Bundesgerichtshof Urteil, 28. Apr. 2008 - II ZR 264/06

Tatbestand:

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Der Kläger nimmt als Sonderinsolvenzverwalter über das Vermögen der A. mbH (im Folgenden: Schuldnerin) den Beklagten u.a. wegen existenzvernichtenden Eingriffs auf Zahlung in Höhe der zur Insolvenztabelle angemeldeten und anerkannten Gläubigerforderungen von 713.996,51 € in Anspruch.

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Die Schuldnerin, die im Jahre 1991 mit einem Stammkapital von 300.000,00 DM gegründet wurde, pachtete ab dem 1. September 1993 von dem Beklagten ein mit dem Gastronomieobjekt TRIHOTEL in R. bebautes Grundstück und betrieb das Hotel. Zu dieser Zeit hielten der Beklagte 52 % und seine Ehefrau I. W. 48 % der Gesellschaftsanteile der Schuldnerin. Der Beklagte war bis August 1999 deren alleiniger, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer und danach bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Mai 2000 ihr Prokurist; seine Ehefrau hatte ihm bereits 1996 Generalvollmacht erteilt.

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Im Jahre 1996 erwarb die Mutter des Beklagten, D. W. , sämtliche Geschäftsanteile der als Vorratsgesellschaft gegründeten J. gesellschaft mbH (nachfolgend: J. GmbH) und bestellte den Beklagten zum alleinigen, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer. Auf diese Gesellschaft übertrug der Beklagte noch in demselben Jahr seine 52%-ige Beteiligung an der Schuldnerin.

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Laut einer Darlehensurkunde vom 20. Dezember 1997 gewährte die Mutter des Beklagten der Schuldnerin ein Darlehen von 150.000,00 DM, das durch Sicherungsübereignung von - im Einzelnen näher bezeichnetem - Hotelinventar der Schuldnerin besichert wurde; zwischen den Parteien besteht Streit über die Auszahlung des Darlehens und den Umfang der Sicherungsübereignung.

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Durch Aufhebungsvertrag vom 20. März 1998 beendeten der Beklagte und die Schuldnerin den an sich bis 31. August 1998 befristeten Pachtvertrag über das mit dem TRIHOTEL bebaute Grundstück vorzeitig zum 31. März 1998. An demselben Tag erwarben die J. GmbH 90 % und die Mutter des Beklagten 10 % der Anteile an einer weiteren Vorratsgesellschaft, die sodann in W. - Hotel GmbH umfirmierte; die Erwerber wurden dabei vom Beklagten aufgrund einer ihm von seiner Mutter 1996 erteilten Generalvollmacht vertreten. Der Beklagte war und ist derzeit noch der - von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite - Geschäftsführer der W. -Hotel GmbH. Mit dieser Gesellschaft schloss der Beklagte - zugleich als deren Vertreter - ebenfalls mit Wirkung ab 31. März 1998 einen neuen Pachtvertrag über das mit dem Hotel bebaute Grundstück. Am 31. März 1998 schlossen die W. -Hotel GmbH und die Schuldnerin, beide vertreten durch den Beklagten, ferner einen Geschäftsbesorgungs - und Managementvertrag dahingehend, dass die Schuldnerin die Management - und Organisationsaufgaben des Hotelbetriebes zu erledigen hatte und hierfür als Pauschalhonorar eine Umsatzbeteiligung i.H.v. 40 % der Hotelumsätze erhalten sollte; zudem verpflichtete sich die Schuldnerin, das gesamte Hotelinventar in den unmittelbaren Besitz der W. -Hotel GmbH zu übertragen und selbst nur noch Besitzdienerin zu sein. In einem noch an demselben Tag abgeschlossenen 1. Nachtrag zu dem Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag verpflichtete sich die Schuldnerin - angesichts des nur vorläufig geschätzten, voraussichtlichen Geschäftsverlaufs - gegenüber der W. -Hotel GmbH, im Januar des folgenden Jahres einer Herabsetzung des umsatzbezogenen Pauschalhonorars zuzustimmen, sofern die vereinbarten 40 % der Hotelumsätze überhöht und die der W. -Hotel GmbH verbleibenden Umsätze für diese nicht auskömmlich seien. Durch Vertrag vom 24. August 1998 trat D. W. , vertreten kraft Generalvollmacht durch den Beklagten, ihre sämtlichen Geschäftsanteile an der J. GmbH an diesen ab.

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Im Verlaufe des Jahres 1998 verschlechterte sich die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin. Nachdem bereits im vorangegangenen Geschäftsjahr ein Fehlbetrag entstanden war, erwirtschaftete die Schuldnerin 1998 einen weiteren Fehlbetrag i.H.v. ca. 250.000,00 DM, so dass sich - zusammen mit dem Verlustvortrag des Vorjahres - ein Bilanzverlust von 299.588,15 DM ergab. Mit Nachtrag vom 1. Januar 1999 wurde die Umsatzbeteiligung der Schuldnerin auf 28 % herabgesetzt, weil diese - wie der Beklagte behauptet - weniger und schlechter ausgebildetes Personal für den Hotelbetrieb eingesetzt habe.

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Infolge eines neuerlichen Jahresfehlbetrags von ca. 670.000,00 DM wuchs im Jahre 1999 der Gesamtbilanzverlust auf 967.834,28 DM an. Am 31. Januar 2000 hoben die Schuldnerin und die W. -Hotel GmbH den am 31. März 1998 geschlossenen Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag auf, wobei die W. -Hotel GmbH durch den Beklagten und die Schuldnerin durch dessen Ehefrau als Prokuristin vertreten wurde. Der Aufhebungsvertrag sah vor, dass die Schuldnerin der W. -Hotel GmbH weiterhin die Nutzung des Hotelinventars überlassen und diese als Gegenleistung hierfür das gesamte Personal der Schuldnerin übernehmen sollte. Zwischenzeitlich hat die W. - Hotel GmbH alle Arbeitnehmer der Schuldnerin übernommen und führt den Hotelbetrieb allein weiter. Auf Eigenantrag der Schuldnerin vom 25. April 2000 wurde am 15. Mai 2000 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Die verfügbare Insolvenzmasse belief sich auf den Kassenbestand von 108,07 DM.

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Das Landgericht hat der auf Zahlung im Umfang der zur Insolvenztabelle angemeldeten und anerkannten Forderungen von 713.996,51 € gerichteten Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

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Im Verlauf des Revisionsverfahrens hat die W. -Hotel GmbH nach Angaben des Beklagten die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen entweder erworben oder erfüllt. Der Beklagte ist der Ansicht, dass sich der Rechtsstreit dadurch erledigt habe. Dem hat der Kläger unter Hinweis darauf widersprochen , dass weder die alten Insolvenzgläubiger noch deren potentielle Rechtsnachfolgerin ihm gegenüber irgendeine Erklärung abgegeben hätten und dass sie jedenfalls die Rechtsstellung des den vorliegenden Rechtsstreit finan- zierenden Prozessfinanzierers beachten müssten; zumindest dauere das Insolvenzverfahren derzeit noch an.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

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I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

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Der Beklagte habe als mittelbarer Gesellschafter aus dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtungshaftung für den Forderungsausfall der Gläubiger im Umfang der Anmeldung zur Insolvenztabelle einzustehen. Ein existenzvernichtender Eingriff habe in mehrfacher Hinsicht vorgelegen. So habe bereits die Sicherungsübereignung des Hotelinventars an die Mutter des Beklagten ohne greifbare Gegenleistung die Fähigkeit der Schuldnerin zur Erhaltung ihrer Liquidität durch Kreditaufnahme gegen Sicherheit faktisch beseitigt. Auch die vorzeitige Aufhebung des Pachtvertrages sei unternehmerisch nicht mehr vertretbar gewesen; stattdessen habe der Beklagte das Liquidationsverfahren einleiten müssen. Ferner habe der Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag vom 31. März 1998 nebst den dazu vereinbarten Nachträgen die W. -Hotel GmbH in unvertretbarer Weise auf Kosten der Schuldnerin begünstigt.

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II. Diese Beurteilung hält in wesentlichen Punkten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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Schon nach den bisherigen, vom Senat im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Rechtsprechungsgrundsätzen über die Haftung des Gesellschaf- ters wegen existenzvernichtenden Eingriffs, die bislang als eigenständiges Haftungsinstitut in Form einer subsidiären Außenhaftung ausgestaltet wurde (seit BGHZ 151, 181 - KBV; vgl. zuletzt: Sen.Urteile v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 - Autovertragshändler - sowie II ZR 256/02, ZIP 2005, 250 - Handelsvertreter), kommt zwar der Beklagte als möglicher Haftungsadressat in Betracht; jedoch sind bereits weder die Sicherungsübereignung des Hotelinventars noch die vorzeitige Aufhebung des Pachtvertrages am 20. März 1998 als haftungsrelevante "Eingriffe" anzusehen, während bezüglich der Ausgestaltung des Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrages vom 31. März 1998 nebst Nachträgen die Feststellungen des Berufungsgerichts auf einer verfahrensfehlerhaften Übergehung erheblichen Sachvortrags des Beklagten beruhen (§ 286 ZPO).

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Das angefochtene Urteil hat aber gleichermaßen auch unter Zugrundelegung des im Rahmen der vorliegenden Entscheidung geänderten Haftungskonzepts der Existenzvernichtungshaftung, die der Senat nunmehr (ausschließlich) als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung in § 826 BGB einordnet und in diesem Rahmen als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft ausgestaltet (dazu nachfolgend unter 1 ff.), keinen Bestand.

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1. Der Senat hält zwar weiterhin - zur Vermeidung einer durch das Haftungssystem der §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke (dazu grundlegend : Röhricht, Festschrift 50 Jahre BGH, Bd. I, 83, 92 ff.; ders., ZIP 2005, 505, 514; vgl. auch: Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 13 Rdn. 18; Zöllner, Festschrift Konzen, 1, 13 f.; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2037) - an der begrifflich auch künftig als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder diese vertiefende "kompensationslose" Eingriffe in deren der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubi- ger dienendes Gesellschaftsvermögen (vgl. nur BGHZ 151, 181) und den diesen Eingriffstatbestand nach dem bisherigen Entwicklungsstand der Senatsrechtsprechung kennzeichnenden sowie näher eingrenzenden Merkmalen (vgl. zuletzt: Sen.Urteile v. 13. Dezember 2004 aaO) fest.

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Der Senat gibt jedoch das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur , die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpft und als Durchgriffs (außen)haftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen ist, auf. Stattdessen knüpft er die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein.

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2. a) Nach dem vom Senat in seiner bisherigen neueren Rechtsprechung - unter Aufgabe der Haftung im sog. qualifiziert faktischen Konzern (vgl. dazu: BGHZ 122, 123, 130 - TBB) - entwickelten Haftungstatbestand der Existenzvernichtungshaftung (seit: BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan) hat der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich einzustehen, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft ohne angemessenen Ausgleich - offen oder verdeckt - Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Greift er in das der Gesellschaft überlassene und als Haftungsfonds erforderliche Vermögen gleichwohl ein und bringt dadurch die Gesellschaft in die Lage, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Maße erfüllen zu können, so missbraucht er nach dem bisherigen Senatskonzept die Rechtsform der GmbH. Damit soll er zugleich grundsätzlich die Berechtigung verlieren, sich auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen, soweit die der Gesellschaft durch den Eingriff insgesamt zugefügten Nachteile nicht bereits durch etwa bestehende Ansprüche nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können; abwenden kann der Gesellschafter die unbeschränkte Außenhaftung nur, wenn er nachweist, dass der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei redlichem Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist (vgl. dazu die Entwicklung der Senatsrechtsprechung seit BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan; BGHZ 150, 61; BGHZ 151, 181 - KBV; zuletzt Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 aaO - je m.w.Nachw.).

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b) Bei kritischer Analyse und Bewertung des derzeit erreichten Entwicklungsstandes dieses Rechtsprechungsmodells (vgl. insoweit exemplarisch aus dem umfangreichen Schrifttum: Altmeppen, ZIP 2001, 1837; Dauner-Lieb aaO S. 2034; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 183 ff.; Liebscher, GmbH-Konzernrecht Rdn. 437 ff.; Lutter/Banerjea, ZGR 2003, 402; Matschernus, Die Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung in der GmbH, 64 ff.; Priester, ZGR 1993, 512; K. Schmidt, NJW 2001, 3577; Ulmer, ZIP 2001, 2021; Wiedemann, ZGR 2003, 283; Zöllner aaO S. 3 ff.; zuletzt: Weller, DStR 2007, 1166; Ihrig, DStR 2007, 1170) ist festzustellen , dass zum Schutze des zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlichen Gesellschaftsvermögens gegen existenzvernichtende, d.h. zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder eine solche vertiefende Eingriffe des Gesellschafters eine Haftungssanktion gegen diesen unzweifelhaft erforderlich ist, soweit das gesetzliche System der §§ 30, 31 GmbHG versagt bzw. wegen seiner begrenzten Reichweite die gebotene Schutzfunktion von vornherein nicht erfüllen kann.

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aa) Während über Anlass und Notwendigkeit einer Haftungssanktionierung der rechtsmissbräuchlichen "Ausplünderung" des Gesellschaftsvermögens durch den Gesellschafter auf der "Tatbestandsebene" keine Zweifel bestehen, gilt dies nicht gleichermaßen für die Verwirklichung dieses Schutzes des Haftungsfonds durch die Art und Weise der Lückenschließung auf der "Rechtsfolgenseite". Das vom Senat bisher zum existenzvernichtenden Eingriff entwickelte Haftungsmodell ist auf der Rechtsfolgenebene von einer gewissen Inhomogenität und dogmatischen Unschärfe gekennzeichnet, die - so auch im vorliegenden Fall - ersichtlich zu Unsicherheiten in der praktischen Anwendung durch die betroffenen Parteien wie auch die Instanzgerichte geführt haben.

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Das derzeitige Haftungskonzept setzt aufgrund der von dem Vorgängermodell der Haftung im sog. qualifiziert faktischen Konzern übernommenen Subsidiaritätsklausel (vgl. dazu die Leitentscheidung BGHZ 122, 123, 131 - TBB) mit einer Innenhaftung nach den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG an. Versagen diese Grundregeln des Kapitalschutzes der GmbH, weil die eingriffsbedingte Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch jene Primäransprüche nicht ausgeglichen werden kann, sondern deren negative Folgen darüber hinausreichen (insbesondere: sog. Kollateralschäden) oder bilanziell nicht angemessen abgebildet werden, so kommt erst dann eine durchgriffsrechtlich strukturierte, grundsätzlich unbeschränkte Außenhaftung wegen Verlustes des Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG zum Zuge. Diese zunächst unbegrenzte Durchgriffshaftung kann aber schließlich in eine verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung einmünden, weil - zur Abmilderung des zunächst unbegrenzten Durchgriffs und zur Vermeidung von Überreaktionen der Rechtsordnung (vgl. Röhricht, ZIP aaO S. 514) - dem Gesellschafter die Möglichkeit eröffnet wird, den Nachweis zu führen, dass bei ordnungsgemäßem Vorgehen ein geringerer Schaden entstanden wäre, der dann nur in diesem Umfang auszugleichen ist.

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bb) Neben dieser als selbständige Anspruchsgrundlage konzipierten Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs hat der Senat auch stets - wie schon bei dem Vorgängermodell der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern - eine konkurrierende Haftung des Gesellschafters aus dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) in Betracht gezogen. Sämtliche der vom Senat im Rahmen der Entwicklung der Existenzvernichtungshaftung entschiedenen Fälle betrafen - auch - Konstellationen, die eine derartige potentiell konkurrierende Haftung aus § 826 BGB nach sich ziehen konnten: Das gilt insbesondere für die - die Existenzvernichtungshaftung nur am Rande der in Rede stehenden Ansprüche gegen Manager behandelnden - Ausgangsentscheidung "Bremer Vulkan" (BGHZ 149, 10), für die weitere Leitentscheidung "KBV" (BGHZ 151, 181) und wird besonders deutlich an der Entscheidung "Rheumaklinik" (Sen.Urt. v. 20. September 2004 - II ZR 302/02, ZIP 2004, 2138). In diesen Fällen hat der Senat eine Haftung aus § 826 BGB dem Grunde nach mit denselben begrifflichen Merkmalen wie bei dem Haftungsinstitut des existenzvernichtenden Eingriffs gekennzeichnet und bejaht, indem er den planmäßigen Entzug von Gesellschaftsvermögen im Sinne der Verringerung der Zugriffsmasse zu Lasten der Gläubiger und zum eigenen Vorteil des Gesellschafters als dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechend und damit sittenwidrig eingestuft hat (vgl. z.B. BGHZ 151, 181, 185 - KBV; Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2139 - Rheumaklinik). Dabei hat der Senat auch diese Deliktshaftung bislang als eine Außenhaftung des Gesellschafters unmittelbar gegenüber den Gläubigern angesehen und dafür ausreichen lassen, dass die Gesellschaftsgläubiger "infolge der Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen geschädigt worden sind"; er hat angenommen , der Schaden bestehe in einer Masseverkürzung und betreffe damit sämtliche Gläubiger (Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2140 - Rheumaklinik

).

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3. Der Senat lässt nunmehr das bisherige, im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Modell der Existenzvernichtungshaftung als selbständiges Rechtsinstitut im Sinne einer eigenen Anspruchsgrundlage mit der beschriebenen eigenständigen Rechtsfolgenseite fallen und ordnet den existenzvernichtenden Eingriff - freilich ebenfalls durch richterrechtlichen Gestaltungsakt - jetzt dogmatisch allein als besondere Fallgruppe im Rahmen der allgemeinen deliktischen Anspruchsnorm des § 826 BGB ein, und zwar - im Gleichlauf mit den gesellschaftsrechtlichen Schutznormen der §§ 30, 31 GmbHG - als Innenhaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft selbst.

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a) Ausgangspunkt für das Erfordernis einer Verantwortlichkeit des Gesellschafters im Falle kompensationsloser, zur Insolvenz führender - oder diese vertiefender - Eingriffe in das auch als Haftungsfonds für die Gläubiger dienende Gesellschaftsvermögen ist - wie schon erwähnt - eine Lücke im Kapitalschutzrecht der GmbH in Bezug auf derartige Eingriffe des Gesellschafters, die nicht oder nicht in vollem Umfang durch die §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können. Dabei handelt es sich namentlich um solche Eingriffe des Gesellschafters , die als solche oder deren Folgen in der für § 30 GmbHG maßgeblichen Stichtagsbilanz zu fortgeführten Buchwerten nicht oder nur ungenügend abgebildet werden, so dass die Schutzfunktion der Kapitalerhaltungsvorschriften von vornherein versagt; ferner geht es um solche Eingriffe, bei denen eine Rückgewähr nach § 31 GmbHG allein die Insolvenz nicht mehr zu beseitigen vermag (vgl. dazu: Röhricht, Festschrift aaO, S. 93 f.; ders., ZIP aaO S. 514; vgl. auch: Hueck/Fastrich aaO § 13 Rdn. 18; Dauner-Lieb aaO S. 2037 f.).

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Bei der Bestimmung der Rechtsgrundlage und der sachgerechten Grenzen der Verantwortlichkeit des Gesellschafters für Eingriffe in den im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Haftungsfonds, mit denen die Solvenz der Gesellschaft beeinträchtigt wird, geht es allein darum, dieses Vermögen der Gesell- schaft unter Schließung der von §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird, vor derartigen Eingriffen des Gesellschafters zu schützen (Röhricht, ZIP aaO S. 514). Der existenzvernichtende Eingriff in das Gesellschaftsvermögen stellt - wie der Senat schon bislang geurteilt hat - einen Verstoß gegen die Pflicht zur Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger während der Lebensdauer der GmbH dar; dabei ist die dem Gesellschafter solchermaßen als Verhaltenspflicht auferlegte Rücksichtnahmepflicht als das systemimmanente normative Korrelat der Instrumentalisierung der GmbH als haftungsbegrenzende Institution zu verstehen (Zöllner aaO S. 23).

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Das Schutzmodell zur Lückenschließung hat an dem durch den Verstoß gegen diese Rücksichtnahmepflicht verletzten Schutzobjekt, d.h. an dem namentlich im Gläubigerinteresse gebundenen Gesellschaftsvermögen selbst - und nicht etwa bei den "mittelbar", d.h. reflexartig durch den Haftungsfonds geschützten Forderungen des einzelnen bzw. der Vielzahl der Gläubiger - anzusetzen.

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Anders als der Senat bislang angenommen hat, besteht allerdings kein Bedürfnis, einen solchen missbräuchlichen Eingriff in das Gesellschaftsvermögen mit einem Verlust des Haftungsprivilegs gegenüber den Gesellschaftsgläubigern und damit mit einer "Durchgriffshaftung wegen Missbrauchs der Rechtsform der GmbH" (BGHZ 151, 181) zu sanktionieren. Rechtsfolge wäre nämlich - im Sinne einer zumindest dogmatisch konsequent zu Ende gedachten Haftungskonstruktion - eine grundsätzlich unbeschränkte Durchgriffs-Außenhaftung gegenüber den Gläubigern nach dem Vorbild einer Analogie zu § 128 HGB - wie sie der Senat im Übrigen weiterhin für die Fälle der Vermögensvermischung bejaht, ohne diese freilich in die Fallgruppe des existenzvernichtenden Eingriffs einzuordnen (so jüngst Sen.Urt. v. 14. November 2005 - II ZR 178/03, ZIP 2006, 467 im Anschluss an BGHZ 125, 366). Diesen Weg hat der Senat aber - wie die Korrekturen des Modells über die Subsidiarität und den Einwand des gebotenen Alternativverhaltens zeigen - im Ergebnis zu Recht nicht beschritten , weil eine derartige uneingeschränkte Erfolgshaftung Gefahr liefe, in einer Vielzahl von Fällen weit über das Ziel hinauszuschießen und der Gesellschaftsform der GmbH - entgegen den Zielen des Gesetzgebers - den Boden zu entziehen.

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b) Der missbräuchliche Eingriff in das Gesellschaftsvermögen unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Respektierung seiner Zweckbindung zur vorrangigen Gläubigerbefriedigung ist freilich schon begrifflich und auch funktionell kein Missbrauch der Rechtsform, der als solcher an den Fehlgebrauch der Rechtsform selbst anknüpft und nur bei ihrer Schaffung oder beim Gebrauchmachen von ihr, also beim Abschluss von Geschäften denkbar ist (so zutreffend Zöllner aaO S. 11). Deshalb kommt als gebotener Ausgleich für den kompensationslosen , durch missbräuchlichen Eingriff verursachten Entzug des Gesellschaftsvermögens entsprechend dem grundsätzlich geltenden präventiven "Basisschutzkonzept" der §§ 30, 31 GmbHG nur eine Ersatzhaftung gegenüber der Gesellschaft selbst als Trägerin des geschädigten Gesellschaftsvermögens und damit eine Innenhaftung in Betracht. Dadurch wird die im Hinblick auf den engen Anwendungsbereich der §§ 30, 31 GmbHG entstehende Schutzlücke für das Gesellschaftsvermögen auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird, systemkonform geschlossen: Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende "Entnahmesperre" wirken, indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder -vertiefende "Selbstbedienung" des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen ausgleicht.

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c) Anknüpfend an die Qualifizierung des existenzvernichtenden Eingriffs als Verstoß gegen die Schutzpflicht der Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens bedarf es zur Sanktionierung des Verstoßes nicht zwingend eines selbständigen, im Wege der Rechtsfortbildung zu schaffenden gesellschaftsrechtlich fundierten Haftungsinstituts zur Erfüllung der durch die §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke; vielmehr ist es ausreichend, diese Schutzfunktion im Bereich der ohnehin bereits seit jeher hierfür herangezogenen gesetzlichen, deliktischen Schadensersatznorm des § 826 BGB anzusiedeln , und zwar wiederum in Form einer Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft.

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d) Die Einordnung der Existenzvernichtungshaftung als besondere Fallgruppe des § 826 BGB bietet sich schon deshalb an, weil bereits nach der bisherigen Senatsrechtsprechung die Fälle der Existenzvernichtungshaftung sich - wie gezeigt - im Grundsatz zwanglos unter diese Norm subsumieren ließen. § 826 BGB verbietet vorsätzliche Schädigungen des Gesellschaftsvermögens, die gegen die guten Sitten verstoßen. Dass dies bei einer planmäßigen "Entziehung" von - der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger unterliegendem - Vermögen der Gesellschaft mit der Folge der Beseitigung ihrer Solvenz der Fall ist, kann, wenn dies zudem - wie regelmäßig - zum unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil des Gesellschafters oder eines Dritten geschieht, nicht bezweifelt werden (vgl. schon BGHZ 151, 181, 185). Dem Vorsatzerfordernis ist genügt, wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahmen das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt wird; dafür reicht es aus, dass ihm die Tatsachen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen, während ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich ist. Eine derartige Sittenwidrigkeit betrifft nicht nur die Fälle, in denen die Vermögensentziehung geschieht, um den Zugriff der Gläubiger auf dieses Vermögen zu verhindern , sondern ist auch dann anzunehmen, wenn die faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf genommen hat (Eventualdolus).

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Die Bestimmung der Grenzen einer Existenzvernichtungshaftung durch ihre Einordnung allein in den Anwendungsbereich der Deliktsnorm des § 826 BGB erscheint dem Senat auch deshalb angemessen, weil eine reine erfolgsbezogene Verursachungshaftung - wie bereits erwähnt - über das Ziel der angemessenen Lückenschließung hinausginge und eine verschuldensunabhängige Erfolgshaftung auch nicht die korrekte Sanktionsreaktion auf den existenzvernichtenden Eingriff als schuldhafter Verletzung einer Verhaltenspflicht, d.h. der Rücksichtnahmepflicht des Gesellschafters in Bezug auf das der Zweckbindung der vorrangigen Gläubigerbefriedigung unterliegenden Gesellschaftsvermögen , wäre. Die Begrenzung der Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB auf mindestens eventualvorsätzliches Handeln ist die folgerichtige Beschränkung der Haftung entsprechend dem objektiven Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs, der einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraussetzt, die die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (vgl. nur Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP aaO S. 252 - Handelsvertreter).

32

e) Die Ausgestaltung dieser Haftung als (deliktische) Schadensersatzhaftung ist auch insoweit folgerichtig, als es im Rahmen der gebotenen Schutzlückenschließung darum geht, die von den §§ 30, 31 GmbHG nicht erfassten bzw. erfassbaren "weitergehenden" Kollateralschäden zu decken, soweit dies zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Die Einordnung der Existenzvernichtungshaftung in den Rahmen eines in § 826 BGB integrierten (Innen-) Haftungskonzepts vermeidet von vornherein die Ungereimtheiten und Widersprüchlichkeiten , die sich aus dem bisherigen mehrgleisigen Schutzsystem mit einer primären Innenhaftung nach §§ 30, 31 GmbHG, einer dieser nachfolgenden , im Ansatz unbegrenzten Durchgriffs-Außenhaftung im Sinne einer reinen Erfolgshaftung und der sich wiederum daran anschließenden partiellen Umkehr in eine verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung zur Begrenzung auf die tatsächlichen Kollateralschäden ergeben.

33

f) Da die Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB eine Ersatzhaftung im Sinne des Einstehenmüssens für die durch den Entzug von Gesellschaftsvermögen herbeigeführte Insolvenzreife der Gesellschaft oder die Vertiefung ihrer Insolvenz darstellt, also Eingriffsausgleich ist, erscheint es als selbstverständlich , dass diese Haftung eine reine Innenhaftung ist, bei der die Gesellschaft als unmittelbar an ihrem - freilich zweckgebundenen Vermögen - Geschädigte die Gläubigerin des Anspruchs ist; demgegenüber ist dem Gesellschaftsgläubiger als nur "mittelbar" von der Eingriffsfolge Betroffenem - zumindest grundsätzlich - nicht der direkte, etwa mit dem Anspruch der Gesellschaft konkurrierende, gleichartige Deliktsanspruch gegen den Gesellschafter zu gewähren. Die Ausgestaltung der Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB als Innenhaftung , die auf der vorrangigen Anknüpfung an die sittenwidrige Schädigung des Vermögens der Gesellschaft beruht, stellt in Ausfüllung ihrer Funktion als Instrument der Schließung einer durch das Kapitalerhaltungsrecht des GmbHG offen gelassenen Schutzlücke die gebotene folgerichtige "Verlängerung" jenes Schutzsystems der §§ 30, 31 GmbHG auf der Ebene des Deliktsrechts dar. Ein Direktanspruch der Gläubiger stünde im Widerspruch zu dem in den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG verwirklichten - bei der Existenzvernichtungshaftung zu beachtenden - Grundsatz, dass der Gläubigerschutz durch die Gesellschaft mediatisiert bzw. die gläubigerschützende Haftung zugunsten der Gesellschaft "kanalisiert" wird. Ob dies in besonders gelagerten Ausnahmefällen - etwa wenn das Restvermögen der Gesellschaft gezielt zum Zwecke der Schädigung eines einzigen verbliebenen Gesellschaftsgläubigers "beiseitegeschafft" wird - anders zu beurteilen sein könnte, bedarf aus Anlass der Entwicklung der Grundstruktur des neuen Modells keiner Erörterung.

34

g) Bei Insolvenzreife ist im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der - originär der Gesellschaft zustehende - Anspruch wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB vom Insolvenzverwalter geltend zu machen, ohne dass es - anders als nach dem früheren Außenhaftungsmodell (vgl. dazu: Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2140 - Rheumaklinik; Sen.Urt. v. 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, ZIP 2005, 1734, 1738) - zur Begründung der Zuständigkeit des Insolvenzverwalters einer Analogie zu § 93 InsO bedarf.

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Damit besteht insoweit auch ein Gleichlauf mit den "Basisansprüchen" aus §§ 30, 31 GmbHG, bei denen es sich ebenfalls um genuine Innenhaftungsansprüche handelt, die im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend zu machen sind.

36

Freilich hat diese Innenhaftung sowohl bezüglich der Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG also auch hinsichtlich derjenigen wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB zur Folge, dass den Gesellschaftsgläubigern, da es um den Ausgleich des unmittelbaren Entzugs des Vermögens der Gesellschaft durch ihren Gesellschafter geht, hinsichtlich beider Anspruchsnormen eine eigene Forderungszuständigkeit fehlt, so dass sie im Fall der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens - insbesondere bei masseloser Insolvenz - den Gesellschafter nicht ohne weiteres unmittelbar selbst in Anspruch nehmen können. Dies ist indessen eine Folge des gerade auch in der Insolvenz der Gesellschaft wirksam werdenden Trennungsprinzips (§ 13 Abs. 2 GmbHG), das grundsätzlich nicht dadurch durchbrochen werden darf, dass dem Gesellschaftsgläubiger der unmittelbare Zugriff auf den Gesellschafter gestattet wird. Das ist im Bereich der §§ 30, 31 GmbHG unumstritten, gilt aber auch für die darüber hinausgehenden Ansprüche der Gesellschaft wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB. Außerhalb des Insolvenzverfahrens sind daher die Gläubiger auf den "Umweg" verwiesen, erst aufgrund eines Titels gegen die Gesellschaft nach der Pfändung und Überweisung der Gesellschaftsansprüche gegen den Gesellschafter vorgehen zu können (vgl. auch Sen.Urt. v. 24. Oktober 2005 - II ZR 129/04, ZIP 2005, 2257 - zur Unterbilanzhaftung als Innenhaftung).

37

In der Praxis wird diese - innenhaftungsbedingte - Erschwernis für die Gesellschaftsgläubiger ohnehin eine geringere Rolle spielen, als in der Literatur hervorgehoben wird, weil im Regelfall bei Insolvenzreife der Gesellschaft der Insolvenzverwalter erfolgversprechende Ansprüche aus Existenzvernichtungshaftung im Insolvenzstatus aktivieren und dann auch gegen den Gesellschafter verfolgen wird. Ist hingegen ein existenzvernichtender Eingriff eher unwahrscheinlich oder schwer belegbar, so dass der Insolvenzverwalter von der Rechtsverfolgung Abstand nimmt und die Insolvenz "masselos" bleibt, so ist es für den Gesellschaftsgläubiger nicht unzumutbar, wenn er bei dem - von dem Insolvenzverwalter als dem berufenen Vertreter der Verfolgung der Gläubigerinteressen ohnehin als wenig erfolgversprechend eingestuften - Versuch einer Realisierung seiner Forderung auf den beschriebenen prozessualen Umweg angewiesen ist.

38

h) Anders als nach dem bisherigen Haftungsmodell eines selbständigen Existenzvernichtungsanspruchs besteht für die Annahme einer Subsidiarität des Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB im Verhältnis zu den Ansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG keine Notwendigkeit.

39

Zwar dient die Existenzvernichtungshaftung als solche und ihre Einordnung nunmehr in § 826 BGB der Schließung einer Schutzlücke für die durch den Eingriff veranlassten Schäden "jenseits der Stammkapitalziffer", also insbesondere die weitergehenden sog. Kollateralschäden als Folge des Eingriffs. Eine Ausgestaltung des neuen Haftungsmodells dahingehend, die Schadensersatzhaftung auch nur jenseits der Grenze der §§ 30, 31 GmbHG beginnen zu lassen, ist jedoch schon deswegen nicht zwingend geboten, weil die Haftung an dem einheitlichen, zur Insolvenz der Gesellschaft führenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen anknüpft. Auf der Rechtsfolgenseite umfasst der zu ersetzende Schaden den nach §§ 30, 31 GmbHG bestehenden Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter auf Rückgewähr der empfangenen verbotenen Leistungen. Zudem steht die Schutzfunktion der deliktsrechtlichen Norm des § 826 BGB einer Schadensersatzbegrenzung entgegen.

40

Nach dem neuen Haftungskonzept des Senats besteht daher zwischen beiden Ansprüchen, soweit sich diese überschneiden, Anspruchsgrundlagenkonkurrenz. Dadurch wird im Übrigen der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter die Rechtsverfolgung in zulässiger Weise erleichtert, weil auch dann, wenn etwa der Nachweis eines existenzvernichtenden Eingriffs i.S. des § 826 BGB nicht gelingt, die Rechtsverfolgung - ohne Änderung des prozessualen Streitverhältnisses - immer noch wenigstens im Umfang des Vorliegens verbotener Auszahlungen i.S. der §§ 30, 31 GmbHG erfolgreich sein kann.

41

i) Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt im Rahmen von § 826 BGB grundsätzlich, dass die Gesellschaft als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast für alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Delikts trägt (st.Rspr.: vgl. nur BGHZ 30, 226; 160, 134, 145; h.M.: vgl. nur Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. vor § 284 Rdn. 20 m.w.Nachw.), mithin insbesondere in diesem Rahmen auch den vollen Kausalitätsnachweis zu erbringen hat.

42

4. Auch nach diesen neuen Maßstäben hält das angefochtene Urteil den Revisionsangriffen in zentralen Punkten nicht stand.

43

a) Allerdings kommt der Beklagte - entgegen der Ansicht der Revision - als möglicher Adressat einer Existenzvernichtungshaftung in Betracht.

44

Nach den insoweit auch im Rahmen von § 826 BGB fortgeltenden - vom Berufungsgericht noch zutreffend zugrunde gelegten - Grundsätzen der bisherigen Senatsrechtsprechung ist Adressat einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auch derjenige, der zwar nicht an der geschädigten GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter); dies gilt jedenfalls dann, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die (geschädigte) Gesellschaft ausüben kann (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 - Autovertragshändler ). In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflussmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer in einer solchen Konstellation wie ein Gesellschafter handelt, muss sich auch wie ein solcher behandeln lassen.

45

Der Beklagte ist dementsprechend bei der gebotenen Gesamtbetrachtung auch für den Zeitraum ab Übertragung seiner Mehrheitsanteile an der Schuldnerin auf die damals im Alleinbesitz seiner Mutter stehende J. GmbH im Jahr 1996 bis zur (Wieder-)Erlangung der - nunmehr mittelbaren - Mehrheitsmacht an der Schuldnerin infolge des Erwerbs aller Anteile an der J. GmbH von seiner Mutter im August 1998 als unmittelbarer ("faktischer") Gesell- schafter der Schuldnerin zu behandeln. Während der gesamten Zeit der werbenden Tätigkeit der Schuldnerin war es der Beklagte, der ihre Geschicke, wenn auch mittels unterschiedlicher rechtlicher Konstruktionen unter Einbeziehung seiner Ehefrau und seiner Mutter, maßgeblich bestimmte. So war er bis August 1999 deren alleiniger Geschäftsführer und danach Prokurist. Bereits in der Zeit, in der er zunächst Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin war, hatte ihm die einzige Mitgesellschafterin, seine Ehefrau, schon 1996 Generalvollmacht erteilt. Nachdem er seine Anteile an der Schuldnerin zunächst auf die J. GmbH übertragen hatte, war er deren alleiniger Geschäftsführer sowie Generalbevollmächtigter seiner Mutter als damaliger Alleingesellschafterin der J. GmbH. Später wurde er selbst Alleingesellschafter der J. GmbH und damit wieder - nunmehr mittelbarer - Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin. Darüber hinaus war er alleiniger Geschäftsführer der W. -Hotel GmbH, deren Anteile ihrerseits zu 90 % von der J. GmbH und im Übrigen von der Mutter des Beklagten gehalten wurden. In sämtlichen Positionen als Geschäftsführer war er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, dass er die formale Gesellschafter-Gesellschafterposition erst nach dem Zustandekommen der Mehrzahl der potentiell existenzvernichtenden Vertragsabschlüsse und -gestaltungen erlangt hat. Zumindest hat er sich die ihm vorgeworfenen fortwirkenden andauernden Beeinträchtigungen als Folge der angeblich für die Schuldnerin nicht auskömmlichen Umsatzbeteiligung "zu eigen gemacht"; zur Zeit der weiteren Herabsetzung der Vergütung war er im Übrigen bereits deren mittelbarer Gesellschafter.

46

Darauf, dass im Rahmen des neuen Haftungskonzepts nach § 826 BGB ohnehin für eine Haftungszurechnung an den Beklagten eine Beteiligung i.S. von § 830 BGB ausreichen würde und eine solche in der vorliegenden Konstellation während der Zwischenzeit der "Verlagerung" seiner Mehrheitsbeteiligung an der Schuldnerin auf seine Mutter zumindest nahe liegt, kommt es danach nicht mehr an; Gleiches gilt für eine - parallel mögliche - Verantwortlichkeit des Beklagten als Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in diesem Zeitraum.

47

b) Rechtsfehlerhaft ist indessen die Annahme des Berufungsgerichts, die Sicherungsübereignung des Hotelinventars stelle sich als existenzvernichtender Eingriff dar. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - worüber die Parteien streiten - insoweit ein wirksames Rechtsgeschäft vorliegt. Wäre die Sicherungsübereignung - ebenso wie der zugrunde liegende Darlehensvertrag - ein Scheingeschäft, weil - wie das Berufungsgericht in Art. 103 Abs. 1 GG verletzender Weise angenommen hat - überhaupt kein Darlehen gewährt werden sollte und auch nicht wurde, wäre sie gemäß § 117 BGB nichtig. Schon deshalb kommt es nicht auf die Ansicht des Berufungsgerichts an, es fehle für eine Sicherungsübereignung an einer verifizierbaren Gegenleistung.

48

Im Übrigen waren in jedem Fall die übliche Weiterbenutzung des Sicherungsgutes seitens des Sicherungsgebers und damit insoweit auch die Betriebsfortführung sichergestellt. Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, die Sicherungsübereignung habe eine empfindliche Beeinträchtigung der Kreditfähigkeit der Schuldnerin nach sich gezogen, fehlt dafür jeglicher konkrete - für die Auslösung einer Haftung wegen Existenzvernichtung oder aus § 43 Abs. 2 GmbHG erforderliche - Anhalt; nach den Feststellungen ist schon nicht ersichtlich , inwiefern tatsächlich ein Bedürfnis zur Kreditaufnahme bestanden hätte, dem gerade wegen der Sicherungsübereignung nicht hätte entsprochen werden können. Tatsächlich sind Kredite aufgenommen worden, die durch Gesellschafterbürgschaften abgedeckt wurden.

49

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts stellt auch die Vereinbarung vom 20. März 1998 über die vorfristige Aufhebung des Pachtvertrages bezüglich des Betriebsgrundstücks zum 31. März 1998 auf der Grundlage der bis- herigen tatrichterlichen Feststellungen keinen existenvernichtenden Eingriff dar. Abgesehen davon, dass der Pachtvertrag ohnehin fünf Monate später ausgelaufen wäre, befand sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der Aufhebung mit erheblichen Pachtzahlungen im Rückstand, so dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen wäre. Unabhängig von der Frage, ob etwa die Pachtüberlassung bereits eigenkapitalersetzend geworden war, bedeutete die Kündigung zum einen, dass die Schuldnerin für die Zukunft keinen Pachtzins mehr zahlen musste; zum anderen hat der Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen, er habe der Schuldnerin alle etwa noch rückständigen Pachtzahlungen mit Ablauf des 31. März 1998 vollständig erlassen. Die Aufhebung des Pachtvertrages mit der Schuldnerin und ein Neuabschluss mit der W. -Hotel GmbH entzog der Schuldnerin auch nicht ihre Existenzgrundlage. Denn der gleichzeitig abgeschlossene Management- und Geschäftsbesorgungsvertrag sah vor, dass die Schuldnerin das Hotel - ohne für den Pachtzins aufkommen zu müssen - weiterhin in wesentlichem Umfang gegen Umsatzbeteiligung betreiben konnte.

50

d) War somit durch den Management- und Geschäftsbesorgungsvertrag an sich die Grundlage für ein weiteres selbständiges Wirtschaften der Schuldnerin gegeben, so kann hierin ein existenzvernichtender Eingriff i.S. der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB allenfalls dann liegen, wenn die in dem Vertrag vorgesehene Umsatzbeteiligung von zunächst 40 % derart unvertretbar niedrig war, dass eine Insolvenz der Schuldnerin als Folge einer solchen Unangemessenheit bereits zu jenem Zeitpunkt praktisch unausweichlich war. Dies hat das Berufungsgericht zwar im Ergebnis offenbar angenommen , jedoch insoweit - wie die Revision mit Recht rügt - keine verfahrensrechtlich einwandfreien Feststellungen getroffen. Hierzu hätte es die von der Schuldnerin insbesondere durch die Bereitstellung des Personals und des Inventars erbrachte Leistung zu derjenigen der W. -Hotel GmbH, die den Pachtzins und die sonstigen Sachkosten zu tragen hatte, in Beziehung setzen und mit Hilfe eines - nicht nur von dem insoweit beweispflichtigen Kläger, sondern gegenbeweislich auch vom Beklagten beantragten - Sachverständigengutachtens die zwischen den Parteien umstrittene Frage der Branchenüblichkeit oder -unüblichkeit des Management- und Geschäftsbesorgungsvertrages klären müssen.

51

e) Ähnliches gilt für die auf Verlangen der W. -Hotel GmbH durch Nachtrag vom 1. Januar 1999 vereinbarte, erhebliche Herabsetzung der Umsatzbeteiligung der Schuldnerin auf 28 %. Der Beklagte hat dies zum einen mit einer - auch vom Kläger nicht in Abrede gestellten - geringeren Auslastung des Hotels und zum anderen damit begründet, dass die Schuldnerin weniger und schlechter ausgebildetes Personal für den Hotelbetrieb eingesetzt habe. Auch hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt, obwohl unstreitig ist, dass in dem betreffendem Zeitraum zehn Fachkräfte von der Schuldnerin entlassen wurden, so dass jedenfalls ein stark reduzierter Einsatz von Personal vorgelegen hat. Zwar könnte das Argument des Umsatzrückganges durch geringere Gästezahlen allein die Reduzierung der Vergütung nicht ohne weiteres rechtfertigen, weil mit dem Absinken des Umsatzes automatisch auch die Vergütung der Schuldnerin zurückging, so dass eine zusätzliche Reduktion der Beteiligungsquote die Schuldnerin zugunsten der W. -Hotel GmbH "doppelt" treffen musste. Gleichwohl greift auch in diesem Zusammenhang die Revisionsrüge des Beklagten durch, dass die streitige Frage einer Unausgewogenheit der Vergütung infolge der zusätzlichen Reduzierung des umsatzabhängigen Pauschalhonorars und einer daraus etwa resultierenden "Existenzvernichtung" der Schuldnerin verfahrensrechtlich einwandfrei nur nach Einholung eines - auch insoweit beantragten - Sachverständigengutachtens hätte beantwortet werden können.

52

III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung; mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO), damit es auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Senats zum existenzvernichtenden Eingriff - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien auch zu mindestens hilfsweise in Betracht kommenden Ansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG, eventuell auch aus § 43 Abs. 2 GmbHG - die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.

53

Im Einzelnen weist der Senat noch auf Folgendes hin:

54

1. Das Berufungsgericht wird im Wesentlichen der Frage der vom Kläger behaupteten Unausgewogenheit der vereinbarten Umsatzbeteiligung von zunächst 40 % und später 28 % nachzugehen und den diesbezüglich angebotenen Sachverständigenbeweis zu erheben haben. Sollte die Umsatzbeteiligung der Schuldnerin von nur 40 % bzw. deren Herabsetzung auf sogar 28 % sich als grob unangemessen und damit unternehmerisch unvertretbar erweisen und im Zeitpunkt der jeweiligen Vereinbarung - für den Beklagten erkennbar (vgl. zum Vorsatz: BGH, Urt. v. 11. November 2003 - VI ZR 371/02, NJW 2004, 446, 448) - zwangsläufig auf die Insolvenz der Schuldnerin hinausgelaufen sein (Kausalitätsfrage), so wäre in einem weiteren Schritt im Rahmen der Schadensberechnung zu klären, wie hoch der dadurch bei der Schuldnerin entstandene Gewinnausfall im Verhältnis zu einer angemessenen Beteiligung ist.

55

Dieser Differenzgewinnausfall ist dann vom Beklagten nach § 826 BGB zu ersetzen, soweit er für die Fähigkeit der Gesellschaft, ihre Schulden zu bezahlen , notwendig ist.

56

2. Soweit die W. -Hotel GmbH die angemeldeten Insolvenzforderungen erfüllt oder erworben hat und sich nunmehr in der Rolle als Insolvenzgläubigerin selbst nicht mehr als durch den Beklagten "geschädigt" ansieht und es infolgedessen zu einer Einstellung des Insolvenzverfahrens kommen sollte, würde freilich i.S. des § 826 BGB ein Schaden bzw. auch i.S. der §§ 30, 31 GmbHG das Erfordernis der "Rückleistung" an den Kläger entfallen, weil der Betrag zur Befriedigung von Gläubigern nicht mehr benötigt wird.

57

Zu dem vom Beklagten jedenfalls zu ersetzenden Schadensersatz gehören auch die Kosten des vorläufigen Insolvenzverfahrens und des Insolvenzverfahrens , soweit die Schuldnerin ohne den schädigenden Eingriff nicht insolvenzreif geworden wäre. Unter Umständen wird das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch zu prüfen haben, ob die Kosten des Prozessfinanzierers berücksichtigungsfähig sind, was nur anhand des - bislang nicht vorgetragenen - Vertrages beantwortet werden könnte. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe

Vorinstanzen:
LG Rostock, Entscheidung vom 20.03.2003 - 4 O 177/01 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 10.12.2003 - 6 U 56/03 -

Tatbestand:

1

Die Kläger waren Aktionäre der A. AG (nachfolgend: A. AG), die früher unter dem Namen H. AG (nachfolgend: H. AG) firmierte. Unter diesem Namen schloss sie am 16. März 1988 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der E. Ku. -AG (nachfolgend : EKU bzw. Gemeinschuldnerin), deren Konkursverwalter der Beklagte seit 30. April 1996 ist. In dem Vertrag verpflichtete sich die Gemeinschuldnerin (als herrschendes Unternehmen) u.a. dazu, auf Verlangen der außenstehenden Aktionäre der H. AG deren Aktien im Nennwert von je 50,00 DM gegen eine Barabfindung von 550,00 DM pro Aktie zu erwerben. Der Vertrag wurde von den Hauptversammlungen der beiden Gesellschaften genehmigt und am 30. Mai 1988 in das Handelsregister eingetragen. Mehrere außenstehende Aktionäre der H. AG, darunter der Ehemann der Klägerin zu 1 und Vater der Kläger zu 2 und 3, leiteten daraufhin ein gerichtliches Spruchverfahren gemäß § 306 a.F. AktG gegen die in dem Vertrag bestimmte Abfindungshöhe ein. Am 23. April 1990 schloss die H. AG einen - mit Ausnahme der Laufzeit - inhaltlich gleichen Unternehmensvertrag mit der M. AG (nachfolgend: M. AG), welche inzwischen die Aktienmehrheit an der Gemeinschuldnerin erworben hatte. Dieser Vertrag wurde nach Genehmigung durch die Hauptversammlungen am 31. Oktober 1990 in das Handelsregister eingetragen. Zeitgleich mit dessen Abschluss wurde der vorangegangene Vertrag zwischen der H. AG und der Gemeinschuldnerin durch eine entsprechende Vereinbarung mit Wirkung ab Beschlussfassung aufgehoben. Auch gegen die in dem Vertrag zwischen der H. AG und der M. AG festgelegte Abfindung wurde von außenstehenden Aktionären ein Spruchverfahren eingeleitet, was sich schon anlässlich der Genehmigung des Vertrages in der Hauptversammlung der H. AG vom 30. Mai 1990 abgezeichnet hatte. Dazu erklärte der damalige Vorstand der Gemeinschuldnerin , der zugleich Aufsichtsratsvorsitzender der H. AG war, dass eine etwaige Erhöhung der Abfindung im Spruchverfahren H. AG/M. AG in jedem Fall auch für die Aktionäre Anwendung finden werde, die sich entschließen sollten, ihre Aktien der EKU anzudienen. Gleichlautende Erklärungen wurden vom Vorstand der Gemeinschuldnerin in einem Vergleichsgespräch im zweiten Halbjahr 1990 sowie von der Gemeinschuldnerin und der H. AG im Spruchverfahren durch Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 9. November 1990 abgegeben.

2

Die beiden Spruchstellenverfahren endeten erst in der jeweiligen Beschwerdeinstanz mit Beschlüssen des Oberlandesgericht Frankfurt vom 9. Januar 2003, in denen die Abfindungen aus dem Vertrag H. AG/Gemeinschuldnerin auf 554,78 DM und die Abfindung aus dem Vertrag H. AG/M. AG auf 822,49 DM, jeweils pro 50,00 DM Aktie, festgesetzt wurden. Zugleich wurde eine Verzinsung gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG angeordnet. Beide Entscheidungen wurden am 24. Februar 2003 im Bundesanzeiger veröffentlicht.

3

Im April 2003 - noch innerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG - dienten die Kläger ihre inzwischen auf einen Nennbetrag von je 5,00 DM gesplitteten insgesamt 12.750 Aktien der A. AG (vormals: H. AG) dem Beklagten als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin zum Erwerb an, Zug um Zug gegen Zahlung der Konkursquote auf die in dem Spruchverfahren H. AG/M. AG festgesetzte Abfindung von 82,35 DM pro 5,00 DM-Aktie zuzüglich aufgelaufener Zinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) in Höhe von 77,05 DM, insgesamt 159,30 DM pro 5,00 DM Aktie. Entsprechende (in Euro umgerechnete) Forderungen "aus Aktien" wurden von den Klägern auch zur Konkurstabelle in der Rangklasse 6 des § 61 Abs. 1 KO angemeldet, von dem Beklagten jedoch im Prüfungstermin vom 21. Oktober 2003 in voller Höhe bestritten, nachdem er bereits mit Schreiben an die Kläger vom 5. Juni 2003 den Ankauf der Aktien abgelehnt hatte. Mit Schreiben an ihn und das Insolvenzgericht vom 31. Juli 2003 wiesen die Kläger darauf hin, dass die Aktien nach Ablehnung ihres Erwerbs durch den Beklagten (§ 17 KO) nunmehr anderweitig zu verwerten seien; wegen des noch unsicheren Erlöses würden jedoch vorsorglich die bisher angemeldeten Beträge unverändert zur Tabelle angemeldet. Gleiche Forderungen wie gegenüber der Gemeinschuldnerin haben die Kläger auch zur Konkurstabelle der inzwischen ebenfalls insolventen M. AG gestellt. Hierauf haben sie eine Quote von 15,023 % erhalten. Im Oktober 2003 verkauften die Kläger die Aktien über die Börse.

4

Mit ihrer Klage begehren die Kläger die Feststellung von Schadensersatzforderungen in Höhe der Differenz zwischen den o.g. Abfindungsbeträgen nebst Zinsen und den erzielten Verkaufserlösen zur Konkurstabelle der Gemeinschuldnerin. Das Landgericht hat die Klage nach Hinweis auf ihre Unzulässigkeit gemäß § 146 Abs. 4 KO gegenüber den daraufhin nicht verhandelnden Klägern durch "Versäumnisurteil" als "unzulässig" abgewiesen. Nach fristgerechtem Einspruch (§§ 339 f. ZPO) haben die Kläger die mit der Klage geltend gemachten Forderungen mit der Bezeichnung "Schadensersatz" erneut zur Konkurstabelle der Gemeinschuldnerin angemeldet und ihre Klage hilfsweise auf diese - unter neuen Tabellennummern eingetragenen - Anmeldungen gestützt.

5

Das Landgericht hat "auf die Hilfsklage hin" - unter Aufrechterhaltung seines Versäumnisurteils - den Feststellungsanträgen der Kläger zum Teil stattgegeben. Auf die beiderseitigen Berufungen hat das Oberlandesgericht unter Aufhebung des erstinstanzlichen Versäumnisurteils den primär auf die erste Forderungsanmeldung gestützten Feststellungsanträgen der Kläger in Höhe von 65.014,84 € zugunsten der Klägerin zu 1, in Höhe von 15.877,66 € zugunsten des Klägers zu 2 sowie in Höhe von 297.981,82 € zugunsten des Klägers zu 3 entsprochen und die Revision zugelassen. Gegen das Berufungsurteil haben sämtliche Prozessparteien Revision, die Kläger vorsorglich auch Anschlussrevision und Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

Entscheidungsgründe:

6

Die beiderseitigen Revisionen führen zur Aufhebung und Zurückverweisung , soweit nicht die Kläger die Abweisung ihrer Klage hingenommen haben (s. S. 19).

7

A. Revision des Beklagten.

8

I. Die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts erfasst die geltend gemachten Ansprüche dem Grunde nach insgesamt. Die Revision ist damit gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig.

9

II.1. Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht von der Zulässigkeit der "Hauptanträge" der Kläger auf Feststellung der von ihnen geltend gemachten Forderungen zur Konkurstabelle der Gemeinschuldnerin (§ 146 Abs. 1, 4 KO i.V.m. § 103 EG InsO) aus.

10

a) Anders als das Berufungsgericht und die Revision meinen, handelt es sich allerdings bei der Frage, ob die Kläger ihre Feststellungsklagen auf die erste oder die zweite Anmeldung zur Konkurstabelle stützen konnten, nicht um das Verhältnis von Haupt- und Hilfsanträgen. Ebensowenig hat insoweit das Berufungsgericht , wie die Revisionserwiderung meint, eine gemäß § 268 ZPO nicht nachprüfbare Entscheidung über eine Klageänderung getroffen. Nach § 146 Abs. 4 KO kann eine Klage auf Feststellung zur Konkurstabelle nur auf den Grund und nur auf den Betrag gerichtet werden, welcher in der Anmeldung oder in dem Prüfungstermin angegeben ist. Dabei handelt es sich um eine Prozessbzw. Sachurteilsvoraussetzung für die Feststellungsklage (vgl. BGH, Urt. v. 27. September 2001 - IX ZR 71/00, WM 2001, 2180, 2181; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2432; v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Tz. 12; MünchKommInsO/Schumacher 2. Aufl. § 181 Rdn. 3), die nach allgemeinen Grundsätzen zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen muss (BGHZ 18, 98, 106 und st.Rspr.) und bis dahin auch nachträglich herbeigeführt werden kann. Insofern kommt es hier nicht darauf an, ob schon die erste oder erst die zweite Anmeldung der Kläger zur Konkurstabelle der Gemeinschuldnerin zur Zulässigkeit der Klage führte. Die in der Klage vor- genommene Ermäßigung des angemeldeten Betrages ist unschädlich (BGHZ 103, 1, 3).

11

b) Dem steht auch nicht entgegen, dass das Landgericht die vermeintlichen "Hauptanträge" durch "Versäumnisurteil" als unzulässig abgewiesen und damit in Wahrheit ein nicht auf der Säumnis der Kläger (hier i.S. von § 333 ZPO) beruhendes, sondern ein kontradiktorisches Urteil erlassen hat (vgl. BGH, Urt. v. 13. März 1986 - I ZR 27/84, ZIP 1986, 740 f.; Musielak, ZPO 5. Aufl. vor § 330 Rdn. 12), das als solches nicht mit dem Einspruch gemäß § 338 ZPO, sondern nur mit der Berufung (§ 511 ff. ZPO) anfechtbar wäre. Nach allgemeiner Auffassung dürfen die Prozessparteien dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form verlautbart, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb sowohl derjenige Rechtsbehelf zu, der nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch dasjenige Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre (Grundsatz der "Meistbegünstigung"; vgl. BGHZ 40, 265, 267 BGH, Beschl. v. 3. November 1998 - VI ZB 29/98, NJW 1999, 583 f.; Thomas /Putzo/Reichold, ZPO 28. Aufl. vor § 511 Rdn. 8 f.). Dementsprechend war hier der von den Klägern eingelegte Einspruch statthaft (§ 338 ZPO); er führte dazu, dass der Prozess in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt wurde und sonach ein etwaiges ursprüngliches Fehlen der Prozessvoraussetzungen des § 146 Abs. 1, 4 KO durch erneute, trotz § 138 KO jederzeit mögliche Anmeldung zur Konkurstabelle mit geändertem Inhalt (vgl. § 142 KO; BGH, Urt. v. 5. Juli 2007 aaO Tz. 14) nachträglich behoben werden konnte, die ursprüngliche Klage also damit zulässig wurde. Richtigerweise hätte deshalb das Landgericht in seinem instanzabschließenden Urteil das Versäumnisurteil gemäß § 343 ZPO nicht aufrechterhalten dürfen, sondern aufheben müssen (vgl. Thomas /Putzo/Reichold aaO § 343 Rdn. 2). In diesem Sinne hat das Berufungsgericht auf die Berufung der Kläger im Ergebnis zutreffend entschieden und zu Recht darauf hingewiesen, dass die Kläger schon geraume Zeit vor dem Prüfungstermin (§ 141 KO) und vor Erhebung der Klage mit Schreiben an den Beklagten und an das Konkursgericht vom 31. Juli 2003 zum Ausdruck gebracht haben, dass sie nach Ablehnung ihres Erfüllungsanspruchs aus § 305 Abs. 1 Satz 1 AktG durch den Beklagten nunmehr Schadensersatzansprüche zur Konkurstabelle anmelden.

12

2. Entgegen der Ansicht der Revision scheitern die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung nicht schon daran, dass die Kläger ihr "Andienungsrecht" i.S. von § 305 Abs. 1 Satz 1 AktG erst nach Beendigung des Spruchstellenverfahrens (§ 306 a.F. AktG) im Jahr 2003 in dem - bereits 1996 eröffneten - Konkurs der Gemeinschuldnerin ausgeübt haben. Daraus folgt nicht, dass es sich um erst nach Konkurseröffnung "begründete" Forderungen handelt, die gemäß § 3 KO im Konkurs unberücksichtigt zu bleiben hätten.

13

a) Eine Forderung ist als Konkursforderung zu berücksichtigen, wenn der Rechtsgrund für ihre Entstehung zur Zeit der Konkurseröffnung bereits gelegt war, mag sie auch noch nicht fällig sein (vgl. BGHZ 72, 263, 265 f.; Kilger /K. Schmidt aaO § 3 KO Anm. 4). Rechtsgrund für die Entstehung eines Abfindungsanspruchs gemäß § 305 AktG ist der betreffende - hier bereits im Jahr 1988 abgeschlossene - Unternehmensvertrag, in dem sich das herrschende Unternehmen verpflichtet, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs der beherrschten Gesellschaft dessen Aktien gegen Zahlung der angemessenen, gerichtlicher Kontrolle im Spruchverfahren unterliegenden Abfindung zu erwerben. Gleichgültig, ob es sich insoweit um ein vertragliches Schuldverhältnis nach Art eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) oder um ein primär gesetzliches Schuldverhältnis handelt (vgl. dazu BGHZ 135, 374, 380; 147, 108, 112; 167, 299, 306 Tz. 27), entsteht die genannte Erwerbsver- pflichtung gegenüber den außenstehenden Aktionären dem Grunde nach jedenfalls mit Wirksamwerden des Unternehmensvertrages (§ 294 Abs. 2 AktG; vgl. Großkomm.z.AktG/Hasselbach/Hirte 4. Aufl. § 304 Rdn. 41; zwischen Anspruchsentstehung , Ausübung und Fälligkeit differenzierend Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 305 Rdn. 29; Spindler/Stilz/Veil, AktG § 305 Rdn. 17). Soweit im Schrifttum ausgeführt wird, der Anspruch "entstehe" erst mit dem "Verlangen" des betreffenden Aktionärs (vgl. MünchKommAktG/Bilda 2. Aufl. § 305 Rdn. 9; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 305 Rdn. 7; Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. § 305 Rdn. 16), betrifft das nicht den konkursrechtlichen Aspekt. In dieser Hinsicht können z.B. auch aufschiebend bedingte Forderungen - einschließlich solcher aus § 328 Abs. 1 BGB (vgl. dazu Jaeger/Henckel KO 9. Aufl. § 3 Rdn. 41) - zu den Konkursforderungen (§ 3 KO) gehören, wie sich aus § 67 KO ergibt.

14

aa) Das gilt jedenfalls dann, wenn der Dritte bereits vorkonkurslich eine unwiderrufliche Anwartschaft erworben hat (vgl. Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 3 Rdn. 45). Eine entsprechende Situation war im vorliegenden Fall gegeben, weil es den Parteien des Unternehmensvertrages nach Einleitung eines Spruchverfahrens (wie hier im Jahr 1988) bis zum Ablauf der Frist für die Geltendmachung des Abfindungsanspruchs gemäß § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG von Gesetzes und Verfassung wegen nicht freigestellt ist, den noch nicht ausgeübten, gemäß Art. 14 Abs. 1 GG besonders geschützten Abfindungsanspruch des außenstehenden Aktionärs durch Aufhebung des Unternehmensvertrages zu beseitigen (vgl. BGHZ 135, 374, 377 ff.; 147, 108, 112; 167, 299, 304 Tz. 13; BVerfG, AG 1999, 217; AG 1999, 218; ZIP 1999, 532). In einem solchen Fall bleibt der Abfindungsanspruch gemäß § 305 Abs. 1 AktG zugunsten der bei Aufhebung des Unternehmensvertrages vorhandenen außenstehenden Aktionäre , deren Dispositionsfreiheit im Hinblick auf die ihnen nicht anzulastende Dauer des Spruchverfahrens Schutz gebührt, bis zur Entscheidung des Spruchgerichts bestehen (vgl. BGHZ 167 aaO).

15

bb) Da der Abfindungsanspruch nach Einleitung eines Spruchverfahrens ebenso wie bei Fehlen einer Abfindungsregelung in dem Unternehmensvertrag (vgl. § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG) kraft Gesetzes gewährt wird (BGHZ 135, 374, 380), kommt es hier nicht darauf an, ob das nach verbreiteter Auffassung in dem Unternehmensvertrag enthaltene Abfindungs- bzw. Erwerbsangebot des herrschenden Unternehmens (vgl. Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. § 305 Rdn. 12; MünchKommAktG/Bilda 2. Aufl. § 305 Rdn. 9; K. Schmidt/Lutter/ Stephan, AktG § 305 Rdn. 10, 24; Emmerich aaO § 305 Rdn. 25) nach Insolvenz - bzw. Konkurseröffnung über dessen Vermögen noch mit Wirkung für die Insolvenzmasse (hier § 3 KO) angenommen werden könnte (vgl. dagegen allgemein zur konkursrechtlichen Behandlung eines Vertragsangebots BGHZ 149, 1, 4 f.; Jaeger/Henckel aaO § 7 Rdn. 40 f.; Staudinger/Bork, BGB 13. Aufl. § 153 Rdn. 14). Im Übrigen wäre auch nach § 328 Abs. 1 BGB für einen Rechtserwerb des Dritten (hier des außenstehenden Aktionärs) eine rechtsgeschäftliche Annahmeerklärung nicht erforderlich. Ihrer bedarf es auch nicht zwingend, um eine Verpflichtung des außenstehenden Aktionärs zur Hingabe seiner Aktien gegen die von ihm geforderte Abfindung zu begründen (so aber insbesondere Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner aaO). Denn diese Verpflichtung ist vielmehr die Folge der Ausübung seines "Andienungsrechts", dem das herrschende Unternehmen gemäß § 305 Abs. 1 AktG grundsätzlich zu entsprechen verpflichtet ist.

16

cc) Im Ergebnis verbietet sich jedenfalls aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Handhabung des einfachen Rechts, welche dem Schutz des - durch den Unternehmensvertrag in seinen Mitgliedschaftsrechten beeinträchtigten - außenstehenden Aktionärs nicht Rechnung trägt (vgl. BGHZ 135, 374) und ihn von einer Teilnahme am Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren des herrschenden Unternehmens völlig ausschlösse (vgl. auch BVerfG, AG 1999 aaO).

17

b) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass das im Belieben des außenstehenden Aktionärs stehende Wahlrecht, seine Aktien dem herrschenden Unternehmen gegen Zahlung der angemessenen Abfindung "anzudienen" und damit aus der beherrschten Gesellschaft auszuscheiden (vgl. BGHZ 167, 299, 303 Tz. 11), als "Optionsrecht" angesehen werden kann (vgl. BGHZ aaO; BGHZ 135, 374, 380; Emmerich aaO § 305 Rdn. 5). Soweit die Revision unter Hinweis auf knappe Ausführungen im Schrifttum meint, Gestaltungsrechte wie ein Optionsrecht könnten keine Konkursforderungen begründen, ist daran nur so viel richtig, dass Gestaltungsrechte überhaupt keine Forderungen sind (vgl. Kilger/K. Schmidt aaO § 3 KO Anm. 2 b) und sie deshalb auch nicht gemäß § 69 KO mit einem Geldbetrag angesetzt werden können (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 69 Rdn. 2 a.E.). Das heißt aber nicht, dass Gestaltungsrechte, zu denen z.B. auch ein vorkonkurslich erworbenes Anfechtungsrecht gemäß §§ 119, 123 BGB zu zählen wäre, bei ihrer Ausübung im Konkurs des anderen Vertragsteils keine Konkursforderungen auslösen können (vgl. dazu Jaeger/Henckel aaO § 1 Rdn. 55 und § 17 Rdn. 44).

18

c) Übt ein abfindungsberechtigter Aktionär das ihm in den hier interessierenden Fällen kraft Gesetzes zustehende Optionsrecht gemäß § 305 Abs. 1 AktG gegenüber dem herrschenden Unternehmen aus, so wird dadurch normalerweise unmittelbar dessen Erwerbsverpflichtung hinsichtlich der Aktien gegen Zahlung der angemessenen, gerichtlicher Kontrolle unterliegenden Abfindung als "Gegenleistung" ausgelöst (vgl. BGHZ 167, 299, 306 Tz. 18). Mit diesem Inhalt kann das Abfindungsrecht im Konkurs des herrschenden Unternehmens freilich nicht geltend gemacht werden, weil es auf einen Leistungsaustausch und nicht auf eine schlichte, zur Tabelle anzumeldende Geldforderung zielt (vgl.

BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381 zu 2; MünchKommInsO/Kreft 2. Aufl. § 103 Rdn. 16). Hätte es damit sein Bewenden, würde sich konsequenterweise ein laufendes Spruchverfahren mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des herrschenden Unternehmens erledigen. Das vertritt aber, soweit ersichtlich, niemand (vgl. Emmerich aaO § 11 SpruchG Rdn. 17 m.w.Nachw. und Hinweis auf fortbestehende "Kompensationsforderungen" der Antragsteller); es wäre auch kein verfassungskonformes Ergebnis (vgl. BayObLG, AG 1999, 43; vgl. auch BayObLG, AG 2001, 594 f.). Abzustellen ist vielmehr darauf, dass die Sach- und Rechtslage nach Ausübung der, wie dargelegt, vorkonkurslich erworbenen und durch den Konkurs nicht entfallenen Abfindungsoption der Situation eines beiderseits unerfüllten Vertrages gemäß § 17 KO (§ 103 InsO) entspricht. Der Konkursverwalter kann danach die ihm "angedienten" Aktien erwerben, wenn er sich davon Vorteile für die Masse verspricht. In diesem Fall entstünde eine Masseschuld gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO (vgl. BGHZ 150, 353, 359). Der Abfindungsberechtigte hat hierauf aber im Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren keinen Anspruch (vgl. BGHZ 150, 353, 359; 155, 87, 90; MünchKommInsO/Kreft aaO § 103 Rdn. 18). Lehnt der Verwalter ab, kann der Abfindungsberechtigte "eine Forderung wegen der Nichterfüllung" geltend machen (§ 26 Satz 2 KO), also statt des Leistungsaustauschs eine einseitige Schadensersatzforderung zur Tabelle anmelden (vgl. BGHZ 68, 379, 380), wie das im vorliegenden Fall geschehen ist.

19

d) Für die Bemessung des Schadensersatzes gelten die allgemeinen Grundsätze des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung (vgl. BGHZ 68 aaO; Kilger/K. Schmidt aaO § 17 Anm. 4 c m.w.Nachw. MünchKommInsO/Huber 2. Aufl. § 103 Rdn. 186 ff.). Der Ersatzanspruch ist auf das Erfüllungsinteresse gerichtet und kann abstrakt oder konkret berechnet werden (vgl. Jaeger/ Henckel aaO § 17 Rn. 175). Im vorliegenden Fall haben sich die Kläger für eine konkrete Schadensberechnung entschieden, indem sie die Aktien anderweitig verkauft haben und die Differenz zwischen dem Erlös und dem von der Gemeinschuldnerin gemäß § 305 Abs. 1 AktG geschuldeten Erwerbspreis als Schadensersatz geltend machen. Insoweit kommt es - anders als die Revision meint - nicht darauf an, welchen Wert die Aktien bei Konkurseröffnung hatten. Denn zum einen wurde der primäre Leistungsanspruch der Kläger erst mit Ausübung ihrer Abfindungsoption fällig (vgl. insoweit Jaeger/Henckel aaO § 17 Rn. 184). Zum anderen ist bei der konkreten Schadensberechnung aufgrund eines Deckungsgeschäfts der Zeitpunkt seiner Vornahme maßgebend (vgl. Palandt /Heinrichs BGB, 67. Aufl., § 281 Rn. 29).

20

e) Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen , dass nach dem Senatsurteil vom 8. Mai 2006 (BGHZ 167, 299, 307 Tz. 18) die Veräußerung der Aktien des abfindungsberechtigten Aktionärs zum Erlöschen seines (originären) Abfindungsanspruchs führt (zust. BVerfG, ZIP 2007, 1055). Denn das gilt nur für den primären Abfindungsanspruch, der im Übrigen auch erst mit Einreichung der Aktien bei dem herrschenden Unternehmen fällig wird (vgl. BGHZ 155, 110, 120) und sonach den bisherigen Aktienbesitz des betreffenden Aktionärs voraussetzt. Dagegen geht es hier um einen Schadensersatzanspruch , in dessen Rahmen die Kläger von dem ihnen nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Recht eines Deckungsverkaufs nach erfolgloser (gem. § 305 Abs. 4 Satz 2 AktG fristgerechter) "Andienung" der Aktien (innerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG) Gebrauch gemacht haben.

21

3. Voraussetzung für den von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist allerdings, dass ihnen ein primärer Abfindungsanspruch gemäß § 305 Abs. 1 AktG zur Zeit der "Andienung" ihrer Aktien gegenüber der Gemeinschuldnerin überhaupt zustand.

22

Dazu genügt nicht der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass die Aufhebung eines Unternehmensvertrages - wie hier desjenigen zwischen der Gemeinschuldnerin und der H. AG im Jahr 1990 - nicht geeignet sei, bestehenden Abfindungsansprüchen außenstehender Aktionäre die Grundlage zu entziehen. Wie nämlich der Senat in seinem - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - Urteil vom 8. Mai 2006 (BGHZ 167, 299, 303 ff. Tz. 11 bis 14) entschieden hat, hat einen Abfindungsanspruch nur derjenige außenstehende Aktionär, der seine Aktien vor Beendigung des Unternehmensvertrages erworben hat. Dafür hat er die Darlegungs- und Beweislast (Senat aaO S. 304 Tz. 14), was der Senat gemäß § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO auch ohne entsprechende Revisionsrüge des Beklagten zu berücksichtigen hat, weil davon die Schlüssigkeit der Klage abhängt. Die Kläger haben auf Anfrage des Senats mitgeteilt, der genaue Zeitpunkt des Aktienerwerbs sei ihnen nicht mehr erinnerlich ; er liege jedenfalls vor dem 23. April 1990; der Beklagte hat dies im Revisionsverfahren nicht unstreitig gestellt. Dass dies in den Vorinstanzen unstreitig war, ist von den Klägern nicht dargetan und auch schon deshalb nicht anzunehmen , weil die Prozessparteien die genannte Problematik in den Vorinstanzen gar nicht erkannt haben. Die Kläger selbst haben sich als ehemalige Aktionäre der A. AG bezeichnet, welche ausweislich der vorgelegten Unterlagen erst längere Zeit nach 1990 unter diesem Namen firmierte. Dass der hier maßgebliche Unternehmensvertrag am 23. April 1990 aufgehoben wurde, ist entgegen den Ausführungen der Revisionserwiderung in dem erstinstanzlichen Urteil tatbestandlich festgestellt.

23

Eine Abweisung der - bisher unschlüssigen Klage - durch den Senat kommt allerdings nicht in Betracht, weil den Klägern gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu dem von ihnen bisher nicht erkannten Gesichtspunkt in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen und Beweis anzutreten.

24

III. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Sache nicht aus anderen Gründen zugunsten des Beklagten entscheidungsreif.

25

1. Zutreffend meint das Berufungsgericht, der Umstand, dass die Minderheitsaktionäre der H. AG der Aufhebung des Unternehmensvertrages zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin durch Sonderbeschluss gemäß § 296 Abs. 2 Satz 1, § 293 Abs. 1 Satz 2, 3 AktG mit 3/4 Mehrheit - möglicherweise in der Hoffnung auf die Erzielung einer höheren Abfindung aus dem mit der M. AG zu schließenden Unternehmensvertrag - zugestimmt hätten, reiche nicht aus, etwaigen Abfindungsansprüchen der Kläger die Grundlage zu entziehen. Soweit das Bundesverfassungsgericht (z.B. AG 1999, 217 f.) ausgeführt hat, die "einseitige" Aufhebung eines Beherrschungsvertrages durch dessen Partner könne den Abfindungsansprüchen der außenstehenden Aktionäre nicht den Boden entziehen, wird zwar offenbar das Erfordernis eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre gemäß § 296 Abs. 2 AktG nicht gesehen. Auch ein solcher Beschluss könnte aber in die originär ad personam begründeten (BGHZ 167, 299, 306 f. Tz. 18), verfassungsrechtlich geschützten Abfindungsansprüche der nicht zustimmenden Minderheitsaktionäre nicht wirksam eingreifen. Das gilt auch dann, wenn mit der Aufhebung des einen Vertrages der Abschluss eines neuen, aus Sicht der Mehrheit der außenstehenden Aktionäre lukrativeren Unternehmensvertrages mit einem anderen Vertragsteil einhergeht, weil anderenfalls den nicht zustimmenden Minderheitsaktionären ein anderer Abfindungsschuldner und zudem ein späterer Beginn des Zinslaufs gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG aufgedrängt würde. Dass die Kläger einer solchen Veränderung zugestimmt haben, ist nicht ersichtlich, zumal in der Hauptversammlung vom 30. Mai 1990 ein (wahlweise auszuübendes) Nebeneinander der Abfindungsansprüche aus den beiden Unternehmensverträgen in Aussicht gestellt wurde und dies der Annahme eines Verzichts auf Ansprüche aus dem "alten" Unternehmensvertrag überhaupt entgegensteht.

26

2. Entgegen der Ansicht der Revision scheitert der Ersatzanspruch der Kläger gegenüber dem Beklagten des weiteren nicht daran, dass sie ihre Aktien auch dem Konkursverwalter der M. AG "angedient" und darauf - offenbar ebenfalls im Wege des Schadensersatzes - eine Konkursquote erhalten haben.

27

a) Für den Fall, dass eine AG nach Abschluss eines Beherrschungsvertrages während eines anschließenden Spruchstellungsverfahrens in die herrschende Gesellschaft eingegliedert wird (§§ 319 ff. AktG), hat der Senat (BGHZ 147, 108) entschieden, dass die Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre aus § 305 AktG und aus § 320 b AktG nebeneinander bestehen, jedoch die auf den einen Anspruch erbrachten Leistungen auf den anderen Anspruch gegenüber demselben herrschenden Unternehmen anzurechnen sind (aaO S. 113 unten). Im vorliegenden Fall handelt es sich allerdings um zwei verschiedene Abfindungsschuldner (M. AG und Gemeinschuldnerin). Beide Unternehmensverträge berührten aber, sofern die Kläger vor Aufhebung des Unternehmensvertrages im Jahr 1990 Aktionäre der H. AG waren, ein und dieselbe Mitgliedschaft der Kläger in der H. AG, aus der sie durch Andienung ihrer Aktien im Jahr 2003 auszuscheiden wünschten. Da sie ihre Aktien bei normaler Abwicklung außerhalb des Konkurses nicht an die M. AG und die Gemeinschuldnerin zugleich gegen doppelte Abfindung hätten verkaufen können, können sie auch nicht von beiden kumulativ Schadensersatz in voller Höhe fordern. Entgegen der Ansicht der Revision sind vielmehr beide, weil und soweit sie "nebeneinander für dieselbe Leistung auf das Ganze haften" (§ 68 KO), wie Gesamtschuldner (§ 421 BGB) zu behandeln. Unter der - hier gegebenen - Voraussetzung der Gleichstufigkeit der beiden Zahlungsverpflichtungen (vgl. dazu BGHZ 106, 313, 319; MünchKommBGB/Bydlinski 5. Aufl. § 421 Rdn. 12 m.w.Nachw.) steht der Annahme eines gesamtschuldartigen Verhältnisses nicht entgegen, dass die auf ein identisches Gläubigerinteresse zielenden Verpflichtungen aus verschiedenen Verträgen resultieren (vgl. BGHZ 137, 76, 82; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 421 Rdn. 10) und der Höhe nach nicht voll übereinstimmen (vgl. BGH, Urt. v. 27. März 1969 - VII ZR 165/66, NJW 1969, 1165; Palandt/Grüneberg aaO Rdn. 6). Unerheblich ist deshalb in diesem Zusammenhang , dass die mündlichen Zusagen der Verwaltungsorgane der Gemeinschuldnerin , die Abfindung aus dem von ihr abgeschlossenen Unternehmensvertrag an das Ergebnis des die Abfindung aus dem Vertrag H. AG/M. AG betreffenden Spruchstellenverfahrens anzupassen, gemäß §§ 293 Abs. 1, 3, 294 AktG formunwirksam waren, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend und von den Parteien in der Revisionsinstanz unangefochten ausführt. Das hindert die Annahme einer "Gesamtschuld" im Sinne von § 68 KO, soweit sich die Abfindungs- und Zinsansprüche der Kläger aus den beiden Unternehmensverträgen decken, nicht (vgl. die zuletzt genannten Nachweise). Davon geht auch das Berufungsgericht im Ansatz noch zutreffend aus.

28

b) Fehl geht es allerdings, soweit das Berufungsgericht die von den Klägern im Konkurs der M. AG erzielten Quotenbeträge auf die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüche anrechnet bzw. von diesen in Abzug bringt. Es übersieht dabei § 68 KO. Danach kann der Gläubiger, dem mehrere Personen bis zu einem bestimmten Betrag nebeneinander haften, in den Konkursverfahren eines jeden von ihnen seine Forderung bis zur vollen Befriedigung in Höhe des genannten Betrages geltend machen. Das gilt auch bei einer unechten Gesamtschuld ohne eine innere Verbundenheit der Verpflichtungen durch einheitlichen Vertrag (vgl. BGHZ 117, 127, 132; Kilger/K. Schmidt aaO § 68 Anm. 2). Die von dem Berufungsgericht gewählte und von dem Beklagten in der Revisionsinstanz verteidigte "Anrechnungslösung" überließe es dem Zufall, welcher von beiden Konkursverwaltern zuerst zahlt. Im Ergebnis beschwert der Rechtsfehler des Berufungsgerichts aber nicht den Beklagten, sondern die Kläger (vgl. unten B II 2).

29

3. Zu Recht beanstandet die Revision indessen, dass das Berufungsgericht die von den Klägern aus dem Deckungsverkauf ihrer Aktien erzielten Erlöse allein auf die - ihnen für den Zeitraum bis zur Konkurseröffnung im Jahr 1996 zugebilligten - Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) angerechnet hat. Denn der Erlös aus dem Börsenverkauf der Aktien ist keine zur Anwendbarkeit des § 367 BGB führende Leistung eines Dritten (§ 267 BGB) auf die Forderungen der Kläger gegenüber der Gemeinschuldnerin. Vielmehr gilt insoweit der schadensersatzrechtliche Grundsatz der Kongruenz, nach dem ein schadensmindernder Vorteil, hier der Erlös aus dem Deckungsgeschäft, auf diejenige Schadensposition anzurechnen ist, der er sachlich entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 9. Dezember 1978 - VI ZR 218/76, NJW 1979, 760). Der Erlös aus dem Aktienverkauf tritt an die Stelle der Aktien, für welche normalerweise die Abfindung gemäß § 305 Abs. 1 AktG zu gewähren wäre. Er ist deshalb auf den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Abfindungsanspruchs und nicht etwa auf die Abfindungszinsen anzurechnen. Die den Klägern für den Zeitraum bis zur Konkurseröffnung zustehenden Abfindungszinsen sind aber aus dem vollen Abfindungsbetrag zu berechnen, weil der Verkaufserlös erst sehr viel später (im Jahr 2003) erzielt wurde.

30

4. Ohne Erfolg bleibt dagegen die - wiederum nur die Höhe etwaiger Schadensersatzanspruche der Kläger betreffende - Revisionsrüge, das Berufungsgericht habe den Wertverlust außer Acht gelassen, den die Aktien der Kläger seit der Beendigung des Unternehmensvertrages im Jahr 1990 bis zur "Andienung" der Aktien gegenüber dem Beklagten im April 2003 erlitten hätten. Die Annahme der Revision, das Risiko eines Wertverlustes der Aktien bei jahrelangem Zuwarten des Aktionärs bis zur Geltendmachung seines Abfindungsanspruchs müsse in seinen Risikobereich fallen (vgl. dazu Altmeppen, FS Ulmer, 2003, S. 3, 8 ff.) mag rechtspolitisch diskutabel sein, widerspricht aber dem Stichtagsprinzip des § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG. Denn danach bemisst sich der Abfindungsanspruch nach dem Aktienwert zur Zeit des dem Unternehmensvertrag zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses (§ 293 AktG) und ist auch von da an zu verzinsen. Zudem widerspricht jene Annahme dem durch das Bundesverfassungsgericht bestätigten Grundsatz, dass dem außenstehenden Aktionär ein Zuwarten bis zum Abschluss eines Spruchverfahrens nicht verwehrt werden kann. Die Folgen einer inzwischen eingetreten Wertminderung seiner Aktien trägt nur der abfindungsberechtigte Aktionär, der seinen Abfindungsanspruch nicht innerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 AktG geltend macht (vgl. auch BVerfG, ZIP 2007, 1055 f. zu b). Diese Frist wurde von den Klägern eingehalten.

31

Nach allem bleibt es dabei, dass dem Senat eine abschließende Entscheidung über die Revision des Beklagten wegen noch erforderlicher tatrichterlicher Feststellungen zum Anspruchsgrund nicht möglich und die Sache deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

32

B. Revision der Kläger

33

I. Die Revision nimmt das Berufungsurteil hin, soweit es die Höhe der Abfindungsansprüche der Kläger (§ 305 Abs. 1 AktG) nach dem im Spruchverfahren H. AG/Gemeinschuldnerin festgesetzten Betrag (554,78 DM pro 50,00 DM-Aktie) bemisst. Das Rechtsmittel richtet sich vielmehr dagegen, dass das Berufungsgericht den Klägern Ansprüche auf Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) für die Zeit ab Konkurseröffnung aberkannt und die von den Klägern im Konkursverfahren der M. AG erzielten Quotenzahlungen auf die verbleibenden Klageforderungen angerechnet hat, bzw. von diesen in Abzug gebracht hat.

34

Die Revision ist mit diesem Ziel gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision nicht ausdrücklich beschränkt und sie u.a. zur Klärung der Frage zugelassen, "ob Zinsen nach § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG auch über die Eröffnung des Konkursverfahrens des herrschenden Unternehmens hinaus (als Konkursforderung oder zumindest zur Verrechnung mit Verkaufserlösen oder Schadensersatzleistungen durch weitere Gesamtschuldner) geltend gemacht werden können". Das erfasst neben dem Zinsanspruch auch die Anrechnungsfrage, die überdies einer Zulassungsbeschränkung gar nicht zugänglich wäre, weil es sich insoweit nicht um eine Aufrechnung , sondern um eine Frage der Schadensberechnung handelt, und die Zulassung der Revision auf einzelne Rechtsfragen nicht beschränkt werden kann. Die nur vorsorglich für den Fall der Annahme einer Zulassungsbeschränkung eingelegten Rechtsbehelfe der Anschlussrevision und der Nichtzulassungsbeschwerde kommen deshalb nicht zum Zuge.

35

II. Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das Berufungsgericht die von den Klägern im Konkursverfahren der M. AG erzielten Quotenzahlungen auf die Klageforderungen "angerechnet" hat. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

36

1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht, wenn auch mit unrichtiger Begründung, den Klägern Ansprüche auf Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) für den Zeitraum ab Konkurseröffnung über das Vermögen der Gemeinschuldnerin aberkannt.

37

a) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich zwar ein Wegfall der Verzinsungspflicht gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG nicht darauf stützen, dass mit Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des herrschenden Unternehmens der Unternehmensvertrag beendet werde und damit der in die Herrschafts- und Vermögensrechte der außenstehende Aktionäre eingreifende Zustand wegfalle. Abgesehen davon, dass der hier maßgebliche Unternehmensvertrag aus dem Jahr 1988 nicht erst mit Konkurseröffnung, sondern bereits mit seiner unstreitigen Aufhebung im Jahr 1990 beendet worden ist, ließe sich mit der Begründung des Berufungsgerichts allenfalls ein Wegfall der Ausgleichspflicht gemäß § 304 AktG rechtfertigen (vgl. dazu KölnerKomm.z.AktG /Koppensteiner aaO § 304 Rn. 12 m.w.N.). Das Berufungsgericht missversteht insoweit das Senatsurteil vom 16. September 2002 (BGHZ 152, 29). Die Verzinsungspflicht gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG ist - anders als der Ausgleich gemäß § 304 AktG - keine Kompensation für den mit dem Unternehmensvertrag einhergehenden Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der außenstehenden Aktionäre, sondern soll - als Annex der Barabfindungspflicht gemäß § 305 AktG - in erster Linie Verzögerungen des Spruchverfahrens von Seiten des Abfindungsschuldners entgegenwirken (BGHZ 152, 29, 31; BT-Drucks. 12/6699 S. 88). Dieser Zweck entfällt allerdings mit der Insolvenzeröffnung, weil dann etwaige Verzögerungen der Abfindungsleistung und ein etwaiger Verfall des Anspruchswertes in erster Linie mit der Insolvenz zusammenhängen.

38

b) Unabhängig davon sind jedenfalls ab Konkurseröffnung entstehende Zinsansprüche gemäß § 63 Nr. 1 KO ohnehin von der Geltendmachung im Konkurs ausgeschlossen. Für Zinsansprüche nach § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG gilt nichts anderes. Insoweit verwirklicht sich für den Abfindungsberechtigten lediglich das allgemeine Risiko jedes Konkursgläubigers. Die Abfindungs- und Verzinsungsansprüche nach § 305 AktG sind insolvenzrechtlich nicht privilegiert , sondern stellen gewöhnliche schuldrechtliche Forderungen dar (vgl. BGHZ 167, 299, 306). Das Fehlen eines besonderen Insolvenzschutzes abfindungsberechtiger Aktionäre hat das Bundesverfassungsgericht auch in anderem Zusammenhang nicht beanstandet (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2005 - II ZR 327/03, ZIP 2005, 2107 f. zu 3; OLG Köln, GmbHR 2002, 94). Die außenstehenden Aktionäre dürfen im Konkurs des herrschenden Unternehmens zwar nicht schlechter, müssen aber auch nicht besser gestellt werden als andere Konkursgläubiger. Das geschieht, indem ihnen die Umwandlung ihres im Konkurs des herrschenden Unternehmens nicht durchsetzbaren Erwerbsverlangens (§ 305 Abs. 1 AktG) in einen zur Tabelle anzumeldenden Schadensersatzanspruch ermöglicht wird.

39

2. Was die von dem Berufungsgericht vorgenommene und von der Revision angegriffene "Anrechnung" der von den Klägern im Konkursverfahren der M. AG erzielten Quote auf die bis zur Konkurseröffnung über das Vermögen der Gemeinschuldnerin aufgelaufenen Zinsansprüche der Kläger (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) anbetrifft, so geht es zwar fehl, wenn die Revision meint, die Anrechnung sei auf diejenigen Zinsansprüche zu erstrecken, welche gemäß § 63 Nr. 1 KO im Konkurs nicht geltend gemacht werden könnten, aber gleichwohl entstanden seien (unter Hinweis auf BGHZ 134, 195, 198). Mit den Rechten eines absonderungsberechtigten oder sonst dinglich gesicherten Gläubigers (dazu BGHZ aaO) hat der vorliegende Fall keinen Zusammenhang. Im Ergebnis kommt es aber hierauf für einen Erfolg der Revision in diesem Punkt aus Rechtsgründen gar nicht an (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO), weil die von ihr bekämpfte Anrechnung schon wegen § 68 KO zu unterbleiben hat. Auf die entsprechenden Ausführungen zur Revision des Beklagten (oben A III 2) wird verwiesen.

40

Soweit die Kläger darüber hinaus in ihrer Revisionsbegründung ausführen , die Frage einer Anrechnung auf die nach Konkurseröffnung entstandenen Zinsansprüche stelle sich auch hinsichtlich des von dem Berufungsgericht auf vorkonkursliche Zinsen angerechneten Erlöses aus dem Aktienverkauf, fehlt es schon an einem entsprechenden Revisionsantrag. Davon abgesehen ist insoweit auf die obigen Ausführungen (zu A III 3) zu verweisen.

41

Da der Erfolg der Revision der Kläger, soweit sie im Hinblick auf § 68 KO begründet ist, von den noch erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen zum Anspruchsgrund abhängt (vgl. oben A II 3), ist die Sache in dem genannten Punkt nicht entscheidungsreif und daher auch insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Streitwert: vorinstanzliche Urteilssumme 378.874,32 € 40 % erwartete Quote 151.549,72 € Revision der Kläger 87.542,60 € Summe 239.092,32 €
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Bayreuth, Entscheidung vom 17.06.2005 - 32 O 673/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 30.12.2005 - 1 U 149/05 -

Tatbestand:

Der Beklagte war geschäftsführender Alleingesellschafter der Ende 1996 in Konkurs gefallenen H. B. GmbH, gegen die der Klägerin ein rechtskräftig titulierter Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung im Jahre 1993 in Höhe von 20.000,-- DM nebst Zinsen und Kosten zusteht. Aufgrund dieses Titels hat die Klägerin einen angeblichen Regreßanspruch der GmbH gegenüber dem Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG wegen der durch die Falschberatung bedingten Belastung des GmbHVermögens mit der Schadensersatzpflicht gepfändet und sich zur Einziehung überweisen lassen, den sie im vorliegenden Rechtsstreit gegenüber dem Be-
klagten - neben Ansprüchen aus eigenem Recht (aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG) - geltend macht. Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision, die das Berufungsgericht zur Klärung der Frage zugelassen hat, ob der geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH sich über die in § 43 Abs. 3 GmbHG genannten Fälle hinaus gegenüber der GmbH schadensersatzpflichtig machen kann.

Entscheidungsgründe:

Die Revision, deren Zulassung nur wegen einer den angeblichen Anspruch der Klägerin aus übergegangenem Recht der GmbH betreffenden Rechtsfrage erfolgt und daher auf diesen Anspruch beschränkt ist (vgl. BGHZ 48, 134), bleibt ohne Erfolg. I. Entgegen der Ansicht der Revision besteht kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus übergegangenem Recht der GmbH, für die der Beklagte bei der (fehlerhaften) Anlageberatung der Klägerin handelte. 1. Wie der Senat mehrfach entschieden hat und die Revision im Ansatz auch nicht verkennt, haftet ein GmbH-Geschäftsführer, der eine Weisung der Gesellschafter befolgt oder selbst alleiniger Gesellschafter ist, der GmbH gegenüber - außerhalb der Fälle der §§ 30, 33, 43 Abs. 3, 64 Abs. 2 GmbHG - grundsätzlich nicht für eine durch ihn herbeigeführte Minderung des Gesellschaftsvermögens (vgl. BGHZ 31, 258, 278; 119, 257; 122, 333, 336; vgl. auch Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 47/98, ZIP 1999, 1352). Dies folgt hinsichtlich
weisungsgemäßen Handelns schon aus einem Umkehrschluß zu § 43 Abs. 3 GmbHG (vgl. BGHZ 31, 258, 278), dem ersichtlich die - erst recht für den Alleingesellschafter geltende - Erwägung zugrunde liegt, daß der Wille der GmbH durch denjenigen ihrer Gesellschafter gebildet wird und ein damit konformes Verhalten des Geschäftsführers deshalb auch keine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung gegenüber der GmbH darstellen kann (vgl. BGHZ 119, 257, 259 f.), soweit nicht spezielle, im Interesse des Gläubigerschutzes unverzichtbare Regeln der Kapitalerhaltung verletzt sind. 2. Zu Unrecht meint die Revision, der Ausschluß eines Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Beklagten nach obigen Grundsätzen laufe auf eine gemäß §§ 30, 43 Abs. 3 GmbHG verbotene Auszahlung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der GmbH hinaus. Zwar kann auch der Verzicht einer GmbH auf ein - entstandenes und zur Deckung des Stammkapitals erforderliches - Forderungsrecht gegenüber einem ihrer Gesellschafter als "Auszahlung" i.S.v. § 30 GmbHG zu qualifizieren sein (vgl. BGHZ 122, 333, 338; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 30 Rdn. 8). Demgegenüber geht es aber hier um die Frage, ob ein Anspruch der GmbH, der als Gegenstand einer Vermögensverlagerung zugunsten des GesellschafterGeschäftsführers in Betracht käme, überhaupt entstanden ist, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt. Entgegen der Ansicht der Revision erfassen die zwingenden Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30 f., 43 Abs. 3 Satz 1, 3 GmbHG nicht jede (zu einer Unterbilanz oder Überschuldung führende) Minderung des Gesellschaftsvermögens, sondern nur "Auszahlungen" an Gesellschafter. Darunter fällt die bloße Belastung des Gesellschaftsvermögens mit Ansprüchen Dritter nicht. Deshalb widerspricht auch die Haftungsfreistellung des geschäftsführenden Alleingesellschafters in diesem Fall nicht der Regelung des § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG, der eine unverzichtbare Erstattungspflicht
des Geschäftsführers, soweit zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich , nur bei verbotenen Auszahlungen an Gesellschafter (Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 30 GmbHG) vorsieht. Die Haftungsfreistellung des Alleingesellschafters in Fällen der vorliegenden Art entspricht im Ergebnis dem Prinzip der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG, die nicht nur für das Gesellschaftsvermögen oberhalb der Stammkapitalziffer gilt und mit der von der Revision verfochtenen Konstruktion eines - durch Gesellschaftsgläubiger pfändbaren - Regreßanspruchs der Gesellschaft unterlaufen würde. 3. Der Senat hat allerdings bisher offengelassen, ob eine Haftung auch des Alleingesellschafters gegenüber der GmbH dann in Betracht kommt, wenn es sich um eine die Existenz der GmbH gefährdende Maßnahme handelt (BGHZ 122, 333, 336). Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung. Denn zum einen hat die Klägerin nach den insoweit von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dargetan, daß durch die (fehlerhafte) Beratungstätigkeit des Beklagten im Jahre 1993 die Existenz der GmbH schon damals erkennbar gefährdet worden sei. Zum anderen kommt als existenzgefährdende Maßnahme in dem hier maßgebenden Sinn nicht schon die durch eine Pflichtverletzung gegenüber Dritten bedingte Belastung des Gesellschaftsvermögens mit Schadensersatzverbindlichkeiten in Betracht, selbst wenn dies zum Konkurs der GmbH führt und sich damit für den Dritten das Risiko der beschränkten Haftungsmasse seiner Schuldnerin verwirklicht, soweit die Voraussetzungen einer deliktischen Außenhaftung der für die Gesellschaft tätig gewordenen Person (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen, § 826 BGB) nicht vorliegen. Vielmehr hat der Senat (aaO) eine Haftung wegen existenzgefährdender Maßnahmen in Zusammenhang mit gezielten Eingriffen in das Gesellschaftsvermögen
in Betracht gezogen. Gemeint sind damit in erster Linie Maßnahmen, durch die der Gesellschaft zum Nachteil ihrer Gläubiger unter Mißachtung der Regeln einer geordneten Liquidation die für ihr Überleben wesentlichen Vermögenswerte entzogen werden, oder auch Geschäfte mit spekulativem Charakter, deren Risiken außer Verhältnis zu den Vermögensverhältnissen der Gesellschaft stehen und deshalb im Verwirklichungsfall die Gläubiger treffen müssen (vgl. Senat aaO). Derartiges ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. II. Da nach allem ein Regreßanspruch der GmbH gegenüber dem Beklagten nicht besteht, ging dessen Pfändung durch die Klägerin ins Leere. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 31. Januar 1995 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der S. G. GmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin ). Ihre Alleingesellschafterin ist die - inzwischen ebenfalls in Konkurs befindliche - S. G. H. AG (im folgenden: G. AG) mit Sitz in der Schweiz. Generalbevollmächtigter beider Gesellschaften war K. Sp.. Die
Beklagte ist seine Tochter. Sie war seit April 1990 bei der Gemeinschuldnerin angestellt und ab Januar 1993 deren Prokuristin. Daneben studierte sie damals noch. Am 21. März 1994 unterzeichnete sie - angeblich auf eine mit ihrem Vater als Vertreter der G. AG abgestimmte Weisung des Geschäftsführers V. der Gemeinschuldnerin - eine Banküberweisung in Höhe von 750.000,-- DM, durch die das letzte Bankguthaben der seit Ende 1991 in Millionenhöhe überschuldeten Gemeinschuldnerin unter der Bezeichnung "Rückführung von Darlehen" an die G. AG überwiesen wurde.
Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Erstattung des Überweisungsbetrages aus §§ 31 Abs. 6, 43, 64 Abs. 2 GmbHG, aus positiver Vertragsverletzung ihres Anstellungsvertrages sowie aus unerlaubter Handlung mit dem Vortrag, die Beklagte sei neben ihrem Vater "faktische Geschäftsführerin" der Gemeinschuldnerin gewesen; sie habe deren Konkurs gemeinsam mit ihm jahrelang verschleppt und die Überweisung im Bewußtsein einer Gläubigerschädigung vorgenommen. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben, deren Abweisung die Beklagte mit ihrer Revision erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und von der Revision nicht beanstandet ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, daß das von der Gemeinschuldnerin an ihre Alleingesellschafterin zurückgezahlte Darlehen in Anbetracht der auch schon bei seiner Gewährung vorhandenen Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin eigenkapitalersetzenden Charakter hatte
und deshalb dem Rückzahlungsverbot entsprechend §§ 30, 31 GmbHG unterlag (vgl. Senat BGHZ 90, 381, 388 f. u. st. Rspr.). Die kollisionsrechtliche Anwendbarkeit dieser Grundsätze im Verhältnis zu der in der Schweiz ansässigen G. AG ergibt sich aus dem Personalstatut der im Inland ansässigen Gemeinschuldnerin (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. Bd. I Einleitung Rdn. 96 m.N.).
II. Das Berufungsgericht meint weiter, die Beklagte hafte wegen der Rückzahlung aus positiver Vertragsverletzung ihres Anstellungsvertrages auf Schadensersatz. Das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG richte sich nicht nur gegen Geschäftsführer, sondern mittelbar auch gegen jeden, der wirksam über Gesellschaftsvermögen verfügen könne (unter Hinweis auf Rowedder, GmbHG 3. Aufl. § 30 Rdn. 5). Dagegen habe die Beklagte verstoßen und damit grob fahrlässig ihre Pflichten als Prokuristin verletzt. Dahinstehen könne, ob sie auf Anweisung des Geschäftsführers V. und im Einverständnis mit der (durch ihren Vater vertretenen) Alleingesellschafterin gehandelt habe, weil die gegen § 30 GmbHG verstoßende Weisung jedenfalls nicht bindend gewesen sei.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Eine Schadensersatzverpflichtung für gemäß § 30 GmbHG verbotene Auszahlungen sieht § 43 Abs. 3 GmbHG - neben der sofortigen Rückzahlungspflicht des Leistungsempfängers und der subsidiären Haftung der übrigen Gesellschafter gemäß § 31 Abs. 1, 3 GmbHG - nur für Geschäftsführer mit der Maßgabe vor, daß diese selbst im Fall eines Handelns auf Weisung der Gesellschafterversammlung (oder eines Alleingesellschafters) noch insoweit haf-
ten, als der Ersatz zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Daraus ist mit der überwiegenden Meinung zu entnehmen, daß das keinen bestimmten Adressaten ausweisende, jedenfalls der Disposition der Gesellschafter nicht unterliegende Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG sich nur gegen die Geschäftsführer richtet (vgl. Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG 8. Aufl. § 30 Rdn. 19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 30 Rdn. 2; Meyer/Landrut, GmbHG § 30 Rdn. 7; Ulmer, ZGR 1985, 598, 603; vgl. auch Senat BGHZ 110, 342, 359). Sie haben dieses Verbot ebenso wie das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG, die beide reflexartig dem Gläubigerschutz dienen (vgl. BGHZ 110, 342, 360; 143, 184, 186), nicht etwa aufgrund ihres Anstellungsvertrages, sondern als "öffentliche Pflicht" (vgl. Lutter/Hommelhoff aaO vor § 35 Rdn. 11) aufgrund ihres durch die Bestellung als Gesellschaftsorgan begründeten Rechtsverhältnisses zur Gesellschaft (BGHZ 110, 360) oder aufgrund faktischer Ausübung einer entsprechenden Funktion (ohne förmlichen Bestellungsakt; vgl. BGHZ 104, 44 zu § 64 Abs. 2 GmbHG) selbst dann zu beachten, wenn es an einem (wirksamen) Anstellungsvertrag fehlt. Dabei haben die Geschäftsführer nicht nur eigenhändige verbotene Auszahlungen zu unterlassen, sondern aufgrund ihrer Überwachungspflicht dafür zu sorgen, daß solche Auszahlungen auch nicht von Mitgeschäftsführern (vgl. Sen.Urt. v. 1. März 1993 - II ZR 61/92, WM 1994, 1030) oder anderen zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Personen - unter Einschluß der Prokuristen (§§ 48 ff. HGB) und Handlungsbevollmächtigten (§ 54 HGB) vorgenommen werden, wie das auch in der passivischen Fassung der §§ 30, 43 Abs. 3, 64 Abs. 2 GmbHG zum Ausdruck kommt. Entsprechende Aufgaben und die ihnen vorgelagerte Pflicht, das Eingreifen des Verbots ggf. zu erkennen, hat ein Prokurist regelmäßig nicht, sofern er nicht die Geschäfte der GmbH tatsächlich wie ein (Mit-)Geschäftsführer führt (vgl. BGHZ 104, 44).

2. Wie schon die obigen Ausführungen ergeben, ist § 30 GmbHG insbesondere kein Schutzgesetz zugunsten der Gesellschaft und ihrer Gläubiger i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (BGHZ 110, 342, 359), durch dessen vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung sich jeder zu Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen Ermächtigte - weit über § 266 StGB hinaus gehend - haftbar machen könnte. Im Ergebnis genau dies würde aber erreicht, wenn man mit dem Berufungsgericht das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG als Bestandteil der anstellungsvertraglichen Pflichten eines jeden zur Verfügung über Gesellschaftsvermögen Ermächtigten ansähe, was sich auf den Kreis von Prokuristen und ähnlichen leitenden Angestellten nicht begrenzen ließe, eine Pflicht der betreffenden Personen zur Prüfung der Voraussetzungen des § 30 GmbHG im Einzelfall voraussetzen würde und darauf hinausliefe, daß schon ein mit dem Zahlungsverkehr beauftragter Kassenangestellter der Gesellschaft, der auf Weisung des Geschäftsführers eine Auszahlung an einen Gesellschafter vornimmt , in die Gefahr einer Haftung aus positiver Vertragsverletzung geriete, soweit er die Unzulässigkeit der Zahlung bei gebotener Prüfung hätte erkennen können. Derartiges ließe sich - mit oder ohne Beschränkung auf Prokuristen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch aus dem von ihm herangezogenen Senatsurteil BGHZ 93, 146 zur Haftung von Gesellschaftern, die schuldhaft bei der Veranlassung einer verbotswidrigen Auszahlung an einen von ihnen mitwirken, nicht folgern. Im übrigen ist der Senat von dieser Rechtsprechung in seinem - nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen - Urteil vom 21. Juni 1999 (BGHZ 142, 92 = ZIP 1999, 1352) abgerückt.
3. Angestellte der Gesellschaft unterhalb der Geschäftsleiterebene mit Einschluß von Prokuristen sind aufgrund ihres Anstellungsvertrages zur Lei-
stung der vereinbarten Dienste verpflichtet (§ 611 Abs. 1 BGB) und dabei dem Direktionsrecht ihrer Arbeitgeberin unterworfen, das für diese von dem Geschäftsführer ausgeübt wird. Im übrigen haben sie in ihrem Aufgabenbereich die Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie es von ihnen unter Berücksichtigung ihrer Stellung im Betrieb nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Danach darf ein Prokurist eine für ihn erkennbar unbegründete oder zweifelhafte Forderung eines Gesellschaftsgläubigers sicherlich nicht ohne Rücksprache mit der Geschäftsleitung erfüllen, deren Einverständnis dann grundsätzlich eine Pflichtwidrigkeit ausschließt, zumal, wenn auch der oder die Gesellschafter einverstanden und über die Forderung dispositionsbefugt sind. Das ist zwar im Bereich des § 30 GmbHG nicht der Fall, wie § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG zeigt. Eine dagegen v erstoßende Auszahlung ist aber weder rechtsgrundlos noch fällt sie unter § 134 BGB, sondern löst auf gesellschaftsrechtlicher Ebene allein die Erstattungspflichten aus § 31 GmbHG und - bei Verschulden des Geschäftsführers - dessen Schadensersatzverpflichtung gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG aus (vgl. Senat BGHZ 136, 125). Wohl darf eine Forderung, soweit und solange deren Erfüllung § 30 GmbHG zuwiderliefe, von der Gesellschaft nicht erfüllt werden (vgl. Senat aaO); dies zu verhindern ist aber Sache des Geschäftsführers als Gesellschaftsorgan, und zwar aufgrund seines Direktionsrechts durch allgemeine oder konkrete Anweisung aus gegebenem Anlaß auch gegenüber verfügungsbefugten Angestellten der Gesellschaft , die dann bei weisungswidrigem Handeln aus diesem Grunde haften, anderenfalls aber nicht schon durch die schlichte Erfüllung der betreffenden Forderungen ihre arbeitsrechtlichen Pflichten gegenüber der Gesellschaft aus ihrem Anstellungsvertrag verletzen. Insoweit gilt hier nichts anderes als für gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG "verbotene" Zahlungen, für die ebenfalls nicht der sie
routinemäßig vornehmende Angestellte, sondern der sie schuldhaft nicht verhindernde Geschäftsführer haftet.

a) Die dargelegten Grundsätze widersprechen nicht dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Februar 1998 (8 AZR 645/96, NZA 1998, 1051) zu einem ähnlichen Fall wie dem vorliegenden, in dem der Geschäftsführer und die gemeinsam mit ihm zeichnungsberechtigte Prokuristin einer GmbH bis zu deren Konkurs Millionenbeträge an v erbundene Unternehmen im Ausland überwiesen hatten. Das Bundesarbeitsgericht ließ ausdrücklich offen, ob die beklagte Prokuristin, die sich um den Verwendungszweck der von ihr für begründet gehaltenen Zahlungen im einzelnen nicht gekümmert hatte, die Pflichten aus ihrem Anstellungsvertrag verletzt habe, weil ihr etwaiges fahrlässiges Verhalten gegenüber dem der GmbH gemäß § 31 BGB zuzurechnenden vorsätzlichen Handeln des Geschäftsführers bei der Abwägung gemäß § 254 BGB jedenfalls zurücktrete (krit. Sandmann, NZA 1999, 457). Zumindest die insoweit einschlägigen Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs bei betrieblich veranlaßter Tätigkeit (§ 254 BGB; vgl. BAG GS Beschl. v. 27. September 1994 - GS 1/89, NJW 1995, 210), die auch gegenüber leitenden Angestellten - jedenfalls, soweit sie nicht Geschäftsführer sind (vgl. Sen.Urt. v. 14. März 1983 - II ZR 103/82, ZIP 1983, 824) - eingreifen (vgl. MünchKomm./ Müller-Glöge, BGB 3. Aufl. § 611 Rdn. 464; Otto, ArbuR 1995, 72, 74) und selbst bei grober Fahrlässigkeit des Haftpflichtigen nicht generell ausgeschlossen sind (Müller-Glöge aaO, Rdn. 465; Otto aaO, S. 75 jew. m.N.), hätte das Berufungsgericht in vorliegender Sache von seinem Standpunkt aus berücksichtigen müssen, was es mit dem Hinweis auf die - überdies nicht verfahrensfehlerfrei festgestellte (vgl. unten III.) - grobe Fahrlässigkeit der Beklagten allenfalls rudimentär getan hat, ohne Feststellungen zum Verschuldensgrad des
Geschäftsführers V. zu treffen, der die Beklagte, wovon revisionsrechtlich auszugehen ist, zu der Überweisung angewiesen hat. Im Ergebnis kommt es aber auf § 254 BGB nicht an, wenn der Beklagten schon keine (ihr zurechenbare ) Verletzung ihrer anstellungsvertraglichen Pflichten zur Last fällt.

b) Ebenso wie Gesellschafter, die ihre Gesellschaft vorsätzlich in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise schädigen, gemäß § 826 BGB haften können (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 1996 - II ZR 279/94, ZIP 1996, 637), haften allerdings auch Prokuristen und ähnliche Bevollmächtigte unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift, die unabhängig davon sind, ob das betreffende Verhalten auch bei bloßer Fahrlässigkeit pflichtwidrig wäre (vgl. MünchKomm./Mertens, BGB 3. Aufl. § 826 Rdn. 5 m.N.). Weiter kann auch ein Prokurist einer GmbH u.U. ebenso wie ein Geschäftsführer nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB haftbar sein (vgl. Schünemann in LK-StGB, 11. Aufl. § 266 Rdn. 129), wenn er unter vorsätzlichem Mißbrauch (vgl. BGHSt 34, 379, 390) seiner Verfügungsbefugnis (§§ 49, 50 HGB) bewußt an Vermögensverschiebungen zu Lasten der GmbH mitwirkt, welche deren wirtschaftliche Existenz gefährden (BGHSt 35, 333; BGH, Urt. v. 20. Juli 1999 - 1 StR 668/98, NZG 2000, 307), ihre Insolvenz herbeiführen, wesentlich beschleunigen oder vertiefen (vgl. BGHZ 100, 190, 198; BGH, Beschl. v. 22. Februar 1991 - 3 StR 348/90, BGHR StGB § 266 I Nachteil 25; vgl. auch BAG aaO, NZA 1998, 1051). Zumindest die subjektiven Voraussetzungen dieses Tatbestandes sind im vorliegenden Fall ebensowenig festgestellt wie die des § 826 BGB, der in Betracht käme, wenn die Beklagte bewußt mit ihrem Vater zusammengewirkt hätte, der konkursreifen Gemeinschuldnerin die letzte Liquidität zum Nachteil ihrer (übrigen) Gläubiger zu entziehen, weil dann eine - über den Tatbestand einer Absichtsanfechtung gemäß §§ 31 Nr. 1 KO, 133 Abs. 1 InsO hinausge-
hende (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 1996 aaO) - Kollusion zwischen beiden vorläge.

c) Eine Aushöhlung des Kapitalerhaltungsschutzes ist nicht im Hinblick darauf zu besorgen, daß ein Gesellschafter zum Zwecke verbotener Auszahlungen unter Umgehung des Geschäftsführers, dem die Haftung gemäß § 43 Abs. 2, 3 GmbHG droht, einen entsprechender Haftung nicht unterliegenden, willfährigen Prokuristen, namentlich einen Angehörigen, einschalten oder dessen Einstellung veranlassen könnte. Denn wenn dieser weiß oder sich ihm nach den Umständen aufdrängt, daß er für unlautere Machenschaften unter Umgehung des Geschäftsführers zum erheblichen Nachteil der Gesellschaft eingeschaltet werden soll, muß er dies aufgrund seiner anstellungsvertraglichen Treupflicht zur Wahrung der Interessen seiner Arbeitgeberin entweder ablehnen oder dem Geschäftsführer als Arbeitgebervertreter mitteilen und von ihm Weisungen einholen (vgl. MünchKomm./Müller-Glöge aaO, § 611 Rdn. 431, 438 f.). Handelt er diesen Pflichten zuwider, haftet er aus diesem Grunde wegen Verletzung seines Anstellungsvertrages, der ihm nicht erlaubt, die über den Geschäftsführer laufenden Kontroll- und Haftungsmechanismen sehenden Auges zu umgehen. Er wird durch eine Zuwiderhandlung zwar nicht etwa zum "faktischen" Geschäftsführer; ebenso wie diesem muß ihm aber die Haftungsbegrenzung des § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG in entsprechender Anwendung zugute kommen, wenn er in Befolgung eines Gesellschafterbeschlusses gehandelt hat.
Erklärt sich dagegen der Geschäftsführer mit der (ihm verbotenen) Auszahlung einverstanden, so haftet dafür dieser, nicht aber der Prokurist - vorbehaltlich einer etwaigen deliktischen Haftung (vgl. oben b). Die Haftung
des Leistungsempfängers (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bleibt ohnehin unberührt. Mit diesem Schuldner muß sich die Gesellschaft im übrigen bei Auszahlungen durch und an einen alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer (§ 43 Abs. 3 GmbHG) im Ergebnis stets begnügen.
III. Bei Anwendung obiger Grundsätze auf den vorliegenden Fall kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben. Das Berufungsgericht hat zum einen nicht festgestellt, ob die Beklagte auf Weisung des Geschäftsführers oder in der oben II. 3. c) beschriebenen Weise pflichtwidrig an ihm vorbeigehandelt hat. Andererseits ist seinen Feststellungen eine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB oder §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB nicht zu entnehmen, zumal es selbst nur von grober Fahrlässigkeit der Beklagten ausgeht. Soweit es dazu feststellt, der Beklagten sei "unstreitig" die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin und damit auch der Umstand bekannt gewesen, daß dieser mit der Zahlung der letzte den Gläubigern haftende Kapitalbetrag entnommen worden sei, greift die Revision dies zu Recht im Hinblick auf anderslautenden Vortrag der Beklagten an. Die Feststellung als unstreitig hat hier keine Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2000 - I ZR 49/98, WM 2000, 2170), weil das Berufungsgericht selbst demgegenüber widersprüchlich ausführt, die Beklagte könne sich aufgrund ihrer Stellung bei der Gemeinschuldnerin nicht auf ihre Unkenntnis von deren Gesamtvermögensverhältnissen berufen, was einen entsprechenden Vortrag impliziert.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die nach obigen Grundsätzen erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei besteht Anlaß zu dem Hinweis, daß der Kläger die Beweislast für sämtliche Voraussetzungen nicht nur der deliktischen, sondern auch einer etwaigen vertraglichen
Haftung der Beklagten unter Einschluß ihres Verschuldens und des erforderlichen Schuldgrades hat, weil im Arbeitsrecht § 282 BGB nicht entsprechend gilt (vgl. BAG, NJW 1998, 1011; 1999, 1049).
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke