Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juni 2002 - II ZR 300/00

bei uns veröffentlicht am24.06.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 300/00 Verkündet am:
24. Juni 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen
Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger während der Lebensdauer
der GmbH ist unabdingbare Voraussetzung für die Inanspruchnahme des
Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG. Zugriffe der Gesellschafter auf
das Gesellschaftsvermögen, welche die aufgrund dieser Zweckbindung gebotene
angemessene Rücksichtnahme auf die Erhaltung der Fähigkeit der
Gesellschaft zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten in einem ins Gewicht fallenden
Maße vermissen lassen, stellen deshalb einen Mißbrauch der
Rechtsform der GmbH dar, der zum Verlust des Haftungsprivilegs führt, soweit
nicht der der GmbH durch den Eingriff insgesamt zugefügte Nachteil bereits
nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden kann.

b) Bei Vorliegen der unter a genannten Voraussetzungen sind die Gesellschaftsgläubiger
deshalb außerhalb des Insolvenzverfahrens grundsätzlich
berechtigt, ihre Forderungen unmittelbar gegen die an den Eingriffen in das
Gesellschaftsvermögen mitwirkenden Gesellschafter geltend zu machen,
soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können (Ergänzung
zu BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan - sowie BGH, Urt. v. 25. Februar
2002 - II ZR 196/00, ZIP 2002, 848).
BGH, Urteil vom 24. Juni 2002 - II ZR 300/00 - OLG München
LG München
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. August 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 2 und 3 die Bezahlung einer Forderung von 82.175,92 DM aus einem mit der K GmbH (K.) im Oktober 1994 geschlossenen Werkvertrag, dessen Leistungen sie am 5. August 1995 in Rechnung gestellt hat. Die Vollstreckung der Forderung aus einem gegen die K. erwirkten Versäumnisurteil war erfolglos; die von dem Beklagten zu 3 am
29. März 1996 beantragte Eröffnung des Konkursverfahrens über deren Vermögen ist am 12. April 1996 mangels Masse abgelehnt worden.
Die Gesellschafter der mit einem Stammkapital von 100.000,00 DM ausgestatteten K., der Beklagte zu 2 (40 %) und der zum Geschäftsführer bestellte Beklagte zu 3 (60 %) beschlossen am 27. Dezember 1995, den Geschäftsbetrieb einzustellen, den mit dem Beklagten zu 2 über die Anmietung der Fabrikations - und Geschäftsräume geschlossenen Vertrag per 31. Dezember 1995 zu kündigen und das vorhandene Personal von der Beklagten zu 1 übernehmen zu lassen. Am 17. Januar 1996 schlossen die K., vertreten durch den Beklagten zu 3, und die Beklagte zu 1, vertreten durch den Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer , einen Vertrag, mit dem die K. alle ihr am 26. Januar 1996 zustehenden Forderungen an die Beklagte zu 1 abtrat und ihr ihren gesamten, zum 31. Dezember 1995 inventarisierten, mit 150.000,00 DM bewerteten Warenbestand übertrug. Im Gegenzug übernahm die Beklagte zu 1 Verbindlichkeiten der K. in Höhe von 822.273,87 DM. Darunter befand sich die Forderung der Klägerin nicht. Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschaft ist am 5. Juni 1998 mangels Masse abgelehnt worden.
Nach einem von dem Beklagten zu 3 in Auftrag gegebenen Vermögensstatus der K. standen per 31. Dezember 1995 Aktiva in Höhe von ca. 1,637 Mio. DM Passiva in Höhe von ca. 5,477 Mio. DM gegenüber. Daraus errechnet sich bei einem Stammkapital von 100.000,00 DM ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von ca. 3,839 Mio. DM. Darin sind Gesellschafterdarlehen in Höhe von ca. 2,928 Mio. DM (davon des Beklagten zu 3 in Höhe von ca. 462.000,00 DM) enthalten.
Die Klägerin hält die Beklagten für verpflichtet, ihre Forderung gegen die K. unter Durchgriffsgesichtspunkten zu erfüllen bzw. ihr gemäû § 826 BGB Schadensersatz zu leisten. Sie weist darauf hin, daû der Beklagte zu 2 im Einvernehmen mit dem Beklagten zu 3 die Anlagegüter der K. erworben und den Kaufpreis mit angeblichen Zahlungsrückständen der K. verrechnet habe, die aus dem Mietvertrag über die Geschäfts- und Fabrikationsräume sowie den Leasingverträgen über Anlagegüter seit April 1995 aufgelaufen seien, weil die K. ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Beklagten zu 2 nicht mehr habe nachkommen können. Dieses Anlagevermögen habe der Beklagte zu 2 am 1. August 1998 versteigern lassen und den Versteigerungserlös für sich vereinnahmt.
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Ablehnung eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB nicht. Ferner wird es zu prüfen haben, ob der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch - was es nach seinem Kenntnisstand über die Rechtsprechung des Senates bisher noch nicht berücksichtigen konnte - unter dem Gesichtspunkt der Durchgriffshaftung begründet ist.
1. Nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 826 BGB gegen beide Beklagte revisionsrechtlich nicht ausgeschlossen werden.
Unstreitig steht fest, daû die Beklagten zu 2 und 3 aufgrund der Vereinbarung vom 17. Januar 1996 sämtliche Forderungen der K. sowie deren gesamten Warenbestand auf die Beklagte zu 1 übertragen haben. Legt man den vom Beklagten zu 3 in Auftrag gegebenen, von dem Wirtschaftsprüfer H. per 31. Dezember 1995 gefertigten Vermögensstatus der K. zugrunde, hat der Warenwert ca. 215.000,00 DM betragen. An Forderungen verfügte die K. über ca. 990.000,00 DM, da von den Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von ca. 1.303.000,00 DM ein Betrag von ca. 313.000,00 DM aufgrund Sicherheitsabtretung der V.bank I. zustanden, mit dem das bei dieser geführte Geschäftskonto sowie der von dieser gewährte Kredit noch valutierten. Dem Betrag von 990.000,00 DM stand eine Übernahme von Verbindlichkeiten der K. durch die Beklagte zu 1 in Höhe von rund 823.000,00 DM gegenüber. Daraus folgt, daû die Beklagten unter Zugrundelegung des Vermögensstatus der K. ein Vermögen von mehr als 380.000,00 DM (Warenwert: ca. 215.000,00 DM; Forderungen abzüglich Verbindlichkeiten: 167.000,00 DM) entzogen haben. Dieses Vermögen stand den Gläubigern der K., zu denen die Klägerin gehört, im Konkursverfahren nicht zur Verfügung.
Nach dem Vortrag der Klägerin hat die K., vertreten durch den Beklagten zu 3 als ihren Geschäftsführer, ihre Anlagegüter im Jahre 1995 an den Beklagten zu 2 veräuûert, nachdem sich etwa ab April 1995 herausgestellt hatte, daû die Gesellschaft dessen Forderungen aus Miet- und Leasingverträgen in Höhe von 100.000,00 DM monatlich nicht mehr erfüllen konnte. Der Kaufpreis soll gegen die aufgelaufenen Forderungen verrechnet worden sein. Auch durch die-
se Transaktion ist den Gläubigern der K. Zugriffsvermögen entzogen worden. War die K. nicht mehr in der Lage, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen, hätten ihr die Beklagten zu 2 und 3 als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zuführen müssen, statt ihre Liquidität durch Darlehen aufrechtzuerhalten (vgl. § 32 a Abs. 1 GmbHG), wie das nach dem Vortrag der Klägerin vom Beklagten zu 2 in Höhe von 1,2 Mio. DM getan worden ist. Befand sich die K., wie die Klägerin behauptet hat, in der Krise, kann nicht ausgeschlossen werden, daû die Mietpreis- und Leasingforderungen, die der Beklagte zu 2 gegen den Kaufpreis aus der Übernahme der Anlagegüter verrechnete, als Eigenkapitalersatz verhaftet waren. Unter einer solchen Voraussetzung war die Verrechnung unzulässig.
Da, wie die Klägerin behauptet hat, der Niedergang der K. ab April 1995 einsetzte, stellen sich die von den Beklagten zu 2 und 3 einverständlich durchgeführten Vermögenstransaktionen als Maûnahmen dar, mit denen der Beklagte zu 2 als Gesellschaftsgläubiger zu Lasten der übrigen Gläubiger der Gesellschaft bevorzugt befriedigt wurde, obwohl ihm ein durchsetzbarer Anspruch nicht zustand. In gleicher Weise ist die Übertragung des Gesellschaftsvermögens auf die Beklagte zu 1 zu beurteilen, soweit sie nicht durch Übernahme von Verbindlichkeiten gedeckt war. Im Zweifel kam auch diese Vermögensverlagerung dem Beklagten zu 2 oder beiden Beklagten als Gesellschafter der Beklagten zu 1 zugute; entsprechende Feststellungen des Berufungsgerichtes sind dazu bislang nicht getroffen worden.
Legt man diesen Sachverhalt zugrunde, ist das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB zu bejahen. Die Gläubiger der K. einschlieûlich der Klägerin sind durch die Verringerung der Zugriffsmasse geschädigt worden. Den Vermögensentzug haben beide Beklagte planmäûig zu La-
sten der Gläubiger und zum Vorteil des Beklagten zu 2 - möglicherweise auch zum Vorteil des Beklagten zu 3, soweit er Mitgesellschafter der Beklagten zu 1 ist - durchgeführt. Ein solches Verhalten erfüllt die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit und eines rechtswidrig vorsätzlichen Handelns.
Es mag sein, daû der Beklagte zu 2, wie der Beklagte zu 3 in seinem an die Staatsanwaltschaft M. gerichteten Schreiben vom 14. Oktober 1996 zum Ausdruck bringt, die treibende Kraft gewesen ist. Dem Beklagten zu 3 ist jedoch der Vorwurf zu machen, daû er sich diesem Verhalten nicht widersetzt, sondern einverständlich mit dem Beklagten zu 2 gehandelt hat. Als Geschäftsführer, der zugleich Mehrheitsgesellschafter war, hatte er die Pflicht, derart grob rechtswidrige Verhaltensweisen des Beklagten zu 2 im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gläubiger zu unterbinden. Der Umstand, daû er sich zu seinem Mitwirken von dem Beklagten zu 2 hat bestimmen lassen, beseitigt weder die Sittenwidrigkeit noch die Vorsätzlichkeit seines Handelns.
2. Daneben könnte der Klägerin auch ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des sog. existenzvernichtenden Eingriffs zustehen.
Wie der Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat, müssen der Alleingesellschafter oder einverständlich handelnde Gesellschafter für Nachteile einstehen , die den Gesellschaftsgläubigern dadurch entstehen, daû sie der Gesellschaft Vermögen entziehen, das sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (BGH, Urteil v. 17. September 2001 - II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874; Urteil v. 25. Februar 2002 - II ZR 196/00, ZIP 2002, 848).
Das System der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung beruht auf der unausgesprochenen, für das Recht der Kapitalgesellschaften
jedoch grundlegenden Voraussetzung, daû das Gesellschaftsvermögen, das zur Erfüllung der im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten benötigt wird, in der Gesellschaft zum Zwecke der Befriedigung ihrer Gläubiger verbleiben muû und damit der - im Recht der GmbH im übrigen sehr weitgehenden - Dispositionsbefugnis der Gesellschafter entzogen ist. Die GmbH hat zwar keinen Anspruch gegen ihre Gesellschafter auf Gewährleistung ihres Bestandes. Sie können die Existenz der Gesellschaft im Grundsatz jederzeit - sei es im Rahmen einer freiwilligen Liquidation, sei es im Rahmen eines Insolvenzverfahrens - beenden (BGHZ 76, 352, 353; 103, 184, 192; 129, 136, 151). In jedem Fall hat ihre Beendigung jedoch in einem geordneten Verfahren zu erfolgen , in dem die Vermögenswerte der Gesellschaft zunächst zur Befriedigung ihrer Gläubiger zu verwenden sind. Auf keinen Fall kann es ihnen erlaubt sein, der Gesellschaft ihr Vermögen ohne Rücksichtnahme auf ihre gesetzliche Funktion, anstelle ihrer Gesellschafter als Haftungsträger zu dienen, zu entziehen und ihr dadurch die Möglichkeit zu nehmen, ihre Verbindlichkeiten - ganz oder wenigstens teilweise - zu erfüllen. Den Gesellschaftern steht innerhalb wie auûerhalb der Liquidation nur der Zugriff auf den zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht benötigten Überschuû zu. Die Notwendigkeit der Trennung des Vermögens der Gesellschaft von dem übrigen Vermögen der Gesellschafter und die strikte Bindung des ersteren zur - vorrangigen - Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger besteht während der gesamten Lebensdauer der GmbH. Beide - Absonderung und Zweckbindung - sind unabdingbare Voraussetzung dafür, daû die Gesellschafter die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen in Anspruch nehmen können. Allein dieses Zusammenspiel von Vermögenstrennung und Vermögensbindung einerseits sowie die Haftungsbeschränkung andererseits vermag das Haftungsprivileg des § 13 Abs. 2 GmbHG zu rechtfertigen. Entziehen die Gesellschafter unter Auûerachtlassung der gebotenen Rücksichtnahme auf diese Zweckbindung des Ge-
sellschaftsvermögens der Gesellschaft durch offene oder verdeckte Entnahmen Vermögenswerte und beeinträchtigen sie dadurch in einem ins Gewicht fallenden Ausmaû die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten , so liegt darin, wie der Senat schon früher ausgesprochen hat (vgl. BGHZ 122, 123 - TBB), ein Miûbrauch der Rechtsform der GmbH, der zum Verlust des Haftungsprivilegs führen muû, soweit nicht der der GmbH durch den Eingriff insgesamt zugefügte Nachteil schon nach §§ 30, 31 GmbHG vollständig ausgeglichen werden kann oder kein ausreichender Ausgleich in das Gesellschaftsvermögen erfolgt (vgl. Röhricht, FS 50 Jahre BGH, 2000, Bd. I, S. 83, 93 ff., 105 ff.). Das gilt auch und erst recht bei Vorliegen einer Unterbilanz. Auûerhalb des Insolvenzverfahrens müssen die Gläubiger, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können, deshalb grundsätzlich berechtigt sein, ihre Forderungen unmittelbar gegen die Gesellschafter geltend zu machen (zu den im Schrifttum entwickelten unterschiedlichen Haftungsmodellen vgl. Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2026; Wiedemann, FS 50 Jahre BGH, Bd. II, 2000, S. 353; Karsten Schmidt, NJW 2001, 3577, 3580; Bitter, WM 2001, 2133, 2139; derselbe, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften , 2000, S. 90 ff., insbesondere 99 f.; Altmeppen, ZIP 2001, 1837, 1843 f.; derselbe ZIP 2002, 961, 966 f.).
Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten und im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt haben die Beklagten zu 2 und 3 diese Voraussetzungen erfüllt. Durch die von ihnen einverständlich vorgenommenen Zugriffe auf das Vermögen der K., durch die die Beklagten zu 2 und 3 der Gesellschaft die von ihr zur Befriedigung ihrer Gläubiger benötigten Vermögenswerte entzogen haben, haben sie die Abwicklung der Gesellschaft in einem geordneten , der Verwertung ihres Vermögens zur Befriedigung ihrer Gläubiger dienenden Verfahren verhindert und die Gesellschaft in einen masselosen Konkurs
geführt. Sie haben damit selber die Voraussetzungen beseitigt, auf denen ihr Recht zur Inanspruchnahme einer auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung beruhte und haften deshalb den Gesellschaftsgläubigern für den Ausfall unmittelbar und persönlich. Dabei kann es im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob der Beklagte zu 3 von dem der K. entzogenen Vermögen, soweit es der Beklagten zu 1 übertragen worden ist, als möglicher Gesellschafter mittelbar etwas erlangt hat. Wie der Senat in dem zitierten Urteil vom 25. Februar 2002 ausgesprochen hat, haftet auch der Gesellschafter den Gläubigern für Ausfälle unter dem Gesichtspunkt des sog. existenzvernichtenden Eingriffs, der selbst nichts empfangen hat, jedoch durch sein Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft mitgewirkt hat. Diese Voraussetzungen treffen auf den Beklagten zu 3 unstreitig zu.
3. Damit die erforderlichen Feststellungen, insbesondere auch zur Fälligkeit der Forderung des Klägers - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag durch die
Parteien - getroffen werden können, ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 30 Kapitalerhaltung


(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktie

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 31 Erstattung verbotener Rückzahlungen


(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden. (2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschafts

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(1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. (2) Für die Verbindlichkeiten der Ges
Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juni 2002 - II ZR 300/00 zitiert 5 §§.

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(1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.

(2) Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen.

(3) Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
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als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Der Schutz einer abhängigen GmbH gegen Eingriffe ihres Alleingesellschafters
folgt nicht dem Haftungssystem des Konzernrechts des Aktienrechts
(§§ 291 ff., 311 ff. AktG), sondern ist auf die Erhaltung ihres Stammkapitals
und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes beschränkt, der eine
angemessene Rücksichtnahme auf die Eigenbelange der GmbH erfordert.
An einer solchen Rücksichtnahme fehlt es, wenn die GmbH infolge der
Eingriffe ihres Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen
kann.

b) Veranlaßt der Alleingesellschafter die von ihm abhängige GmbH, ihre liquiden
Mittel in einen von ihm beherrschten konzernierten Liquiditätsverbund
einzubringen, trifft ihn die Pflicht, bei Dispositionen über ihr Vermögen auf
ihr Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten
nachzukommen, angemessene Rücksicht zu nehmen und ihre
Existenz nicht zu gefährden. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, kann
er sich eines Treubruchs im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB schuldig machen.
BGH, Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 178/99 - OLG Bremen
LG Bremen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 18. Mai 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagten als ehemalige Vorstandsmitglieder der B. AG (B. ) auf Schadenersatz in Höhe von je 9,7 Mio. DM in Anspruch. Sie wirft ihnen insbesondere vor, entgegen den getroffenen Vereinbarungen die Verwendung mehrerer für die M. GmbH in W. (M. ) freigegebener Investitionsbeihilfebeträge, insbesondere eines am 20. September 1995 freigegebenen Betrages von 194 Mio. DM zur Durchfüh-
rung von Investitionsvorhaben verhindert zu haben. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin schloß unter dem Namen Treuhandanstalt (THA) zusammen mit der D. in R. (D. ), deren alleinige Gesellschafterin sie damals war, am 11. August 1992 mit der B. V. AG (BV; später in B. AG (B. ) umbenannt) und der S. AG (S. ) einen Veräußerungs- und Abtretungsvertrag (KAV) über die beiden Geschäftsanteile , welche die D. als Alleingesellschafterin der H. Schiffs- und Maschinenbaugesellschaft in R. (H. ) hielt, die Alleingesellschafterin der M. war. Nach Verschmelzung der H. auf B. wurden die Anteile an M. mit 2 % von B. und mit 98 % von der V. GmbH (V.) gehalten, deren alleinige Gesellschafterin B. war. Nach § 5 Ziff. I Abschn. 1 lit. b des KAV hatte die THA einen Betrag von 686.542.000 DM als "Gesamtausgleichsbetrag cash" auf ein Treuhandkonto zu zahlen, den die Treuhänder M. in Teilbeträgen zu bestimmten Terminen auszuzahlen hatten. Dieser Betrag setzte sich aus den Positionen Eigenkapitalzufuhr (57.700.000 DM), Betriebsbeihilfen (273.642.000 DM, davon: Auftragsverluste 150.770.000 DM, Unterbeschäftigung 70 Mio. DM, Wettbewerbshilfen 52.872.000 DM), Investitionsbeihilfen (337.200.000 DM) und einer Schließungsbeihilfe (Personalabbau; 18 Mio. DM) zusammen. Nach § 8 Abschn. 1 KAV verpflichtete sich B., M. als Verbundgesellschaft zu veranlassen, in dem Zeitraum von 1992 bis 1995 Investitionen in Höhe von 562,2 Mio. DM vorzunehmen. Als Investition war nur ein Zugang im Anlagevermögen der jeweiligen Verbundgesellschaft anzusehen. Der Betrag von 337,2 Mio. DM, der als Rückstellung für "unterlassene Instandhaltung, Instandsetzung und Aufholinvestitionen" vorgesehen war, stellte eine Vorschußleistung für den vom Land Mecklenburg-Vorpommern erwarteten Förderanteil dar, der nach Leistung der als Investitionsfördermittel vorgesehenen
562,2 Mio. DM an die THA zurückgezahlt werden sollte. Nach § 8 Abschn. 4 KAV war der THA der zu bestimmten Zeitpunkten realisierte Umfang der Investitionen schriftlich bekannt zu geben und ein entsprechender Bericht des Abschluûprüfers der Verbundgesellschaften zu übersenden, der im Zuge der Prüfung der jeweiligen Jahresabschlüsse zu erstellen war. Da die im Vertrag aufgeführten Beihilfen als staatliche Fördermittel im Sinne der Art. 92 f. des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung des Vertrages über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 (BGBl. II, 1253/1256) anzusehen waren, bestimmte § 13 KAV u.a., daû der Vertrag erst nach Erteilung der Zustimmung der Organe der EG und des Bundesministers der Finanzen wirksam werden sollte. Da diese Zustimmungen bis zu dem von den Parteien vorausgesetzten Zeitpunkt nicht vorlagen, setzten sie den Vertrag mit den Vereinbarungen vom 1. Oktober 1992 und vom 12. Februar 1993 unter Anpassung der rechtlichen Voraussetzungen für die von der THA auszuzahlenden Beträge vorzeitig in Kraft. Mit Schreiben vom 6. Januar 1993 genehmigte die EG die Auszahlung einer Beihilfe von 304 Mio. DM, in der aus dem "Gesamtausgleichsbetrag cash" (686.542.000 DM) insgesamt 223,3 Mio. DM (davon Eigenkapitalzufuhr: 57.700.000 DM; Betriebsbeihilfe/Wettbewerbshilfe 52.800.000 DM; Schlieûungsbeihilfe 18 Mio. DM und Investitionsbeihilfe 94.800.000 DM) enthalten waren. Die EG machte die Genehmigung weiterer Beihilfen von dem Nachweis abhängig, daû die Gefahr eines Übertragungseffektes von Beihilfen auf andere - in den alten Bundesländern gelegene - Werften ausgeschlossen war. Da B. die M. in den Liquiditätsausgleich des B.Konzerns einbezog und aus diesem Grunde nicht mehr ausgeschlossen war, daû die M. ausgezahlten Beihilfebeträge anderen Gesellschaften des B.Konzerns zugute kamen, verlangte die THA von B. für die einbezogenen Beträge die Stellung von Sicherheiten zugunsten von M.. Nachdem B. sich ge-
weigert hatte, diesem Verlangen nachzukommen, einigten sich B. und THA auf die halbjährliche Berichterstattung über den Geschäftsverlauf und die Fortschritte bei der Umstrukturierung von M. sowie die vierteljährliche Vorlage sogenannter spill-over-Berichte. Da sich aus den beiden ersten spill-overBerichten ergab, daû die M. zur Verfügung gestellten Mittel im Wege des Liquiditätsausgleichs teilweise westdeutschen Konzernunternehmen überlassen worden waren, erhob die THA weiter den Vorbehalt, daû die Mittel M. auf erstes Anfordern sofort wieder verfügbar gemacht werden müûten. In der Folgezeit genehmigte die EG die Auszahlung weiterer Beihilfen (18. Mai 1994: 220.800.000 DM als Betriebsbeihilfe, u.z. Auftragsverluste: 150.770.000 DM, Unterbeschäftigung: 70 Mio. DM; 10. Oktober 1995: 194 Mio. DM: Investitionsbeihilfe ; 3. April 1996: 48,4 Mio. DM). Nachdem die Treuhänder den Betrag von 194 Mio. DM am 11. Oktober 1995 freigegeben hatten, gelangte er alsbald auf das Konto der Treasury des B.. Zur Einzahlung war M. verpflichtet, weil sie am 1. September/30. November 1994 dem zwischen B. und den Beteiligungsgesellschaften abgeschlossenen Vertrag über konzerninterne Finanzierungen und Geldanlagen (CC-Vertrag) beigetreten war, nach dem die Verbundgesellschaften verpflichtet waren, frei verfügbare liquide Mittel ausschlieûlich bei der Treasury von B. anzulegen und Betriebsmittelkredite nur bei ihr aufzunehmen. Am 3. Juli 1995 konfrontierte die von B. beauftragte Bo. Group den Vorstand mit dem Hinweis auf drohende Liquidationsrisiken: Sie stellte einen sofortigen Handlungsbedarf zur Abdeckung kurzfristiger Liquiditätsrisiken fest und hielt einen über Plan liegenden Cash-Bedarf von 1,1 Milliarden DM für die Jahre 1995 bis 1997 und die Aufnahme langfristiger Kredite für erforderlich. Die Lagebesprechung vom 25. August 1995 führte nach dem von der C. angefertigten Protokoll zu dem Ergebnis, daû die langfristige Planung eine
Rechnungslücke von ca. 300 Mio. DM aufwies und die B. zur Verfügung stehenden Betriebsmittelkredite von 155 Mio. DM für die Finanzierung kurzfristig auftretenden Finanzierungsbedarfs nicht ausreichten. Da eine Erfüllung der Investitionsverpflichtungen von B. gegenüber M. mit Hilfe von Kreditmitteln nach dem Scheitern der mit Bankenvertretern geführten Gespräche ausschied, erklärte der Vorstand am 22. Dezember 1995 und 3. Januar 1996, daû die Zahlungsanforderungen der Werften in Ostdeutschland an das zentrale CashManagement nicht mehr bedient werden könnten. Am 30. September 1995 waren von dem durch die EG freigegebenen Beihilfebetrag (288.800.000 DM) noch 102.687.000 DM, zum 31. Dezember 1995 noch 55.289.000 DM reserviert. Zu diesen Zeitpunkten waren bei der Treasury Fest- und Tagesgelder von M. in Höhe von nahezu 428 Mio. DM (30.09.1995) bzw. 590 Mio. DM (31.12.1995) angelegt. M. steht aus dem Liquiditätsverbund gegen V. noch eine Forderung von 527.300.000 DM, gegen B. eine solche von 4,7 Mio. DM zu. Am 1. Mai 1996 ist über das Vermögen von B. das Konkursverfahren eröffnet worden. Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadenersatzansprüche sowohl aus abgetretenem Recht insbesondere unter den Gesichtspunkten der fehlerhaften Konzernführung, der Untreue und des Betruges als auch aus eigenem Recht unter den Aspekten der Untreue und des Betruges geltend. Die Beklagten verneinen eine Schadenersatzpflicht aus der Verletzung von Pflichten im B.-Konzern. Ferner weisen sie Betrugs- und Untreuehandlungen von sich. Eigene Ansprüche der Klägerin halten sie zudem deswegen nicht für gegeben , weil der im Vertrag vom 4. April 1996 von der Klägerin ausgesprochene Verzicht auf Schadenersatzansprüche nicht nur zugunsten von V. und B., sondern auch ihrer Vorstandsmitglieder wirke.
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Schadenersatzansprüche gegen die Beklagten weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. Nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens kann nicht ausgeschlossen werden, daû der Klägerin Schadenersatzansprüche gegen die Beklagten sowohl aus abgetretenem Recht der M. als auch aus eigenem Recht zustehen. I. Ansprüche der Klägerin aus abgetretenem Recht der M.. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin entsprechend §§ 309 Abs. 2, 317 Abs. 3 AktG sowie § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266 bzw. 263 StGB und § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG verneint. Dagegen wendet sich die Revision teilweise mit Erfolg. 1. Schadenersatzanspruch entsprechend § 309 Abs. 2 bzw. § 317 Abs. 3 AktG im Rahmen eines qualifiziert faktischen oder auch eines einfachen faktischen GmbH-Konzerns. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines qualifiziert faktischen Konzerns zwischen B. und der M. GmbH (M.) verneint. Der M. als beherrschter Gesellschaft zugefügte Nachteil lasse sich nicht durch nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen begründete Einzelansprüche kompensieren. Sei demnach von dem Vorliegen eines qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns auszugehen, finde auf dieses Rechtsverhältnis nicht nur der Rechtsgedanke der §§ 302, 303 AktG Anwendung, sondern auch derjenige über die Haftung der geschäftsführenden Organmitglieder des herrschenden Unternehmens bei Verletzung der ihnen gegenüber der beherrschten Gesellschaft obliegenden Pflichten (vgl. § 309 Abs. 1 und 2 AktG). Jedenfalls aber habe das Berufungsgericht eine Schadenersatzpflicht der Beklagten in entsprechender Anwendung des § 317 Abs. 3 AktG bejahen müssen.
Mit dieser Rüge kann die Revision keinen Erfolg haben. Der Schutz einer abhängigen GmbH gegenüber Eingriffen ihres Alleingesellschafters folgt nicht dem Haftungssystem des Konzernrechtes des Aktiengesetzes (§§ 291 ff. AktG). Er beschränkt sich auf die Erhaltung ihres Stammkapitals im Sinne der §§ 30 f. GmbHG, für die im Rahmen des § 43 Abs. 3 GmbHG auch ihre Geschäftsführer haften, und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes in dem Sinne, daû ihr Alleingesellschafter bei Eingriffen in ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen angemessene Rücksicht auf ihre seiner Disposition entzogenen eigenen Belange zu nehmen hat. An einer solchen angemessenen Rücksichtnahme auf die Eigenbelange der abhängigen GmbH fehlt es dann, wenn diese infolge der Eingriffe ihres Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen kann (BGHZ 122, 123, 130 - TBB). Zu einer Haftung des Alleingesellschafters für die Verbindlichkeiten der von ihm beherrschten GmbH führt aber auch ein solcher bestandsvernichtender Eingriff nur dann, wenn sich die Fähigkeit der GmbH zur Befriedigung ihrer Gläubiger nicht schon durch die Rückführung entzogenen Stammkapitals gemäû § 31 GmbHG wiederherstellen läût. Im vorliegenden Fall waren die Eigenbelange der M. spätestens ab Dezember 1995 nicht mehr gewahrt, weil sie von diesem Zeitpunkt an die in den Liquiditätsverbund des Konzerns eingebrachten zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigten Mittel mangels eigener Liquidität des B.-Konzerns nicht mehr abrufen konnte. Zugleich war spätestens in diesem Zeitpunkt der Tatbestand des § 30 GmbHG erfüllt. Für den Erfolg der Klage bleibt das jedoch ebenso ohne Bedeutung wie die Frage, ob die Fähigkeit der M. zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten allein durch die Erstattung des ihr entzogenen Stammkapitals nach § 31 GmbHG
wiederherstellbar wäre. Denn sowohl der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG als auch der Anspruch der Gesellschaft wegen eines bestandsvernichtenden Eingriffs in ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHZ 122, 123 ff. richtet sich grundsätzlich allein gegen ihren Gesellschafter, nicht aber auch gegen dessen Organe. Eine persönliche Verpflichtung der Beklagten aus den genannten Anspruchsgrundlagen ist damit nicht begründbar. 2. Schadenersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 Abs. 1 Alternative 2 StGB. Das Berufungsgericht hat den Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1 StGB mit der Begründung verneint, die Beklagten hätten keine auf einem Treueverhältnis beruhende Pflicht zur Wahrung der Vermögensinteressen von M. gehabt. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Vermögensbetreuungspflicht von B. gegenüber der M. im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB folgt aus ihrer Stellung als beherrschendes Unternehmen gegenüber M. als beherrschter Gesellschaft. Aufgrund dieser Stellung war B. in der Lage, auf M. und ihre Geschäftsführung faktisch unbeschränkt Einfluû zu nehmen. Davon hat sie nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen insoweit Gebrauch gemacht, als sie M. veranlaût hat, zunächst dem Liquiditätsverbund des B.-Konzerns und am 1. September/30. November 1994 dem CC-Vertrag beizutreten. Sie veranlaûte M. ebenso wie ihre anderen Tochtergesellschaften, ihre liquiden Mittel in den Liquiditätsverbund einzubringen. Sie bestimmte allein darüber, in welcher Weise über die eingebrachten liquiden Mittel verfügt wurde. Diese Vermögensbetreuungspflicht von B. gegenüber M. bestand zwar nicht unbegrenzt. Da B. über ihre unmittelbare und mittelbare Beteiligung an M. deren Alleingesellschafterin war, hatte sie jedoch
die Pflicht, das Vermögen von M. insoweit zu betreuen, als sie bei ihren Dispositionen über Vermögenswerte der M. durch angemessene Rücksichtnahme auf deren Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen (vgl. oben unter 1.) darauf zu achten hatte, daû sie die Existenz der M. nicht gefährdete (vgl. BGH, Urt. vom 24. August 1988 - 3 StR 232/88, NJW 1989, 112). Dieser Pflicht ist sie, wie bereits oben unter 1. ausgeführt, im vorliegenden Falle nicht nachgekommen. M. stand per 31. Dezember 1995 aus den von ihr unter dem Einfluû von B. in den Konzernverbund eingebrachten liquiden Mitteln eine Forderung gegen B. in Höhe von ca. 590 Mio. DM zu. Da B. zur Rückzahlung dieses Betrages per 31. Dezember 1995 nicht mehr in der Lage war, muûten diese Forderungen in der Bilanz der M. auf 0 wertberichtigt werden. Das führte zu einer Überschuldung von M. in Höhe von ca. 233 Mio. DM. Ohne Beseitigung der Überschuldung und der Unterbilanz war M. nicht in der Lage, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen und ihr Unternehmen weiterzubetreiben. Die Gesellschaft hätte ebenso wie B. Konkurs anmelden müssen, wenn sie nicht auf Betreiben der Klägerin aus dem B.Konzern ausgegliedert und von dieser finanziell unterstützt worden wäre. Da die Beklagten die Geschäfte von B. als vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder geführt haben, trifft sie gemäû § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB die Verantwortung für die Handlungen von B..
c) Die Vorschrift des § 266 Abs. 1 StGB setzt ein vorsätzliches Handeln voraus. Ob - und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt - den Beklagten bekannt war, daû der B.-Konzern nicht mehr in der Lage war, M. - und den anderen ostdeutschen Werftunternehmen - die in den Liquiditätsverbund eingezahlten Gelder zurückzugewähren, bedarf noch der Feststellung durch das Berufungsgericht.
3. Schadenersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 Abs. 1 StGB. Das Berufungsgericht hat einen Betrug der Beklagten gegenüber M. mit der Begründung verneint, eine Täuschung und eine darauf beruhende Vermögensverfügung von M. scheide im Hinblick auf die Weisungsgebundenheit ihrer Geschäftsführer aus. Auch die dagegen erhobene Rüge der Revision hat Erfolg.
a) Zutreffend weist die Revision darauf hin, daû B. verpflichtet war, M. von dem Zeitpunkt an, in dem die Rückführung der von M. in den Konzernverbund eingebrachten Mittel aufgrund der drohenden Illiquidität des B.-Konzerns nicht mehr gewährleistet war, auf den drohenden Verlust dieser Mittel hinzuweisen , der zum Verlust ihres Stammkapitals und darüber hinaus zur Gefährdung ihrer Existenz führen muûte. Eine solche Aufklärungspflicht ergab sich aus dem besonderen Vertrauensverhältnis, das aufgrund des CC-Vertrages zwischen M. und B. als herrschendem Unternehmen begründet worden war. Da M. grundsätzlich verpflichtet war, auch freigegebene Beihilfebeträge als Festoder Tagesgelder dem Konzern zur Verfügung zu stellen, traf B. als herrschendes Unternehmen nicht nur die Verpflichtung, jederzeit die zur Deckung des Stammkapitals der M. erforderlichen Mittel vorzuhalten, sondern darüber hinaus auch die Pflicht, die Liquidität von M. sicherzustellen. Sobald sich abzeichnete , daû sie dazu nicht mehr in der Lage sein würde und es sich dabei nicht nur um einen vorübergehenden Liquiditätsmangel handelte, muûte M. darauf aufmerksam gemacht werden. Nur wenn die Beklagten als die für B. handelnden Organe dieser Verpflichtung nachkamen, war die M. in der Lage, den Verlust ihrer in den Konzernverbund eingelegten Mittel durch deren rechtzeitigen Abzug zu verhindern.
Das Berufungsgericht hat offengelassen, zu welchem Zeitpunkt die Gefährdungslage für M. eingetreten ist. Nach dem Vortrag der Klägerin, dessen Richtigkeit revisionsrechtlich zu unterstellen ist, war das auf jeden Fall schon vor Auszahlung des Beihilfebetrages von 194.000.000 DM der Fall. Da B. den aufklärenden Hinweis nicht vorgenommen hat, hat sie M. pflichtwidrig durch Unterlassen getäuscht.
b) Die von den Beklagten als den nach § 14 StGB für das rechtmäûige Verhalten von B. verantwortlichen Organmitgliedern begangene Täuschung der Geschäftsführung der M. durch Unterlassen des gebotenen Hinweises auf die drohende Illiquidität des Konzerns ist auch ursächlich für den unterlassenen rechtzeitigen Abzug der eingelegten Mittel und damit für die Minderung des Vermögens der M. geworden. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, daû die Geschäftsführung der M. mit Rücksicht auf ihre Weisungsgebundenheit den Abzug der Mittel auch in Kenntnis ihres drohenden Verlustes unterlassen hätte. Die vom Berufungsgericht angenommene Weisungsgebundenheit der Geschäftsführung der M. gegenüber dem Alleingesellschafter der von ihnen geleiteten Gesellschaft mag zwar in bezug auf den Beitritt zu den CC-System des Konzernverbundes bestanden haben. Sie bestand jedoch auf keinen Fall in bezug auf die Belassung dieser Mittel auch bei sich anbahnender Illiquidität des Konzernverbundes. Vielmehr wäre die Befolgung einer etwaigen Weisung der für B. handelnden Beklagten zur Unterlassung des Abzuges in dieser Situation, wie § 43 Abs. 3 GmbHG deutlich macht, sogar pflichtwidrig mit der Folge der Entstehung eigener Schadenersatzpflichten der Geschäftführer der M. gewesen. Ein solch pflichtwidriges zur Selbstschädigung
führendes Verhalten der Mitglieder der Geschäftsführung der M. kann nicht zu deren Lasten unterstellt werden.
c) Das Berufungsgericht wird deshalb auf der Grundlage des klägerischen Vortrages die erforderlichen Feststellungen dazu treffen müssen, ob die Voraussetzungen einer Schadenersatzpflicht aufgrund Betruges gegeben sind. 4. Schadenersatz wegen unrichtiger Darstellung der Gesellschaftsverhältnisse in der Hauptversammlung von B. am 29. Juni 1995 (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG). Das Berufungsgericht hat einen Schadenersatzanspruch der M. aufgrund der Erklärungen, die der Vorstandsvorsitzende Dr. He. in der Jahreshauptversammlung 1995 über die Liquiditätssituation des Konzerns und der Muttergesellschaft abgegeben hat und denen die Beklagten nicht widersprochen haben, mit der Begründung verneint, eine Ursächlichkeit des Verhaltens der Beklagten für den Schadeneintritt sei nicht ersichtlich, weil die Entscheidung über die Auszahlung des Betrages von 194.000.000 DM kaum durch Ausführungen des Vorstandes in der Hauptversammlung habe beeinfluût werden können, zumal M. weisungsgebunden gewesen sei. Im gegenwärtigen Verfahrensstadium müssen die dagegen gerichteten Angriffe der Revision im Ergebnis ohne Erfolg bleiben.
a) Nach der genannten Vorschrift wird u.a. ein Vorstandsmitglied bestraft , wenn es die Verhältnisse der Gesellschaft einschlieûlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in Vorträgen in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt. Vorstandsmitglieder, die einer derart unrichtigen Wiedergabe nicht widersprechen, begehen die in der genannten Vorschrift enthaltene Tatbestandshandlung durch Unterlassen (vgl. Otto in Groûkomm. AktG, 4. Aufl.
§ 400 Rdn. 17). Da die Vorschrift u.a. den Schutz gegenwärtiger Gläubiger und Vertragspartner der Aktiengesellschaft bezweckt, ist sie als Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Dieser zivilrechtliche Schutz setzt allerdings voraus, daû der Geschädigte durch Handlungen, die er im Vertrauen auf die Richtigkeit der getätigten Angaben gemacht hat, einen Schaden erlitten hat (vgl. Otto aaO, § 400 Rdn. 4). Nach dem Vortrag der Klägerin war B. im Zeitpunkt der Durchführung der Hauptversammlung am 29. Juni 1995 bereits konkursreif. Demgegenüber habe ihr Vorstandsvorsitzender in der Hauptversammlung u.a. ausgeführt, die Gesellschaft werde in der dritten Phase des neuen Unternehmenskonzeptes ausschlieûlich schwarze Zahlen schreiben, so daû der Vorstand wie im Jahr 1994 auch im Jahr 1995 seine Zusagen einhalten könne. Trotz groûer Schwierigkeiten , insbesondere aufgrund der Wechselkursentwicklung und eines nicht sehr befriedigenden ersten Quartals des laufenden Jahres sei er überzeugt, bei guter Entwicklung der Auftragseingänge die gesteckten Ziele für 1995 im wesentlichen erreichen zu können. Nach dem Vortrag der Klägerin erfüllen diese Erklärungen die Voraussetzungen des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG. Die Beklagten hätten danach dem Vorstandsvorsitzenden widersprechen müssen. Das haben sie nicht getan. Diese Erklärungen führen dann zu einer Schadenersatzpflicht, wenn sie bewirkt haben, daû die Auszahlung des Betrages von 194.000.000 DM nicht unterbunden worden ist. Das setzt die Kenntnis des Geschädigten von dem Inhalt der Äuûerungen voraus (vgl. zu § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG: BGHZ 96, 231, 243; 105, 121, 126 f.). Die Revision hat keinen Vortrag darüber aufgezeigt, ob und auf welche Weise M. von den Ausführungen des Vorstandsvorsitzenden von B. Kenntnis erlangt hat. Damit steht auch nicht fest, daû diese in der
Hauptversammlung von B. gemachten Ausführungen ursächlich für die Auszahlung des Betrages von 194.000.000 DM gewesen sind. Es mag sein, wie die Revision ausführt, daû M. in Kenntnis einer wirtschaftlichen Lage von B., wie sie von der Klägerin bereits für Ende Juni 1995 behauptet wird, den genannten Betrag dem Konzernverbund nicht ausgezahlt hätte. Es gibt jedoch keinen Erfahrungssatz, nach dem die Lebenserfahrung dafür spricht, daû die Ausführungen des Vorsitzenden in der Hauptversammlung von B. der Geschäftsführung der M. zur Kenntnis gelangt sind. Eine solche Kenntniserlangung muû die Klägerin darlegen und beweisen, wozu ihr die bereits aus anderen Gründen (vgl. oben unter 2. und 3.) erforderliche neue Verhandlung vor dem Berufungsgericht Gelegenheit gibt. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, daû eine Bindung der M. an eine Weisung von B. zur Auszahlung der 194 Mio. DM aus den oben (3. b) genannten Gründen auch im gegebenen Zusammenhang unbeachtlich gewesen wäre. II. Ansprüche der Klägerin aus eigenem Recht. 1. Schadenersatzanspruch wegen unrichtiger Darstellung der Gesellschaftsverhältnisse in der Hauptversammlung vom 29. Juni 1995. Die Klägerin macht einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG auch aus eigenem Recht geltend. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe diesen Anspruch verkannt, kann auch hier nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand keinen Erfolg haben. Die Revision zeigt keinen Vortrag der Klägerin auf, aus dem sich ergibt, daû die Klägerin von den Ausführungen des Vorstandsvorsitzenden von B. in der Hauptversammlung des Jahres 1995 positive Kenntnis erlangt hat. Ein Grundsatz, nach dem die Lebenserfahrung für die Erlangung einer solchen Kenntnis spricht, besteht
nicht. Die Kenntnis muû also auch hier von der Klägerin konkret behauptet und bewiesen werden. 2. Schadenersatzanspruch wegen Untreue (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266 Abs. 1 Altern. 2 StGB). Das Berufungsgericht bejaht das Vorliegen des Treubruchtatbestandes nach § 266 Abs. 1 StGB. Zwischen der Klägerin und B. sei aufgrund der vereinbarten Zweckbindung der Investitionsmittel ein Treueverhältnis entstanden, das B. verpflichtet habe, die im einzelnen freigegebenen Mittel entsprechend der Zweckabsprache zu verwenden. Das sei im Hinblick auf die Investitionsbeihilfe von 194.000.000 DM zumindest in Höhe von 146.000.602 DM nicht geschehen. Dabei sei es unerheblich, ob alle getätigten Investitionen - darunter verstanden die Parteien den Zugang im Anlagevermögen der jeweiligen Verbundgesellschaft - bezahlt gewesen seien. Das Berufungsgericht verneint jedoch eine Schadenersatzpflicht der Beklagten mit Rücksicht auf die in § 7 des Vertrages vom 4. April 1996 getroffene Vereinbarung, nach der die BVS gegen u.a. B. und die V. keinerlei Ansprüche aus oder in Zusammenhang mit dem M. betreffenden Privatisierungsvertrag geltend machen wird. Diese Vereinbarung wirke auch zugunsten der Beklagten. Die Revision wendet sich gegen diese Auslegung des Berufungsgerichts. Die Revisionserwiderung greift im Wege der Gegenrüge die Annahme des Berufungsgerichts an, B. habe den Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1 StGB erfüllt. Der Revision ist zwar darin zu folgen, daû die Beklagten von § 7 des Vertrages vom 4. April 1996 nicht erfaût werden; sie hat jedoch im Ergebnis mit Rücksicht auf die von den Beklagten erhobene Gegenrüge keinen Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat die Regelung des § 7 Nr. 1 des Vertrages vom 4. April 1996 dahin ausgelegt, daû von ihr auch die Beklagten als ehemalige Vorstandsmitglieder von B. erfaût werden. Da der Vertrag die Ausgliederung der M. aus dem Konzern und im Gegenzug die Freistellung von B. von finanziellen Verpflichtungen bezwecke, sei es folgerichtig, den Inhalt der Vereinbarung auch auf die Beklagten zu erstrecken. Das komme B. dadurch zugute , daû auf diese Weise mögliche Rückgriffsansprüche der Beklagten gegen B. beseitigt würden. Mit dieser Auslegung berücksichtigt das Berufungsgericht jedoch nicht alle für die Auslegung des § 7 maûgebenden Gesichtspunkte. Auûerdem trifft seine rechtliche Beurteilung teilweise nicht zu. Das Berufungsgericht erkennt zunächst zutreffend, daû nach dem Wortlaut des § 7 die Beklagten als Organmitglieder von B. nicht in die Regelung einbezogen sind. Soweit es um die Angelegenheiten von M. geht, werden dort nur die Klägerin und D. auf der einen sowie B., V. und S. auf der anderen Seite aufgeführt. Zu Recht beanstandet jedoch die Revision, daû das Berufungsgericht aus der weitgefaûten vertraglichen Formulierung in Nr. 1 und 2 des § 7, nach der die Vertragsparteien keine Ansprüche gegen die jeweils andere Partei "aus oder im Zusammenhang mit den Privatisierungsverträgen , insbesondere wegen Nichterfüllung der Arbeitsplatz- und Investitionsverpflichtungen" geltend machen werden, den Schluû zieht, daû eine vollständige Haftungsfreistellung bewirkt werden sollte, die auch die von Vorstandsmitgliedern von B. begangenen unerlaubten Handlungen einschlieûe. Mit dieser Auslegung läût das Berufungsgericht den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Klägerin unberücksichtigt, die Regelung in § 7 Nr. 1 beschränke sich auf die dort aufgeführten Gesellschaften, weil diese zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten, insbesondere der Investitionspflichten, nicht mehr in der Lage gewesen seien. Die Erledigung von Schadenersatzansprüchen gegenüber den
Vorstandsmitgliedern dieser Gesellschaften, insbesondere von B., hätten die Parteien nicht ins Auge gefaût; davon sei im Rahmen der Vertragsverhandlungen auch nicht andeutungsweise gesprochen worden. Das Berufungsgericht hat seine Ansicht ferner damit begründet, die Einbeziehung der Vorstandsmitglieder in die Regelung dränge sich auf, weil diese bei Inanspruchnahme einen Rückgriffsanspruch gegen ihre Gesellschaft hätten. Das ist rechtlich nicht haltbar. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, daû den Beklagten im Verhältnis zur Klägerin ein gesetzwidriges Verhalten zum Vorwurf gemacht wird. Liegt ein solches vor und werden die Vorstandsmitglieder deswegen auf Leistung von Schadenersatz in Anspruch genommen, steht ihnen ein Rückgriffs- oder Aufwendungsersatzanspruch gegen B. nicht zu (Soergel / Beuthien, BGB 12. Aufl. § 670 Rdn. 5; Staudinger/Wittmann, BGB 13. Aufl. § 670 Rdn. 9; vgl. auch BGHZ 118, 142, 150). Der Ansicht der Revisionserwiderung , in Fällen, in denen sich die Haftung der Vorstandsmitglieder aus einer strafrechtlichen Handlung ergebe, die auf einer Zurechnung i.S. des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB beruhe, liege zivilrechtlich eine akzessorische Haftung vor, die dann wegfalle, wenn die Gesellschaft nicht mehr hafte, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Gesellschaft kann aus schadenstiftenden Handlungen ihrer Organmitglieder entsprechend § 31 BGB in Anspruch genommen werden. Auf einen solchen Anspruch kann der geschädigte Gläubiger gegenüber der Gesellschaft verzichten, ohne daû damit sein Anspruch gegen die Organmitglieder berührt wird.
b) Die fehlerhafte Auslegung des § 7 des Vertrages von 4. April 1996 ändert jedoch an dem Ergebnis, zu dem das Berufungsgericht gelangt ist,
nichts. Denn B. - und damit den Beklagten - kann keine Untreuehandlung i.S. des § 266 Abs. 1 StGB vorgeworfen werden. Das Berufungsgericht bejaht eine Vermögensbetreuungspflicht aus dem KAV. Bei dem Betrag von 686.542.000 DM handele es sich um Treugut. Mit diesem als Gesamtausgleichszahlung bezeichneten Betrag hätten Rückstellungen abgedeckt werden sollen. Sie hätten aufgrund ihrer Zweckbindung den Charakter einer Subvention, die als Zuschuû aus öffentlichen Mitteln ein fremdnütziges Treuhandverhältnis begründe. Die Zweckbindung habe bewirkt, daû die jeweiligen Investitionen mit diesen Beträgen hätten bezahlt werden müssen. Eine Verrechnung auf Investitionen, die bereits mit anderen Mitteln bezahlt worden seien, scheide somit aus. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. aa) Grundsätzlich führt allein die Verpflichtung einer Privatperson, Zuschuûmittel der öffentlichen Hand entsprechend den mit ihr getroffenen Absprachen zu verwenden, nicht dazu, daû die Privatperson Vermögensinteressen der öffentlichen Hand wahrzunehmen hätte. Diese Aufgabe obliegt vielmehr nur Amtsträgern oder solchen Personen, denen der Staat die Zuteilung derartiger Mittel übertragen hat. Der Privatperson, die staatliche Zuwendungsmittel für ihre Zwecke erhält, fehlt in der Regel die erforderliche enge Beziehung zu den staatlichen Vermögensinteressen. Deren Wahrung durch den Empfänger dieser Mittel kann regelmäûig nicht als die wesentliche Verpflichtung angesehen werden, die ihm aus dem mit der öffentlichen Hand abgeschlossenen Rechtsgeschäft erwächst (BGH, Urt. v. 14. April 1954 - 1 StR 565/53, LM StGB § 266 Nr. 16 Bl. 2; vgl. auch Tiedemann, Wirtschaftsbetrug 1999, § 264 Rdn. 5: "Untreueähnlicher Fall"). Allein der Umstand, daû derartige Beihilfen dem Genehmigungsvorbehalt der EG entsprechend
Art. 92 f. des EG-Vertrages a.F. unterliegen, begründet keine Vermögensbetreuungspflicht des privaten Empfängers gegenüber dem Staat (vgl. Tiedemann aaO § 264 Rdn. 8). Insoweit greift die im Jahre 1998 in das Strafgesetzbuch eingefügte, auf den vorliegenden Fall daher nicht anwendbare Vorschrift des § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB ein (Tiedemann aaO, § 264 Rdn. 1). bb) Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn die zweckgerichtete Verwendung der Subventionsmittel die wesentliche Pflicht aus dem mit der öffentlichen Hand geschlossenen Vertrag ist (vgl. BGH aaO, LM StGB § 266 Nr. 16; ferner BGHSt 4, 170, 171; 3, 289, 293 f.; für Zahlungen von Privatpersonen und Vereinbarungen mit ihnen vgl. BGHSt 1, 186, 189 f.; 13, 315, 317 f.; Schönke/Schröder/Lenckner, StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 23; Dreher/Tröndle, StGB 50. Aufl. § 266 Rdn. 9; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 266 Rdn. 11). Diese Voraussetzungen erfüllen die zwischen der Klägerin und B. sowie S. getroffenen Vereinbarungen nicht. Der Annahme einer wesentlichen Pflicht im vorbezeichneten Sinne steht zwar nicht entgegen, daû Grundlage des Vertrages vom 11. August 1992 Kauf und Abtretung der Anteile an einer GmbH waren. Denn da es sich um eine an der H. gehaltene 100 %ige Beteiligung handelte, mit der zugleich der 100 %ige Anteil der H. an der M. auf B. und S. überging, war das gleichbedeutend mit der Übertragung der entsprechenden Unternehmen. Nach § 4 des Vertrages ging die unternehmerische Führung an diesen Gesellschaften auf B. über. Die Übernahme dieser Führung war das wesentliche Anliegen dieses Vertrages, weil die aus staatlichen Unternehmen der früheren DDR hervorgegangenen veräuûerten Gesellschaften der unterstützenden Leitung bedurften, damit ihr Fortbestand gesichert erschien. An der Erfüllung dieses Anliegens war den Veräuûerern in besonderem Maûe gelegen,
weil sie damit den ihnen obliegenden Auftrag zur Stärkung der regionalen Wirtschaftsstruktur durch weitgehende Erhaltung von Arbeitsplätzen erfüllten. Diesem Ziel dienten auch die Rückstellungen in Höhe von 686.542.000 DM, die als "Gesamtausgleichsbetrag cash" aus öffentlichen Mitteln zur Verfügung gestellt werden sollten (vgl. § 5 Nr. I Abschn. 1 lit. b KAV). Daû von dieser Beihilfe ein Betrag von 337.200.000 DM zurückgezahlt werden sollte, sobald das Land Mecklenburg-Vorpommern insoweit seiner Subventionspflicht nachgekommen war, tritt demgegenüber in den Hintergrund. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang , daû sich B. verpflichtete, M. zur Vornahme von im einzelnen aufgeführten Investitionen in Höhe von 562.200.000 DM zu veranlassen. Aus diesen Einzelheiten folgt, daû der Verwendung der Beihilfe von 686.542.000 DM eine für den Fortbestand von M. ganz entscheidende Bedeutung zukam. Der Empfänger dieser Beihilfe übernahm damit eine wesentliche Verpflichtung, die durchaus als Vermögensbetreuungspflicht i.S. des § 266 Abs. 1 Alternative 2 StGB angesehen werden kann. Nach der vertraglichen Gestaltung traf diese Pflicht jedoch nicht B.. Nach § 8 Abschn. 1 KAV hatte B. die Investitionen nicht selbst vorzunehmen, sondern M. nur dazu zu veranlassen. Nach § 5 Abs. 1 Abschn. 4 wurde der Betrag für Rechnung der H. als deren Gesellschaftereinlage bei M. gezahlt. Die Verpflichtung zur Vornahme der Investitionen traf also, wie später auch von M. schriftlich bestätigt, diese Gesellschaft. Damit stimmt es überein, daû die jeweiligen Beihilfebeträge nicht an B., sondern an M. ausgezahlt worden sind. Im Einklang damit sind auch die späteren Berichte über die Einhaltung der Investitionsverpflichtung nicht von B., sondern von M. erstattet worden. Noch im Vertrag (§ 8 Abschn. 4 KAV) war durch Wahl der passivischen Form offengelassen worden, wen die Verpflichtung zur Berichterstattung traf.
Auf eine Verpflichtung von M. als Verbundgesellschaft deutete lediglich die Regelung hin, daû ihr Abschluûprüfer im Zuge der Prüfung der jeweiligen Jahresabschlüsse durch einen gesonderten Bericht Art und Umfang der tatsächlich durchgeführten Investitionen zu bestätigen hatte. Nach der Gestaltung des KAV ist nach alledem eine eigenständige Pflicht von B. zur Betreuung der Beihilfezahlungen im Interesse der öffentlichen Hand nicht begründet worden. Folgerichtig muûten die Treuhandanstalt und der Bundesminister der Finanzen in dem Augenblick tätig werden, in dem festgestellt wurde, daû M. in den Liquiditätsverbund des B.-Konzern einbezogen wurde und damit die Gefahr bestand, daû die Investitionsbeihilfebeträge in der einen oder anderen Form westdeutschen Schiffswerften zugute kamen. Dieses Eingreifen war erforderlich , weil anderenfalls die EG weitere Beihilfebeträge nicht freigegeben hätte und damit die Gefahr bestand, daû die Durchführung des KAV scheiterte. Allein dieser Hintergrund führte zu der Vereinbarung, daû anstelle der jährlich vereinbarten Berichterstattung über den Stand der Investitionen halbjährlich berichtet werden sollte. Zugleich wurde die Berichterstattung auf die Frage erweitert , ob sogenannte spill-over-Effekte eingetreten waren. Auch daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, daû B. gegenüber THA bzw. der Klägerin und der Bundesrepublik Deutschland die Pflicht zur Betreuung der öffentlichen Beihilfegelder übernommen hätte. Verwaltung und Berichterstattung lagen weiter in den Händen von M.. B. war lediglich die Verpflichtung eingegangen, M. und den anderen ostdeutschen Werften jederzeit die Liquidität zur Verfügung zu stellen, die sie benötigten, um ihre Verbindlichkeiten erfüllen zu können. Dazu gehörten auch die Verbindlichkeiten, die aus der Vornahme von Investitionen herrührten. Der später von der Treuhandanstalt gemachte Vorbehalt, daû den
Verbundgesellschaften die in den Konzernverbund eingezahlten Beträge jederzeit auf erstes Anfordern zur Verfügung stehen müûten, hat zu keiner besonderen Vereinbarung geführt. B. hatte demnach insgesamt nur eine geringfügige Konzession gemacht, dafür aber das weitgehende Einverständnis der Rechtsvorgängerin der Klägerin und des zuständigen Bundesministeriums dazu erlangt , die Verbundgesellschaften ohne die Stellung von irgendwelchen Sicherheiten in ein zentrales Cash-Management-System einzubinden. Eine Vermögensbetreuungspflicht im Interesse der öffentlichen Hand ergibt sich daraus nicht. 3. Schadenersatz gemäû § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB durch Täuschung der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin. Das Berufungsgericht hat einen Betrug nach § 263 Abs. 1 StGB durch Täuschung der Klägerin oder der EG mit der Begründung verneint, sowohl Klägerin als auch EG hätten lediglich ihre Einwilligung zur Auszahlung des Betrages erteilt, jedoch keine Vermögensverfügung vorgenommen. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
a) Wie oben unter I. 3. a bereits dargelegt, oblag B. aufgrund der Besonderheit der Rechtsbeziehungen zwischen ihr und M. die Verpflichtung, M. auf eine Verschlechterung der Vermögens- und Liquiditätslage des Konzerns hinzuweisen, weil andernfalls die Rückzahlung der Beträge, die M. in den Konzernverbund einzahlte, gefährdet war und zu einer Schädigung von M. führen konnte. Die gleiche Aufklärungspflicht hatte B. auch gegenüber der THA bzw. BVS, weil diese über die Freigabe der Investitionsbeihilfemittel zu befinden hatte. Ob in dem Zeitraum unmittelbar vor Auszahlung der Beihilfe von 194.000.000 DM eine solche Gefahrenlage bereits eingetreten war, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Aufgrund des Vortrages der Klägerin ist ei-
ne solche Situation mit der Folge einer Aufklärungspflichtverletzung von B. zu unterstellen. Diese Täuschung durch Unterlassen hat entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch zu einer Vermögensverfügung der BVS geführt. Diese hatte veranlaût, daû die Beihilfebeträge auf einem Treuhandkonto verwaltet wurden. Die Auszahlung durch die Treuhänder durfte nur dann vorgenommen werden, wenn nach Eingang der Zustimmung der EG die Klägerin die Freigabe erklärt hatte, die in Kenntnis der wirklichen wirtschaftlichen Lage des B.-Konzerns nicht erfolgt wäre. In der Freigabe ist eine Verfügung über den Beihilfebetrag zugunsten von M. zu sehen. Der Klägerin ist durch die Vermögensverfügung auch ein Schaden entstanden. Er besteht darin, daû staatliche Gelder fehlgeleitet und dem mit ihnen verfolgten öffentlichen Zweck entzogen worden sind (Schönke/Schröder/ Lenckner, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 104; vgl. auch § 266 Rdn. 44). Die Meûbarkeit dieses Schadens nach zivilrechtlichen Grundsätzen kann nur darin gesehen werden, daû die öffentliche Hand erneut Mittel in dem getätigten Umfang aufwenden muûte, um den verfehlten Zweck zu erreichen. Die Klägerin kann jedoch Schadenersatz nur einmal, und zwar entweder aus abgetretenem Recht der M. oder aus eigenem Recht verlangen.
b) Die Revisionserwiderung hat eingewandt, nach dem Vortrag der Beklagten seien die vorgesehenen Investitionen weit über den Mindestbetrag hinaus tatsächlich getätigt worden. Das trifft nicht zu. Nach § 8 Abschn. 1 KAV sind zwar als Investitionen nur Zugänge im Anlagevermögen der jeweiligen Verbundgesellschaft anzusehen, wobei es für die Erfüllung der Investitionspflicht als ausreichend anzusehen ist, wenn diese Investitionen bis zum 31. Dezember 1995 zumindest in der Rechnungslegung oder im Einkaufsobligo der jeweiligen Unternehmen ausgewiesen sind. Daraus leiten die Beklagten
nach ihrem Vortrag her, daû ihre Schadenersatzpflicht deswegen entfallen müsse, weil über die bereits getätigten und bezahlten Investitionen von 233.500.000 DM hinaus weitere Investitionen in Höhe von 491.200.000 DM getätigt, wenn auch noch nicht abgerechnet worden sind (GA I, 136 Rdn. 70). Soweit später unter Verweisung auf Rz. 70 (GA I, 144/145 Rdn. 88) ausgeführt wird, die Investitionen, deren Finanzierung der Beihilfebetrag von 194.000.000 DM habe dienen sollen, seien bereits erfolgt und bezahlt, widerspricht das den vorhergehenden Ausführungen. Es widerspricht ferner den spill-over-Berichten vom 25. Oktober 1995
und vom 29. Februar 1996, nach denen dieser Betrag für Investitionsbeihilfen nicht vollständig verwandt worden ist. Die Gegenrüge kann daher keinen Erfolg haben.
Röhricht Henze Goette Kurzwelly Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 196/00 Verkündet am:
25. Februar 2002
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die Ausfallhaftung des § 31 Abs. 3 GmbHG erfaßt nicht den gesamten durch Eigenkapital
nicht gedeckten Fehlbetrag, sondern ist auf den Betrag der Stammkapitalziffer
beschränkt.

b) Die Ausfallhaftung aus dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs
(BGH, Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874, 1876) trifft auch
diejenigen Mitgesellschafter, die, ohne selber etwas empfangen zu haben, durch
ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft
mitgewirkt haben.

c) Für die Haftung einer Person, die sich wie ein faktischer Geschäftsführer
verhält, nach § 43 Abs. 2 GmbHG genügt es nicht, daß sie auf die satzungsmäßigen
Geschäftsführer gesellschaftsintern einwirkt. Erforderlich ist
auch ein nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung
zuzurechnendes Handeln (in Anschluß an BGHZ 104, 44, 48).
BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 196/00 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer
und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4. Mai 2000 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Tatbestand:


Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der L. GmbH (Gemeinschuldnerin), nimmt die Beklagten auf Zahlung von 1.839.409,37 DM in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Alleingesellschafter G. der Gemeinschuldnerin, die über ein Stammkapital von 100.000,00 DM verfügte, übertrug mit notariellem Vertrag vom 21. August 1992 einen Geschäftsanteil von 20 % auf Ma. M. und einen solchen von 60 % auf F. S., der als Treuhänder des Beklagten zu 2 handelte. Durch weiteren Vertrag vom 21. August 1992 verpfändeten Herr M. den von ihm erworbenen und Herr G. den von ihm gehalte-
nen restlichen Geschäftsanteil von 20 % der Beklagten zu 1 als Sicherheit für ein von dieser der Gemeinschuldnerin gewährtes, am 1. Oktober 1997 rückzahlbares verzinsliches Darlehen von 5 Mio. DM. Zugleich übertrugen beide der Beklagten zu 1 für die Dauer des Darlehensvertrages ihr Gewinnbezugsrecht und erteilten ihr die unwiderrufliche Vollmacht, das Stimmrecht in der Gemeinschuldnerin auszuüben und sie als Gesellschafter in allen Gesellschafterfunktionen zu vertreten. Die Beklagte zu 1 erklärte sich auûerdem damit einverstanden, daû Herr G. mit dem Darlehensbetrag Rechnungen von Bauunternehmen für ein von ihm durchgeführtes Bauvorhaben "U.straûe" beglich und mit diesen Zahlungen zugleich ein Darlehen von ca. 1,5 Mio. DM getilgt wurde, das er nach seinen Angaben der Gemeinschuldnerin gewährt hatte. Am 26. November 1992 übertrug F. S. den für den Beklagten zu 2 gehaltenen Geschäftsanteil auf Herrn E., der am 4. November 1992 zusätzlich zu den Herren G. und M. als Geschäftsführer bestellt worden war und der den Anteil als Treuhänder für den Beklagten zu 2 hielt.
In der Zeit vom 25. August bis zum 31. Oktober 1992 wurden zu Lasten der Gemeinschuldnerin Verbindlichkeiten von Herrn G. in Höhe von 1.498.596,37 DM gegenüber der Firma "W." und am 7. Dezember 1992 in Höhe von 340.813,00 DM gegenüber der Firma "Max." durch Zahlung mit Schecks getilgt, die Herr M. ausgestellt hatte.
Der Kläger verlangt von den Beklagten Erstattung des zu Lasten der Gemeinschuldnerin für Herrn G. bezahlten Gesamtbetrages von 1.839.409,37 DM. Er stützt den Anspruch auf die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG, die den Beklagten zu 2 als Treugeber des für ihn von Herrn
E. gehaltenen Geschäftsanteils und die Beklagte zu 1 als Pfandnehmerin der Geschäftsanteile sowie Berechtigte aus den im Vertrag vom 21. August 1992 enthaltenen Nebenabreden treffe. Er ist ferner der Ansicht, die Beklagten seien zum Ersatz wegen einer Treupflichtverletzung gegenüber der Gemeinschuldnerin und Gefährdung ihrer Existenz verpflichtet. Darüber hinaus seien sie faktisch als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin aufgetreten und hafteten deswegen nach § 43 Abs. 3 GmbHG. Er hält ferner die Voraussetzungen für eine Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbHKonzerns sowie aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB sowie § 826 BGB) für gegeben.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 40.000,00 DM und den Beklagten zu 2 von 60.000,00 DM - jeweils nebst 4 % Zinsen seit dem 15. März 1997 und als Gesamtschuldner neben M. und G. - verurteilt. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklagten über die vom Berufungsgericht hinaus zuerkannten Beträge keine Ersatzansprüche zu.
Die Beklagten haften nach § 31 Abs. 3 GmbHG nicht über die Beträge hinaus, die das Berufungsgericht dem Kläger gegen die Beklagten zugesprochen hat. Ihre Haftung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der
Treupflichtverletzung gegenüber der Gemeinschuldnerin oder der Gefährdung ihrer Existenz. Sie trifft auch keine Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns oder aus unerlaubter Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB bzw. aus § 826 BGB.
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagten nach § 31 Abs. 3 GmbHG zu einer Erstattungsleistung entsprechend den ihnen zuzurechnenden Geschäftsanteilen verurteilt, weil von Herrn G. als dem alleinigen Empfänger der Leistungen keine Rückzahlungen zu erlangen sind. Es hat jedoch die Haftsumme auf den Betrag des Stammkapitals der Gemeinschuldnerin beschränkt , so daû auf die Beklagte zu 1 ein Erstattungsbetrag von 40.000,00 DM und den Beklagten zu 2 ein solcher von 60.000,00 DM entfällt. In Höhe des darüber hinaus geltend gemachten Betrages von insgesamt 1.739.409,37 DM hat es die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision, nach deren Ansicht die Haftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG auch den nicht vom Eigenkapital gedeckten, einem Gesellschafter unter Verstoû gegen § 30 Abs. 1 GmbHG zugewandten Betrag erfaût, haben keinen Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob Herr G. der Gemeinschuldnerin ein Darlehen über ca. 1,5 Mio. DM gewährt hatte und die Zahlungen, die aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin an die Firma W. vorgenommen worden sind, der Tilgung dieses Darlehens dienten. Für die Revisionsinstanz ist somit davon auszugehen, daû ein solches Darlehen nicht bestanden hat und daher Tilgungsleistungen darauf nicht erbracht worden sind.
Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen zu der Behauptung des Klägers getroffen, in der Zeit vom 25. August bis zum 7. Dezember 1992 habe sich der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag um 3.460.852,12 DM erhöht. Auch davon ist daher revisionsrechtlich auszugehen.

b) Entgegen der Ansicht der Revision erfaût die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG jedoch nicht den gesamten durch das Eigenkapital nicht gedeckten Betrag. Vielmehr ist die Haftung auf den Betrag des Stammkapitals zu beschränken, der zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird.
Allerdings hat der Senat bereits vor längerer Zeit entschieden, § 30 GmbHG decke nicht nur die Erhaltung vorhandenen Stammkapitals, sondern auch den Fall ab, daû Zahlungen an Gesellschafter nach Verlust des Stammkapitals der Gesellschaft nur noch unter Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung aus Fremdmitteln erfolgen könnten. Denn die Sicherung des Stammkapitals sei nicht gegenständlich, sondern als rein rechnerischer Schutz des Gesellschaftsvermögens angelegt, so daû der Rechnungsposten "Stammkapital" auch dann noch geschützt werden müsse, wenn das Aktivvermögen der Gesellschaft nicht nur den rechnerischen Betrag des Stammkapitals, sondern auch die vorhandenen Verbindlichkeiten nicht mehr decke. Die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG bestehe mithin auch in den Überschuldungsfällen. Der Senat hat jedoch damals ausdrücklich offengelassen, ob das Haftungsrisiko der Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3 GmbHG in den Überschuldungsfällen im Interesse der Vermeidung einer nicht mehr kalkulierbaren Haftungsausweitung zu beschränken sei (Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89, ZIP 1990, 451, 453).
Der Senat hält bei der Auszahlung von Vermögen, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist, an Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung der Mitgesellschafter, die von der Auszahlung nicht profitieren, mit der weit überwiegenden Meinung im Schrifttum für geboten (Baumbach /Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 31 Rdn. 17; Hachenburg /Goerdeler/Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 54; Scholz/H. P. Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 30; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 21; K. Schmidt, BB 1995, 532, 533; ders., Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. § 37 III 3 b; im Ergebnis zustimmend auch Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 21; a.A. Fabritius, ZHR 144 (1980), 628, 635; Immenga, ZGR 1975, 487, 491; Gätsch, BB 1990, 704; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals und Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG 1994, S. 182 f.). Zwar löst das Gesetz den Widerstreit zwischen dem Interesse dieser Gesellschafter an der Aufrechterhaltung ihrer Haftungsbeschränkung und dem Interesse der Gläubiger an der Erhaltung des gebundenen Kapitals zu Lasten der Gesellschafter. Damit trägt es der Tatsache Rechnung, daû die Gesellschafter der GmbH und ihren wirtschaftlichen Risiken näherstehen als die Gläubiger. Den Umstand, daû die Mitgesellschafter aus der Zahlung nichts erlangen , berücksichtigt es damit, daû es ihnen lediglich eine Ausfallhaftung nach den bevorteilten Gesellschaftern zumutet. Ferner darf nicht übersehen werden, daû sich das Risiko, das mit der Auszahlung nicht durch Eigenkapital gedeckten Vermögens verbunden ist, nach der gesetzgeberischen Konzeption auf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen beschränkte. Mit Stammkapital war "das im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Sollvermögen" zu verstehen, "dem das Aktivvermögen der Gesellschaft als Deckung gegenübersteht" (Begründung des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Drucks. zu den Verhandlungen des Deut-
schen Reiches 1891, Nr. 94, S. 66; vgl. ferner Ulmer, FS 100 Jahre GmbHGesetz 1992, S. 363, 371). Dieser Ausgangspunkt ist allgemein als unzutreffend erkannt worden (vgl. u.a. BGHZ 60, 324, 331; Urt. v. 5. Februar 1990, aaO S. 453). Trotz dieser Entstehungsgeschichte der §§ 30 f. GmbHG erscheint es zwar gerechtfertigt, die Haftung nach § 31 Abs. 1 und 2 GmbHG auf den gesamten , nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag zu erstrecken. Den Belangen der nach § 31 Abs. 3 GmbHG haftenden Gesellschafter würde man vor diesem Regelungshintergrund auch bei angemessener Berücksichtigung der Gläubigerinteressen jedoch nicht gerecht, wenn sie auch für den die Stammkapitalziffer übersteigenden Fehlbetrag haften würden. Zudem wird zu Recht darauf hingewiesen, daû eine unbeschränkte Haftung mit der besonderen Haftungsstruktur in der GmbH und mit dem Fehlen einer gesetzlichen Nachschuû- und Übernahmepflicht der Gesellschafter unvereinbar wäre (so zutreffend Ulmer, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, aaO S. 371; K. Schmidt, BB 1995, aaO S. 530; Scholz/H. P. Westermann, aaO § 31 Rdn. 30; im Ergebnis auch Roth/Altmeppen, aaO § 30 Rdn. 13).
Im Schrifttum ist im einzelnen umstritten, auf welchen Betrag diese Haftung zu beschränken ist. Die Regelung des § 31 Abs. 3 GmbHG, daû die Gesellschafter "nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile" haften, ist nach herrschender Ansicht so zu verstehen, daû dieser anteiligen Haftung der Fehlbetrag in Höhe des Stammkapitals als Obergrenze zugrunde zu legen ist (vgl. u.a. Hachenburg/Goerdeler/Müller, aaO § 31 Rdn. 54; Baumbach/Hueck/Fastrich, aaO § 31 Rdn. 17; Just, GmbH-Rundschau 1983, 289 f.; Ulmer, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, aaO S. 372). Nach anderer Ansicht ist die Vorschrift so auszulegen , daû sich wie bei § 24 GmbHG die anteilige Haftung auf die Stammeinlagebeträge der Gesellschafter beschränkt, die den unter Verstoû gegen das
Gesetz ausgezahlten Betrag empfangen haben (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht , aaO § 37 III 2 d, S. 1139 f.; BB 1995, aaO S. 530 f.). Diese Frage bedarf jedoch im vorliegenden Falle keiner Entscheidung. Da die Beklagten das Berufungsurteil hingenommen haben, ist es, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist, bereits rechtskräftig.
2. Die Beklagten trifft keine Haftung aus einem sonstigen Verpflichtungsgrund.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der schuldhaften Mitwirkung an der Auszahlung der Beträge von 1.498.596,37 DM an die Firma W. und von 340.813,00 DM an die Firma Max. durch die Herren G. und M. abgelehnt. Wie der Senat unter Aufgabe seiner gegenteiligen frühren Rechtsprechung entschieden hat, richten sich die Rechtsfolgen eines Verstoûes gegen das Kapitalerhaltungsgebot aus § 30 GmbHG ausschlieûlich nach § 31 GmbHG. Die abschlieûende Regelung dieser Vorschrift schlieût eine weitergehende Haftung auch bei schuldhafter Mitwirkung der anderen Gesellschafter an dem Vermögensentzug grundsätzlich aus.

b) Im vorliegenden Fall scheidet auch eine Haftung der Beklagten wegen Existenzvernichtung der Gemeinschuldnerin aus.
Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daû nach der neuesten Rechtsprechung des Senats eine Ausfallhaftung der Gesellschafter dann in Betracht kommt, wenn sie beim Abzug von Vermögen der Gesellschaft nicht die gebotene angemessene Rücksicht auf die Erhaltung ihrer Fähigkeit zur Be-
dienung ihrer Verbindlichkeiten genommen und damit die Insolvenz der Gesellschaft herbeigeführt haben. Das muû auch für die durch ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft mitwirkenden Gesellschafter gelten. (BGHZ 142, 92, 95; BGH, Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874, 1876). Zur Darlegung einer Existenzvernichtung der Gemeinschuldnerin hat die Revision auf den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 16. Dezember 1999 Bezug genommen. Aus diesem Vortrag ergibt sich jedoch nicht, daû die Beklagten durch ihr Verhalten die Existenz der Gemeinschuldnerin vernichtet hätten. Der Kläger führt in diesem Schriftsatz unter Darlegung eines umfangreichen Zahlenwerkes aus, das Vermögen der Gemeinschuldnerin sei durch die Auszahlungen um ca. 22 % verringert und um diesen Betrag die Überschuldung der Gesellschaft erhöht worden. Es ist zwar unbestreitbar, daû sich durch die Auszahlungen die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin in dem vom Kläger dargestellten Maûe verschlechtert hat. Ein bestandsvernichtender Eingriff, der den Beklagten zuzurechnen wäre, kann darin jedoch schon deswegen nicht gesehen werden, weil die Beklagte zu 1 der Gemeinschuldnerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, nach dem Vertrag vom 21. August 1992 5 Mio. DM und später nochmals 3,6 Mio. DM, also insgesamt 8,6 Mio. DM zur Verfügung gestellt hat.
Der Kläger hat in diesem Zusammenhang weiter vorgetragen, die Beklagten hätten die Überschuldung der späteren Gemeinschuldnerin zum Schaden der Gläubiger dadurch auszunutzen versucht, daû sie ohne eigene reale Gegenleistung den sogenannten Beraterstamm der Gemeinschuldnerin hätten vereinnahmen wollen. Darin kann schon deswegen kein bestandsvernichtender Eingriff gesehen werden, weil es nach dem Vortrag des Klägers bei dem Versuch der Abwerbung geblieben ist. Es ist nicht ersichtlich, daû ein mögliches
Bemühen der Beklagten um die Abwerbung der Berater Erfolg gehabt hat, die Gemeinschuldnerin aus diesem Grunde zum Absatz ihrer Produkte nicht mehr in der Lage und mit Rücksicht darauf ihre weitere Existenz nicht mehr gewährleistet war.
3. Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns scheidet ebenfalls aus.
Wie sich aus dem Senatsurteil vom 17. September 2001 (aaO S. 1876) ergibt, hat der Senat die Rechtsprechung zur Haftung aus qualifiziert faktischem Konzern aufgegeben. An ihre Stelle ist die Ausfallhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs (vorstehend 2 b) getreten. Im übrigen gelten die Grundsätze der Haftung aus Treupflichtverletzung gegenüber den Mitgesellschaftern (BGHZ 65, 15).
4. Aus den oben bereits genannten Gründen (unter 2 b) scheidet auch eine Haftung aus der Erfüllung der Tatbestände des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und des § 826 BGB aus.
5. Die Revision ist der Ansicht, die Beklagten hätten sich durch bis in Einzelheiten gehende Weisungen gegenüber den Geschäftsführern G. und M. faktisch wie Geschäftsführer verhalten. Als solche hätten sie pflichtwidrig Zahlungen im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG vorgenommen, so daû sie auch nach dieser Vorschrift erstattungspflichtig seien. Ferner komme eine Haftung nach § 43 GmbHG in Betracht. Dieser Rüge der Revision ist ebenfalls der Erfolg zu versagen.

a) Eine Haftung der Beklagten zu 1, einer GmbH, als "faktisches Geschäftsführungsorgan" scheidet von vornherein aus. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG kann Geschäftsführer nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Was nach dem Gesetz für das rechtlich dem geschäftsführenden Organ angehörige Mitglied gilt, ist auch für die Beurteilung maûgebend, ob jemand faktisch als Mitglied des geschäftsführenden Organs in Betracht kommt.

b) Aber auch eine Haftung des Beklagten zu 2 scheidet unter dem von der Revision angeführten Gesichtspunkt aus. Ob eine Person, die sich faktisch wie ein Geschäftsführer verhält, auch wie ein solcher haftet, ist im Schrifttum umstritten (bejahend Hopt in Groûkomm. AktG, 4. Aufl. § 93 Rdn. 49 f.; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 18; Organhaftung bei Organverdrängung bejahend U. Stein, Das faktische Organ 1984, S. 136 ff.; KK/Mertens, 2. Aufl. § 93 Rdn. 12; ablehnend Hüffer, AktG 4. Aufl. § 93 Rdn. 12; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 17. Aufl. § 43 Rdn. 3). Der Senat hat bisher lediglich ausgesprochen, daû eine Person, die zwar rechtlich nicht dem geschäftsführenden Organ einer Kapitalgesellschaft angehört, tatsächlich aber wie ein Organmitglied auftritt und handelt, die Pflicht trifft, den Insolvenzantrag nach § 64 Abs. 1 GmbHG zu stellen (BGHZ 104, 44; vgl. auch BGHZ 75, 96, 106). Die Frage der Haftung des "faktischen Organs" braucht auch im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden, weil entgegen der Ansicht der Revision die von dem Kläger aufgeführten Einzelheiten des Verhaltens des Beklagten zu 2 die Voraussetzungen, unter denen von einem "faktischen Organ" gesprochen werden kann, nicht erfüllen. Der Senat hat dazu seinerzeit ausgeführt, es sei nicht erforderlich, daû der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdränge. Entscheidend sei aber, daû der Betreffende
die Geschicke der Gesellschaft maûgeblich in die Hand genommen habe. Dazu reiche eine interne Einwirkung auf die satzungsmäûigen Geschäftsführer nicht aus, sondern es müsse auch ein eigenes, nach auûen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln gegeben sein (BGHZ 104, 44, 48).
Die Revision umschreibt das Handeln des Beklagten zu 2 dahingehend, die Herren G. und M. hätten jede wesentliche Tätigkeit im Bereich der Geschäftsführung von dem Beklagten zu 2 genehmigen lassen müssen. Die Umschreibung, bei den Geschäftsführern habe es sich nur noch um "reine Befehlsempfänger" gehandelt, treffe den Nagel auf den Kopf. Das Berufungsgericht bemerkt dazu jedoch zutreffend, damit sei lediglich eine interne Einwirkung des Beklagten zu 2 auf die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin belegt. Die Ansicht der Revision, ein Handeln mit Auûenwirkung sei nicht erforderlich , weil es im vorliegenden Falle nicht um einen Vertrauensschutz Dritter gehe, verkennt, daû es bei der Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens ankommt. Dazu gehört auch maûgeblich ein Handeln im Auûenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlich dem Geschäftsführungsorgan angehörenden Mitgliedes nachhaltig prägt. Da somit das Verhalten des Beklagten zu 2 die Voraussetzungen, unter denen von einem "faktischen Organ" ausgegangen werden kann, nicht erfüllt, kommt auch seine Haftung nicht in Betracht.
6. Aufgrund der dargelegten Umstände ist die Klage über den Umfang hinaus, in dem ihr bereits durch das Berufungsgericht stattgegeben worden ist, nicht begründet. Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

(1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.

(2) Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen.

(3) Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.