beklagten angebotenen Beweise, wonach die Drittfirmen einen Geschäftsumfang erreichten, der demjenigen der Klägerin entspricht, vom Berufungsgericht auch nicht zu erheben.
c) Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Firmenbestandteile in klanglicher Hinsicht bejaht. Es ist von einer großen Ä hnlichkeit der Kollisionszeichen ausgegangen und hat dies damit begründet, daß das Fehlen der mittleren Silbe des Kennzeichens "CompuNet" bei der Bezeichnung "ComNet" der Beklagten dem Verkehr kaum auffalle, weil es sich um eine sehr kurze, nur aus zwei Buchstaben bestehende, unauffällige Silbe handele. Zudem werde der Verkehr nicht nur bei "CompuNet", sondern auch bei "ComNet" die Herkunft aus den beschreibenden Begriffen "Computer" und "Netzwerk" erkennen und der mittleren Silbe des klägerischen Kennzeichens die weitaus geringste Beachtung schenken. Dem kann nicht beigetreten werden. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist, da die Bestandteile der Firmierung der Beklagten "Computer im Netzwerk Vertriebs GmbH" rein beschreibende Begriffe und die Angabe der Rechtsform sind, allein auf die Firmenbestandteile der Parteien "Com-
puNet" und "ComNet" abzustellen. Maßgeblich ist dabei der klangliche Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Firmenbestandteile (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1976 - I ZR 69/74, GRUR 1976, 356, 357 - Boxin). Denn es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, daß der Verkehr ein Kennzeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen, wie es ihm bei der konkreten Verwendung entgegentritt, aufnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Dieser Grundsatz gilt auch für den Schutz von Unternehmenskennzeichen (vgl. BGHZ 130, 276, 283 f. - Torres). Das Berufungsgericht hat - erfahrungswidrig - der mittleren Silbe "pu" des Klagekennzeichens bei der Beurteilung einer Zeichenähnlichkeit in klanglicher Hinsicht nicht die notwendige Bedeutung beigemessen. Der Einfluß von Silben in der Wortmitte auf den klanglichen Gesamteindruck ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 341). Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die in der Mitte des Wortes "CompuNet" stehende Silbe sich an unauffälliger Stelle befindet. Im Streitfall prägt auch die mittlere Silbe "pu" des Klagekennzeichens dessen klanglichen Gesamteindruck mit. Die Vokalfolge der Kollisionszeichen, der bei der Beurteilung des klanglichen Gesamteindrucks eine besondere Bedeutung zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.1962 - I ZR 15/61, GRUR 1962, 522, 523 - Ribana), weicht voneinander ab. Ungeachtet der Betonung wird der Vokal der zweiten Silbe des klägerischen Kennzeichens lang gesprochen, weil diese Silbe ebenso wie die mittlere Silbe des Wortes "Computer" ausgesprochen wird. Zudem weist das Klagekennzeichen drei Silben auf, während das Kollisionszeichen nur aus zwei Silben besteht.
Bei dem Kennzeichen der Klägerin kommt daher der zweiten Silbe "pu", die in dem Firmenbestandteil der Beklagten fehlt, bei der Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks ein maßgebliches Gewicht zu. Angesichts einer nur geringeren Kennzeichnungskraft des Klagekennzeichens , von der für die Revisionsinstanz auszugehen ist, ist danach die Annahme einer Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht erfahrungswidrig.
d) Das Berufungsgericht wird danach zu der von der Klägerin geltend gemachten gesteigerten Kennzeichnungskraft ihres Unternehmenskennzeichens weitere Feststellungen zu treffen haben (vgl. oben unter II. 2. b bb). Es wird dabei zu beachten haben, daß im Streitfall trotz bestehender Branchenidentität eine deutliche Steigerung der von Haus aus nur geringen Kennzeichnungskraft der Firmenbezeichnung "CompuNet" der Klägerin erforderlich ist, um eine Verwechslungsgefahr nach § 15 Abs. 2 MarkenG, § 16 UWG bejahen zu können, da angesichts der vorstehenden Ausführungen jedenfalls nicht von einer großen Zeichenähnlichkeit ausgegangen werden kann. Der Verkehr ist in der Branche der Parteien an die häufige Verwendung beschreibender Begriffe gewöhnt und achtet deshalb auch auf geringfügige Abweichungen bei den Firmenbezeichnungen. Zudem besteht ein Interesse des Verkehrs, aus den beschreibenden Begriffen "Computer" und "Netzwerk" Firmenkennzeichnungen zu bilden, dem im Streitfall durch strenge Anforderungen an die Verwechslungsgefahr Rechnung zu tragen ist (vgl. auch BGH GRUR 2001, 344, 345 - DB Immobilienfonds). 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Klägerin Rechtsnachfolgerin der 1985 in K. ansässig gewesenen "CompuNet Computer Vertriebs-GmbH" geworden ist und ihr deshalb die Priorität des Firmenbe-
standteils "CompuNet" gegenüber dem Unternehmenskennzeichen der Beklagten nach § 6 Abs. 1, Abs. 3 i.V. mit § 5 Abs. 2 MarkenG zukommt. Ohne Erfolg rügt die Revision, aus den vorgelegten Handelsregisterauszügen ergebe sich nicht der Eintragungszeitpunkt der "CompuNet Computer Vertriebs-GmbH" in K. sowie die Rechtsnachfolge der früheren Klägerin, der "CompuNet Computer Vertriebs-GmbH" mit Sitz in H. , sowie die Identität mit der im Handelsregisterauszug des Amtsgerichts E. angeführten H. Gesellschaft. Daß die in K. ansässig gewesene Gesellschaft seit 1985 unter "CompuNet Computer Vertriebs-GmbH" firmierte und die frühere Klägerin deren Rechtsnachfolgerin war, ergibt sich jedoch aus dem mit Schriftsatz vom 7. November 1994 erneut vorgelegten Handelsregisterauszug des Amtsgerichts K. HRB . Die Identität der früheren Klägerin mit der im Handelsregisterauszug des Amtsgerichts E. angeführten H. Gesellschaft folgt aus der Angabe der Handelsregisternummer , die auch in dem Verschmelzungsvertrag vom 8. April 1994 angeführt ist. Mit Recht hat das Berufungsgericht diese Vorgänge als unstreitig angesehen, nachdem die Klägerin in der Berufungsinstanz hierauf hingewiesen hat und die Beklagte dem nicht (mehr) entgegengetreten ist. 4. Erfolglos bleiben die Angriffe der Revision auch, soweit sie sich dagegen richten, daß das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch nicht als verwirkt angesehen hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß für eine Verwirkung gegenüber einem kennzeichenrechtlichen Unterlassungsanspruch nach § 21 Abs. 4 MarkenG i.V. mit § 242 BGB erforderlich ist, daß durch eine
länger andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Kennzeichnung ein Zustand geschaffen ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muß und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.1988 - I ZR 227/86, GRUR 1988, 776, 778 = WRP 1988, 665 - PPC; Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 607 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel). Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung der Zeugen S. und St. eine Kenntnis der Rechtsvorgängerin der Klägerin oder mit ihr verbundener Unternehmen verneint. Es ist dabei der Aussage des Zeugen S. , wonach die Klägerin im Frühjahr 1990 Kenntnis von der Firmierung der Beklagten gehabt haben soll, aufgrund der Gesamtumstände und der Aussage des Zeugen St. nicht gefolgt. Diese Beweiswürdigung steht mit den allgemein anerkannten Beweisregeln und den Denkgesetzen in Einklang. Revisible Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Vielmehr begibt sie sich mit ihren Rügen auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Beweiswürdigung. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe auch darauf abgestellt , daß die Beklagte keine weiteren Zeugen benannt habe, handelte es sich nur um eine zusätzliche, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nicht tragende Erwägung, auf die es daher nicht entscheidend ankommt. Nicht zu beanstanden ist schließlich auch, daß das Berufungsgericht im Streitfall eine Verwirkung ohne Kenntnis der Rechtsvorgängerin der Klägerin verneint hat. Ohne Kenntnis der Klägerin konnte die Beklagte unter den hier gegebenen Umständen bei dem Zeitraum von vier Jahren zwischen der Benutzungsaufnahme und der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nicht von einer Verwirkung ausgehen.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher
32
Das Berufungsgericht hat der Bezeichnung „Haus & Grund“ eine noch ausreichende originäre Unterscheidungskraft zugesprochen; sie sei nicht rein beschreibender Natur, sondern habe einen mehrdeutigen Inhalt, so dass sich nicht unmittelbar auf das Tätigkeitsfeld des Klägers schließen lasse. Damit sei die Bezeichnung als individueller Herkunftshinweis geeignet. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Einem als Schlagwort verwendeten Namensbestandteil kann kennzeichnungsrechtliche Unterscheidungskraft von Haus aus zugesprochen werden, wenn er ohne weiteres geeignet ist, bei der Verwendung im Verkehr als Name des Unternehmens zu wirken (BGH, Urt. v. 21.2.2002 – I ZR 230/99, GRUR 2002, 898 = WRP 2002, 1066 – defacto; Urt. v. 22.7.2004 – I ZR 135/01, GRUR 2005, 262, 263 = WRP 2005, 338 – soco.de). Die Anforderungen an die Unterscheidungskraft dürfen dabei nicht überspannt werden. Eine besondere Originalität, etwa durch eigenartige Wortbildung oder eine Heraushebung aus der Umgangssprache, ist nicht Voraussetzung für die Annahme der Unterscheidungskraft. Vielmehr reicht es aus, dass eine bestimmte beschreibende Verwendung nicht festzustellen ist (BGH, Urt. v. 28.1.1999 – I ZR 178/96, GRUR 1999, 492, 494 = WRP 1999, 523 – Altberliner).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 136/99 Verkündet am:
30. Januar 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 30. Januar 2003 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Das Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2001 wird aufrechterhalten.
Dem Kläger werden die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger, ein eingetragener Verein, betreibt seit dem 1. Januar 1995 im Auftrag der Stadt München die überregionale Jugendkultureinrichtung "Festspielhaus" in München. Seit dieser Zeit tritt der Kläger mit Werbeanzeigen für seine Veranstaltungen in Münchener Zeitungen hervor. Er ist Inhaber der Marke Nr. 2 052 697 "FESTSPIELHAUS MÜNCHEN - KOBOLD e.V.", eingetragen am 22. Dezember 1993 für die Dienstleistungen "Betrieb eines Veran-
staltungsortes und -raumes in München mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen Fest, Theater, Tanz, Musik, Spiel, Ausstellungen, Film /Video-Produktion und -vorführung sowie Bewirtung von Gästen zu planen, organisieren und durchzuführen". Er ist des weiteren Inhaber der nachfolgend abgebildeten Wort-/Bildmarke Nr. 397 30 568, eingetragen am 19. August 1997 für die Dienstleistungen "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Betrieb eines Veranstaltungsortes und -raumes mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen ... " (es folgen ähnliche Angaben wie bei der Marke Nr. 2 052 697)

Der Beklagte wurde von der "Reactorhalle und C. -Gesellschaft" gegenüber dem Kreisverwaltungsreferat München für Veranstaltungen jeweils freitags und samstags, und zwar für die Samstage erstmals ab 10. Mai 1997, für die Freitage ab 25. Juni 1997, in der Reactorhalle als Veranstalter benannt.
In Anzeigen in der Programmzeitschrift "I. München", auf Handzetteln und auf großen Plakaten wurde von Mai bis August 1997 für insgesamt 14 Veranstaltungen im Reactor, D. straße 33, unter der Bezeichnung "Festspielhaus" oder "Festspielhaus D. straße 33", später, bis ins Jahr 1998 hinein, auch unter der Bezeichnung "Schwabinger Festspielhaus" geworben.

Der Kläger hat darin eine Verletzung seiner Markenrechte und eines Rechts an der Bezeichnung "Festspielhaus", die er seit geraumer Zeit als Unternehmenskennzeichen benutzt habe, gesehen und geltend gemacht, der Beklagte sei für die Werbemaßnahmen verantwortlich, da er gegenüber dem Kreisverwaltungsreferat als Veranstalter gemeldet worden sei. Er hat Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Festspielhaus" in Alleinstellung und in Kombination mit anderen Wort- und Bildbestandteilen, insbesondere in der Form "Schwabinger Festspielhaus", sowie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Bei der Bezeichnung "Festspielhaus" handele es sich um einen nicht schutzfähigen und freihaltungsbedürftigen Begriff, der auch als Unternehmenskennzeichen nicht unterscheidungskräftig sei.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt.
Die Berufung ist im wesentlichen erfolglos geblieben, jedoch ist im Umfang einer teilweisen Klagerücknahme die Unterlassungsverurteilung hinsichtlich der Wörter "/oder in Kombination mit anderen Wort- und/oder Bildbestandteilen" entfallen und die Verurteilung zur Auskunftserteilung sowie die Schadensersatzfeststellung auf die Zeit ab dem 10. Mai 1997 beschränkt worden.
Auf die dagegen gerichtete Revision des Beklagten hat der Senat durch Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2001 das Urteil des Berufungsgerichts im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung hat er auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Landgerichts weiter abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen (BGH GRUR 2002, 814 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus).
Mit seinem Einspruch beantragt der Kläger, unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Revision des Beklagten zurückzuweisen. Der Beklagte beantragt , das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Entscheidungsgründe:


Das Versäumnisurteil wird aufrechterhalten.
I. In dem Versäumnisurteil ist der Senat davon ausgegangen, daß eine Markenverletzung durch den Beklagten nicht gegeben sei. Es fehle schon an der Grundvoraussetzung für deren Annahme, nämlich einer Verwendung der angegriffenen Bezeichnung als Marke zur Unterscheidung der in Frage stehenden Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen. Es sei aber auch eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu verneinen. Des weiteren stehe die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG der Annahme einer Markenverletzung entgegen.
II. 1. Die Rügen der Revisionserwiderung gegen die Verneinung der Ansprüche aus den eingetragenen Marken können schon deshalb keinen Erfolg haben, weil eine Markenverletzung jedenfalls wegen Fehlens einer Verwechs-
lungsgefahr zu verneinen ist. Der Senat ist davon ausgegangen, daß beide Klagemarken in ihrem Gesamteindruck nicht von dem Bestandteil "Festspielhaus" geprägt seien. Die komplexe Wortmarke enthalte mehrere kennzeichnende Bestandteile, die vom Verkehr nach der allgemeinen Lebenserfahrung so aufgenommen würden, wie sie ihm entgegenträten, so daß sie gleichermaßen den Gesamteindruck der Marke bestimmten, ohne daß der Bestandteil "Festspielhaus", der dem Verkehr weniger kennzeichnend als vielmehr den Ort der Erbringung der fraglichen Dienstleistungen beschreibend erscheinen werde , prägend hervortrete.
Hiergegen wendet sich der Kläger in der Revisionserwiderung mit der Begründung, die angesprochenen Verkehrskreise hätten von einem "Festspielhaus" konkrete Vorstellungen etwa im Sinne eines Theaters, in dem Festspiele stattfänden. Diesen Vorstellungen entsprächen die Örtlichkeiten nicht, an denen der Kläger seine Veranstaltungen durchführe. Für die von ihm angebotenen und eingetragenen Dienstleistungen könne nicht von einer freihaltungsbedürftigen Angabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausgegangen werden. Dem kann nicht beigetreten werden.
Der Kläger hat seine Klage auf die für ihn eingetragenen Marken gestützt , die u.a. für die Dienstleistungen "Betrieb eines Veranstaltungsortes und -raumes in München mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen Fest, Theater, Tanz, Musik, Spiel, Ausstellungen, Film-/Video-Produktion und -vorführung sowie Bewirtung von Gästen zu planen, organisieren und durchzuführen" eingetragen sind. Anhaltspunkte dafür, daß hierunter nur Veranstaltungen verstanden werden müßten, die keinesfalls in Theatern oder sonstigen Örtlichkeiten stattfinden, die dem vom Kläger herangezogenen Begriffsinhalt
entsprechen, sind nicht ersichtlich. Der Schutz der Marken erstreckt sich vielmehr auf die genannten Veranstaltungen jeder Art. Deshalb ist davon auszu- gehen, daß der Begriff "Festspielhaus" als beschreibende Angabe freihaltungsbedürftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist, so daß aus Rechtsgründen von einer Prägung des Gesamteindrucks der Klagemarken durch ihren jeweiligen Bestandteil "Festspielhaus" nicht ausgegangen werden kann.
Da demnach zwischen den Klagemarken und den angegriffenen Bezeichnungen nur eine geringe Markenähnlichkeit besteht und die Klagemarken allenfalls über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügen, scheidet eine Verwechslungsgefahr auch dann aus, wenn von einer Identität der Dienstleistungen, für die die Bezeichnungen verwendet werden, auszugehen ist.
2. In dem Versäumnisurteil hat der Senat ausgeführt, daß sich die geltend gemachten Ansprüche auch nicht aus §§ 5, 15 MarkenG wegen der Verletzung eines für den Kläger geschützten Unternehmenskennzeichens "Festspielhaus" oder einer Kombination dieser Bezeichnung mit anderen Angaben ergäben. Die Einwände, die der Kläger hiergegen mit der Revisionserwiderung erhebt, greifen nicht durch.

a) Soweit der Kläger ein Recht aus einer besonderen Geschäftsbezeichnung "Festspielhaus" geltend macht, fehlt es an deren originärer Schutzfähigkeit. Der Begriff "Festspielhaus" ist für Dienstleistungen im Zusammenhang mit kulturellen Darbietungen, wie sie zum Gegenstand der Tätigkeit des Klägers gehören, beschreibend und deshalb nicht unterscheidungskräftig. Der Kläger beschäftigt sich im wesentlichen mit kulturellen Darbietungen im weite-
sten Sinne, wie sie auch im Dienstleistungsverzeichnis der Klagemarken ent- halten sind. Die Revisionserwiderung macht zwar geltend, daß gerade die Art der vom Kläger angebotenen Dienstleistungen den Verkehr von der naheliegenden Annahme wegführten, die Bezeichnung "Festspielhaus" werde vom Kläger im sprachüblichen Sinn einer Angabe des Veranstaltungsorts benutzt. Hiervon kann indessen nicht ausgegangen werden.
Die Revisionserwiderung verweist in diesem Zusammenhang mit einer Gegenrüge auf das Vorbringen des Klägers, wonach er keine Opern- oder sonstigen Festspiele, sondern Veranstaltungen ganz anderer Art anbiete. Nach dem Klagevortrag handelt es sich dabei um Schauspielveranstaltungen mit Elementen aus Kabarett, Satire, Commedia dell'arte, Improvisationstheater, Variéte sowie Inszenierungen mit Beteiligung des Publikums. Doch auch für solche Veranstaltungen ist die Bezeichnung "Festspielhaus" als Angabe des Ortes der Darbietung beschreibend. Zwar erbringt der Kläger darüber hinaus auch weitere Dienstleistungen, die auf anderen kulturellen Gebieten liegen und für die die Bezeichnung "Festspielhaus" nicht unbedingt das Verständnis einer Ortsangabe nahelegt. Dem Klägervortrag ist jedoch nicht zu entnehmen, daß die dem Theaterbereich zuzurechnenden Tätigkeiten dabei derart in den Hintergrund treten, daß der Verkehr die Bezeichnung "Festspielhaus" nicht mehr als Ortsangabe für die Theaterveranstaltungen, sondern als eine eigenständige Bezeichnung der anderen Angebote versteht.

b) Der Kläger kann für seine Bezeichnung auch nicht den Schutz einer Etablissementbezeichnung beanspruchen, also einer besonderen Geschäftsbezeichnung mit begrenztem örtlichen Schutzbereich. Denn auch insoweit müßte es sich entweder um eine unterscheidungskräftige Bezeichnung han-
deln, die ihrer Natur nach geeignet ist, für den Verkehr wie ein Name zu wirken (BGHZ 11, 214, 216 - KfA; BGH, Urt. v. 7.7.1976 - I ZR 113/75, GRUR 1977, 165, 166 - Parkhotel), oder um eine Bezeichnung, die Verkehrsgeltung genießt (§ 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).
Dem Begriff "Festspielhaus" kommt auch als Etablissementbezeichnung nicht die notwendige Unterscheidungskraft zu. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, daß auch landläufigen Wörtern Unterscheidungs- und Namensfunktion zugebilligt werden kann, wenn sie zu einem in der Umgangssprache unüblichen Gesamtbegriff kombiniert werden (BGH GRUR 1977, 165, 166 - Parkhotel). Von einer solchen Konstellation kann aber im Streitfall nicht ausgegangen werden; denn "Festspielhaus" ist bereits ein landläufiger Begriff, der dem Verkehr als Ort der Darbietung künstlerischer Leistungen geläufig ist und dem daher - auch als Etablissementbezeichnung - keine namensmäßige Unterscheidungskraft zukommt.
Die Revisionserwiderung macht zwar mit einer weiteren Gegenrüge geltend, die Bezeichnung "Festspielhaus" sei den angesprochenen Verkehrskreisen nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Klägers "auch bekannt". Diesem Vorbringen lassen sich jedoch mangels hinreichend konkreter Angaben zur Bekanntheit und zu den maßgeblichen Verkehrskreisen die Voraussetzungen der Verkehrsgeltung nicht entnehmen, bei deren Vorliegen sich auch originär nicht schutzfähige Bezeichnungen für den Kennzeichenschutz nach §§ 5, 15 MarkenG qualifizieren können.
3. Schließlich bezieht sich die Revisionserwiderung auch erfolglos darauf , daß der Kläger seine Ansprüche in der Klageschrift auch auf §§ 1, 3 UWG
gestützt habe. Diesem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, auf welchen konkreten Sachverhalt diese Ansprüche gestützt werden. Den Ausführungen des Klägers in der Klageschrift kann hierfür kein maßgeblicher Vortrag entnommen werden.
III. Danach war das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten und waren dem Kläger die weiteren Verfahrenskosten aufzuerlegen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 69/02 Verkündet am:
16. Dezember 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Literaturhaus
BGB §§ 12, 276 Fa a.F. (c.i.c.)

a) Der Bezeichnung "Literaturhaus e.V." fehlt die originäre Unterscheidungskraft
für einen auf den Gebieten der Förderung der Literatur und des Buchwesens
sowie der bildenden Kunst und der neuen Medien tätigen Verein. Für den
Schutz als Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2 MarkenG und als
Name nach § 12 BGB ist daher Verkehrsgeltung der Bezeichnung erforderlich.

b) Wer auf eine Anfrage, einen Internet-Auftritt unter einem bestimmten Domain
-Namen zu erstellen, diesen für sich registrieren läßt, kann unter dem
Gesichtspunkt einer gezielten Behinderung eines Mitbewerbers nach § 4
Nr. 10 UWG und eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen zur Unterlassung
der Verwendung der Domain-Namen und zur Einwilligung in die Löschung
der Registrierungen verpflichtet sein.
BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004 - I ZR 69/02 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 15. November 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger, ein seit 1986 eingetragener Verein mit Sitz in H. , hat den Namen "Literaturhaus e.V.". Er richtet in H. literarische und kulturelle Veranstaltungen - teilweise gegen Entgelt - aus. Vergleichbare Vereinigungen sind auch in anderen Städten entstanden. Sie treten im Einvernehmen mit dem Kläger unter der Bezeichnung "Literaturhaus" in Verbindung mit dem jeweiligen Städtenamen auf.

Der Kläger und weitere in anderen Städten unter "Literaturhaus" auftretende Veranstaltungsforen befaßten sich seit Ende 1998 mit ihrem Internet-Auftritt unter der gemeinsamen Domainadresse "www.literaturhaus.de". Der Beklagte , der Unternehmen zu Marketingkonzepten berät, sollte die Internetseite einrichten. Die geplante Zusammenarbeit kam nicht zustande, weil sich der Kläger und die vier in F. , K. , B. und M. ansässigen Veranstaltungsforen im März 2000 entschlossen, das Internet-Projekt selbst zu betreuen. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte sich den Domain-Namen "www.literaturhaus.de" registrieren lassen und den Aufbau eines eigenen Literaturforums unter dieser Internet-Adresse begonnen. Mittlerweile verfügt der Beklagte auch über die Domain-Namen "literaturhaus.com", "literaturhaus.org" und "literaturhaus.net".
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, sein Recht an dem Namen "Literaturhaus e.V." werde durch die Internet-Adressen des Beklagten verletzt.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen,
I. es zu unterlassen, die Bezeichnungen "literaturhaus.de", "literaturhaus.com" , "literaturhaus.org" und "literaturhaus.net" als Domain -Namen im Internet für eine auf den Beklagten registrierte Homepage oder auf sonstige Weise im geschäftlichen Verkehr in Deutschland zu benutzen oder benutzen zu lassen;
II. gegenüber dem Provider des Beklagten und der Vergabestelle DENIC eG Domain Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft,
Wiesenhüttenplatz 26, 60329 Frankfurt/Main, in die Freigabe des auf den Beklagten registrierten Domain-Namen "literaturhaus.de" (Administrativkontakt: H. ) einzuwilligen;
III. gegenüber dem Provider des Beklagten und der Vergabestelle Network Solutions, Inc. 505 Huntmar Park Drive, Herndon, VA 20170, USA, in die Freigabe der Domains "literaturhaus.com", "literaturhaus.net" und "literaturhaus.org" einzuwilligen.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, die Bezeichnung "Literaturhaus" sei als beschreibende Angabe ohne Unterscheidungskraft. Es sei seine Idee gewesen, ein Portal unter der Internet-Adresse "literaturhaus.de" zu entwickeln, weshalb er sich die entsprechenden DomainNamen habe reservieren lassen.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG München GRUR-RR 2002, 109).
Mit seiner Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Ansprüche des Beklagten nach §§ 12, 1004 BGB bejaht und hierzu ausgeführt:
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte sei auch hinsichtlich der in den USA registrierten Internet-Adressen gegeben. Diese seien in Deutschland abrufbar.
Dem Kläger stehe als Träger des Namens "Literaturhaus e.V." auch als juristischer Person Namensschutz zu. Über originäre Namensfunktion verfüge die Angabe "Literaturhaus e.V.", weil sie geeignet sei, ihren Träger unterscheidungskräftig zu bezeichnen. Die für sich nicht unterscheidungskräftigen Wörter "Literatur" und "Haus" seien in sprachunüblicher Weise zusammengeführt und in dieser Zusammensetzung einprägsam. Hinzu käme, daß die Bezeichnung üblicherweise an jedem Ort nur einmal benutzt werde. Mit Ingebrauchnahme der Bezeichnung habe der Schutz begonnen und sei auch nicht deshalb entfallen, weil es in einer größeren Zahl von Städten "Literaturhäuser" mit einer gleichen Zielsetzung gebe, wie sie derjenigen des Klägers entspreche.
Durch die Registrierungen sowie die Verwendung der Internet-Adressen mache der Beklagte von dem Namen des Klägers Gebrauch. Hierdurch würden schutzwürdige Interessen des Klägers verletzt. Ein nicht unerheblicher Teil der Internet-Benutzer werde die Domain-Namen des Beklagten mit dem Kläger und den in anderen Städten etablierten gleichnamigen Veranstaltungsforen in Verbindung bringen. Es bestehe zumindest die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung und es werde der unrichtige Eindruck hervorgerufen, der Kläger oder ein Zusammenschluß deutschsprachiger Literaturhäuser habe dem Beklagten den Gebrauch gestattet. Für nicht unerhebliche Teile des Verkehrs, die die Verwendung des Namens durch den Beklagten als Hinweis auf den Kläger auffaßten, bestehe Verwechslungsgefahr. Entweder gingen diese Verkehrskreise von einer Identität der Namensträger oder personellen bzw. organisatorischen Zusammenhängen oder der Zustimmung des Namensträgers aus. Eine Verletzung der Interessen des Klägers i.S. von § 12 BGB liege auch deshalb vor, weil dieser
gehindert werde, gleichnamige Internet-Adressen für sich registrieren zu lassen, und ein berechtigtes Interesse des Beklagten nicht ersichtlich sei, die DomainNamen zu behalten. Der Beklagte sei auch verpflichtet, auf die in Deutschland und in den USA registrierten Domain-Namen zu verzichten.
II. Die Revision ist begründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Benutzung und Einwilligung in die Freigabe der mit "literaturhaus" gebildeten Domain-Namen des Beklagten aus Namens- oder Kennzeichenrecht nicht zu. Ob der Kläger die geltend gemachten Ansprüche gegen den Beklagten aus §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG oder aus culpa in contrahendo herleiten kann, wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu prüfen haben.
1. Im Streitfall kann dahinstehen, ob sich der vom Kläger geltend gemachte Schutz gegen die Verwendung der Domain-Namen des Beklagten nach §§ 5, 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG oder nach § 12 BGB richtet. Denn es sind weder die Voraussetzungen einer Kennzeichenverletzung nach dem Markengesetz noch einer Namensverletzung gemäß § 12 BGB gegeben.
Die Entstehung des Schutzes von Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2 MarkenG setzt voraus, daß der Zeicheninhaber am geschäftlichen Verkehr teilnimmt, was auch bei einem gemeinnützigen Verein in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.1953 - IV ZR 176/52, GRUR 1953, 446, 447; Urt. v. 23.1.1976 - I ZR 95/75, GRUR 1976, 370, 371 = WRP 1976, 235 - Lohnsteuerhilfevereine ; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 5 Rdn. 20). Das Berufungsgericht hat jedoch zu der Frage, ob der Kläger sich im geschäftlichen Verkehr i.S. des § 5 MarkenG betätigt, keine Feststellungen getroffen.
2. Ein Unterlassungsanspruch nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und Abs. 4 MarkenG steht dem Kläger jedenfalls deshalb nicht zu, weil die Bezeichnung "Literaturhaus e.V." von Hause aus nicht unterscheidungskräftig ist und auch keine Verkehrsgeltung erlangt hat.

a) Der originäre Schutz eines Unternehmenskennzeichens setzt neben seiner Benutzung voraus, daß es über namensmäßige Unterscheidungskraft verfügt (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 816 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus I; Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 79/01, GRUR 2004, 514, 515 = WRP 2004, 758 - Telekom). Daran fehlt es entgegen der Annahme des Berufungsgerichts bei der Bezeichnung "Literaturhaus e.V.". Der Bezeichnung "Literaturhaus" kommt keine Unterscheidungskraft zu. Der Kläger ist auf den Gebieten der Förderung der Literatur und des Buchwesens sowie der bildenden Kunst und der neuen Medien tätig und unterhält ein Literaturhaus. Die Bezeichnung "Literaturhaus" benennt diesen Tätigkeitsbereich des Klägers durch die Zusammenfügung der beschreibenden Wörter "Literatur" und "Haus", ohne daß durch die bloße Zusammenfügung der Wörter der beschreibende Charakter der Wortkombination verlorengeht (vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.2.2004 - C-265/00, GRUR 2004, 680, 681 Tz. 39 = MarkenR 2004, 111 - BIOMILD; vgl. ferner BGH, Urt. v. 12.6.1986 - I ZR 70/84, GRUR 1988, 319, 320 = WRP 1986, 671 - VIDEO-RENT; Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 6/03, GRUR 2003, 1050 f. = WRP 2003, 1429 - Cityservice). Anders als das Berufungsgericht meint, handelt es sich auch nicht um eine einprägsame Neubildung nicht unterscheidungskräftiger Wörter, sondern um die Beschreibung des Tätigkeitsbereichs, wie dies üblicherweise in der Kombination mit dem Wort "Haus" anzutreffen ist (z.B. Möbelhaus , Musikhaus, Autohaus, Festspielhaus, Schuhhaus).

b) Ohne originäre Unterscheidungskraft kann die Bezeichnung des Klägers Schutz als Unternehmenskennzeichen nur beanspruchen, wenn sie Ver-
kehrsgeltung erlangt hat (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.2003 - I ZR 136/99, BGH-Rep 2003, 1091, 1092 - Festspielhaus II; BGH GRUR 2004, 514, 515 - Telekom).
Eine Verkehrsgeltung der Bezeichnung "Literaturhaus e.V.", mit der sich das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht befaßt hat, hat der Kläger nicht konkret vorgetragen. Soweit die Revisionserwiderung darauf verweist, der Kläger habe geltend gemacht, in den angesprochenen literaturinteressierten Verkehrskreisen unter dem Namen "Literaturhaus" bekannt zu sein, reicht dieser lediglich pauschal gehaltene Vortrag für die Darlegung der Voraussetzungen der Verkehrsgeltung des Vereinsnamens des Klägers nicht aus. Auf die Bekanntheit von weiteren Literaturhäusern in anderen Städten kann sich der Kläger nicht berufen.
3. Der Unterlassungsanspruch steht dem Kläger auch nicht nach § 12 i.V. mit § 57 BGB zu. Der Schutz des Namensrechts nach dieser Vorschrift setzt ebenfalls namensmäßige Unterscheidungskraft der Bezeichnung von Hause aus (vgl. BGH, Urt. v. 10.4.1970 - I ZR 121/68, GRUR 1970, 481, 482 = WRP 1970, 271 - Weserklause) oder Verkehrsgeltung voraus (vgl. BGH GRUR 1953, 446, 447; BGHZ 43, 245, 253; 155, 273, 278 - maxem.de). Daran fehlt es im Streitfall (vgl. Abschn. II 2).
4. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden.
Das Berufungsgericht hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klageanträge wegen eines Wettbewerbsverstoßes oder unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen begründet sind. Diese Prüfung wird das Berufungsgericht nunmehr vorzunehmen haben.

a) Der Kläger hat in der Registrierung der vier jeweils mit "Literaturhaus" gebildeten Domain-Namen durch den Beklagten eine gezielte Behinderung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG gesehen. Zwar ist es regelmäßig nicht als unlauter i.S. von § 3 UWG anzusehen, wenn ein Anbieter sich einen beschreibenden Begriff als Domain-Namen eintragen läßt, an dessen Verwendung als Internetadresse auch Mitbewerber interessiert sind (vgl. BGHZ 148, 1, 5 ff. - Mitwohnzentrale.de ). Im Streitfall kann sich eine gezielte Behinderung des Klägers allerdings aus dem Umstand ergeben, daß der Beklagte mehrere, mit dem Namen des Klägers bis auf den Zusatz "e.V." gleichlautende Namen mit unterschiedlichen Top-Level-Domains für sich hat registrieren lassen (vgl. BGHZ 148, 1, 12 - Mitwohnzentrale.de; Harte/Henning/Omsels, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 72 und 74; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 10.95; Fezer/Götting, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 101).

b) Dem Kläger können der begehrte Unterlassungsanspruch und die auf Einwilligung in die Löschung gerichteten Beseitigungsansprüche auch wegen eines Verschuldens des Beklagten bei Vertragsverhandlungen (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB) zustehen. Dies ist der Fall, wenn die Planung und die Idee des Internet -Auftritts, wie der Kläger unter Beweisantritt behauptet und der Beklagte bestritten hat, nicht vom Beklagten, sondern vom Kläger und weiteren in anderen Städten unter "Literaturhaus" auftretenden Veranstaltungsforen stammten und der Beklagte nur den Auftrag zur Umsetzung des Konzepts erhielt. Mit der Aufnahme des geschäftlichen Kontakts der Parteien zur Umsetzung des Internet -Auftritts wäre der Beklagte in diesem Fall verpflichtet gewesen, auf die ihm anvertrauten Interessen des Klägers Rücksicht zu nehmen (vgl. BGHZ 60, 221, 223 f.). War nicht der Beklagte mit der Idee zu einem Internetauftritt unter der Bezeichnung "Literaturhaus" an den Kläger und die weiteren Veranstaltungsforen herangetreten, sondern verhielt es sich umgekehrt, durfte der Beklagte die
mit "Literaturhaus" gebildeten Domain-Namen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht für sich selbst registrieren lassen.
Ergeben die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts, daß die Idee zu dem Internetauftritt vom Kläger und den weiteren Veranstaltungsforen stammte und der Beklagte nur den Auftrag zur Umsetzung erhielt, kann der Kläger im Wege des Schadensersatzes die begehrte Unterlassung und die Einwilligung in die Löschung der für den Beklagten registrierten Domain-Namen beanspruchen (vgl. BGH, Urt. v. 17.3.1961 - I ZR 26/60, GRUR 1961, 482, 483 - Spritzgußmaschine; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren , 8. Aufl., Kap. 33 Rdn. 12 f.; Gloy/Loschelder/Melullis, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 3. Aufl., § 23 Rdn. 53).
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 79/01 Verkündet am:
27. November 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Telekom

a) Die Bezeichnung "Telekom" ist eine geläufige Abkürzung des Begriffs "Telekommunikation"
und deshalb als Unternehmenskennzeichen von Hause aus
nicht unterscheidungskräftig; sie kann die für einen Schutz nach § 5 Abs. 2
MarkenG erforderliche namensmäßige Unterscheidungskraft nur durch Verkehrsgeltung
erwerben.

b) Bei normaler Kennzeichnungskraft des Klagezeichens ist trotz Branchenidentität
die Zeichenähnlichkeit zwischen "Telekom" und "01051 Telecom" zu
gering, um eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG zu begründen.
BGH, Urt. v. 27. November 2003 - I ZR 79/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und
Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Februar 2001 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, ist das größte deutsche Unternehmen im Telekommunikationsbereich. Sie ist seit Anfang 1995 im Handelsregister eingetragen und bietet seitdem Telekommunikationsdienstleistungen und -waren an.
Die Klägerin ist Inhaberin der am 15. September 1990 angemeldeten unter anderem für "Sprachkommunikation zwischen den im Telefondienst betriebenen Endstellen untereinander und von und zu öffentlichen Telefonstellen (Telefondienst)" eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 11 90 171

der unter anderem für "Telekommunikation" mit Priorität vom 20. Februar 1996 eingetragenen Marke Nr. 396 07 816.8 "Deutsche Telekom" sowie der am 29. März 1996 angemeldeten, eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 396 15 506

Die Beklagte bietet unter ihrer Firma "01051 Telecom GmbH" seit 1998 Telekommunikationsdienstleistungen an. Zur Nutzung des Angebots muß der Kunde die Netzvorwahl "01051" der Beklagten vor jedem Telefongespräch wählen (sogenanntes Call-by-Call-Verfahren).
Die Klägerin hat geltend gemacht, ihr Unternehmenskennzeichen, ihre eingetragenen Marken und eine nach ihrer Behauptung infolge Benutzung für Telekommunikationsdienstleistungen kraft Verkehrsgeltung entstandene Marke "Telekom" würden durch die Firmenbezeichnung der Beklagten verletzt.
Sie hat die Beklagte auf Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr beim Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen unter der Firma "01051 Telecom" aufzutreten, und auf Löschung des Firmenbestandteils "Telecom" in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat zeichen- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche verneint und hierzu ausgeführt:
Eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG zwischen den konkurrierenden Unternehmenskennzeichen bestehe nicht. Der Bestandteil "Telekom" in der Firma der Klägerin besitze als Firmenschlagwort Kennzeichnungskraft. Von Haus aus sei "Telekom" als Unternehmensbezeichnung allerdings nicht unterscheidungskräftig, weil es sich um eine verständliche Abkürzung der Gattungsbezeichnung "Telekommunikation" handele. Nach dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten von B. habe das Firmenschlagwort "Telekom" im April 1997 Verkehrsgeltung erlangt. 60 % der be-
fragten Personen hätten "Telekom" als Unternehmensbezeichnung der Klägerin zugeordnet. Dies reiche zur Erlangung normaler Kennzeichnungskraft aus. Dagegen könne dem Firmenschlagwort unter Berücksichtigung des bestehenden Freihaltebedürfnisses keine gesteigerte Kennzeichnungskraft zugebilligt werden.
In der Firmierung "01051 Telecom" der Beklagten seien weder der Wortbestandteil noch die Zahlenfolge allein prägend. Dem Firmenschlagwort "Telekom" der Klägerin sei bei der Verwechslungsprüfung mithin die Gesamtbezeichnung "01051 Telecom" der Beklagten gegenüberzustellen. Danach sei von einer Zeichenähnlichkeit auszugehen. In der angegriffenen Bezeichnung werde das Firmenschlagwort der Klägerin in nahezu identischer Schreibweise übernommen. Trotz bestehender Branchenidentität sei bei normaler Kennzeichnungskraft eine Verwechslungsgefahr wegen der in der Firmierung der Beklagten enthaltenen, normal kennzeichnungskräftigen Zahlenfolge zu verneinen. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne scheide aus. Eine Reihe von Unternehmen aus der Telekommunikationsbranche in Deutschland führten den Bestandteil "Telecom". Es sei deshalb nicht ernstlich zu besorgen, daß der Verkehr allein wegen des Wortbestandteils in der Firmierung der Beklagten wirtschaftliche Verbindungen mit der Klägerin vermute.
Aus ihren Marken könne die Klägerin ebenfalls keine Unterlassungsansprüche nach § 4 Nr. 1 und Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegen die Beklagte ableiten. Die Zahlenfolge "01051" führe die Unternehmensbezeichnung der Beklagten aus dem Schutzbereich der Marken heraus. Dies gelte auch für
die nach Behauptung der Klägerin kraft Benutzung bestehende Marke "Telekom".
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und Abs. 4 MarkenG verneint.

a) Das Berufungsgericht hat die Bezeichnung "Telekom" in der Firma der Klägerin nicht als originär schutzfähig angesehen, sondern ist davon ausgegangen , daß dieser Bestandteil der Firma die erforderliche Unterscheidungskraft erst durch Verkehrsgeltung erlangt hat. Die dagegen gerichtete Revision bleibt ohne Erfolg.
aa) Für einen Teil einer Firmenbezeichnung kann der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 MarkenG beansprucht werden, sofern es sich um einen unterscheidungsfähigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Ist dies zu bejahen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenbestandteil in Alleinstellung verwendet worden ist und ob sie Verkehrsgeltung erlangt hat (BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 230/99, GRUR 2002, 898 = WRP 2002, 1066 - defacto, m.w.N.).
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei der Bezeichnung "Tele- kom" handele es sich um eine verständliche Abkürzung der Gattungsbezeichnung "Telekommunikation", die die Fernübermittlung und den Austausch von Informationen mit Hilfe der Nachrichtentechnik und die Kommunikation mit Hilfe elektronischer Medien bezeichne. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Bei der Bezeichnung "Telekom" handelt es sich um eine naheliegende und dem Verkehr geläufige Abkürzung des Begriffs "Telekommunikation". Die Abkürzung ist für den Telekommunikationsbereich, auf dem die Klägerin tätig ist, rein beschreibend und daher von Hause aus ohne jede namensmäßige Unterscheidungskraft (vgl. auch für "Telecom": OLG München K & R 1998, 169, 170; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 5 Rdn. 47; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 5 Rdn. 57). Mit ihrer gegenteiligen Beurteilung begibt sich die Revision auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung.
Das Berufungsgericht hatte auch keine Veranlassung, auf den Vortrag der Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung, das Deutsche Patentund Markenamt habe die am 9. Juni 2000 angemeldete Wortmarke Nr. 300 43 798 "Telekom" ohne Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung für die Dienstleistung "Telekommunikation" eingetragen, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Die Frage, ob "Telekom" originär kennzeichnungskräftig ist, war zwischen den Parteien in beiden Tatsacheninstanzen umstritten. Schon das Landgericht hatte die Unterscheidungskraft des Firmenbestandteils nur über eine Verkehrsgeltung auf der Grundlage der von der Klägerin im April 1997 durchgeführten Verkehrsbefragung bejaht. Da die Markeneintragung vom 1. September 2000 bereits vor der mündlichen Verhandlung vor dem Beru-
fungsgericht erfolgt war, hätte die Klägerin auch ohne ausdrücklichen Hinweis des Berufungsgerichts zu der Eintragung der Marke vor Schluß der mündlichen Verhandlung am 19. Dezember 2000 in der Berufungsinstanz vortragen müssen.
Zu Gunsten der Klägerin ist im Revisionsverfahren allerdings davon auszugehen , daß "Telekom" aufgrund Verkehrsgeltung den erforderlichen kennzeichenrechtlichen Schutz erlangt hat. Auf die Gegenrüge der Revisionserwiderung , mit der sie sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht seiner Beurteilung zur Verkehrsgeltung von "Telekom" die Ausführungen in dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten von B. zugrunde gelegt hat, kommt es mangels Verwechslungsgefahr nicht an (vgl. nachstehend Abschn. II 1b).

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen verneint, weil trotz Branchenidentität bei normaler Kennzeichnungskraft die nur geringe Zeichenähnlichkeit aus dem Schutzbereich des Klagezeichens "Telekom" herausführt.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 15 Abs. 2 MarkenG, die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände vorzunehmen ist, besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Klägerin und der Nähe der Unternehmensbereiche (vgl. BGH GRUR 2002, 898 - defacto, m.w.N.). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

aa) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, daß die Tätigkeitsbereiche der Parteien bezogen auf die Vermittlung von Sprachdiensten übereinstimmen und deshalb von Branchenidentität auszugehen ist.
bb) Die Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts "Telekom" hat das Berufungsgericht als durchschnittlich angesehen. Das ist mit Blick auf die von Haus aus fehlende Unterscheidungskraft des Firmenbestandteils "Telekom" der Klägerin, der erst durch intensiven Gebrauch Verkehrsgeltung und damit Unterscheidungskraft erlangt haben kann, frei von Rechtsfehlern.
Zur Begründung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft macht die Revision ohne Erfolg geltend, aus dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten von B. ergebe sich eine Verkehrsbekanntheit der Kennzeichnung "Telekom" von 75 %. Die Zuordnung der Bezeichnung "Telekom" zur Klägerin nehmen nach dem Gutachten allerdings nur 60 % der befragten Verkehrskreise vor (Frage Nr. 5). Entgegen dem von der Revision eingenommenen Standpunkt kommt es nicht auf die 75 % der Bevölkerung an, die "Telekom" einem bestimmten Unternehmen auf dem Gebiet der Telekommunikation zuordnen. Denn damit sind auch die Kreise des Verkehrs erfaßt, die "Telekom" nicht als Hinweis auf die Klägerin, sondern auf andere Unternehmen auffassen.
Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, das von der Klägerin angebotene Sachverständigengutachten zur Verkehrsbekanntheit von "Telekom" einzuholen. Das Berufungsgericht bezog sich auf die Bekanntheit dieser Bezeichnung , wie sich aus dem Privatgutachten des Meinungsforschungsinstituts
B. ergab. Der Bekanntheitsgrad bei den allgemeinen Verkehrskreisen lag danach bei 60 %. Einen höheren Bekanntheitsgrad hat die Klägerin nicht konkret dargelegt.
Verfügt der Bestandteil "Telekom" in der Firma der Klägerin über den vom Berufungsgericht angenommenen Bekanntheitsgrad von 60 %, ist nicht von einer gesteigerten, sondern von einer normalen Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. zu Marken, die aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen sind: BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 257/00, GRUR 2003, 1040, 1043 = WRP 2003, 1431 - Kinder, m.w.N.). Die Annahme gesteigerter Kennzeichnungskraft wäre nur bei originärer Unterscheidungskraft des Klagezeichens gerechtfertigt, die das Berufungsgericht zutreffend verneint hat (vgl. Abschnitt II 1a).
cc) Die Ähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen hat das Berufungsgericht als gering angesehen. Es ist davon ausgegangen, daß der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung durch die Bestandteile "01051" und "Telecom" gleichermaßen geprägt wird.
Die Beurteilung des Gesamteindrucks liegt im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet und kann im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt hat, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud).
Die Tatsache, daß der Firmenbestandteil "01051" der Netzkennzahl der Beklagten entspricht, steht aus Rechtsgründen der Annahme nicht entgegen, die Zahlenfolge sei neben der beschreibenden Angabe "Telecom" gleichgewichtiger Bestandteil des angegriffenen Unternehmenskennzeichens. Soweit die Revision meint, der Verkehr erkenne die Zahlenfolge als Netzkennzahl der Beklagten und sehe darin keinen namensmäßigen Hinweis auf die Beklagte, berücksichtigt sie nicht ausreichend, daß gerade bei Kenntnis der Netzkennzahlen der Verkehr die Beklagte auch über die Zahlenfolge identifiziert.
Bei normaler Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts "Telekom" der Klägerin ist die Annahme einer nur geringen Zeichenähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen, von der das Berufungsgericht ersichtlich ausgegangen ist, nicht zu beanstanden.
Auf dieser Grundlage erweist es sich als rechtsfehlerfrei, daß das Berufungsgericht trotz bestehender Branchenidentität bei normaler Kennzeichnungskraft des Klagezeichens eine Verwechslungsgefahr verneint hat.
2. Den auf die Marken der Klägerin gestützten Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG hat das Berufungsgericht für unbegründet erachtet. Dies erweist sich ebenfalls als zutreffend.

a) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist, besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren
oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 184/01, WRP 2004, 355, 356 - MIDAS/medAS; Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 148/01, WRP 2004, 353, 354 - DONLINE).

b) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts , der Bestandteil "01051" im Unternehmenskennzeichen der Beklagten führe aus dem Schutzbereich der Wort-/Bildmarken Nr. 11 90 171 "Telekom Deutsche Bundespost" und Nr. 396 15 506 "Telekom mit digits", der Wortmarke Nr. 396 07 816.8 "Deutsche Telekom" und der von der Klägerin geltend gemachten Benutzungsmarke "Telekom" heraus. Auch bei Dienstleistungsidentität und - unterstellter - überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der eingetragenen Marken ist die Zeichenähnlichkeit zwischen den Wort-/Bildmarken sowie der Wortmarke "Deutsche Telekom", die durch beide Wörter gleichermaßen geprägt wird, und dem Zeichen der Beklagten "01051 Telecom" zu gering, um eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu begründen.
Eine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen einer Benutzungsmarke "Telekom" der Klägerin nach § 4 Nr. 2 MarkenG (vgl. Abschnitt II 1a bb) und dem Kollisionszeichen der Beklagten hat das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht verneint. Der Benutzungsmarke "Telekom" fehlt für "Telekommunikationsdienstleistungen" jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Da die Marke die ihr von Hause aus fehlende
Unterscheidungskraft nur durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden haben kann, kommt ihr im Streitfall nach den insoweit entsprechend geltenden Ausführungen zum Firmenbestandteil "Telekom" der Klägerin ebenfalls nur normale Kennzeichnungskraft zu (vgl. Abschnitt II 1b bb). Bei normaler Kennzeichnungskraft scheidet eine Verwechslungsgefahr wegen der nur geringen Zeichenähnlichkeit zwischen "Telekom" einerseits und "01051 Telecom" andererseits aus.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Herr Prof. Starck befindet sich im Ruhestand. Ullmann Pokrant Büscher
20
Ohne Erfolg macht die Revision insoweit geltend, die Beklagte habe unter Hinweis auf die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom 4. Oktober 2010, wonach den angemeldeten Zeichen "REAL" und "REAL Crisps" jede Unterscheidungskraft fehle, dargelegt, dass auch die Klagemarke originär nicht unterscheidungskräftig sei. Die Feststellung, ob die angesprochenen Verkehrskreise das Markenwort "real" als glatt beschreibend auffassen und die Marke daher nur aufgrund ihrer weiteren Bestandteile originär kennzeichnungskräftig sein kann, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 79/01, GRUR 2004, 514, 515 = WRP 2004, 758 - Telekom). In der Revisionsinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision in diesem Zusammenhang nicht auf. Vielmehr begibt sie sich mit ihrer gegenteiligen Beurteilung auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 200/06 Verkündet am:
18. Dezember 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Augsburger Puppenkiste
und 2 Satz 1, § 26 Abs. 1 und 3; ZPO § 551 Abs. 3 Nr. 2

a) Eine Verletzungshandlung, die in der Benutzung eines zusammengesetzten
Zeichens besteht, dessen Gesamteindruck durch mehrere Zeichenbestandteile
bestimmt wird (hier: Leipziger Puppenkiste), ist nicht mehr im Kern
gleichartig mit der Verwendung eines Bestandteils des zusammengesetzten
Zeichens (hier: Puppenkiste).

b) Stimmen zwei Kombinationszeichen (hier: Augsburger Puppenkiste und
Leipziger Puppenkiste) in einem originär kennzeichnungsschwachen Bestandteil
überein und haben die weiteren unterschiedlichen, aus geographischen
Bezeichnungen bestehenden Zeichenbestandteile ebenfalls herkunftshinweisende
Bedeutung, ist regelmäßig nicht von Zeichenunähnlichkeit
, sondern von einer geringen Zeichenähnlichkeit auszugehen.

c) Der Bestandteil "Puppenkiste" ist in dem Unternehmenskennzeichen "Augsburger
Puppenkiste" zur Kennzeichnung eines Marionettentheaters originär
kennzeichnungsschwach und deshalb ohne Benutzung in Alleinstellung
nicht geeignet, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen
durchzusetzen.
BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. Oktober 2006 wird verworfen , soweit mit ihr die Klageanträge im Hinblick auf das Bewerben und den Vertrieb von Marionetten weiterverfolgt werden. Im Übrigen wird die Revision der Kläger zurückgewiesen.
Auf die Anschlussrevision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats vom 26. Oktober 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 29. November 2005 wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger betreiben unter der Bezeichnung "Augsburger Puppenkiste" ein Marionettentheater in Augsburg. Die Marionettenspiele waren Gegenstand zahlreicher Fernsehproduktionen, die in den 80er und 90er Jahren des vorigen Jahrhunderts bundesweit ausgestrahlt wurden. Dem Marionettentheater angegliedert ist das Geschäft "Die Kiste Shop", Inhaberin Frau Linda M., dessen Angebote unter dem Domainnamen "shop.puppenkiste.com" abrufbar sind.
2
Die Kläger sind Inhaber der mit Priorität vom 8. Dezember 1990 für "Marionetten; Produktion, Organisation und Durchführung von Marionettenspielen , auch zum Zwecke der Verfilmung und der Ausstrahlung in Fernsehprogrammen" eingetragenen Wortmarken Nr. 2 003 367 "Augsburger Puppenkiste" und Nr. 2 000 540 "Puppenkiste". Sie sind weiterhin Inhaber der für "Produktionen , Organisation und Durchführung von Marionettenspielen" eingetragenen Wort-/Bildmarken Nr. 1 006 581 (Priorität: 10. Mai 1980) und Nr. 39 713 177.1 (Anmeldetag: 24. März 1997):
3
Die Wort-/Bildmarke Nr. 39 713 177.1 ist auch eingetragen für "Spielzeug , Puppen, Marionetten".
4
Die Beklagte betreibt in Leipzig unter der Bezeichnung "Leipziger Puppenkiste" ein Geschäft, in dem sie Puppen, Puppenhäuser und dazugehörige Einrichtungen anbietet. Das Angebot ist im Internet unter dem Domainnamen "leipzigerpuppenkiste.de" abrufbar. Die Beklagte ist Inhaberin der für "Spielwaren , nämlich Puppenhäuser und dazugehörige Miniaturen überwiegend im Maßstab 1:12" eingetragenen Wortmarke "Leipziger Puppenkiste" (Anmeldetag: 8. Januar 2005).
5
Die Kläger haben geltend gemacht, ihre bekannten Marken und ihr bekanntes Unternehmenskennzeichen würden durch die Bezeichnung "Leipziger Puppenkiste" der Beklagten verletzt.
6
Die Kläger haben zuletzt beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, die Benutzung der Bezeichnung "Puppenkiste" , insbesondere in der Form "Leipziger Puppenkiste" und/ oder in Gestalt der Internet-Domain-Form "leipzigerpuppenkiste.de" im geschäftlichen Verkehr zum Bewerben und zum Vertrieb von Marionetten , Puppen, Puppenhäusern und Puppenausstattungen (sei es als geschäftliche Bezeichnung, sei es zur Kennzeichnung von Waren) zu unterlassen; 2. festzustellen, dass die Beklagte den Klägern allen Schaden zu ersetzen hat, der diesen aus Handlungen der Beklagten nach Ziffer 1 bisher entstanden ist und noch entstehen wird.
7
Die Beklagte, die der Klage entgegengetreten ist, hat die rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke Nr. 2 000 540 "Puppenkiste" insgesamt und der Klagemarke Nr. 2 003 367 "Augsburger Puppenkiste" für "Marionetten" und der weiteren Wort-/Bildmarke Nr. 39 713 177.1 "Augsburger Puppenkiste" für "Marionetten , Spielzeug, Puppen" bestritten.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt, die Verwendung der Bezeichnung "Leipziger Puppenkiste" und/oder des Domainnamens "leipzigerpuppenkiste.de" für das Bewerben und den Vertrieb von Puppen, Puppenhäusern und Puppenausstattungen zu unterlassen. Es hat außerdem die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz für die vom Unterlassungsgebot umfassten bisherigen Handlungen festgestellt. Im Übrigen ist die Berufung der Kläger ohne Erfolg geblieben.
9
Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger und die Anschlussrevision der Beklagten. Die Kläger verfolgen mit ihrem Rechtsmittel ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Anschlussrevision gegen die teilweise Verurteilung. Sie tritt im Übrigen der Revision der Klägerin, diese der Anschlussrevision der Beklagten entgegen.

Entscheidungsgründe:


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A. Das Berufungsgericht hat die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche nur im Hinblick auf die Verwendung der Bezeichnungen "Leipziger Puppenkiste" und "leipzigerpuppenkiste.de" für das Bewerben und den Vertrieb von Puppen, Puppenhäusern und Puppenausstattungen wegen der Verletzung der bekannten Wortmarke Nr. 2 003 367 "Augsburger Puppenkiste" nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 und 6 MarkenG und des gleichlautenden Unternehmenskennzeichens der Kläger nach § 15 Abs. 2 bis 5 MarkenG für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
11
Ein auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Puppenkiste" in Alleinstellung gerichteter Anspruch der Kläger sei mangels Begehungsgefahr nicht gegeben. Die Beklagte habe den Begriff weder in Alleinstellung noch mit anderen als den angegriffenen Zusätzen benutzt. Umstände, aus denen sich eine Erstbegehungsgefahr ergebe, hätten die Kläger ebenfalls nicht dargelegt. Die Beklagte habe die angegriffenen Bezeichnungen nicht zum Bewerben und zum Vertrieb von Marionetten verwandt. Auch insoweit fehle die für ein Verbot erforderliche Begehungsgefahr. In diesem Umfang seien danach auch keine Schadensersatzansprüche gegeben.
12
Der gegen die Verwendung der Bezeichnung "Leipziger Puppenkiste" gerichtete Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG. Er könne allerdings nicht auf die Wortmarke "Puppenkiste" gestützt werden, weil die Kläger eine ernsthafte Benutzung dieser Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Klageerhebung nicht bewiesen hätten (§ 25 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 26 MarkenG). Eine rechtserhaltende Benutzung folge nicht aus der Verwendung des Zeichens "Augsburger Puppenkiste", weil der Bestandteil "Augsburger" eine eigene kennzeichenmäßige Wirkung habe.
13
Eine rechtserhaltende Benutzung der übrigen Marken sei auch nicht für die Waren "Marionetten, Spielzeug, Puppen" erfolgt.
14
Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG lägen jedoch im Hinblick auf die für "bespielte Ton- und Bildträger; Produktion, Organisation und Durchführung von Marionettenspielen" geschützte Klagemarke "Augsburger Puppenkiste" und die angegriffene Bezeichnung vor. Das Unternehmenskennzeichen "Leipziger Puppenkiste" der Beklagten verletze die Klagemarke. Die Anmeldung der mit dem Unternehmenskennzeichen der Beklagten gleichlautenden Wortmarke begründe zudem eine Erstbegehungsgefahr. Zwischen den sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen bestehe geringe Ähnlichkeit, da sie sich zumindest an die gleichen Abnehmerkreise richteten.
Die Klagemarke sei von Hause aus durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Die Kennzeichnungskraft sei durch umfangreiche Benutzung zum Kollisionszeitpunkt sehr hoch gewesen und nicht durch Drittzeichen geschwächt worden. Die Zeichenähnlichkeit sei durchschnittlich. Daraus ergebe sich zwar keine unmittelbare Verwechslungsgefahr, wohl aber eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn wegen der Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Verbindungen.
15
Die Beklagte habe durch die Verwendung der Bezeichnung "Leipziger Puppenkiste" auch die Wertschätzung und die Unterscheidungskraft der bekannten Klagemarke "Augsburger Puppenkiste" der Kläger ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG).
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Der gegen die Verwendung der Bezeichnung "Leipziger Puppenkiste" gerichtete Unterlassungsanspruch folge auch aus § 15 Abs. 4 MarkenG wegen Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG mit dem Unternehmenskennzeichen der Kläger. Die Voraussetzungen des Schutzes eines bekannten Unternehmenskennzeichens nach § 15 Abs. 3 und 4 MarkenG seien ebenfalls gegeben.
17
Der Unterlassungsanspruch sei aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5, § 15 Abs. 2 bis 4 MarkenG auch begründet, soweit er gegen die Verwendung des Domainnamens "leipzigerpuppenkiste.de" gerichtet sei. Zwischen der Klagemarke "Augsburger Puppenkiste" und dem von der Beklagten verwandten Domainnamen bestehe zumindest Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn.
18
Schadensersatz könnten die Kläger nur hinsichtlich bereits begangener, nicht dagegen hinsichtlich zukünftiger Verletzungshandlungen verlangen.
19
B. Die Revision der Kläger ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. Die Anschlussrevision der Beklagten hat Erfolg.
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I. Revision der Kläger
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1. Die Revision ist unzulässig, soweit mit ihr die Klageanträge auf Unterlassung und Schadensersatz wegen Benutzung der angegriffenen Zeichen in der Werbung und beim Vertrieb von Marionetten weiterverfolgt werden (§ 552 ZPO). Die Revision ist insoweit nicht gemäß § 551 Abs. 1 und 3 Nr. 2 ZPO begründet worden.
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a) Bei einer umfassenden Anfechtung muss die Revision das gesamte Urteil in Frage stellen. Daraus folgt, dass mit dem Rechtsmittel hinsichtlich jeden selbständigen prozessualen Anspruchs oder jeden quantitativ abgrenzbaren Teils des Streitgegenstands, über den zu Lasten des Rechtsmittelführers entschieden worden ist, ein konkreter Angriff oder eine alle Ansprüche umfassende Rüge erhoben werden muss (BGHZ 22, 272, 278; BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 177/95, GRUR 1998, 587, 588 f. = WRP 1998, 512 - Bilanzanalyse Pro 7; Urt. v. 11.11.1999 - III ZR 98/99, NJW 2000, 947).
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Die Kläger haben die Revision uneingeschränkt eingelegt, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Sie haben sich in ihrer Revisionsbegründung jedoch nicht gegen die die Klageabweisung selbständig tragende Beurteilung des Berufungsgerichts gewandt, die auf Unterlassung gerichtete Klage sei wegen der Benutzung der angegriffenen Zeichen für die Werbung und den Vertrieb von Marionetten aufgrund fehlender Wiederholungsgefahr und Erstbegehungsgefahr abzuweisen (§ 14 Abs. 5 und § 15 Abs. 4 MarkenG). Entsprechendes gilt, soweit das Berufungsgericht den Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der Verwendung der angegriffenen Zeichen für Marionetten mangels Verletzungshandlungen der Beklagten verneint hat. Der jeweils abgrenzbare Teil der Streitgegenstände, der sich auf die Benutzung der Zeichen der Beklagten für Marionetten bezieht, ist danach nicht angegriffen.
24
b) Im Übrigen ist die Revision zulässig. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung gilt dies auch, soweit sich die Revision dagegen richtet, dass das Berufungsgericht den Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung wegen zukünftiger Verletzungshandlungen abgewiesen hat. Diese Abweisung hat das Berufungsgericht damit begründet, dass der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung uneingeschränkt an den Unterlassungsanspruch anknüpfe und alle Verwendungen der Bezeichnung "Puppenkiste" erfasse. Eingeschlossen seien somit auch die isolierte Verwendung sowie die Verwendung mit anderen als den angegriffenen Zusätzen. Damit seien auch Formen erfasst, die die Beklagte bislang noch nicht verwendet habe.
25
Die Revision hat das Berufungsurteil jedoch angegriffen, soweit der Unterlassungsanspruch wegen der Verwendung der Bezeichnung "Puppenkiste" in isolierter Form oder mit anderen als den angegriffenen Zusätzen verneint worden ist. Sie hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, das Charakteristische der konkreten Verletzungsform liege gerade in der Verwendung des Zeichens "Puppenkiste". Damit hat die Revision die Annahme des Berufungsgerichts angegriffen, hinsichtlich der Bezeichnung "Puppenkiste" in isolierter Form oder mit anderen als den angegriffenen Zusätzen liege keine Wiederholungsgefahr vor. Diese zum Unterlassungsantrag erhobenen Revisionsangriffe erfassen auch die damit in Zusammenhang stehende Versagung des Schadensersatzanspruchs , weil sie - auch ohne gesondert gegen die teilweise Verneinung des Schadensersatzanspruchs bezogene Rügen - auf den Schadensersatzanspruch als Annexanspruch ebenfalls bezogen sind.
26
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Unterlassungsantrag sei unbegründet , soweit er sich gegen die Verwendung der Bezeichnung "Puppenkiste" in Alleinstellung oder in Kombination mit anderen als den im Insbesondere- Teil des Antrags aufgeführten Zusätzen richtet, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
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a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Kläger hätten eine Verwendung der Bezeichnung "Puppenkiste" in Alleinstellung oder in zusammengesetzter Form mit anderen als den gesondert angegriffenen Zusätzen durch die Beklagte nicht dargelegt. Die Beklagte verwende die Bezeichnung "Puppenkiste" jeweils mit der geographischen Angabe "Leipziger". Es fehle deshalb die erforderliche Wiederholungsgefahr. Umstände, die eine Erstbegehungsgefahr für die hier in Rede stehende Zeichenbenutzung begründeten, seien ebenfalls nicht gegeben.
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b) Gegen die Feststellung, dass die Beklagte "Puppenkiste" nicht in Alleinstellung benutzt hat, wendet sich die Revision nicht. Sie macht vielmehr geltend , der Unterlassungsanspruch umfasse über den konkreten Verletzungstatbestand hinaus auch Verallgemeinerungen, in denen das Typische der Verletzungshandlung zum Ausdruck komme. Das Charakteristische der konkreten Verletzungsform liege gerade in der Verwendung des Zeichens "Puppenkiste". Der Kern der Verbotsform bleibe unberührt, wenn eine geographische Angabe hinzugefügt werde. Das Publikum neige zudem dazu, Bezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen. Dies gelte auch für die angegriffene Bezeichnung "Leipziger Puppenkiste". Dem kann nicht zugestimmt werden.
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aa) Nach der Rechtsprechung des Senats können Ansprüche auf Unterlassung über die konkrete Verletzungshandlung hinaus gegeben sein, soweit in der erweiterten Form das Charakteristische der Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verlet- zungsform, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen begründet (BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz; 166, 233 Tz. 36 - Parfümtestkäufe ). Wird die Verwechslungsgefahr nur durch einen Bestandteil der verwendeten Kennzeichnung hervorgerufen, ist dennoch die konkrete Verletzungsform in ihrer Gesamtheit zu verbieten. Grundsätzlich darf das Verbot nicht auf einen Teil des angegriffenen Zeichens erstreckt werden. Das umfassende Verbot der Verwendung eines Zeichenbestandteils des Kollisionszeichens kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn seine zulässige Verwendung - gleichgültig in welcher Kombination - schlechthin ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.1997 - I ZR 187/94, GRUR 1997, 903, 904 f. = WRP 1997, 1081 - GARONOR; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Vor §§ 14-19 Rdn. 78).
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bb) Das Charakteristische der Verletzungsform liegt weder in der isolierten Verwendung der Bezeichnung "Puppenkiste" noch in der Benutzung dieses Zeichens mit anderen als den angegriffenen Zusätzen.
31
Für die hier in Frage stehende Verwendung der Bezeichnung mit anderen als den im Insbesondere-Teil des Klageantrags zu 1 bezeichneten Zusätzen ist eine Vielzahl unterschiedlicher Zeichengestaltungen denkbar. Ob diese im Kern noch der Verwendung der Bezeichnung "Leipziger Puppenkiste" und "leipzigerpuppenkiste.de" entsprechen und ob sie in den Schutzbereich der Klagezeichen eingreifen, lässt sich wegen der großen Zahl denkbarer Kombinationen von Zeichenbestandteilen mit der Bezeichnung "Puppenkiste" nicht feststellen. Die Verwendung der Bezeichnung "Puppenkiste" zur Kennzeichnung der Waren "Puppen, Puppenhäuser und Puppenausstattungen" ist jedenfalls nicht schlechthin unzulässig. Es sind zulässige Verwendungsformen in Kombination mit anderen kennzeichnungskräftigen Zeichenbestandteilen denkbar, die nicht in den Schutzbereich der Klagekennzeichen eingreifen.
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Die Verwendung der Bezeichnung "Puppenkiste" in Alleinstellung ist ebenfalls keine Benutzung, in der das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Die Verkürzung der zusammengesetzten Kollisionszeichen auf "Puppenkiste" ist eine Abwandlung, die - ungeachtet der Bedeutung des Zusatzes "Leipziger" in den angegriffenen Verletzungsformen "Leipziger Puppenkiste" und "leipzigerpuppenkiste.de" - für den Gesamteindruck dieser Zeichen nicht mehr im Kern gleichartig mit den Verletzungshandlungen ist. Denn auch Bestandteile, die das zusammengesetzte Zeichen nicht allein prägen oder selbständig schutzunfähige sind, können zum Gesamteindruck eines zusammengesetzten Zeichens beitragen (vgl. BGHZ 131, 122, 125 f. - Innovadiclophlont; BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 785 = WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). Im Streitfall ist davon auszugehen, dass die angegriffenen Zeichen nicht allein durch das Markenwort "Puppenkiste" geprägt werden, sondern dass auch der weitere Wortbestandteil "Leipziger" den Gesamteindruck mitbestimmt (vgl. B II 1 b bb (4)). Dann bringt die Verkürzung der angegriffenen Zeichen auf die Bezeichnung "Puppenkiste" das Charakteristische der Verletzungsform schon deshalb nicht mehr zum Ausdruck, weil sie die Zeichenähnlichkeit und damit die Verwechslungsgefahr erhöht.
33
Entgegen der Ansicht der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob die Klagemarken durch den Bestandteil "Puppenkiste" geprägt werden. Die Prägung des Gesamteindrucks der Klagemarke sagt grundsätzlich nichts darüber aus, worin das Charakteristische der Verletzungsform liegt. Für einen Ausnahmetatbestand ist vorliegend nichts ersichtlich.
34
3. Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die teilweise Abweisung des Antrags auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung richtet. Diese erweist sich schon deshalb als zutreffend, weil die Beklagte die Kennzeichen der Kläger nicht verletzt hat (dazu nachstehend B II).
35
II. Anschlussrevision der Beklagten
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Die Anschlussrevision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und zur Zurückweisung der Berufung der Kläger gegen das landgerichtliche Urteil.
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1. Den Klägern steht kein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch aus den Klagemarken nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG gegen die Beklagte wegen der Verwendung der Bezeichnungen "Leipziger Puppenkiste" und "leipzigerpuppenkiste.de" für Puppen, Puppenhäuser und Puppenausstattungen zu.
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a) Die Kläger können den Unterlassungsanspruch nicht auf die Wortmarke Nr. 2 000 540 "Puppenkiste" stützen. Sie haben auf die Einrede mangelnder Benutzung dieser Klagemarke nach § 25 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 26 MarkenG nicht nachgewiesen, dass sie diese Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage, also im Zeitraum vom 3. März 2000 bis 3. März 2005, rechtserhaltend benutzt haben.
39
aa) Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke i.S. von § 26 Abs. 1 MarkenG erfordert, dass die Marke in üblicher und sinnvoller Weise für die Ware verwendet wird, für die sie eingetragen ist (BGH, Urt. v. 21.7.2005 - I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 = WRP 2005, 1527 - OTTO). Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur vor, wenn die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH, Beschl. v. 20.1.2005 - I ZB 31/03, GRUR 2005, 515 = WRP 2005, 620 - FERROSIL).
40
bb) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zutreffend angenommen, dass die Kläger eine isolierte Verwendung der Bezeichnung "Puppenkiste" nicht dargelegt haben und die Benutzung des Domainnamens "shop.puppenkiste.de" und der Wortmarke Nr. 2 003 367 "Augsburger Puppenkiste" keine rechtserhaltende Benutzung der Wortmarke "Puppenkiste" darstellt, weil die zusätzlichen Bestandteile "shop" und "Augsburger" eine eigene kennzeichnende Wirkung und die mit diesen Bestandteilen zusammengesetzten Zeichen daher einen anderen kennzeichnenden Charakter als die Klagemarke "Puppenkiste" haben.
41
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger hätten das Zeichen "Puppenkiste" isoliert nicht benutzt und die zusammengesetzte Bezeichnung "shop.puppenkiste" weise gegenüber der Wortmarke "Puppenkiste" einen anderen kennzeichnenden Charakter auf, haben die Kläger im Revisionsverfahren nicht angegriffen. Aus revisionsrechtlicher Sicht ist die Beurteilung des Berufungsgerichts auch nicht zu beanstanden.
42
Die Kläger haben sich - allerdings in anderem Zusammenhang - gegen die Annahme des Berufungsgerichts gewandt, die Wortmarke "Puppenkiste" werde nicht rechtserhaltend durch die Verwendung der Wortmarke "Augsburger Puppenkiste" benutzt. Die gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe bleiben ohne Erfolg.
43
(1) Im Streitfall braucht nicht entschieden zu werden, ob dieses Ergebnis bereits daraus folgt, dass das Zeichen "Augsburger Puppenkiste" ebenfalls als Marke eingetragen ist. Zwar bestimmt die Vorschrift des § 26 Abs. 3 Satz 2 MarkenG, dass § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG auch dann anzuwenden ist, wenn die Marke in der Form, in der sie benutzt worden ist, ebenfalls eingetragen ist. Der Umstand, dass das Zeichen "Augsburger Puppenkiste", auf dessen Verwendung die Kläger die rechtserhaltende Benutzung der Marke "Puppenkiste" stützen, ebenfalls registriert ist, ist nach der einschlägigen Bestimmung des deutschen Markengesetzes danach ohne Bedeutung. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat jedoch in der Entscheidung "BAINBRIDGE" zu der Bestimmung des Art. 15 Abs. 1 und 2 lit. a GMV, die im Wesentlichen identisch mit Art. 10 Abs. 1 und 2 lit. a MarkenRL ist, ausgeführt, dass die rechtserhaltende Benutzung einer eingetragenen Marke nicht dadurch erfolgen kann, dass eine andere ebenfalls eingetragene Marke rechtserhaltend benutzt wird (EuGH, Urt. v. 13.9.2007 - C-234/06, Slg. 2007, I-7333 = GRUR 2008, 343 Tz. 86 = WRP 2007, 1322 - Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]). Mit diesen Erwägungen des Gerichtshofs zu Art. 15 GMV steht die Bestimmung des § 26 Abs. 3 Satz 2 MarkenG nicht ohne weiteres in Einklang. Welche Folgerungen sich hieraus für die Auslegung des § 26 Abs. 3 Satz 2 MarkenG ergeben (vgl. dazu Lange, WRP 2008, 693, 695 ff.), braucht vorliegend jedoch nicht entschieden zu werden.
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(2) Auch bei Anwendung des § 26 Abs. 3 Satz 2 MarkenG ist die Wortmarke "Puppenkiste" durch die Wortmarke "Augsburger Puppenkiste" nicht rechtserhaltend benutzt, weil der kennzeichnende Charakter durch Hinzufügung des Zeichenbestandteils "Augsburger" zu dem Zeichen "Puppenkiste" verändert wird. Davon ist das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen. Die Beurteilung, ob durch die Benutzung einer Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form ihr kennzeichnender Charakter verändert wird, ist grundsätzlich dem Tat- richter vorbehalten und im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 168 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud).
45
Wird zu einer Wortmarke ein weiterer Wortbestandteil hinzugefügt, bleibt der kennzeichnende Charakter der zusammengesetzten Marke nur unverändert , wenn dem Zusatz keine eigene herkunftshinweisende Funktion zukommt, etwa weil der glatt beschreibend ist (vgl. BGH, Beschl. v. 9.7.1998 - I ZB 37/96, GRUR 1999, 54, 55 = WRP 1998, 1081 - Holtkamp). Davon kann im Streitfall für den Begriff "Augsburger" in der Marke "Augsburger Puppenkiste" nicht ausgegangen werden (dazu B II 1 b bb (4)). Für ihre gegenteilige Meinung hat sich die Anschlussrevisionserwiderung darauf berufen, bereits die isolierte Bezeichnung "Puppenkiste" genüge zur kennzeichenrechtlichen Zuordnung zu den Klägern , zumal der Verkehr zur Verkürzung der Marke "Augsburger Puppenkiste" auf "Puppenkiste" neige. Darauf, ob ein einzelner Zeichenbestandteil eines zusammengesetzten Zeichens für sich genommen über Unterscheidungskraft verfügt , kommt es für die Beurteilung des kennzeichnenden Charakters eines zusammengesetzten Zeichens aber ebenso wenig an, wie auf die Frage, durch welche Bestandteile ein zusammengesetztes Zeichen geprägt wird (BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 996 f. = WRP 1999, 936 - HONKA; BGH GRUR 2005, 515, 516 - FERROSIL).
46
b) Den Klägern steht ein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG auch nicht aufgrund der Wortmarke Nr. 2 003 367 "Augsburger Puppenkiste" zu.
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aa) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht eine markenmäßige Benutzung der Bezeichnung "Leipziger Puppenkiste" bejaht.
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Ob die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens auch eine markenmäßige Benutzung darstellt, ist eine Frage des Einzelfalls. Ein rein firmenmäßiger Gebrauch ist keine Benutzungshandlung i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (vgl. zu Art. 5 Abs. 1 MarkenRL EuGH, Urt. v. 16.11.2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Tz. 60 und 64 - Anheuser Busch; Urt. v. 11.9.2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Tz. 21 - Céline). Dagegen ist die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Funktion der Klagemarke beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internet-Auftritts - der Verkehr zu der Annahme veranlasst wird, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht, die der Dritte vertreibt (EuGH GRUR 2007, 971 Tz. 16 und 23 - Céline; BGH, Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Tz. 22 f. = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht Rdn. 1850; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 Rdn. 120).
49
Das Berufungsgericht hat - wenn auch in anderem Zusammenhang - festgestellt, dass die Beklagte die Bezeichnung "Leipziger Puppenkiste" im Rahmen des Produktabsatzes für die Waren "Puppen, Puppenhäuser und Puppenhauszubehör" benutzt hat. Das reicht für die Annahme einer markenmäßigen Benutzung aus.
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bb) Zwischen der Klagemarke Nr. 2 003 367 "Augsburger Puppenkiste" und den angegriffenen Bezeichnungen "Leipziger Puppenkiste" und "leipziger- puppenkiste.de" besteht jedoch keine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
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(1) Die Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 Tz. 20 = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/T-InterConnect). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, Urt. v. 12.6.2007 - C-334/05, Slg. 2007, I-4529 = GRUR 2007, 700 Tz. 35 - Limoncello; BGH, Urt. v. 3.4.2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Tz. 23 = WRP 2008, 1434 - Schuhpark). Da das jüngere Zeichen seinerseits Kennzeichenschutz genießt, kommt es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke an. Das hat das Berufungsgericht im Ansatz auch seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt.
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(2) Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen bei der Wortmarke Nr. 2 003 367 "Augsburger Puppenkiste" zu Recht nur auf die Waren und Dienstleistungen "Bespielte Ton- und Bildträger ; Produktion, Organisation und Durchführung von Marionettenspielen, auch zum Zwecke der Verfilmung und der Ausstrahlung von Fernsehprogram- men" und nicht auch auf die Ware "Marionetten" abgestellt. Für "Marionetten" ist die Marke nach der zutreffenden Annahme des Berufungsgerichts nicht rechtserhaltend i.S. von § 25 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 26 MarkenG benutzt worden.
53
Die Kläger haben sich zum Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung auf das Angebot im Online-Shop der Frau Linda M. bezogen, für die die Marke mit Zustimmung der Kläger verwendet wird. Dort werden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Plüsch-Puppen zum Kauf angeboten. Im Streitfall kann offenbleiben, ob "Marionetten" überhaupt unter die Waren "Puppen" fallen und eine rechtserhaltende Benutzung der Marke für Puppen auch Marionetten umfasst. Denn vorliegend hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass es an einer rechtserhaltenden Benutzung fehlt, wenn das Zeichen ausschließlich als Unternehmenskennzeichen und nicht zumindest auch als Marke für das konkret vertriebene Produkt benutzt worden ist (BGH, Urt. v. 21.7.2005 - I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 = WRP 2005, 1527 - OTTO; Urt. v. 18.10.2007 - I ZR 162/04, GRUR 2008, 616 Tz. 11 = WRP 2008, 802 - AKZENTA). Entscheidend ist, ob der angesprochene Verkehr aufgrund der ihm objektiv entgegentretenden Umstände die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die Waren oder Dienstleistungen im Sinne eines Herkunftshinweises ansieht. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Puppen in dem Online-Shop ausschließlich mit Marken anderer Hersteller gekennzeichnet. Soweit die Bezeichnung "Augsburger Puppenkiste" Verwendung findet, wird sie im Zusammenhang mit dem Online-Shop nur als Firmen- oder Geschäftsbezeichnung und nicht als Produktkennzeichen verstanden.
54
Es stehen sich danach gegenüber die Waren und Dienstleistungen "Bespielte Ton- und Bildträger; Produktion, Organisation und Durchführung von Marionettenspielen, auch zum Zweck der Verfilmung und der Ausstrahlung in Fernsehprogrammen", für die die in Rede stehende Wortmarke "Augsburger Puppenkiste" eingetragen und rechtserhaltend benutzt worden ist, und die Waren "Puppen, Puppenhäuser und Puppenhauszubehör", für die die angegriffene Bezeichnung "Leipziger Puppenkiste" verwandt worden ist. Für diese Waren und Dienstleistungen ist das Berufungsgericht nur von geringer Ähnlichkeit ausgegangen. Diese hat es daraus abgeleitet, dass die Waren und Dienstleistungen der Klagemarke mit Puppen in einem weitesten Sinn zu tun haben und die Waren und Dienstleistungen der Kollisionszeichen auch an Kinder und damit identische Abnehmerkreise gerichtet sind. Diese tatrichterliche Beurteilung, die von den Parteien im Revisionsverfahren nicht angegriffen wird, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
55
(3) Das Berufungsgericht ist von einer sehr hohen Kennzeichnungskraft der Wortmarke "Augsburger Puppenkiste" im Kollisionszeitpunkt ausgegangen. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Sie wird auch von der Anschlussrevision nicht angegriffen.
56
(4) Den Grad der Ähnlichkeit der Wortmarke "Augsburger Puppenkiste" mit den Zeichen "Leipziger Puppenkiste" und "leipzigerpuppenkiste.de" hat das Berufungsgericht als durchschnittlich angesehen und angenommen, es bestehe bei der sehr hohen Kennzeichnungskraft der Klagemarke eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Anschlussrevision mit Erfolg. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft von einer zu hohen Zeichenähnlichkeit ausgegangen und hat deshalb eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn zu Unrecht bejaht.
57
Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können (vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Tz. 28 f. = WRP 2005, 1505 - THOMSON LIFE; BGH, Beschl. v. 22.9.2005 - I ZB 40/03, GRUR 2006, 60 Tz. 17 = WRP 2006, 92 - coccodrillo). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung erhält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 30 - THOMSON LIFE; BGH, Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang). Bei der Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 31 - THOMSON LIFE; BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 40 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit).
58
Das Berufungsgericht ist von durchschnittlicher Zeichenähnlichkeit zwischen der Wortmarke "Augsburger Puppenkiste" und den angegriffenen Bezeichnungen ausgegangen. Es könne zwar nicht festgestellt werden, dass die Wortmarke "Augsburger Puppenkiste" durch den mit der angegriffenen Marke übereinstimmenden Bestandteil "Puppenkiste" geprägt werde und der geographische Zusatz "Augsburger" völlig in den Hintergrund trete. Erst die Verbin- dung der Wortbestandteile der Klagemarke ergebe den eindeutigen Herkunftshinweis. Dem Bestandteil "Puppenkiste" komme in dem zusammengesetzten Zeichen aber ein stärkeres Gewicht zu. Dies zeige sich daran, dass der Verkehr nach den von den Klägern vorgelegten Presseberichten dazu neige, das bekannte Kennzeichen der Kläger auf den Bestandteil "Puppenkiste" zu verkürzen. Wegen der unterschiedlichen geographischen Zusätze bestünde zwar keine Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise die kollidierenden Zeichen unmittelbar verwechselten. Es bestünde jedoch bei der sehr hohen Kennzeichnungskraft der Klagemarke eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn, weil ein nicht unerheblicher Teil der Verkehrskreise auf den Gedanken verfalle, die Beklagte sei mit den Klägern organisatorisch oder lizenzrechtlich verbunden. Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Bestandteil "Puppenkiste" den Gesamteindruck der Klagemarke und der angegriffenen kollidierenden Bezeichnungen nicht prägt und der Bestandteil "Augsburger" deshalb nicht in den Hintergrund tritt.
59
Zwar kann Ortsbezeichnungen die Kennzeichnungskraft fehlen, wenn sie beschreibend aufgefasst werden oder freihaltebedürftig sind (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 31 f. = WRP 1999, 629 - Chiemsee; EuG GRUR 2004, 148 Tz. 30 f. und 34 - Oldenburger). Als Bestandteil von Kombinationszeichen werden sie regelmäßig nur als Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums und nicht als Herstellerangabe aufgefasst. Ihnen kommt im Zweifel keine prägende Bedeutung zu (vgl. BGH GRUR 2002, 167, 170 - Bit/Bud; Ullmann, GRUR 1999, 666, 672). Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos. Wird eine geographische Herkunftsbezeichnung von beachtlichen Teilen des Verkehrs nicht als bloß beschreibende Angabe, sondern als Warenkennzeichen aufgefasst, verfügt sie über Kennzeichnungskraft (vgl. BGHZ 139, 59, 65 - Fläminger; BGH GRUR 2002, 167, 170 - Bit/Bud). Besteht das Gesamtzeichen aus kennzeichnungsschwachen Bestandteilen, kann auch eine für sich genommen beschreibende Angabe herkunftshinweisende Bedeutung erlangen, so dass sie im Gesamteindruck nicht zu vernachlässigen ist oder diesen sogar dominieren kann (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 363 - Kronenthaler; Ullmann, GRUR 1999, 666, 673).
60
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass der Bestandteil "Augsburger" im Rahmen des Gesamteindrucks nicht völlig in den Hintergrund tritt und der Verkehr erst in der Verbindung der Wortbestandteile "Augsburger" und "Puppenkiste" den Herkunftshinweis sieht. Die geographische Bezeichnung "Augsburger" trägt damit zum Gesamteindruck der zusammengesetzten Marke bei. Hierfür spricht auch, dass der Begriff "Puppenkiste" für die bei der Klagemarke in Rede stehenden Dienstleistungen wegen der Anlehnung an eine beschreibende Angabe seinerseits von Hause aus kennzeichnungsschwach ist.
61
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass es sich bei der Klagemarke um ein bekanntes Zeichen handelt. Die Bekanntheit besteht für die Klagemarke nur als zusammengesetztes Zeichen. Dass sich der Bestandteil "Puppenkiste" für sich genommen im Verkehr als Herkunftshinweis auf die Kläger durchgesetzt hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es ist zwar davon ausgegangen , dass viele Verkehrsteilnehmer mit dem Begriff "Puppenkiste" einen Hinweis auf die Kläger und ihre Produkte verbinden. Im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs "Puppenkiste" auch durch andere Gewerbetreibende hat das Berufungsgericht aber auch angenommen, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Klägern erst durch den Zusatz "Augsburger" erfolgt. Entgegen der Ansicht der Kläger sind die Zeichen "Puppenkiste" und "Augsburger Puppenkiste" nicht gleichzusetzen, wenn der Verkehr erst die eindeutige Zuordnung zu den Klägern in dem zusammengesetzten Zeichen sieht.
62
Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht aus Zeitungsberichten, in denen in der Überschrift jeweils das zusammengesetzte Zeichen "Augsburger Puppenkiste" auf "Puppenkiste" verkürzt worden ist. Allein aus der Verkürzung in Überschriften von Presseberichten, in deren nachfolgenden Text jeweils die vollständige Bezeichnung genannt worden ist, ergibt sich nicht, dass bereits der isolierte Begriff "Puppenkiste" vom Verkehr als Herkunftshinweis auf die Kläger aufgefasst wird.
63
Den Klägern verhilft auch nicht der Vortrag zum Erfolg, wonach bei Eingabe des Suchworts "Puppenkiste" in eine Internet-Suchmaschine fast ausnahmslos Treffer erscheinen, die auf die Kläger und ihr Angebot hinweisen. Die Trefferliste führt fast ausnahmslos den Gesamtbegriff "Augsburger Puppenkiste" auf. Dass die Treffer bereits bei der Eingabe des Bestandteils "Puppenkiste" ausgelöst werden, deutet nicht auf eine Verkürzungstendenz des Verkehrs hin, sondern hat seinen Grund in der Arbeitsweise der Internet-Suchmaschine.
64
Sind die Bestandteile "Augsburger" und "Puppenkiste" von Hause aus kennzeichnungsschwach und wird die bekannte Klagemarke nur für das zusammengesetzte Zeichen mit der notwendigen Eindeutigkeit als Herkunftshinweis für die Kläger aufgefasst, wird sich der Verkehr an dem Gesamtbegriff unter Einschluss der geographischen Angabe "Augsburger" orientieren und nicht zu einer Verkürzung der Klagemarke auf den Bestandteil "Puppenkiste" neigen.
65
Für den Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung "Leipziger Puppenkiste" gelten die vorstehenden Ausführungen - vom Bekanntheitsschutz abgesehen - entsprechend. Die geographische Angabe "Leipziger" tritt nicht vollständig in den Hintergrund, weil die Bezeichnung "Puppenkiste" auf dem in Frage stehenden Warengebiet "Puppen, Puppenhäuser und Puppenausstattungen" beschreibenden Angaben angelehnt und deshalb ihrerseits kennzeichnungsschwach ist. Die angegriffenen Bezeichnungen werden deshalb auch durch die geographische Angabe "Leipziger" mitgeprägt.
66
Stehen sich bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit die Wortmarke "Augsburger Puppenkiste" und die angegriffenen Zeichen "Leipziger Puppenkiste" und "leipzigerpuppenkiste.de" gegenüber, ist von nur geringer Zeichenähnlichkeit auszugehen.
67
In Anbetracht der nur geringen Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen ist ungeachtet der sehr hohen Kennzeichnungskraft der Klagemarke die Zeichenähnlichkeit zu gering, um eine unmittelbare Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu begründen.
68
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts besteht im Streitfall aber auch keine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn.
69
Bei der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn erkennt der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Marken; er stellt aber organisatorische oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Markeninhabern her. Eine solche Verwechslungsgefahr kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (BGH, Urt. v. 29.4.2004 - I ZR 191/01, GRUR 2004, 779, 783 = WRP 2004, 1046 - Zwilling/Zweibrüder; BGH, Beschl. v. 3.4.2008 - I ZB 61/07, GRUR 2008, 903 Tz. 31 = WRP 2008, 1342 - SIERRA ANTIGUO). Dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen, reicht hierzu nicht. Besondere Umstände, die die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne rechtfertigen, bestehen im Streit- fall aber nicht. Bei dem geringen Grad der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit und der ebenfalls nur geringen Zeichenähnlichkeit hat der Verkehr keinen Anlass, auf wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen der Unternehmen zu schließen.
70
Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn ergibt sich im Streitfall auch nicht aus einer selbständig kennzeichnenden Stellung des Bestandteils "Puppenkiste" in den angegriffenen Zeichen. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung übernommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung zu prägen. Im vorliegenden Fall fehlt es aber bereits daran, dass die Klagemarke in identisch oder ähnlicher Form in das jüngere Zeichen übernommen worden ist (vgl. hierzu BGH GRUR 2008, 903 Tz. 33 f. - SIERRA ANTIGUO).
71
2. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus der bekannten Klagewortmarke Nr. 2 003 367 "Augsburger Puppenkiste" auch auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG gestützt. Auch dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zum Beurteilungszeitpunkt war die Marke nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einem bedeutenden Teil des maßgeblichen Publikums bekannt, so dass sie den Schutz einer bekannten Marke erlangt hat. Die Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG setzt aber weiter voraus , dass das angegriffene Zeichen in relevantem Umfang gedanklich mit der bekannten Marke in Verbindung gebracht wird. Es genügt nicht, dass ein Zeichen geeignet ist, durch bloße Assoziation an ein fremdes Kennzeichen Aufmerksamkeit zu erwecken (vgl. BGH GRUR 2004, 779, 783 - Zwilling/Zweibrüder ). Da die Zeichenähnlichkeit - anders als vom Berufungsgericht angenommen - nur gering ist, kann nicht angenommen werden, dass die angegriffe- nen Bezeichnungen in relevantem Umfang mit der Marke "Augsburger Puppenkiste" gedanklich in Verbindung gebracht werden. Aus diesem Grund kann nicht von einer Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Klagemarke ausgegangen werden.
72
3. Den Klägern steht ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG auch nicht aufgrund der Wort-/Bildmarken Nr. 39 713 177.1 und Nr. 1 006 581 "Augsburger Puppenkiste" zu. Aus diesen Marken können die Kläger keine weitergehenden Ansprüche gegen die angegriffenen Zeichen ableiten als aus der Wortmarke "Augsburger Puppenkiste" , weil die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen und die Zeichenähnlichkeit jedenfalls nicht größer sind als bei der Wortmarke.
73
Dies gilt auch für die Wort-/Bildmarke Nr. 39 713 177.1, die gegenüber der Wortmarke zusätzlich für "Spielzeug, Puppen" eingetragen ist. Die Kläger haben die Marke nicht rechtserhaltend benutzt. Insoweit gelten die Gründe entsprechend , die für die Verneinung der rechtserhaltenden Benutzung der Wortmarke Nr. 2 003 367 "Augsburger Puppenkiste" für Marionetten maßgeblich waren (dazu B II 1 b bb (2)).
74
4. Die Kläger können auch nicht aus dem Unternehmenskennzeichen "Augsburger Puppenkiste" nach § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG Unterlassung der Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen "Leipziger Puppenkiste" und "leipzigerpuppenkiste.de" verlangen. Auch insoweit fehlt es an der Verwechslungsgefahr i.S. des § 15 Abs. 2 MarkenG. Angesichts der geringen Branchennähe reicht die ebenfalls nur geringe Zeichenähnlichkeit trotz gesteigerter Kennzeichnungskraft des Unternehmenskennzeichens der Kläger nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Insoweit gilt nichts anderes als für die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr (B II 1 b bb (4)).
75
Entgegen der Auffassung der Kläger kann der Anspruch auch nicht auf den Bestandteil "Puppenkiste" als Firmenschlagwort gestützt werden. Zwar ist in der Senatsrechtsprechung anerkannt, dass sich der Namens- und Firmenschutz auf Bestandteile erstreckt, wenn diese selbst kennzeichnungskräftig sind. Der Schutz als Firmenschlagwort setzt aber voraus, dass es sich um einen unterscheidungskräftigen Bestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmen- oder Namensbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 230/99, GRUR 2002, 898 = WRP 2002, 1066 - defacto; Urt. v. 14.2.2008 - I ZR 162/05, GRUR 2008, 803 Tz. 19 = WRP 2008, 1192 - HEITEC). Ist dies zu bejahen, kommt es nicht darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenschlagwort in Alleinstellung verwendet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.1991 - I ZR 148/89, GRUR 1991, 556, 557 = WRP 1991, 482 - Leasing Partner). Die Bezeichnung "Puppenkiste" erscheint jedoch nicht geeignet, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Kläger durchzusetzen. Der Begriff ist in Alleinstellung für den Tätigkeitsbereich der Kläger kennzeichnungsschwach. Erst die Kombination mit der Ortsangabe "Augsburger" verleiht der Geschäftsbezeichnung durchschnittliche Kennzeichnungskraft, die durch umfangreiche Benutzung erheblich gesteigert wurde. Insoweit gilt nichts anderes als für die gleichlautenden Klagemarken.
76
5. Ein kennzeichenrechtlicher Unterlassungsanspruch aufgrund des bekannten Unternehmenskennzeichens "Augsburger Puppenkiste" nach § 15 Abs. 3 und 4 MarkenG ist ebenfalls nicht gegeben. Die Ausführungen zur bekannten Klagemarke "Augsburger Puppenkiste" gelten entsprechend (dazu B II 2).
77
6. Da die Beklagte die Kennzeichenrechte der Kläger nicht verletzt hat, steht den Klägern auch kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 14 Abs. 6, § 15 Abs. 5 MarkenG zu.
78
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 29.11.2005 - 41 O 34/05 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.10.2006 - 2 U 222/05 -
17
bb) Diese Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Kläger ist der Beklagten auch unmittelbar zuzurechnen. Sie hat mit dem von ihr geschaffenen Computerprogramm das Nutzerverhalten ausgewertet und den Benutzern der Suchmaschine die entsprechenden Vorschläge unterbreitet. Die Verknüpfungen der Begriffe werden von der Suchmaschine der Beklagten und nicht von einem Dritten hergestellt. Sie werden von der Beklagten im Netz zum Abruf bereitgehalten und stammen deshalb unmittelbar von ihr.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 177/02 Verkündet am:
16. Dezember 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Räucherkate
UWG § 3, § 4 Nr. 9 Buchst. a

a) Gebäude werden regelmäßig vom Verkehr nur in ihrer technischen Funktion
und ästhetischen Gestaltung und nicht als Hinweis auf die Herkunft von Waren
oder Dienstleistungen wahrgenommen. Für eine vom Regelfall abweichende
Verkehrsauffassung sind besondere Anhaltspunkte erforderlich.

b) Eine mit Benutzungsaufnahme geschützte besondere Bezeichnung eines
Geschäftsbetriebs oder Unternehmens i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG
muß über Namensfunktion verfügen.

c) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2
MarkenG setzt eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung
voraus.
BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004 - I ZR 177/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Mai 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, eine GmbH, betreibt ein Franchisesystem für die Räucherei und den Verkauf von Fischen. Zu dem Franchisesystem gehört der Fischverkauf in sogenannten "Räucherkaten", die eine möglichst einheitliche Gestaltung nach den Vorgaben der Klägerin aufweisen.
Die Klägerin ist Inhaberin der am 25. März 1987 angemeldeten, für "Fisch, Fischkonserven, Räucherfisch" eingetragenen, nachfolgend wiedergegebenen Wort-/Bildmarke Nr. 111 47 72.

Die Marke greift die bauliche Gestaltung der früheren Verkaufsstätte der Klägerin in D. auf.
Der Beklagte, der dem Franchisesystem der Klägerin angehörte, errichtete auf der Grundlage des Franchisevertrages in W. eine Verkaufsstätte, die in den nachfolgenden Anträgen der Klageschrift zu I 1 a dd und ee wiedergegeben ist.
Seit Januar 1996 verwendet der Beklagte für sein Unternehmen das nachfolgende Logo, das sich an die Form seiner Verkaufsstätte anlehnt:

Nach wechselseitigen Kündigungen stellte das Oberlandesgericht in einer rechtskräftigen Entscheidung vom 29. Juni 1999 die Nichtigkeit des Franchisevertrages der Parteien fest.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte verletze durch die weitere Benutzung der Verkaufsstätte in unveränderter Form und die Verwendung seines Logos ihre Kennzeichenrechte. Sie hat den Beklagten auf Unterlassung der Benutzung, Vernichtung und Entfernung widerrechtlich gekennzeichneter Gegenstände , Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch genommen.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt,

I. den Beklagten zu verurteilen,
1. es zu unterlassen,

a) in einer sogenannten Räucherkate wie nachfolgend wiedergegeben

(Antrag aus der Klageschrift zu I 1 a bb linkes Bild)

(Antrag aus der Klageschrift zu I 1 a dd)

(Antrag aus der Klageschrift zu I 1 a ee)
eine Fischräucherei zu betreiben, wobei auf der zweiten Abbildung der Altbau gemeint sei;

b) das Bildzeichen

(Antrag aus der Klageschrift zu I 1 a bb - rechtes Bild)
für die Waren "Fisch, Fischkonserven, Räucherfisch" zu verwenden, insbesondere das Zeichen auf diesen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen , unter dem Zeichen diese Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder das Zeichen auf Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
2. die widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände gemäß Nr. 1 b zu vernichten bzw. die auf den Lieferwagen aufgebrachten Kennzeichen zu beseitigen und die "unter Nr. 1 a aufgeführten Merkmale der Räucherkate" zu entfernen,
3. der Klägerin Auskunft zu erteilen über Handlungen gemäß vorstehender Nr. 1 und zwar unter Angabe

- der Mengen an hergestellten Fischwaren, - der Mengen an verkauften Fischwaren, - der Verkaufspreise, - des erzielten Umsatzes, - des erzielten Gewinns unter detaillierter Aufschlüsselung aller Gestehungskosten, - der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern , Auflagenzahl, Verbreitungsgebiet und Verbreitungszeit ; II. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den unter Nr. I 1 bezeichneten Handlungen ab dem 11. Dezember 1997 entstanden sei und zukünftig entstehen werde.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin weiterhin eine Verurteilung des Beklagten nach den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge als unbegründet angesehen und dazu ausgeführt:
Die Klageanträge seien zulässig. Den Unterlassungsantrag zu I 1 a habe die Klägerin in der Berufungsverhandlung auf die konkrete Form beschränkt, in der der Beklagte seine Betriebsstätte benutze. Der Beseitigungsantrag zu I 2 sei versehentlich unverändert geblieben. Die sachgerechte Auslegung dieses Antrags ergebe, daß die Klägerin mit den "unter Nr. 1 a angeführten Merkmalen der Räucherkate" die im Tatbestand des Berufungsurteils angeführten Merkmale gemeint habe.
Die geltend gemachten Ansprüche stünden der Klägerin allerdings weder nach dem Markengesetz noch nach dem UWG zu.
Der gegen die Benutzung der Betriebsstätte des Beklagten gerichtete Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG (Klageantrag zu I 1 a) aufgrund der Marke Nr. 111 47 72 sei nicht gegeben, weil es im Hinblick auf das Geschäftsgebäude des Beklagten bereits an einer zeichenmäßigen Benutzung fehle.
Selbst wenn aber nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise das Gebäude des Beklagten als Kennzeichen auffaßten, fehle es an der nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderlichen Verwechslungsgefahr. Im Streitfall sei von Warenidentität auszugehen. Die durch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei als normal anzusehen. Eine dar-

über hinausgehende Steigerung der Kennzeichnungskraft infolge Benutzung sei nicht gegeben. Die stark beschreibenden Anklänge der Marke schwächten die Kennzeichnungskraft der Klagemarke. Der Annahme einer Verwechslungsgefahr stehe bereits entgegen, daß sich die Wortbestandteile der Vergleichszeichen unterschieden. Die Klagemarke, die nur auf der Grundlage der möglicherweise unvollkommenen Abbildung Anl. K 2 beurteilt werden könne, werde durch den Wortbestandteil "RAUKFISK" oder "RÄUKEFISK" geprägt, der unterscheidungskräftig sei. Demgegenüber weise die angegriffene Gestaltung abweichende Wortbestandteile auf ("Räucherei und Verkauf" und "Räucherei Lachs-Forellen-Aale Direktverkauf"), die als reine Werbeaussagen den Gesamteindruck nicht prägten.
Eine Verwechslungsgefahr sei auch hinsichtlich der Bildbestandteile zu verneinen. Die Klagemarke verfüge wegen beschreibender Anklänge und eines Freihaltebedürfnisses über keinen weiten Schutzbereich. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr fehle es an ausreichenden Übereinstimmungen zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Baugestaltung.
Den Unterlassungsanspruch gegen die Benutzung des Gebäudes des Beklagten könne die Klägerin auch nicht auf § 15 MarkenG stützen. Ihr stehe kein Recht an einem Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2 MarkenG zu. Die Baugestaltung sei keine besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs, an der ein Recht durch bloße Aufnahme der Benutzung entstehen könnte. Bildsymbolen fehle die für Unternehmenskennzeichen erforderliche Namensfunktion. Erst recht gelte das für die architektonische Gestaltung eines Gebäudes. Verkehrsgeltung hätten die Vertriebsstätten des Franchisesystems der Klägerin nicht erlangt.

Der gegen die Benutzung des Bildzeichens des Beklagten gerichtete Unterlassungsanspruch (Antrag zu I 1 b) sei mangels Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht gegeben. Zwar liege Warenidentität vor. Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei jedoch eingeschränkt. Zur Verwechslungsgefahr könne auf die Ausführungen zu dem gegen die angegriffene Hausgestaltung gerichteten Unterlassungsanspruch verwiesen werden. Abweichende Gestaltungsmerkmale im Logo gegenüber der Hausgestaltung der Klagemarke führten zu keiner anderen Beurteilung der Verwechslungsgefahr.
Die Unterlassungsansprüche folgten auch nicht aus § 1 UWG a.F. Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz komme der Klägerin gegen das Gebäude und das Logo des Beklagten nicht zu.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der Klägerin ein Unterlassungsanspruch gegen die Benutzung der angegriffenen Hausgestaltung weder nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG noch gemäß § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG zusteht.

a) Eine Verletzung des Rechts der Klägerin an ihrer Wort-/Bildmarke Nr. 111 47 72 ist nur gegeben, wenn die Räucherkate des Beklagten der Unterscheidung der Waren seines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient. Die Ausübung des Markenrechts ist auf Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, die Herkunft der Waren gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten, beeinträchtigen kann. Ist dies nicht der Fall, kann

der Inhaber einer Marke die Benutzung einer identischen oder ähnlichen verwechslungsfähigen Bezeichnung nicht verbieten (vgl. zu Art. 5 Abs. 1 MarkenRL: EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 51 ff = GRUR 2003, 55 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club plc; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG: BGH, Urt. v. 20.3.2003 - I ZR 60/01, GRUR 2003, 963, 964 = WRP 2003, 1353 - AntiVir/AntiVirus; BGHZ 156, 126, 136 - Farbmarkenverletzung I; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 39 a; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 14 Rdn. 61). Das Berufungsgericht hat eine markenmäßige Verwendung der Gestaltung der Räucherkate des Beklagten verneint. Es hat festgestellt, die angesprochenen Verkehrskreise würden die Räucherkate des Beklagten nicht als Zeichen zur Unterscheidung der von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen von solchen anderer Fischräuchereien auffassen. Zwar unterscheide sich das Gebäude des Beklagten von den in der Region üblichen Häusern. Daraus folge aber nicht, daß der Verkehr die Gestaltung als Kennzeichnungsmittel verstehe. Architektonische Besonderheiten von Gebäuden würden grundsätzlich der Bautechnik oder dem Formwillen von Bauherren oder Architekten zugeordnet und als Gestaltungsmittel eingesetzt. Für geschäftlich genutzte Gebäude gelte nichts anderes. Auch sie würden grundsätzlich nach ihrer technischen Funktion und ihrer ästhetischen Aussage wahrgenommen. Im Hinblick auf die geringe Zahl von 27 über das Inland verteilten Fischräuchereien, die dem Franchisesystem der Klägerin allenfalls angehörten, habe das System der Klägerin die Wahrnehmung des Verkehrs nicht entscheidend beeinflussen können, zumal die einzelnen Bauausführungen beträchtlich voneinander abwichen. Zudem seien die einzelnen Merkmale des Gebäudes des Beklagten, auf die die Klägerin abhebe, wenig geeignet, als Unterscheidungsmittel zu dienen. Diese Feststellungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

Die Beurteilung, ob die angegriffene Gestaltung der Räucherkate herkunftshinweisend ist und deshalb die Rechte der Klägerin als Markeninhaberin überhaupt verletzen kann, ist in erster Linie Aufgabe des Tatrichters (BGHZ 153, 131, 139 - Abschlußstück). Die Frage einer markenmäßigen Benutzung einer Bezeichnung bestimmt sich nach der Auffassung des Verkehrs und zwar eines durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002, 812, 813 = WRP 2002, 985 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II). Dieser wird, anders als die Revision meint, das Haus, in dem der Beklagte die Fischräucherei betreibt, nicht deshalb als Kennzeichen auffassen, weil der Beklagte es in stilisierter Form als Logo in seiner Werbung verwendet und weil der Verkehr das Haus wiedererkennt, wenn er es sieht. Dadurch wird das Haus selbst nicht zu einem Kennzeichnungsmittel für die in ihm produzierten und vertriebenen Waren. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem Umstand, daß es sich nicht um eine in der Region gebräuchliche Gestaltung eines Gebäudes handelt, sondern seine Form nach Darstellung der Klägerin von ihr speziell entwickelt worden ist. Das Berufungsgericht hat mit Recht festgestellt, daß das Gebäude selbst, auch wenn es geschäftlich genutzt wird, vom Verkehr regelmäßig nur in seiner technischen Funktion und ästhetischen Gestaltung und nicht als Hinweis auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen wird. Für eine davon abweichende Verkehrsauffassung aufgrund umfänglicher Benutzung der beanstandeten Hausgestaltung durch die Klägerin oder durch den Beklagten (vgl. hierzu auch BGHZ 156, 126, 137 f. - Farbmarkenverletzung I) hat das Berufungsgericht nichts konkret festgestellt.

b) Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Benutzung des Geschäftsgebäudes des Beklagten auch nicht nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG zu.

aa) Die Klägerin hat an der Gestaltung der Räucherkate kein Unternehmenskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG erworben.
Unter der Geltung des § 16 UWG a.F. entsprach es herrschender Meinung , daß Zeichen als besondere Bezeichnungen eines Erwerbsgeschäfts oder gewerblichen Unternehmens Schutz nach § 16 Abs. 1 UWG a.F. mit Benutzungsaufnahme nur erlangen konnten, wenn sie auch über eine Namensfunktion verfügten, nämlich ebenso wie die Firma das gewerbliche Unternehmen zu benennen, oder als Geschäftsabzeichen nach § 16 Abs. 3 Satz 1 UWG a.F. Verkehrsgeltung erlangten (BGHZ 8, 387, 389 - Fernsprechnummer; 14, 155, 159 f. - Farina II; BGH, Urt. v. 25.1.1957 - I ZR 158/55, GRUR 1957, 281, 282 = WRP 1957, 180 - karo-as; Urt. v. 27.9.1963 - Ib ZR 27/62, GRUR 1964, 71, 73 = WRP 1964, 60 - Personifizierte Kaffeekanne; vgl. auch BGH, Urt. v. 28.1.1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 615 - Gebäudefassade; Fezer, GRUR 1976, 647, 648 Anm. zu BGH GRUR 1976, 644 - Kyffhäuser; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 15 Rdn. 143; Großkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 51; v. Gamm, UWG, 3. Aufl., § 16 Rdn. 33). An dem Erfordernis der Namensfunktion für eine besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder Unternehmens (§ 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) ist auch unter der Geltung des Markengesetzes festzuhalten (vgl. Begr. z. Regierungsentwurf BT-Drucks. 12/6581, S. 67; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 5 Rdn. 12; v. Schultz/Gruber, Markenrecht , § 5 Rdn. 11; Goldmann, Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, § 3 Rdn. 68; a.A. Fezer aaO § 15 Rdn. 122 a. u. Rdn. 125; Schricker, GRUR 1998, 310, 312; wohl auch: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 5 Rdn. 28). Das Erfordernis der namensmäßigen Unterscheidungsfunktion bei Unternehmenskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG ist aufgrund des Entstehungstatbestandes des Rechts gerechtfertigt, für das, anders als für die Marke

kraft Benutzung nach § 4 Nr. 2 MarkenG, deren Entstehungstatbestand Verkehrsgeltung erfordert, die Benutzungsaufnahme im Inland genügen kann. Gegenteiliges ergibt sich, anders als die Revision meint, auch nicht aus dem Umstand , daß der Bundesgerichtshof unter der Geltung des Markengesetzes die originäre Schutzfähigkeit nicht aussprechbarer Buchstabenkombinationen als Unternehmenskennzeichen anerkannt hat (vgl. BGHZ 145, 279 - DBImmobilienfonds ). Dies beruhte auf einem veränderten Verkehrsverständnis, das derartigen Buchstabenkombinationen namensmäßige Unterscheidungsfunktion zuordnet, da das Markengesetz, anders als das Warenzeichengesetz (§ 4 Abs. 2 WZG), einen Schutz nicht aussprechbarer Buchstabenkombinationen als Marke zuläßt (§ 3 Abs. 1 MarkenG) und derartige Zeichen in gesteigertem Umfang tatsächlich als Kennzeichen auch benutzt werden (vgl. BGHZ 145, 279, 282 - DB-Immobilienfonds). Aus dem gewandelten Verkehrsverständnis und der Einheitlichkeit der Kennzeichenrechte läßt sich aber nichts dafür entnehmen , daß Unternehmenskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG nicht über namensmäßige Unterscheidungskraft verfügen müssen. Denn bei der Entstehung des Schutzes für Marken kraft Benutzung nach § 4 Nr. 2 MarkenG und für Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG bestehen , wie vorstehend dargestellt, gerade Unterschiede, die ein Festhalten am Erfordernis namensmäßiger Unterscheidungskraft rechtfertigen.
Über originäre namensmäßige Unterscheidungskraft verfügt die in Rede stehende Gebäudegestaltung nicht. Gegenteiliges macht die Revision nicht geltend und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen einer Verkehrsgeltung der Gebäudegestaltung der Klägerin i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei verneint.

bb) Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG scheidet unabhängig von den vorstehenden Erwägungen auch deshalb aus, weil der Beklagte die angegriffene Gebäudegestaltung nicht kennzeichenmäßig nutzt. Ebenso wie § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG setzt der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung voraus (vgl. BGHZ 130, 276, 283 - Torres; BGH, Urt. v. 27.9.1995 - I ZR 199/93, GRUR 1996, 68, 70 = WRP 1997, 446 - COTTON LINE; Fezer aaO § 15 Rdn. 117; Ingerl/Rohnke aaO § 15 Rdn. 29; Hacker in Ströbele/ Hacker aaO § 15 Rdn. 26 f.; v. Schultz/Gruber aaO § 15 Rdn. 11; zu § 16 UWG a.F. Großkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 285; weitergehend Goldmann aaO § 15 Rdn. 7 ff.). An einer zeichenmäßigen Benutzung der Gebäudegestaltung durch den Beklagten fehlt es vorliegend ebenfalls. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend (II 1 a).

c) Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch gegen den Betrieb der in Rede stehenden Fischräucherei des Beklagten wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach § 1 UWG a.F. verneint. Auch das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
aa) Die Anwendung der Bestimmungen des UWG ist insoweit durch die Vorschriften des Markengesetzes nicht ausgeschlossen. Zwar ist mit dem Inkrafttreten des Markengesetzes an die Stelle verschiedener kennzeichenrechtlicher Regelungen eine umfassende und in sich geschlossene kennzeichenrechtliche Regelung getreten, die im allgemeinen den aus den Generalklauseln hergeleiteten Schutz verdrängt (vgl. BGHZ 149, 191, 195 - shell.de, m.w.N.). Dies gilt jedoch nur, soweit es sich um einen Sachverhalt handelt, der den Anwendungsbereich der markenrechtlichen Vorschriften überhaupt eröffnet (vgl.

BGHZ 153, 131, 146 - Abschlußstück). Davon ist im Streitfall nicht auszugehen, weil der Beklagte die Gestaltung der Räucherkate nicht kennzeichenmäßig verwendet (vgl. vorstehend II 1 a und b) und deshalb der Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Nr. 2 und § 15 Abs. 2 MarkenG von vornherein ausgeschlossen ist.
bb) Wettbewerbsrechtliche Ansprüche sind jedoch nicht gegeben.
Auf § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 i.V. mit § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG kann die Klägerin den Unterlassungsantrag deshalb nicht mit Erfolg stützen, weil mit der Gestaltung des Gebäudes keine Vorstellung des Verkehrs über die Herkunft der dort vertriebenen Waren oder Dienstleistungen verbunden ist (vgl. Abschnitt II 1 a und II 1 b bb) und es deshalb an der für § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG erforderlichen Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft fehlt.
2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis auch zutreffend einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aufgrund der Wort-/Bildmarke Nr. 111 47 72 der Klägerin gegen die Verwendung des Bildzeichens (Logo) des Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG verneint (Antrag I 1 b).

a) Das Berufungsgericht hat zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr ausschließlich auf die Abbildung der Klagemarke in der Anl. K 2 abgestellt. Seine Schwierigkeiten, die genaue Aufschrift auf der Giebelseite des in der Klagemarke abgebildeten Hauses zu erkennen und zudem festzustellen, ob es sich bei diesem um ein Fachwerkhaus handelte, hätte es dadurch beheben können, daß es den übereinstimmenden Vortrag der Parteien berücksichtigt hätte, wonach die auf Seite 11 der Klageschrift angeführte Abbildung die Klagemarke

zeigt. Diese Abbildung gibt sämtliche Merkmale der Klagemarke im einzelnen wieder.

b) Auch bei Zugrundelegung der Marke, wie sie auf Seite 11 der Klageschrift mit sämtlichen Details abgebildet ist, besteht keine Verwechslungsgefahr mit dem Logo des Beklagten.
aa) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen , wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Waren oder Dienstleistungen für den Verkehr die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den im Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit d er mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichke it der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichke it der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 29.4.2004 - I ZR 191/01, GRUR 2004, 779, 781 = WRP 2004, 1046 - Zwilling/Zweibrüder; Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang).
bb) Zwischen den Waren, für die die Klagemarke eingetragen ist (Fisch, Fischkonserven, Räucherfisch), und den Waren, für die der Beklagte sein Bildzeichen verwendet, besteht Warenidentität.

cc) Für das Revisionsverfahren ist zugunsten der Klägerin von einer normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen. Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist nicht mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen , daß es - wie die Revision meint - eine nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Soweit das Berufungsgericht von einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke wegen beschreibender Anklänge des Wortelements "RÄUKEFISK" an Räucherfisch und der naturalistischen Gebäudedarstellung ausgegangen ist, betreffen diese Feststellungen die originäre Kennzeichnungskraft der Klagemarke. Revisionsrechtlich sind diese Feststellungen nicht zu beanstanden. Aufgrund der Benutzung der Klagemarke hat das Berufungsgericht normale Kennzeichnungskraft unterstellt und lediglich eine darüber hinausgehende weitere Steigerung der Kennzeichnungskraft verneint. Von normaler Kennzeichnungskraft der Klagemarke geht aber auch die Revision aus.
dd) Das Berufungsgericht hat die Zeichenähnlichkeit zwischen der Wort-/ Bildmarke der Klägerin und dem von dem Beklagten verwandten Bildzeichen (Logo) als zu gering angesehen, um eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu begründen. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg mit der Begründung, das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht in erster Linie auf die Wortbestandteile der Kollisionszeichen abstellen dürfen, sondern hätte in die Prüfung auch die Bildbestandteile einbeziehen müssen.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr in bildlicher Hinsicht ist davon auszugehen, daß die Bildbestandteile eines Wort-/Bildzeichens dessen Gesamteindruck mitprägen, sofern es sich nicht nur um eine nichtssagende oder geläufige und nicht ins Gewicht fallende grafische Gestaltung (Verzierung)

handelt (BGH, Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 189/01, GRUR 2004, 778, 779 = WRP 2004, 1173 - URLAUB DIREKT). Das Berufungsgericht hat dementsprechend auch die Bildbestandteile in die Prüfung der Zeichenähnlichkeit einbezogen und ist zu Recht von einer nur geringen Zeichenähnlichkeit ausgegangen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Einzelheiten der Klagemarke, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung - verfahrensfehlerhaft - nicht sämtlich zugrunde gelegt hat, weil es sie in der Abbildung (Anl. K 2) nicht genau erkennen konnte.
Die Klagemarke zeigt ein Fachwerkhaus mit der Vorderfront auf der linken Seite mit einer Dachgaube ohne Fenster. Die Seitenansicht mit einem Krüppelwalmdach befindet sich auf der rechten Seite der Klagemarke. Im Dachgeschoß ist deutlich sichtbar die Aufschrift "RÄUKEFIS K" angebracht, wobei das "E" von einem stilisierten Fisch umrahmt wird. Auf dem geschlossenen Rundbogentor findet sich die Angabe "RÄUKEFISK OFENW ARM". Auf der linken Seite des Bildes ist ein Mast mit einer Fahne und einem Netz dargestellt. Dagegen ist das angegriffene Bildzeichen des Beklagten, das ebenfalls ein Fachwerkhaus mit Krüppelwalmdach und Dachgaube zeigt, seitenverkehrt zu dem auf dem Klagezeichen abgebildeten Haus. Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Marke der Klägerin jedenfalls mitprägende unterscheidungskräftige Aufschrift "RÄUKEFISK" und der stilisie rte Fisch finden sich im Kollisionszeichen nicht, das dagegen zweimal die Aufschrift "RÄUCHEREI" sowie die Angabe "Lachs" zeigt. Das auf dem Bildzeichen des Beklagten wiedergegebene Haus verfügt über Markisen, das Rundbogentor steht offen, vor dem Haus ist eine Bank plaziert und der Mast trägt keine Fahnen, sondern einige Wimpel. Das Fischernetz und die Blenden des in der Marke der Klägerin abgebildeten Hauses fehlen bei dem Bildzeichen des Beklagten. Zudem sind die Kollisionszeichen auch perspektivisch deutlich unterschiedlich gestaltet.

Die Kollisionszeichen weisen danach eine Vielzahl unterschiedlicher Merkmale sowohl hinsichtlich der Wortbestandteile, bei denen sich überhaupt keine Übereinstimmungen finden, als auch hinsichtlich der Bildelemente auf. Die Zeichenähnlichkeit ist deshalb zu gering, um bei normaler Kennzeichnungskraft der Klagemarke selbst bei der gegebenen Warenidentität eine Verwechslungsgefahr zu begründen.

c) Der Klägerin steht der Unterlassungsanspruch auch nicht nach § 3 UWG zu. Neben der markenrechtlichen Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG ist eine gegen die markenmäßige Benutzung des Bildzeichens des Beklagten gerichtete Anwendung des § 3 UWG aufgrund der Marke der Klägerin ausgeschlossen (vgl. BGHZ 149, 191, 195 - shell.de, m.w.N.).
3. Die von der Klägerin verfolgten Anträge auf Vernichtung, Beseitigung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind ebenfalls nicht begründet, weil Rechtsverletzungen des Beklagten nach den Vorschriften des Markengesetzes und unlautere Wettbewerbshandlungen nach § 3 UWG nicht vorliegen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann
15
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG – ebenso wie der Markenschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG – eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung voraussetzt (vgl. BGHZ 130, 276, 283 – Torres; BGH, Urt. v. 27.9.1995 – I ZR 199/93, GRUR 1996, 68, 70 = WRP 1997, 446 – COTTON LINE; Urt. v. 16.12.2004 – I ZR 177/02, GRUR 2005, 419, 422 = WRP 2005, 605 – Räucherkate, m.w.N.). Der Auffassung des Berufungsgerichts, im Streitfall scheide eine solche kennzeichenmäßige Benutzung aus, kann indessen nicht beigetreten werden.
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1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Schutz des Unternehmenskennzeichens und -schlagworts nach § 5 Abs. 2 MarkenG auch die produktkennzeichnende oder markenmäßige Verwendung umfasst (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - I ZR 65/00, GRUR 2004, 512, 513 = WRP 2004, 610 - Leysieffer, mwN; Urteil vom 24. Februar 2005 - I ZR 161/02, GRUR 2005, 871, 872 = WRP 2005, 1165 - Seicom).
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Abweichendes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, wonach ein rein firmenmäßiger Gebrauch keine Benutzungshandlung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL ist (vgl. EuGH, Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 60 und 64 - Anheuser Busch; Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 - Céline; BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 48 - Augsburger Puppenkiste ). Diese Rechtsprechung ist auf den umgekehrten Fall einer Kollision eines älteren Unternehmenskennzeichens mit einer jüngeren Marke nicht übertragbar (vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - I ZR 65/00, GRUR 2004, 512, 513 f. = WRP 2004, 610 - Leysieffer). Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG setzt nur eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnungen voraus (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - I ZR 177/02, GRUR 2005, 419, 422 = WRP 2005, 605 - Räucherkate; BGH, GRUR 2004, 512, 513 f. - Leysieffer). Deshalb kommen nach wie vor nur besondere, gewichtige Gründe in Betracht, die es bei der zwischen den Parteien bestehenden Gleichgewichtslage ausnahmsweise rechtfertigen können, entsprechende Markenrechte eintragen zu lassen. Dass die markenmäßige Verwendung des Namens oder Unternehmenskennzeichens zweckmäßig und wirtschaftlich sinnvoll erscheint, reicht ebenso wenig aus wie etwa das Interesse, den Namen für andere Waren und Dienstleistungen oder im Rahmen eines Merchandisingkonzepts durch Lizenzerteilung zu verwerten (BGH, GRUR 1991, 475, 478 - Caren Pfleger; Goldmann aaO § 17 Rn. 57; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 23 Rn. 27).
19
(1) Aus der Tatsache, dass die Domainnamen von der Beklagten als einem kaufmännischen Unternehmen angemeldet worden sind, kann nicht herge- leitet werden, dass bei einer Verwendung der Domainnamen neben dem Handeln im geschäftlichen Verkehr notwendig auch die weiteren Voraussetzungen der § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG erfüllt sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2007 - I ZR 137/04, GRUR 2007, 888 Tz. 13 = WRP 2007, 1193 - Euro Telekom). Der Schutz dieser Kennzeichen setzt voraus, dass der als Verletzer in Anspruch genommene Dritte die verwechslungsfähige Bezeichnung kennzeichenmäßig verwendet (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 177/02, GRUR 2005, 419, 422 = WRP 2005, 605 - Räucherkate, m.w.N.). An einer kennzeichenmäßigen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung kann es fehlen, wenn sie vom Verkehr als beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus ; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002, 812, 813 = WRP 2002, 985 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II).

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

20
b) Eine Benutzung "für Waren oder Dienstleistungen" ist gegeben. Sie kann auch in einer Verwendung in der Werbung liegen (Art. 5 Abs. 3 Buchst. d MarkenRL, § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Hierfür ist es nicht zwingend erforderlich , dass das Zeichen in der Werbeanzeige selbst vorkommt. Die Aufzählung der Benutzungsformen in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie ist insoweit nicht abschließend (vgl. EuGH, Urteil vom 12. November 2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-1073 = GRUR 2003, 55 Rn. 38 - Arsenal Football Club/Reed; Urteil vom 25. Januar 2007 - C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR 2007, 318 Rn. 16 - Adam Opel/ Autec). Mit der Adwords-Werbung möchte der Werbende erreichen, dass der Internetnutzer nach Eingabe eines der Marke entsprechenden Suchworts nicht nur die von dem Markeninhaber angebotenen Waren oder Dienstleistungen, sondern auch seine Werbung für Waren oder Dienstleistungen, die möglicherweise eine Alternative zum Angebot des Markeninhabers darstellen, wahrnimmt. Darin liegt eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen (EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 71 - Google France). Es ist ohne Belang, ob die Produkte in der Anzeige selbst zum Erwerb angeboten werden oder ob die Anzeige wie im Streitfall nur auf eine entsprechende Internetseite verweist. Denn der Werbende zielt mit der Auswahl des der Marke entsprechenden Schlüsselworts jedenfalls darauf ab, dass der Internetnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und damit dem Hinweis auf die Internetseite folgt, um das Verkaufsangebot kennenzulernen (EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 42 = WRP 2010, 1350 - Portakabin).
19
Eine Benutzung des Zeichens „für Waren oder Dienstleistungen“ kann auch in einer Verwendung in der Werbung liegen (Art. 5 Abs. 3 Buchst. d MarkenRL ; § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das als Schlüsselwort verwendete Zeichen oder die anhand des Schlüsselworts beworbenen Waren oder Dienstleistungen in der Werbeanzeige selbst erscheinen. Vielmehr reicht es aus, dass der Werbende mit der Auswahl eines der Marke entsprechenden Schlüsselworts erreichen möchte, dass der Internetnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und die von ihm auf der sich öffnenden Internetseite angebotenen Waren oder Dienstleistungen wahrnimmt (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 60 bis 74 - Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 19 - BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 18 - Eis.de/BBY; GRUR 2010, 841 Rn. 42 - Portakabin/Primakabin ; GRUR 2011, 1124 Rn. 31 - Interflora/M&S Interflora Inc.; BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 Rn. 20 = WRP 2011, 1160 - Bananabay II).

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

23
Es entspricht vielmehr der Rechtsprechung des Senats und der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum, dass bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG im Einzelfall Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden sind (BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 60/11, GRUR 2013, 397 Rn. 44 = WRP 2013, 499 - Peek & Cloppenburg III; BGHZ 198, 159 Rn. 64 - Hard Rock Cafe; Büscher, GRUR 2009, 230, 236; Bornkamm in Festschrift für Loschelder, 2010, S. 31, 43; ders., GRUR 2011, 1, 4, 8; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 5 Rn. 707, 712; Ruess in MünchKomm.UWG , 2. Aufl., § 5 Rn. 143; Lindacher in GK.UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 565; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 2 Rn. 19 ff.; zur einheitlichen Auslegung der Markenrechtsrichtlinie und der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung EuGH, Urteil vom 12. Juni 2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Rn. 46 - O2/Hutchison). Dem Zeicheninhaber darf über das Lauterkeitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem Kennzeichenrecht nicht zukommt (Büscher, GRUR 2009, 230, 236; Bornkamm, GRUR 2011, 1, 5 f., 8; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 5 Rn. 707, 712; Ruess in MünchKomm.UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 143). Daraus ergibt sich etwa, dass die Einschränkung, die ein Unternehmenskennzeichen durch das Recht der Gleichnamigen erfährt, ebenfalls zur Verneinung eines auf die Bestimmung des § 5 Abs. 2 UWG gestützten Anspruchs des Inhabers des Unternehmenskennzeichens führt (BGH, GRUR 2013, 397 Rn. 44 - Peek & Cloppenburg III). Außerdem setzt sich der gegen ein Markenrecht bestehende Einwand der Verwirkung gegen einen auf § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG gestützten Anspruch wegen Irreführung über die betriebliche Herkunft durch (BGHZ 198, 159 Rn. 64 - Hard Rock Cafe). Nichts anderes gilt für die im Streitfall maßgebliche zeichenrechtliche Priorität. Scheiden aufgrund des das gesamte Kennzeichenrecht beherrschenden Prioritätsgrundsatzes (vgl. § 6 Abs. 1 MarkenG, Art. 4 MarkenRL; Art. 8 GMV und UMV; Art. 16 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 TRIPS) kennzeichenrechtliche Ansprüche wegen eines schlechteren Zeitrangs aus, kann sich der Inhaber des prioritätsjüngeren Kennzeichenrechts grundsätzlich nicht mit Erfolg auf den lauterkeitsrechtlichen Schutz vor einer Irreführung über die betriebliche Herkunft stützen, um dem Inhaber des Kennzeichenrechts mit älterem Zeitrang die Benutzung seines Kennzeichens zu verbieten (vgl. auch Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 2 Rn. 37; Bornkamm, GRUR 2011, 1, 4). Über einen besseren Zeitrang an ihrem Unternehmenskennzeichen verfügt die Klägerin im Verhältnis zur Widerklagemarke der Beklagten (dazu sogleich unter B III 2).

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)