Bundesgerichtshof Urteil, 20. Jan. 2015 - II ZR 369/13

Tatbestand:

Der klagende Rechtsanwalt war seit 1992 mit den beiden Beklagten in einer Sozietät verbunden, zu welcher drei Tochter-Steuerberatungsgesellschaften gehörten. Aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs steht fest, daß der Kläger zum 31. Dezember 1994 aus der Sozietät ausgeschieden ist. § 9 des Sozietätsvertrages bestimmt über die Auseinandersetzung beim Ausscheiden eines Partners u.a. folgendes:
"1. Der ausgeschiedene Partner erhält als Auseinandersetzungsguthaben den seiner Gewinnbeteiligung {beim Kläger waren dies 9 %} entsprechenden Anteil am Jahresumsatz, zuzüglich des Saldos auf seinem Verrechnungskonto. Maßgeblich ist der Umsatz des letzten Geschäftsjahres der Sozietät; Umsätze von Tochterunternehmen sind entsprechend der Beteiligungsquote der Sozietät einzubeziehen. Damit ist auch sein entsprechender Anteil an den stillen Reserven und am "good will" der Praxis abgegolten. 2. Wird die Praxis beim Ausscheiden eines Partners von keinem der verbleibenden Partner fortgeführt, tritt an die Stelle des Jahresumsatzes i.S.v. Abs. 1 der Verwertungserlös. 3. Das Auseinandersetzungsguthaben ist ... in halbjährlichen Raten auszuzahlen ... ."
Das nach diesen Berechnungsregeln zugunsten des Klägers ermittelte Guthaben beläuft sich auf 181.332,78 DM. Unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 3 des Sozietätsvertrages hat der Kläger, der sich zunächst einer höheren Abfindung berühmt hatte, von den Beklagten die Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen verlangt. Die Beklagten haben geltend gemacht, ihnen stünden die Abfindungsforderung weit übersteigende Schadenersatzansprüche zu, weil der Kläger unter Verstoß gegen das in § 10 des Partnerschaftsvertrages ("Es besteht grundsätzlich Mandantenschutz für die Sozietät") niedergelegte Verbot Mandanten abgeworben habe und diese in der im Dezember 1994 mit einem anderen Partner gegründeten Steuerberatungs-GmbH unter Einsatz einer früheren Mitarbeiterin einer der drei Tochtergesellschaften der früheren Sozietät betreue. Sie haben deswegen gegenüber der Auseinandersetzungsforderung die Aufrechnung erklärt und mit der Widerklage Zahlung des überschießenden Betrages von 248.536,-- DM nebst Zinsen gefordert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 193.726,62 DM entsprochen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen und der Klage stattgegeben.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Oberlandesgericht hat angenommen, § 10 des Sozietätsvertrages begründe keine Pflichten, deren Verletzung die von den Beklagten erhobenen Schadenersatzansprüche auslösen könnten. § 10 enthalte nämlich, wie sich aus dem Wort "grundsätzlich" und der mangelnden Bestimmtheit der Aussage ergebe, lediglich einen Programmsatz; im übrigen wäre die Klausel aber auch wegen ihrer fehlenden zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Begrenzung nichtig, wenn man ihr Regelungsgehalt beilegen wollte. Dies hält in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

II.

Das Berufungsgericht mißdeutet das in § 10 des Sozietätsvertrages verwandte Wort "grundsätzlich", verletzt den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (Sen.Urt. v. 26. Januar 1998 - II ZR 243/96, ZIP 1998, 605, 606 m.w.N.), indem es die genannte Bestimmung isoliert und ohne ihren Zusammenhang mit § 9 des Sozietätsvertrages betrachtet, und wird bei
seiner Hilfserwägung zur Nichtigkeit der Mandantenschutzklausel von einem Fehlverständnis der Bedeutung und Tragweite einer solchen Vereinbarung geleitet.
1. Der Sozietätsvertrag der Parteien enthält in den §§ 9 und 10 aufeinander abgestimmte, der Annahme des Berufungsgerichts, der Mandantenschutz solle keinen rechtsverbindlichen Charakter haben, entgegenstehende Regelungen. Nach § 9 aaO ist das Auseinandersetzungsguthaben eines ausscheidenden Gesellschafters als gewinnproportionaler Anteil am letzten Jahresumsatz der Sozietät einschließlich ihrer Töchter zu ermitteln. Damit erhält der Betroffene - wie in § 9 Abs. 1 Satz 3 aaO ausdrücklich bestimmt wird - zugleich seinen Anteil an den stillen Reserven und am "good will" der Sozietät. Diese Regelung tritt an die Stelle der in früheren Entscheidungen des Senats als angemessene Auseinandersetzung einer Freiberuflersozietät bezeichneten Regelung, daß die Sachwerte geteilt werden und jeder Partner die rechtlich nicht beschränkte Möglichkeit erhält, um Mandanten der bisherigen Praxis zu werben (Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 242/92, ZIP 1994, 378, 380; Sen.Urt. v. 6. März 1995 - II ZR 97/94, ZIP 1995, 833, 834). Da bei einer Sozietät von Freiberuflern der in den Beziehungen zu den Mandanten bestehende "good will" in aller Regel den entscheidenden Wert der Gesellschaft ausmacht, hat eine diesen Wert - wie hier verabredet - einbeziehende Abfindungsklausel grundsätzlich zur Voraussetzung, daß der ausscheidende Gesellschafter den Mandantenstamm seinen bisherigen Partnern belassen muß. Anderenfalls erhielte er eine überhöhte Abfindung, weil die übernommenen Mandate dann doppelt - einmal durch die Beteiligung an dem in der Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens einbezogenen "good will", zum anderen durch die Übernahme der Mandate selbst - berücksichtigt würden.

2. Dieser schon in § 9 aaO angelegte Gedanke wird durch die Mandantenschutzklausel in § 10 aaO zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht und steht der Annahme entgegen, die Parteien hätten, was grundsätzlich möglich ist (Sen.Urt. v. 6. März 1995 aaO), eine Kumulation von einer den "good will" einbeziehenden Abfindungszahlung und des Rechts des Zugriffs auf den Mandantenstamm vereinbart. Bei der gebotenen den Wortlaut, die Systematik, den Sinn und die Interessen beider Teile berücksichtigenden Auslegung kann dem in § 10 aaO verwendeten Wort "grundsätzlich" nicht ein fehlender Rechtsbindungswille der Parteien entnommen werden. Vielmehr ist der Vertrag dahin zu verstehen, daß der ausgeschiedene Gesellschafter, welcher die in § 9 aaO definierte Abfindung beansprucht, keine Mandanten der Sozietät betreuen darf, sofern nicht im Einzelfall etwas von diesem Grundsatz Abweichendes vereinbart wird oder - wie noch unten auszuführen sein wird - die Zeit abgelaufen ist, während deren der Anspruch auf Wahrung von Mandantenschutz längstens gerechtfertigt ist.
3. Die danach von Rechtsbindungswillen getragene Mandantenschutzklausel ist entgegen der Hilfserwägung des Berufungsgerichts nicht wegen "Unbestimmtheit und Unkonkretheit" nichtig. Vielmehr ist die Vereinbarung räumlich und gegenständlich hinreichend bestimmt. Die fehlende zeitliche Begrenzung der den ausgeschiedenen Kläger treffenden Unterlassungspflicht führt nicht zur Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit.
Nach der zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ergangenen ständigen Rechtsprechung des Senats sind derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit nur dann wirksam, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 - II
ZR 238/96, WM 1997, 1707 m.w.N.). Ihre Rechtfertigung finden sie allein darin, die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Dagegen darf ein solches Wettbewerbsverbot rechtlich nicht dazu eingesetzt werden, den ehemaligen Partner als potentiellen Wettbewerber auszuschalten. Soweit sich dieser in hinreichender räumlicher Entfernung niederläßt und seinen Beruf ausübt, ist das berechtigte Anliegen der verbleibenden Gesellschafter, vor illoyalem Wettbewerb geschützt zu sein, ebenso wenig berührt, wie wenn der ehemalige Partner auf einem nicht von der Sozietät gewählten anderen Berufsfeld tätig wird. Entsprechendes gilt, wenn sich durch Zeitablauf - der Senat legt hier einen Zeitraum von nicht mehr als zwei Jahren zugrunde - die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise so gelockert haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann. Verstößt eine solche Wettbewerbsklausel allein gegen diese zeitliche Grenze, ohne daß weitere Gründe vorliegen, deretwegen die Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit als sittenwidrig zu qualifizieren sind, läßt der Senat (Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 aaO unter 3. m.w.N.) eine geltungserhaltende Reduktion auf das zeitlich tolerable Maß zu.
Diesen Maßstäben entspricht die in § 10 aaO niedergelegte Regelung. Als Mandantenschutzklausel ist sie gegenüber einem allgemeinen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot bereits insofern eingeschränkt, als sich die Vereinbarung nur auf die bisherigen Mandanten der Sozietät beschränkt, die der ausscheidende Partner nicht mitnehmen darf. Hierin liegt die gebotene gegenständliche und räumliche Begrenzung, denn der Kläger darf alle anderen denkbaren Mandanten am Ort der Sozietät wie auch anderenorts betreuen, die sich mit Anliegen der Steuerberatung, der Wirtschaftsprüfung oder Rechtsbe-
sorgung an ihn wenden, ohne seine nachvertraglichen Verpflichtungen gegenüber seinen früheren Mitgesellschaftern zu verletzen. Daß dieses Gebot, Mandantenschutz zu gewähren, zeitlich nicht befristet ist, macht die Bestimmung nicht sittenwidrig und nichtig, sondern führt - wie oben ausgeführt - lediglich dazu, daß der Kläger für eine zweijährige Frist wettbewerblich in der Weise gebunden wird, daß er ehemalige Mandanten der Sozietät nicht betreuen durfte. Dabei ist unerheblich, ob er sie, wie die Beklagten behauptet haben, abgeworben hat oder ob sie sich aus freien Stücken an ihn gewandt haben, weil eine Abfindungsklausel, die, wie die hier geltende, auch den "good will" erfaßt, nur dann ungestört wirken kann, wenn der ausgeschiedene Partner nicht neben der Abfindungssumme das Mandat selbst und die mit ihm verbundenen Vorteile an sich zieht. Soweit Mandanten die verbliebenen Partner nicht weiter beauftragen, sondern zu Dritten abwandern, geht dies zu Lasten der fortgeführten Sozietät, deren Risiko es ist, die - im Verhältnis zu dem ausgeschiedenen Gesellschafter - ihnen zustehenden Mandanten an sich binden zu können.
4. Da unstreitig der Kläger jenem bindenden Verbot zuwider in dem fraglichen Zeitraum Mandanten der früheren Sozietät in seiner neuen Gesellschaft betreut hat, kann auf der Grundlage der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen über den geltend gemachten Abfindungsanspruch nicht befunden werden. Ob er überhaupt noch und ggfs. in welcher Höhe er besteht, ist von der von dem Berufungsgericht von seinem abweichenden Standpunkt aus folgerichtig nicht geprüften Frage abhängig, welche Mandate der Kläger in seine neue Gesellschaft mitgenommen hat, welcher Wert damit den Beklagten entzogen und ihm zugeflossen ist und ob dies nur zu einer Anrechnung auf den der Höhe nach rechnerisch im Ausgangspunkt übereinstimmend mit 181.332,78 DM bezifferten Auseinandersetzungsanspruch oder sogar zu einer Verurteilung des
Klägers auf die Widerklage hin führt. Damit das Berufungsgericht - ggfs. nach Ergänzung des Sachvortrags der Parteien - die dafür erforderlichen Feststellungen treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Röhricht Henze Goette Kurzwelly Münke

Tatbestand:

Die Parteien sind Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Sie waren alleinige Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Dr. H. und Partner, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater", aus der die Beklagte zum 28. Februar 1998 ausschied. Der Auseinandersetzungsvertrag der Parteien vom 3. April 1998 enthält u.a. die Verpflichtung der Beklagten, "für die Dauer von fünf Jahren nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft weder im Rahmen einer eigenen Praxis noch im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses unmittelbar oder mittelbar für solche Auftraggeber tätig zu werden, die in den letzten zwei Jahren vor ihrem Ausscheiden Auftraggeber der Gesellschaft waren". Die Beklagte erhielt im Hinblick auf das langjährige Wettbewerbsverbot eine Karenzentschädigung von 260.000,00 DM.
Mandantin der Gesellschaft war die Modeboutique C., mit deren Inhaberin die Beklagte befreundet ist und die sie selbst seinerzeit als Mandantin der Gesellschaft gewonnen hatte. Nach ihrem Ausscheiden hat die Beklagte dieses Mandat selbst wahrgenommen. Hierin sieht der Kläger einen Verstoß gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot. Er hat die Beklagte, gestützt auf eine für den Fall der Mandatsübernahme im Auseinandersetzungsvertrag getroffene Regelung, auf Zahlung von 2.456,10 DM in Anspruch genommen und außerdem beantragt, sie zu verurteilen, die steuerliche Beratung der Inhaberin der Modeboutique, insbesondere die Erstellung von Steuererklärungen und Jahresabschlüssen für sie oder ein in ihrem Vermögen befindliches Einzelunternehmen zu unterlassen; hilfsweise hat er beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung der Entschädigung von 260.000,00 DM nebst Zinsen zu verurteilen, und sich dabei auf § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung berufen, die be-
stimmt, daß bei gerichtlich festgestellter gänzlicher oder teilweiser Unwirksamkeit der Wettbewerbsklausel die Entschädigung zurückzuzahlen ist.
Das Landgericht hat dem Antrag auf Zahlung der Vertragsstrafe stattgegeben. Das Unterlassungsbegehren hat es mit der Begründung abgewiesen, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, soweit es den - bei Urteilserlaß bereits verstrichenen - Zeitraum von zwei Jahren übersteige. Über den Hilfsantrag hat das Landgericht nicht entschieden. Es hat nämlich angenommen, der Kläger habe diesen Antrag unter die - nach seinem Urteil nicht eingetretene - Bedingung gestellt, daß das Wettbewerbsverbot insgesamt als unwirksam behandelt werde.
Das Oberlandesgericht hat die gegen die Abweisung von Unterlassungsund Hilfsantrag eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens übereinstimmend für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist hinsichtlich des Hilfsantrags teilweise begründet und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten in Höhe von 79.761,53 156.000,00 DM); im übrigen war sie bis zur Erledigungserklärung unbegründet.
I. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot nur für eine Dauer von zwei Jahren Wirksamkeit beanspruchen konnte.

Nach der Rechtsprechung des Senats zu nachvertraglichen Wettbe- werbsverboten verstoßen derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit nur dann nicht gegen § 138 BGB, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742). Wettbewerbsverbote sind nur gerechtfertigt, soweit und solange sie erforderlich sind, um die Partner des aus einer Gesellschaft Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Da sich die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise nach einem Zeitraum von zwei Jahren so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann, überschreitet ein über zwei Jahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot das in zeitlicher Hinsicht notwendige Maß (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO).
Für den vorliegenden Fall gilt entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes. Er unterscheidet sich von den der zitierten Senatsrechtsprechung zugrundeliegenden Fällen zwar dadurch, daß das Wettbewerbsverbot nicht bei Gründung oder während des Bestehens der Sozietät, sondern erst in dem Vertrag vereinbart wurde, mit dem die Parteien ihre Gesellschaft auseinander setzten. Diesen Unterschied hat das Berufungsgericht jedoch mit Recht für unerheblich gehalten, weil er für die Frage der mit Rücksicht auf Art. 12 GG notwendigen zeitlichen Beschränkung eines - wie hier weiteren rechtlichen Bedenken nicht begegnenden - Wettbewerbsverbots ersichtlich keine Rolle spielen kann. Insoweit ist allein der Zeitraum maßgeblich, in dem sich Bindungen aus der Zeit der Gesellschaftszugehörigkeit nach deren Beendigung so zu lockern
pflegen, daß ein über diesen Zeitraum hinausgehendes Wettbewerbsverbot mit den guten Sitten nicht mehr zu vereinbaren ist.
Auch die von dem verbleibenden Gesellschafter übernommene wettbewerbsbeschränkende Verpflichtung, fünf Jahre lang nicht für Auftraggeber tätig zu werden, die ihren Firmensitz am Wohn- und Tätigkeitsort der Beklagten in B. M. haben (§ 5 Nr. 3 aaO), rechtfertigt es nicht, ein über zwei Jahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot für die Beklagte hier ausnahmsweise als wirksam zu erachten. Diese Verpflichtung der Gesellschaft ändert nichts daran, daß das Wettbewerbsverbot nicht über den zur Durchsetzung seines anzuerkennenden Zwecks erforderlichen Zeitrahmen hinaus ausgedehnt werden darf und dieser Zeitrahmen sich allein nach der Dauer der aus der Tätigkeit der Beklagten für die Gesellschaft nachwirkenden Verbindungen bestimmt. Für diese kommt es auf etwaige von der Gesellschaft im Gegenzug für das von der Beklagten übernommene Wettbewerbsverbot eingegangene Verpflichtungen, für die im übrigen ebenfalls die Zwei-Jahres-Grenze gilt, nicht an.
Grundsätzliche Bedenken gegen eine auf höchstens zwei Jahre begrenzte Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit macht die Revision mit Recht nicht geltend, ergibt sich doch gerade aus der in Rede stehenden Wettbewerbsvereinbarung der Parteien, daß auch sie von einer weitgehenden Lockerung der während der Gesellschaftszugehörigkeit geknüpften Verbindungen der Beklagten nach zwei Jahren ausgingen. Die Mandantenschutzklausel betrifft nur die Auftraggeber, die sich in den letzten zwei Jahren vor dem Ausscheiden der Beklagten durch die Gesellschaft in steuerlichen Dingen haben beraten lassen.
II. Das Berufungsgericht hat dem Hilfsantrag des Klägers den Erfolg ver- sagt, weil es insofern an jeglichem Berufungsangriff fehle und die in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz nachgeschobene kurze Begründung hierfür nicht ausreiche. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen, die im vorliegenden Fall an die Berufungsbegründung zu stellen sind, überspannt und sich damit den Weg zu der gebotenen Sachentscheidung verstellt.
1. Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag oder die Rechtsausführungen erster Instanz stellt zwar grundsätzlich keine ausreichende Berufungsbegründung dar (allgemeine Ansicht, vgl. Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl. § 520 Rdn. 40 m.w.N.). Sie ist jedoch ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vorbringens zulässig, das in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde, als rechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder gänzlich übergangen wurde (Zöller/Gummer aaO). Ein solcher Fall liegt hier vor, so daß es ausnahmsweise unschädlich ist, daß der Kläger den Punkt nicht ausdrücklich , sondern nur durch Verweisung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag angesprochen hat. Nach dem von dem Landgericht in seiner Entscheidung selbst dargestellten Vorbringen des Klägers konnte für das Berufungsgericht nicht zweifelhaft sein, daß er - wenn er mit seinem näher ausgeführten Berufungsangriff betreffend die angebliche Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht durchdringen sollte - zumindest die für ein fünfjähriges Wettbewerbsverbot gezahlte Karenzentschädigung ganz oder teilweise zurückfordern wollte. Über den Antrag und die Bezugnahme auf den Vortrag aus erster Instanz hinaus mußte der Kläger hier nichts vortragen.
2. Der Hilfsantrag ist teilweise, nämlich in Höhe von 156.000,00 DM = 79.761,53 % Zinsen seit Rechtshängigkeit begründet.

Das Rückzahlungsverlangen des Klägers steht nicht unter der Bedingung , daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot insgesamt unwirksam ist. Die gegenteilige Annahme des Landgerichts beruht auf einer schon vom Wortlaut des Vertrages nicht nahegelegten, im übrigen die Regelung des § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung übergehenden und die Interessen des Klägers gänzlich außer acht lassenden Auslegung seines Vorbringens. Nach ihr könnte der Kläger mit dem ausdrücklich im Vertrag bedungenen Recht zur Rückforderung der Karenzentschädigung gerade dann nicht, auch nicht teilweise, durchdringen, wenn das Wettbewerbsverbot - nur - teilunwirksam sein sollte, die Beklagte also nur für kürzere Zeit als vorgesehen wettbewerbsrechtlich gebunden war.
Der Kläger kann Rückzahlung von drei Fünfteln der an die Beklagte für das vereinbarte Wettbewerbsverbot gezahlten Entschädigung verlangen. Die vorstehend erwähnte Bestimmung der Auseinandersetzungsvereinbarung rechtfertigt die Rückforderung der gesamten Entschädigung trotz nur teilweiser Unwirksamkeit des Verbots nicht. Die der Beklagten gezahlte Entschädigung war zur Abgeltung des für die Dauer von fünf Jahren vereinbarten Wettbewerbsverbots bestimmt. Da das Verbot für eine Dauer von zwei Jahren Wirksamkeit beanspruchen konnte, kann der Beklagten für diesen Zeitraum eine Entschädigung nicht abgesprochen werden. Der Kläger hat daher nur Anspruch auf Rückzahlung desjenigen Teils der Entschädigung, der auf die drei Jahre entfällt, in denen das Verbot nach zutreffender Auffassung der Vorinstanzen nicht mehr wirksam war, also auf drei Fünftel des Gesamtbetrages der Entschädigung , mithin 156.000,00 DM.
Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe das Wettbewerbsverbot während der gesamten Zeitspanne von fünf Jahren beachtet. Dies ist nicht nur in der Revisionsinstanz unzulässiger neuer Vortrag, sondern steht auch in Widerspruch dazu, daß die Beklagte, wie u.a. aus ihrem Klagabweisungsantrag ersichtlich ist, die Gültigkeit des Wettbewerbsverbots in erster Linie in Abrede genommen, allenfalls dessen Gültigkeit für zwei Jahre als denkbar hingestellt hat.
Goette Kraemer Münke
Gehrlein Strohn

Tatbestand:

Die Parteien streiten nach Beendigung ihres Sozietätsverhältnisses darum , ob die Klägerin von dem Beklagten verlangen konnte, daß dieser bis zum 31. Dezember 2003 im Bereich des Regierungsbezirks O. , insbesondere an der Anschrift K. straße 23/III, M. nicht , als Rechtsanwalt tätig werde.
Der Beklagte, ein auf dem Gebiet des Medizinrechts tätiger Rechtsanwalt , war nach neunmonatiger Tätigkeit als freier Mitarbeiter am 1. Juli 1996 als
Sozius in die klagende Rechtsanwaltssozietät eingetreten, die ebenfalls einen medizinrechtlichen Schwerpunkt besitzt. Der zusammen mit anderen Verträgen und Vereinbarungen zum Bestandteil des Eintrittsvertrages gemachte Änderungs - und Ergänzungsvertrag vom 23. November 1981 enthält in § 10 b Nr. 1 Abs. 1 eine Fortsetzungsklausel sowie in § 12 e Nr. 5 ein Wettbewerbsverbot für Gesellschafter, die aufgrund einer Kündigung durch Pfändungsgläubiger, durch den Verlust der Anwaltszulassung oder durch Ausschließung aus der Gesellschaft aus der Sozietät ausscheiden. Das Wettbewerbsverbot verbietet jegliche Konkurrenztätigkeit, insbesondere als Rechtsanwalt; es untersagt die Beteiligung an einer Rechtsanwaltskanzlei, Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft sowie ähnlichen Unternehmen; es betrifft auch eine Tätigkeit als angestellter oder freier Mitarbeiter, wenn damit die Übernahme von Mandaten aus dem Mandantenkreis der Klägerin durch den Arbeitgeber verbunden ist, unabhängig davon, ob der Ausgeschiedene an den eingehenden Gebühren in irgendeiner Form teilhat oder nicht. Das Verbot soll mit dem Ausscheiden aus der Sozietät beginnen, fünf Jahre lang gelten und sich auf den Bereich des Regierungsbezirks O. erstrecken.
Ab Mitte 1999 führte die Klägerin im Einvernehmen aller Sozien mit der in demselben Haus wie sie selbst ansässigen M. Rechtsanwaltskanzlei F. Fusionsgespräche. Diese mündeten am 26. Oktober 2001 in einen von beiden Seiten akzeptierten Vertragsentwurf. Der Beklagte hatte ab Mitte September 2001 mit Einverständnis seiner Mitgesellschafter für die Klägerin daneben Fusionsgespräche mit der Anwaltssozietät R. aufgenommen, die wie die Klägerin schwerpunktmäßig medizinrechtliche Mandate wahrnimmt, in M. seinerzeit aber noch keinen Kanzleisitz hatte. Nach dem Inhalt des bestimmte Strukturen der künftigen fusionierten Kanzlei festlegenden Vertragsentwurfs mit F. wäre nach dem in den Vorinstanzen nicht geprüften Vortrag des Beklagten
ein Zusammengehen mit der Kanzlei R. nicht mehr in Betracht gekommen. Der Beklagte hielt deswegen den Abschluß des Fusionsvertrages mit F. für verfrüht und strebte eine weitere Klärung an. Trotz seines Widerspruchs unterzeichneten die übrigen Gesellschafter den mit der Kanzlei F. ausgehandelten Fusionsvertrag am 29. Oktober bzw. 8. November 2001.
Unter dem 20. November 2001 kündigte der Beklagte seine Mitgliedschaft in der Sozietät aus wichtigem Grund zum 31. Dezember 2001, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Am 21. Dezember 2001 - inzwischen war es zu einem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zwischen den Parteien gekommen - kündigte er seine Mitgliedschaft erneut aus wichtigem Grund, jedoch mit sofortiger Wirkung. Die Klägerin wies die Kündigungen zurück und beschloß auf der Gesellschafterversammlung vom 2. Januar 2002 den Ausschluß des Beklagten aus der Sozietät.
Der Beklagte übte seine Anwaltstätigkeit ab 2. Januar 2002 als Mitglied der Sozietät R. in M. , K. straße 23/III, aus. Nach Erlaß des angefochtenen Urteils wechselte er in die B. er Kanzlei dieser Sozietät.
Die Klägerin, die die Wettbewerbsklausel des Gesellschaftsvertrages gerichtlich durchsetzen will, hat ihr Unterlassungsbegehren in zweiter Instanz durch den Hilfsantrag ergänzt, den Beklagten zu verurteilen, es bis zum 31. Dezember 2003 zu unterlassen, im Bereich des Regierungsbezirks O. als bei der Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk M. zugelassener Rechtsanwalt tätig zu werden, insbesondere an der Anschrift K. straße 23/III in M. einen Kanzleisitz zu unterhalten. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur Abweisung der Klage.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte wirksam aus der Sozietät ausgeschlossen worden ist. Seine vor der Ausschließung erklärten außerordentlichen Kündigungen seien mangels eines wichtigen Grundes unwirksam. Der Beklagte habe keinen Anlaß gehabt anzunehmen, seine Mitgesellschafter könnten den Fusionsvertrag mit der Kanzlei F. auch ohne ihn wirksam abschließen oder dies versuchen. Daß sie den Vertrag trotz seiner Erklärung , nicht unterzeichnen zu wollen, ihrerseits unterschrieben hätten, sei weder pflicht- noch treuwidrig. Die Gefahr einer "Zwangsvergesellschaftung" des Beklagten habe zu keiner Zeit bestanden. Seine Mitgesellschafter seien, wie ihr Drängen auf Unterzeichnung des Fusionsvertrages zeige, davon ausgegangen , daß es ohne Zustimmung des Beklagten nicht zu der Fusion komme. Das Wettbewerbsverbot verstoße nicht gegen § 138 BGB. Dessen Dauer sei mit fünf Jahren zwar zu lang bemessen, das habe die Klägerin jedoch berücksichtigt , indem sie es in zulässiger geltungserhaltender Reduktion nur für einen Zeitraum von zwei Jahren geltend gemacht habe.
II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
Schon in dem zur Anwendbarkeit des § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages führenden Ausgangspunkt begegnet das angefochtene Urteil durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn es fehlt an tragfähigen Feststellungen zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärungen des Beklagten und der Wirksamkeit des von seinen ehemaligen Mitgesellschaftern gefaßten Ausschließungsbeschlusses. Dazu wäre nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl.
zuletzt Sen.Urt. v. 31. März 2003 - II ZR 8/01, ZIP 2003, 1037, 1038 m.w.Nachw.) erforderlich gewesen zu klären, ob den Beteiligten nach der Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses bis zum nächsten angemessenen ordentlichen Beendigungstermin zumutbar war. Wenn, wie im hier zu entscheidenden Fall, das Vertrauensverhältnis unter den Sozien zerrüttet ist, kann diese Frage nicht ohne Berücksichtigung der beiderseitigen Verhaltensweisen beantwortet werden. Diese umfassende - hinsichtlich des Verhaltens der Mehrheit der Sozietät auch aus dem Blickwinkel des Beklagten - vorzunehmende Gesamtwürdigung läßt das angefochtene Urteil vermissen. Es berücksichtigt vor allem nicht das robuste Vorgehen der ehemaligen Mitgesellschafter in den entscheidenden Wochen im November und Dezember 2001.
Für die Berechtigung der von dem Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung spricht, daß seine Mitgesellschafter in Kenntnis seiner bereits Ende Oktober 2001 erklärten und Anfang November 2001 wiederholten Weigerung, den Fusionsvertrag vor einem Abschluß der mit der Sozietät R. geführten Kooperationsgespräche zu unterzeichnen, ihrerseits die Vereinbarungen mit der Kanzlei F. gleichwohl am 29. Oktober und 8. November unterschrieben haben. Die Ernsthaftigkeit ihres Willens, das Fusionsvorhaben mit F. zum 1. Januar 2002 zu verwirklichen, haben sie nicht nur durch die wiederholten Aufforderungen an den Beklagten, ebenfalls zu unterzeichnen, sondern vor allem dadurch unterstrichen, daß sie Ende November 2001 - wenn auch nur "probeweise" - die EDV-Systeme beider Kanzleien zusammengeführt und wenige Tage später eine gemeinsame Weihnachtsfeier abgehalten haben, bei der die jeweils "neuen Sozien" vorgestellt wurden. Gerade im Hinblick darauf, daß die Klägerin in ihrer Antwort auf das erste Kündigungsschreiben des Beklagten deutlich gemacht hatte, daß die anderen Partner der Sozietät an den Fusionsplänen fest-
halten wollten und der Ansicht waren, von ihnen habe eine Verweigerung der Unterzeichnung nicht verlangt werden können, durfte der Beklagte annehmen, daß seine Mitgesellschafter sich ohne Rücksicht auf das bestehende Einstimmigkeitserfordernis mit ihrer Auffassung durchsetzen und sich über seine Belange als Mitglied der Sozietät hinwegsetzen wollten. Dafür, daß der Beklagte, was nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann (Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 119 Rdn. 26 m.w.Nachw.), den Vorstellungen der anderen Gesellschafter hätte zustimmen müssen, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.
Selbst wenn diese Verhaltensweisen der Mitgesellschafter des Beklagten noch nicht so schwerwiegend gewesen sein sollten, daß ihm ein weiteres Verbleiben in der Sozietät bis zum nächst möglichen Termin seines Ausscheidens zumutbar blieb, durften sie bei der Überprüfung der Ausschließungsentscheidung nicht - wie in dem angefochtenen Urteil geschehen - völlig unberücksichtigt bleiben. Vielmehr kann nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden, daß die gebotene Gesamtabwägung aller Umstände des Falles das Ergebnis hätte haben müssen, daß auch die Gesellschaftermehrheit nicht berechtigt war, den Beklagten im Hinblick auf sein Vorgehen gegenüber den gemeinsamen Mandanten im Dezember 2001 aus wichtigem Grund auszuschließen.
Diese Rechtsfehler nötigen indessen nicht zu einer Zurückverweisung der Sache, vielmehr kann der Senat in der Sache selbst abschließend entscheiden. Denn die Klage erweist sich unabhängig davon, ob der Beklagte wirksam aus der Klägerin ausgeschlossen worden ist, bereits deshalb als nicht begründet, weil das Wettbewerbsverbot des § 12 e Nr. 5 des Vertrages vom
23. November 1981, auf das sie sich stützt, entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht wirksam, sondern gemäß § 138 BGB nichtig ist.
1. Nachvertragliche Wettbewerbseinschränkungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht gemäß § 138 BGB sittenwidrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen; sie dürfen insbesondere nicht dazu eingesetzt werden, den früheren Mitgesellschafter als Wettbewerber auszuschalten. Ihre Wirksamkeit hängt davon ab, daß sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten (vgl. BGHZ 91, 1, 6 f.; Sen.Urt. v. 28. April 1986 - II ZR 254/85, ZIP 1986, 1056, 1058; v. 14. Juli 1986 - II ZR 296/85, WM 1986, 1282; v. 29. Oktober 1990 - II ZR 241/89, WM 1990, 2121, 2122; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707, 1708; v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 29. September 2003 - II ZR 59/02, WM 2003, 2334). Nur wenn eine solche Wettbewerbsklausel ausschließlich die zeitlichen Grenzen überschreitet, im übrigen aber unbedenklich ist, kommt nach der Rechtsprechung des Senats eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht; die Mißachtung der gegenständlichen und räumlichen Grenzen dagegen hat die Nichtigkeit des Verbots zur Folge (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO). Diesen Anforderungen wird die hier in Rede stehende Regelung nicht gerecht.
2. Die Bestimmung geht nicht nur zeitlich weit über das erforderliche Maß hinaus, wie die Klägerin ausweislich ihres auf die nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 8. Mai 2000 aaO) zulässige Dauer von zwei Jahren beschränk-
ten Unterlassungsantrags selbst erkannt hat, sondern auch in gegenständlicher und räumlicher Hinsicht. Sie verbietet einem aus der Klägerin ausgeschlossenen Gesellschafter auf die Dauer von fünf Jahren für den gesamten Regierungsbezirk O. mit einer Einwohnerzahl von mehreren Millionen Menschen jegliche Konkurrenztätigkeit und sieht einen Verstoß hiergegen schon darin, daß der ausgeschlossene Partner "als Rechtsanwalt oder wie ein solcher tätig" wird, "oder sich an einer Anwaltssozietät" beteiligt "oder in ähnlicher Weise (z.B. Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft oder ähnliche Büros bzw. Unternehmen) sich" betätigt oder beteiligt. Das Wettbewerbsverbot beschränkt sich zudem nicht, wie dies bei einer Mandantenschutzklausel der Fall ist (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO), auf die bisher von der Kanzlei betreuten Mandanten, sondern erfaßt alle im Bezirk O. wohnenden potentiellen Mandanten.
3. Das Berufungsgericht verkennt schon im Ansatz die oben näher dargestellte Bedeutung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, wenn es meint, der von ihm in der Klausel gefundene Sanktionscharakter rechtfertige die Überschreitung der beschriebenen Grenzen. Ebensowenig, wie das Wettbewerbsverbot dazu eingesetzt werden darf, den ehemaligen Partner für die Zukunft als Wettbewerber auszuschalten, ist es gerechtfertigt, den - aus wichtigem Grund - ausgeschlossenen Partner auf diesem Wege zusätzlich zu "bestrafen".
Es kommt deswegen nicht darauf an, ob schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zutreffend ist, daß § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages der Parteien ein gesellschaftsschädliches Verhalten hat sanktionieren wollen.
Goette Kraemer Münke
Strohn Reichart

Tatbestand:

Die Parteien sind Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Sie waren alleinige Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Dr. H. und Partner, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater", aus der die Beklagte zum 28. Februar 1998 ausschied. Der Auseinandersetzungsvertrag der Parteien vom 3. April 1998 enthält u.a. die Verpflichtung der Beklagten, "für die Dauer von fünf Jahren nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft weder im Rahmen einer eigenen Praxis noch im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses unmittelbar oder mittelbar für solche Auftraggeber tätig zu werden, die in den letzten zwei Jahren vor ihrem Ausscheiden Auftraggeber der Gesellschaft waren". Die Beklagte erhielt im Hinblick auf das langjährige Wettbewerbsverbot eine Karenzentschädigung von 260.000,00 DM.
Mandantin der Gesellschaft war die Modeboutique C., mit deren Inhaberin die Beklagte befreundet ist und die sie selbst seinerzeit als Mandantin der Gesellschaft gewonnen hatte. Nach ihrem Ausscheiden hat die Beklagte dieses Mandat selbst wahrgenommen. Hierin sieht der Kläger einen Verstoß gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot. Er hat die Beklagte, gestützt auf eine für den Fall der Mandatsübernahme im Auseinandersetzungsvertrag getroffene Regelung, auf Zahlung von 2.456,10 DM in Anspruch genommen und außerdem beantragt, sie zu verurteilen, die steuerliche Beratung der Inhaberin der Modeboutique, insbesondere die Erstellung von Steuererklärungen und Jahresabschlüssen für sie oder ein in ihrem Vermögen befindliches Einzelunternehmen zu unterlassen; hilfsweise hat er beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung der Entschädigung von 260.000,00 DM nebst Zinsen zu verurteilen, und sich dabei auf § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung berufen, die be-
stimmt, daß bei gerichtlich festgestellter gänzlicher oder teilweiser Unwirksamkeit der Wettbewerbsklausel die Entschädigung zurückzuzahlen ist.
Das Landgericht hat dem Antrag auf Zahlung der Vertragsstrafe stattgegeben. Das Unterlassungsbegehren hat es mit der Begründung abgewiesen, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, soweit es den - bei Urteilserlaß bereits verstrichenen - Zeitraum von zwei Jahren übersteige. Über den Hilfsantrag hat das Landgericht nicht entschieden. Es hat nämlich angenommen, der Kläger habe diesen Antrag unter die - nach seinem Urteil nicht eingetretene - Bedingung gestellt, daß das Wettbewerbsverbot insgesamt als unwirksam behandelt werde.
Das Oberlandesgericht hat die gegen die Abweisung von Unterlassungsund Hilfsantrag eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens übereinstimmend für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist hinsichtlich des Hilfsantrags teilweise begründet und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten in Höhe von 79.761,53 156.000,00 DM); im übrigen war sie bis zur Erledigungserklärung unbegründet.
I. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot nur für eine Dauer von zwei Jahren Wirksamkeit beanspruchen konnte.

Nach der Rechtsprechung des Senats zu nachvertraglichen Wettbe- werbsverboten verstoßen derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit nur dann nicht gegen § 138 BGB, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742). Wettbewerbsverbote sind nur gerechtfertigt, soweit und solange sie erforderlich sind, um die Partner des aus einer Gesellschaft Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Da sich die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise nach einem Zeitraum von zwei Jahren so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann, überschreitet ein über zwei Jahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot das in zeitlicher Hinsicht notwendige Maß (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO).
Für den vorliegenden Fall gilt entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes. Er unterscheidet sich von den der zitierten Senatsrechtsprechung zugrundeliegenden Fällen zwar dadurch, daß das Wettbewerbsverbot nicht bei Gründung oder während des Bestehens der Sozietät, sondern erst in dem Vertrag vereinbart wurde, mit dem die Parteien ihre Gesellschaft auseinander setzten. Diesen Unterschied hat das Berufungsgericht jedoch mit Recht für unerheblich gehalten, weil er für die Frage der mit Rücksicht auf Art. 12 GG notwendigen zeitlichen Beschränkung eines - wie hier weiteren rechtlichen Bedenken nicht begegnenden - Wettbewerbsverbots ersichtlich keine Rolle spielen kann. Insoweit ist allein der Zeitraum maßgeblich, in dem sich Bindungen aus der Zeit der Gesellschaftszugehörigkeit nach deren Beendigung so zu lockern
pflegen, daß ein über diesen Zeitraum hinausgehendes Wettbewerbsverbot mit den guten Sitten nicht mehr zu vereinbaren ist.
Auch die von dem verbleibenden Gesellschafter übernommene wettbewerbsbeschränkende Verpflichtung, fünf Jahre lang nicht für Auftraggeber tätig zu werden, die ihren Firmensitz am Wohn- und Tätigkeitsort der Beklagten in B. M. haben (§ 5 Nr. 3 aaO), rechtfertigt es nicht, ein über zwei Jahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot für die Beklagte hier ausnahmsweise als wirksam zu erachten. Diese Verpflichtung der Gesellschaft ändert nichts daran, daß das Wettbewerbsverbot nicht über den zur Durchsetzung seines anzuerkennenden Zwecks erforderlichen Zeitrahmen hinaus ausgedehnt werden darf und dieser Zeitrahmen sich allein nach der Dauer der aus der Tätigkeit der Beklagten für die Gesellschaft nachwirkenden Verbindungen bestimmt. Für diese kommt es auf etwaige von der Gesellschaft im Gegenzug für das von der Beklagten übernommene Wettbewerbsverbot eingegangene Verpflichtungen, für die im übrigen ebenfalls die Zwei-Jahres-Grenze gilt, nicht an.
Grundsätzliche Bedenken gegen eine auf höchstens zwei Jahre begrenzte Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit macht die Revision mit Recht nicht geltend, ergibt sich doch gerade aus der in Rede stehenden Wettbewerbsvereinbarung der Parteien, daß auch sie von einer weitgehenden Lockerung der während der Gesellschaftszugehörigkeit geknüpften Verbindungen der Beklagten nach zwei Jahren ausgingen. Die Mandantenschutzklausel betrifft nur die Auftraggeber, die sich in den letzten zwei Jahren vor dem Ausscheiden der Beklagten durch die Gesellschaft in steuerlichen Dingen haben beraten lassen.
II. Das Berufungsgericht hat dem Hilfsantrag des Klägers den Erfolg ver- sagt, weil es insofern an jeglichem Berufungsangriff fehle und die in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz nachgeschobene kurze Begründung hierfür nicht ausreiche. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen, die im vorliegenden Fall an die Berufungsbegründung zu stellen sind, überspannt und sich damit den Weg zu der gebotenen Sachentscheidung verstellt.
1. Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag oder die Rechtsausführungen erster Instanz stellt zwar grundsätzlich keine ausreichende Berufungsbegründung dar (allgemeine Ansicht, vgl. Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl. § 520 Rdn. 40 m.w.N.). Sie ist jedoch ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vorbringens zulässig, das in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde, als rechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder gänzlich übergangen wurde (Zöller/Gummer aaO). Ein solcher Fall liegt hier vor, so daß es ausnahmsweise unschädlich ist, daß der Kläger den Punkt nicht ausdrücklich , sondern nur durch Verweisung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag angesprochen hat. Nach dem von dem Landgericht in seiner Entscheidung selbst dargestellten Vorbringen des Klägers konnte für das Berufungsgericht nicht zweifelhaft sein, daß er - wenn er mit seinem näher ausgeführten Berufungsangriff betreffend die angebliche Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht durchdringen sollte - zumindest die für ein fünfjähriges Wettbewerbsverbot gezahlte Karenzentschädigung ganz oder teilweise zurückfordern wollte. Über den Antrag und die Bezugnahme auf den Vortrag aus erster Instanz hinaus mußte der Kläger hier nichts vortragen.
2. Der Hilfsantrag ist teilweise, nämlich in Höhe von 156.000,00 DM = 79.761,53 % Zinsen seit Rechtshängigkeit begründet.

Das Rückzahlungsverlangen des Klägers steht nicht unter der Bedingung , daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot insgesamt unwirksam ist. Die gegenteilige Annahme des Landgerichts beruht auf einer schon vom Wortlaut des Vertrages nicht nahegelegten, im übrigen die Regelung des § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung übergehenden und die Interessen des Klägers gänzlich außer acht lassenden Auslegung seines Vorbringens. Nach ihr könnte der Kläger mit dem ausdrücklich im Vertrag bedungenen Recht zur Rückforderung der Karenzentschädigung gerade dann nicht, auch nicht teilweise, durchdringen, wenn das Wettbewerbsverbot - nur - teilunwirksam sein sollte, die Beklagte also nur für kürzere Zeit als vorgesehen wettbewerbsrechtlich gebunden war.
Der Kläger kann Rückzahlung von drei Fünfteln der an die Beklagte für das vereinbarte Wettbewerbsverbot gezahlten Entschädigung verlangen. Die vorstehend erwähnte Bestimmung der Auseinandersetzungsvereinbarung rechtfertigt die Rückforderung der gesamten Entschädigung trotz nur teilweiser Unwirksamkeit des Verbots nicht. Die der Beklagten gezahlte Entschädigung war zur Abgeltung des für die Dauer von fünf Jahren vereinbarten Wettbewerbsverbots bestimmt. Da das Verbot für eine Dauer von zwei Jahren Wirksamkeit beanspruchen konnte, kann der Beklagten für diesen Zeitraum eine Entschädigung nicht abgesprochen werden. Der Kläger hat daher nur Anspruch auf Rückzahlung desjenigen Teils der Entschädigung, der auf die drei Jahre entfällt, in denen das Verbot nach zutreffender Auffassung der Vorinstanzen nicht mehr wirksam war, also auf drei Fünftel des Gesamtbetrages der Entschädigung , mithin 156.000,00 DM.
Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe das Wettbewerbsverbot während der gesamten Zeitspanne von fünf Jahren beachtet. Dies ist nicht nur in der Revisionsinstanz unzulässiger neuer Vortrag, sondern steht auch in Widerspruch dazu, daß die Beklagte, wie u.a. aus ihrem Klagabweisungsantrag ersichtlich ist, die Gültigkeit des Wettbewerbsverbots in erster Linie in Abrede genommen, allenfalls dessen Gültigkeit für zwei Jahre als denkbar hingestellt hat.
Goette Kraemer Münke
Gehrlein Strohn

Tatbestand:

Der klagende Rechtsanwalt war seit 1992 mit den beiden Beklagten in einer Sozietät verbunden, zu welcher drei Tochter-Steuerberatungsgesellschaften gehörten. Aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs steht fest, daß der Kläger zum 31. Dezember 1994 aus der Sozietät ausgeschieden ist. § 9 des Sozietätsvertrages bestimmt über die Auseinandersetzung beim Ausscheiden eines Partners u.a. folgendes:
"1. Der ausgeschiedene Partner erhält als Auseinandersetzungsguthaben den seiner Gewinnbeteiligung {beim Kläger waren dies 9 %} entsprechenden Anteil am Jahresumsatz, zuzüglich des Saldos auf seinem Verrechnungskonto. Maßgeblich ist der Umsatz des letzten Geschäftsjahres der Sozietät; Umsätze von Tochterunternehmen sind entsprechend der Beteiligungsquote der Sozietät einzubeziehen. Damit ist auch sein entsprechender Anteil an den stillen Reserven und am "good will" der Praxis abgegolten. 2. Wird die Praxis beim Ausscheiden eines Partners von keinem der verbleibenden Partner fortgeführt, tritt an die Stelle des Jahresumsatzes i.S.v. Abs. 1 der Verwertungserlös. 3. Das Auseinandersetzungsguthaben ist ... in halbjährlichen Raten auszuzahlen ... ."
Das nach diesen Berechnungsregeln zugunsten des Klägers ermittelte Guthaben beläuft sich auf 181.332,78 DM. Unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 3 des Sozietätsvertrages hat der Kläger, der sich zunächst einer höheren Abfindung berühmt hatte, von den Beklagten die Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen verlangt. Die Beklagten haben geltend gemacht, ihnen stünden die Abfindungsforderung weit übersteigende Schadenersatzansprüche zu, weil der Kläger unter Verstoß gegen das in § 10 des Partnerschaftsvertrages ("Es besteht grundsätzlich Mandantenschutz für die Sozietät") niedergelegte Verbot Mandanten abgeworben habe und diese in der im Dezember 1994 mit einem anderen Partner gegründeten Steuerberatungs-GmbH unter Einsatz einer früheren Mitarbeiterin einer der drei Tochtergesellschaften der früheren Sozietät betreue. Sie haben deswegen gegenüber der Auseinandersetzungsforderung die Aufrechnung erklärt und mit der Widerklage Zahlung des überschießenden Betrages von 248.536,-- DM nebst Zinsen gefordert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 193.726,62 DM entsprochen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen und der Klage stattgegeben.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Oberlandesgericht hat angenommen, § 10 des Sozietätsvertrages begründe keine Pflichten, deren Verletzung die von den Beklagten erhobenen Schadenersatzansprüche auslösen könnten. § 10 enthalte nämlich, wie sich aus dem Wort "grundsätzlich" und der mangelnden Bestimmtheit der Aussage ergebe, lediglich einen Programmsatz; im übrigen wäre die Klausel aber auch wegen ihrer fehlenden zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Begrenzung nichtig, wenn man ihr Regelungsgehalt beilegen wollte. Dies hält in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

II.

Das Berufungsgericht mißdeutet das in § 10 des Sozietätsvertrages verwandte Wort "grundsätzlich", verletzt den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (Sen.Urt. v. 26. Januar 1998 - II ZR 243/96, ZIP 1998, 605, 606 m.w.N.), indem es die genannte Bestimmung isoliert und ohne ihren Zusammenhang mit § 9 des Sozietätsvertrages betrachtet, und wird bei
seiner Hilfserwägung zur Nichtigkeit der Mandantenschutzklausel von einem Fehlverständnis der Bedeutung und Tragweite einer solchen Vereinbarung geleitet.
1. Der Sozietätsvertrag der Parteien enthält in den §§ 9 und 10 aufeinander abgestimmte, der Annahme des Berufungsgerichts, der Mandantenschutz solle keinen rechtsverbindlichen Charakter haben, entgegenstehende Regelungen. Nach § 9 aaO ist das Auseinandersetzungsguthaben eines ausscheidenden Gesellschafters als gewinnproportionaler Anteil am letzten Jahresumsatz der Sozietät einschließlich ihrer Töchter zu ermitteln. Damit erhält der Betroffene - wie in § 9 Abs. 1 Satz 3 aaO ausdrücklich bestimmt wird - zugleich seinen Anteil an den stillen Reserven und am "good will" der Sozietät. Diese Regelung tritt an die Stelle der in früheren Entscheidungen des Senats als angemessene Auseinandersetzung einer Freiberuflersozietät bezeichneten Regelung, daß die Sachwerte geteilt werden und jeder Partner die rechtlich nicht beschränkte Möglichkeit erhält, um Mandanten der bisherigen Praxis zu werben (Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 242/92, ZIP 1994, 378, 380; Sen.Urt. v. 6. März 1995 - II ZR 97/94, ZIP 1995, 833, 834). Da bei einer Sozietät von Freiberuflern der in den Beziehungen zu den Mandanten bestehende "good will" in aller Regel den entscheidenden Wert der Gesellschaft ausmacht, hat eine diesen Wert - wie hier verabredet - einbeziehende Abfindungsklausel grundsätzlich zur Voraussetzung, daß der ausscheidende Gesellschafter den Mandantenstamm seinen bisherigen Partnern belassen muß. Anderenfalls erhielte er eine überhöhte Abfindung, weil die übernommenen Mandate dann doppelt - einmal durch die Beteiligung an dem in der Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens einbezogenen "good will", zum anderen durch die Übernahme der Mandate selbst - berücksichtigt würden.

2. Dieser schon in § 9 aaO angelegte Gedanke wird durch die Mandantenschutzklausel in § 10 aaO zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht und steht der Annahme entgegen, die Parteien hätten, was grundsätzlich möglich ist (Sen.Urt. v. 6. März 1995 aaO), eine Kumulation von einer den "good will" einbeziehenden Abfindungszahlung und des Rechts des Zugriffs auf den Mandantenstamm vereinbart. Bei der gebotenen den Wortlaut, die Systematik, den Sinn und die Interessen beider Teile berücksichtigenden Auslegung kann dem in § 10 aaO verwendeten Wort "grundsätzlich" nicht ein fehlender Rechtsbindungswille der Parteien entnommen werden. Vielmehr ist der Vertrag dahin zu verstehen, daß der ausgeschiedene Gesellschafter, welcher die in § 9 aaO definierte Abfindung beansprucht, keine Mandanten der Sozietät betreuen darf, sofern nicht im Einzelfall etwas von diesem Grundsatz Abweichendes vereinbart wird oder - wie noch unten auszuführen sein wird - die Zeit abgelaufen ist, während deren der Anspruch auf Wahrung von Mandantenschutz längstens gerechtfertigt ist.
3. Die danach von Rechtsbindungswillen getragene Mandantenschutzklausel ist entgegen der Hilfserwägung des Berufungsgerichts nicht wegen "Unbestimmtheit und Unkonkretheit" nichtig. Vielmehr ist die Vereinbarung räumlich und gegenständlich hinreichend bestimmt. Die fehlende zeitliche Begrenzung der den ausgeschiedenen Kläger treffenden Unterlassungspflicht führt nicht zur Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit.
Nach der zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ergangenen ständigen Rechtsprechung des Senats sind derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit nur dann wirksam, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 - II
ZR 238/96, WM 1997, 1707 m.w.N.). Ihre Rechtfertigung finden sie allein darin, die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Dagegen darf ein solches Wettbewerbsverbot rechtlich nicht dazu eingesetzt werden, den ehemaligen Partner als potentiellen Wettbewerber auszuschalten. Soweit sich dieser in hinreichender räumlicher Entfernung niederläßt und seinen Beruf ausübt, ist das berechtigte Anliegen der verbleibenden Gesellschafter, vor illoyalem Wettbewerb geschützt zu sein, ebenso wenig berührt, wie wenn der ehemalige Partner auf einem nicht von der Sozietät gewählten anderen Berufsfeld tätig wird. Entsprechendes gilt, wenn sich durch Zeitablauf - der Senat legt hier einen Zeitraum von nicht mehr als zwei Jahren zugrunde - die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise so gelockert haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann. Verstößt eine solche Wettbewerbsklausel allein gegen diese zeitliche Grenze, ohne daß weitere Gründe vorliegen, deretwegen die Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit als sittenwidrig zu qualifizieren sind, läßt der Senat (Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 aaO unter 3. m.w.N.) eine geltungserhaltende Reduktion auf das zeitlich tolerable Maß zu.
Diesen Maßstäben entspricht die in § 10 aaO niedergelegte Regelung. Als Mandantenschutzklausel ist sie gegenüber einem allgemeinen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot bereits insofern eingeschränkt, als sich die Vereinbarung nur auf die bisherigen Mandanten der Sozietät beschränkt, die der ausscheidende Partner nicht mitnehmen darf. Hierin liegt die gebotene gegenständliche und räumliche Begrenzung, denn der Kläger darf alle anderen denkbaren Mandanten am Ort der Sozietät wie auch anderenorts betreuen, die sich mit Anliegen der Steuerberatung, der Wirtschaftsprüfung oder Rechtsbe-
sorgung an ihn wenden, ohne seine nachvertraglichen Verpflichtungen gegenüber seinen früheren Mitgesellschaftern zu verletzen. Daß dieses Gebot, Mandantenschutz zu gewähren, zeitlich nicht befristet ist, macht die Bestimmung nicht sittenwidrig und nichtig, sondern führt - wie oben ausgeführt - lediglich dazu, daß der Kläger für eine zweijährige Frist wettbewerblich in der Weise gebunden wird, daß er ehemalige Mandanten der Sozietät nicht betreuen durfte. Dabei ist unerheblich, ob er sie, wie die Beklagten behauptet haben, abgeworben hat oder ob sie sich aus freien Stücken an ihn gewandt haben, weil eine Abfindungsklausel, die, wie die hier geltende, auch den "good will" erfaßt, nur dann ungestört wirken kann, wenn der ausgeschiedene Partner nicht neben der Abfindungssumme das Mandat selbst und die mit ihm verbundenen Vorteile an sich zieht. Soweit Mandanten die verbliebenen Partner nicht weiter beauftragen, sondern zu Dritten abwandern, geht dies zu Lasten der fortgeführten Sozietät, deren Risiko es ist, die - im Verhältnis zu dem ausgeschiedenen Gesellschafter - ihnen zustehenden Mandanten an sich binden zu können.
4. Da unstreitig der Kläger jenem bindenden Verbot zuwider in dem fraglichen Zeitraum Mandanten der früheren Sozietät in seiner neuen Gesellschaft betreut hat, kann auf der Grundlage der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen über den geltend gemachten Abfindungsanspruch nicht befunden werden. Ob er überhaupt noch und ggfs. in welcher Höhe er besteht, ist von der von dem Berufungsgericht von seinem abweichenden Standpunkt aus folgerichtig nicht geprüften Frage abhängig, welche Mandate der Kläger in seine neue Gesellschaft mitgenommen hat, welcher Wert damit den Beklagten entzogen und ihm zugeflossen ist und ob dies nur zu einer Anrechnung auf den der Höhe nach rechnerisch im Ausgangspunkt übereinstimmend mit 181.332,78 DM bezifferten Auseinandersetzungsanspruch oder sogar zu einer Verurteilung des
Klägers auf die Widerklage hin führt. Damit das Berufungsgericht - ggfs. nach Ergänzung des Sachvortrags der Parteien - die dafür erforderlichen Feststellungen treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Röhricht Henze Goette Kurzwelly Münke

Tatbestand:

Die Parteien sind Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Sie waren alleinige Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Dr. H. und Partner, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater", aus der die Beklagte zum 28. Februar 1998 ausschied. Der Auseinandersetzungsvertrag der Parteien vom 3. April 1998 enthält u.a. die Verpflichtung der Beklagten, "für die Dauer von fünf Jahren nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft weder im Rahmen einer eigenen Praxis noch im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses unmittelbar oder mittelbar für solche Auftraggeber tätig zu werden, die in den letzten zwei Jahren vor ihrem Ausscheiden Auftraggeber der Gesellschaft waren". Die Beklagte erhielt im Hinblick auf das langjährige Wettbewerbsverbot eine Karenzentschädigung von 260.000,00 DM.
Mandantin der Gesellschaft war die Modeboutique C., mit deren Inhaberin die Beklagte befreundet ist und die sie selbst seinerzeit als Mandantin der Gesellschaft gewonnen hatte. Nach ihrem Ausscheiden hat die Beklagte dieses Mandat selbst wahrgenommen. Hierin sieht der Kläger einen Verstoß gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot. Er hat die Beklagte, gestützt auf eine für den Fall der Mandatsübernahme im Auseinandersetzungsvertrag getroffene Regelung, auf Zahlung von 2.456,10 DM in Anspruch genommen und außerdem beantragt, sie zu verurteilen, die steuerliche Beratung der Inhaberin der Modeboutique, insbesondere die Erstellung von Steuererklärungen und Jahresabschlüssen für sie oder ein in ihrem Vermögen befindliches Einzelunternehmen zu unterlassen; hilfsweise hat er beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung der Entschädigung von 260.000,00 DM nebst Zinsen zu verurteilen, und sich dabei auf § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung berufen, die be-
stimmt, daß bei gerichtlich festgestellter gänzlicher oder teilweiser Unwirksamkeit der Wettbewerbsklausel die Entschädigung zurückzuzahlen ist.
Das Landgericht hat dem Antrag auf Zahlung der Vertragsstrafe stattgegeben. Das Unterlassungsbegehren hat es mit der Begründung abgewiesen, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, soweit es den - bei Urteilserlaß bereits verstrichenen - Zeitraum von zwei Jahren übersteige. Über den Hilfsantrag hat das Landgericht nicht entschieden. Es hat nämlich angenommen, der Kläger habe diesen Antrag unter die - nach seinem Urteil nicht eingetretene - Bedingung gestellt, daß das Wettbewerbsverbot insgesamt als unwirksam behandelt werde.
Das Oberlandesgericht hat die gegen die Abweisung von Unterlassungsund Hilfsantrag eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens übereinstimmend für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist hinsichtlich des Hilfsantrags teilweise begründet und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten in Höhe von 79.761,53 156.000,00 DM); im übrigen war sie bis zur Erledigungserklärung unbegründet.
I. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot nur für eine Dauer von zwei Jahren Wirksamkeit beanspruchen konnte.

Nach der Rechtsprechung des Senats zu nachvertraglichen Wettbe- werbsverboten verstoßen derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit nur dann nicht gegen § 138 BGB, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742). Wettbewerbsverbote sind nur gerechtfertigt, soweit und solange sie erforderlich sind, um die Partner des aus einer Gesellschaft Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Da sich die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise nach einem Zeitraum von zwei Jahren so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann, überschreitet ein über zwei Jahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot das in zeitlicher Hinsicht notwendige Maß (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO).
Für den vorliegenden Fall gilt entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes. Er unterscheidet sich von den der zitierten Senatsrechtsprechung zugrundeliegenden Fällen zwar dadurch, daß das Wettbewerbsverbot nicht bei Gründung oder während des Bestehens der Sozietät, sondern erst in dem Vertrag vereinbart wurde, mit dem die Parteien ihre Gesellschaft auseinander setzten. Diesen Unterschied hat das Berufungsgericht jedoch mit Recht für unerheblich gehalten, weil er für die Frage der mit Rücksicht auf Art. 12 GG notwendigen zeitlichen Beschränkung eines - wie hier weiteren rechtlichen Bedenken nicht begegnenden - Wettbewerbsverbots ersichtlich keine Rolle spielen kann. Insoweit ist allein der Zeitraum maßgeblich, in dem sich Bindungen aus der Zeit der Gesellschaftszugehörigkeit nach deren Beendigung so zu lockern
pflegen, daß ein über diesen Zeitraum hinausgehendes Wettbewerbsverbot mit den guten Sitten nicht mehr zu vereinbaren ist.
Auch die von dem verbleibenden Gesellschafter übernommene wettbewerbsbeschränkende Verpflichtung, fünf Jahre lang nicht für Auftraggeber tätig zu werden, die ihren Firmensitz am Wohn- und Tätigkeitsort der Beklagten in B. M. haben (§ 5 Nr. 3 aaO), rechtfertigt es nicht, ein über zwei Jahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot für die Beklagte hier ausnahmsweise als wirksam zu erachten. Diese Verpflichtung der Gesellschaft ändert nichts daran, daß das Wettbewerbsverbot nicht über den zur Durchsetzung seines anzuerkennenden Zwecks erforderlichen Zeitrahmen hinaus ausgedehnt werden darf und dieser Zeitrahmen sich allein nach der Dauer der aus der Tätigkeit der Beklagten für die Gesellschaft nachwirkenden Verbindungen bestimmt. Für diese kommt es auf etwaige von der Gesellschaft im Gegenzug für das von der Beklagten übernommene Wettbewerbsverbot eingegangene Verpflichtungen, für die im übrigen ebenfalls die Zwei-Jahres-Grenze gilt, nicht an.
Grundsätzliche Bedenken gegen eine auf höchstens zwei Jahre begrenzte Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit macht die Revision mit Recht nicht geltend, ergibt sich doch gerade aus der in Rede stehenden Wettbewerbsvereinbarung der Parteien, daß auch sie von einer weitgehenden Lockerung der während der Gesellschaftszugehörigkeit geknüpften Verbindungen der Beklagten nach zwei Jahren ausgingen. Die Mandantenschutzklausel betrifft nur die Auftraggeber, die sich in den letzten zwei Jahren vor dem Ausscheiden der Beklagten durch die Gesellschaft in steuerlichen Dingen haben beraten lassen.
II. Das Berufungsgericht hat dem Hilfsantrag des Klägers den Erfolg ver- sagt, weil es insofern an jeglichem Berufungsangriff fehle und die in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz nachgeschobene kurze Begründung hierfür nicht ausreiche. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen, die im vorliegenden Fall an die Berufungsbegründung zu stellen sind, überspannt und sich damit den Weg zu der gebotenen Sachentscheidung verstellt.
1. Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag oder die Rechtsausführungen erster Instanz stellt zwar grundsätzlich keine ausreichende Berufungsbegründung dar (allgemeine Ansicht, vgl. Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl. § 520 Rdn. 40 m.w.N.). Sie ist jedoch ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vorbringens zulässig, das in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde, als rechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder gänzlich übergangen wurde (Zöller/Gummer aaO). Ein solcher Fall liegt hier vor, so daß es ausnahmsweise unschädlich ist, daß der Kläger den Punkt nicht ausdrücklich , sondern nur durch Verweisung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag angesprochen hat. Nach dem von dem Landgericht in seiner Entscheidung selbst dargestellten Vorbringen des Klägers konnte für das Berufungsgericht nicht zweifelhaft sein, daß er - wenn er mit seinem näher ausgeführten Berufungsangriff betreffend die angebliche Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht durchdringen sollte - zumindest die für ein fünfjähriges Wettbewerbsverbot gezahlte Karenzentschädigung ganz oder teilweise zurückfordern wollte. Über den Antrag und die Bezugnahme auf den Vortrag aus erster Instanz hinaus mußte der Kläger hier nichts vortragen.
2. Der Hilfsantrag ist teilweise, nämlich in Höhe von 156.000,00 DM = 79.761,53 % Zinsen seit Rechtshängigkeit begründet.

Das Rückzahlungsverlangen des Klägers steht nicht unter der Bedingung , daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot insgesamt unwirksam ist. Die gegenteilige Annahme des Landgerichts beruht auf einer schon vom Wortlaut des Vertrages nicht nahegelegten, im übrigen die Regelung des § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung übergehenden und die Interessen des Klägers gänzlich außer acht lassenden Auslegung seines Vorbringens. Nach ihr könnte der Kläger mit dem ausdrücklich im Vertrag bedungenen Recht zur Rückforderung der Karenzentschädigung gerade dann nicht, auch nicht teilweise, durchdringen, wenn das Wettbewerbsverbot - nur - teilunwirksam sein sollte, die Beklagte also nur für kürzere Zeit als vorgesehen wettbewerbsrechtlich gebunden war.
Der Kläger kann Rückzahlung von drei Fünfteln der an die Beklagte für das vereinbarte Wettbewerbsverbot gezahlten Entschädigung verlangen. Die vorstehend erwähnte Bestimmung der Auseinandersetzungsvereinbarung rechtfertigt die Rückforderung der gesamten Entschädigung trotz nur teilweiser Unwirksamkeit des Verbots nicht. Die der Beklagten gezahlte Entschädigung war zur Abgeltung des für die Dauer von fünf Jahren vereinbarten Wettbewerbsverbots bestimmt. Da das Verbot für eine Dauer von zwei Jahren Wirksamkeit beanspruchen konnte, kann der Beklagten für diesen Zeitraum eine Entschädigung nicht abgesprochen werden. Der Kläger hat daher nur Anspruch auf Rückzahlung desjenigen Teils der Entschädigung, der auf die drei Jahre entfällt, in denen das Verbot nach zutreffender Auffassung der Vorinstanzen nicht mehr wirksam war, also auf drei Fünftel des Gesamtbetrages der Entschädigung , mithin 156.000,00 DM.
Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe das Wettbewerbsverbot während der gesamten Zeitspanne von fünf Jahren beachtet. Dies ist nicht nur in der Revisionsinstanz unzulässiger neuer Vortrag, sondern steht auch in Widerspruch dazu, daß die Beklagte, wie u.a. aus ihrem Klagabweisungsantrag ersichtlich ist, die Gültigkeit des Wettbewerbsverbots in erster Linie in Abrede genommen, allenfalls dessen Gültigkeit für zwei Jahre als denkbar hingestellt hat.
Goette Kraemer Münke
Gehrlein Strohn

Tatbestand:

Die Parteien streiten nach Beendigung ihres Sozietätsverhältnisses darum , ob die Klägerin von dem Beklagten verlangen konnte, daß dieser bis zum 31. Dezember 2003 im Bereich des Regierungsbezirks O. , insbesondere an der Anschrift K. straße 23/III, M. nicht , als Rechtsanwalt tätig werde.
Der Beklagte, ein auf dem Gebiet des Medizinrechts tätiger Rechtsanwalt , war nach neunmonatiger Tätigkeit als freier Mitarbeiter am 1. Juli 1996 als
Sozius in die klagende Rechtsanwaltssozietät eingetreten, die ebenfalls einen medizinrechtlichen Schwerpunkt besitzt. Der zusammen mit anderen Verträgen und Vereinbarungen zum Bestandteil des Eintrittsvertrages gemachte Änderungs - und Ergänzungsvertrag vom 23. November 1981 enthält in § 10 b Nr. 1 Abs. 1 eine Fortsetzungsklausel sowie in § 12 e Nr. 5 ein Wettbewerbsverbot für Gesellschafter, die aufgrund einer Kündigung durch Pfändungsgläubiger, durch den Verlust der Anwaltszulassung oder durch Ausschließung aus der Gesellschaft aus der Sozietät ausscheiden. Das Wettbewerbsverbot verbietet jegliche Konkurrenztätigkeit, insbesondere als Rechtsanwalt; es untersagt die Beteiligung an einer Rechtsanwaltskanzlei, Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft sowie ähnlichen Unternehmen; es betrifft auch eine Tätigkeit als angestellter oder freier Mitarbeiter, wenn damit die Übernahme von Mandaten aus dem Mandantenkreis der Klägerin durch den Arbeitgeber verbunden ist, unabhängig davon, ob der Ausgeschiedene an den eingehenden Gebühren in irgendeiner Form teilhat oder nicht. Das Verbot soll mit dem Ausscheiden aus der Sozietät beginnen, fünf Jahre lang gelten und sich auf den Bereich des Regierungsbezirks O. erstrecken.
Ab Mitte 1999 führte die Klägerin im Einvernehmen aller Sozien mit der in demselben Haus wie sie selbst ansässigen M. Rechtsanwaltskanzlei F. Fusionsgespräche. Diese mündeten am 26. Oktober 2001 in einen von beiden Seiten akzeptierten Vertragsentwurf. Der Beklagte hatte ab Mitte September 2001 mit Einverständnis seiner Mitgesellschafter für die Klägerin daneben Fusionsgespräche mit der Anwaltssozietät R. aufgenommen, die wie die Klägerin schwerpunktmäßig medizinrechtliche Mandate wahrnimmt, in M. seinerzeit aber noch keinen Kanzleisitz hatte. Nach dem Inhalt des bestimmte Strukturen der künftigen fusionierten Kanzlei festlegenden Vertragsentwurfs mit F. wäre nach dem in den Vorinstanzen nicht geprüften Vortrag des Beklagten
ein Zusammengehen mit der Kanzlei R. nicht mehr in Betracht gekommen. Der Beklagte hielt deswegen den Abschluß des Fusionsvertrages mit F. für verfrüht und strebte eine weitere Klärung an. Trotz seines Widerspruchs unterzeichneten die übrigen Gesellschafter den mit der Kanzlei F. ausgehandelten Fusionsvertrag am 29. Oktober bzw. 8. November 2001.
Unter dem 20. November 2001 kündigte der Beklagte seine Mitgliedschaft in der Sozietät aus wichtigem Grund zum 31. Dezember 2001, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Am 21. Dezember 2001 - inzwischen war es zu einem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zwischen den Parteien gekommen - kündigte er seine Mitgliedschaft erneut aus wichtigem Grund, jedoch mit sofortiger Wirkung. Die Klägerin wies die Kündigungen zurück und beschloß auf der Gesellschafterversammlung vom 2. Januar 2002 den Ausschluß des Beklagten aus der Sozietät.
Der Beklagte übte seine Anwaltstätigkeit ab 2. Januar 2002 als Mitglied der Sozietät R. in M. , K. straße 23/III, aus. Nach Erlaß des angefochtenen Urteils wechselte er in die B. er Kanzlei dieser Sozietät.
Die Klägerin, die die Wettbewerbsklausel des Gesellschaftsvertrages gerichtlich durchsetzen will, hat ihr Unterlassungsbegehren in zweiter Instanz durch den Hilfsantrag ergänzt, den Beklagten zu verurteilen, es bis zum 31. Dezember 2003 zu unterlassen, im Bereich des Regierungsbezirks O. als bei der Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk M. zugelassener Rechtsanwalt tätig zu werden, insbesondere an der Anschrift K. straße 23/III in M. einen Kanzleisitz zu unterhalten. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur Abweisung der Klage.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte wirksam aus der Sozietät ausgeschlossen worden ist. Seine vor der Ausschließung erklärten außerordentlichen Kündigungen seien mangels eines wichtigen Grundes unwirksam. Der Beklagte habe keinen Anlaß gehabt anzunehmen, seine Mitgesellschafter könnten den Fusionsvertrag mit der Kanzlei F. auch ohne ihn wirksam abschließen oder dies versuchen. Daß sie den Vertrag trotz seiner Erklärung , nicht unterzeichnen zu wollen, ihrerseits unterschrieben hätten, sei weder pflicht- noch treuwidrig. Die Gefahr einer "Zwangsvergesellschaftung" des Beklagten habe zu keiner Zeit bestanden. Seine Mitgesellschafter seien, wie ihr Drängen auf Unterzeichnung des Fusionsvertrages zeige, davon ausgegangen , daß es ohne Zustimmung des Beklagten nicht zu der Fusion komme. Das Wettbewerbsverbot verstoße nicht gegen § 138 BGB. Dessen Dauer sei mit fünf Jahren zwar zu lang bemessen, das habe die Klägerin jedoch berücksichtigt , indem sie es in zulässiger geltungserhaltender Reduktion nur für einen Zeitraum von zwei Jahren geltend gemacht habe.
II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
Schon in dem zur Anwendbarkeit des § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages führenden Ausgangspunkt begegnet das angefochtene Urteil durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn es fehlt an tragfähigen Feststellungen zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärungen des Beklagten und der Wirksamkeit des von seinen ehemaligen Mitgesellschaftern gefaßten Ausschließungsbeschlusses. Dazu wäre nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl.
zuletzt Sen.Urt. v. 31. März 2003 - II ZR 8/01, ZIP 2003, 1037, 1038 m.w.Nachw.) erforderlich gewesen zu klären, ob den Beteiligten nach der Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses bis zum nächsten angemessenen ordentlichen Beendigungstermin zumutbar war. Wenn, wie im hier zu entscheidenden Fall, das Vertrauensverhältnis unter den Sozien zerrüttet ist, kann diese Frage nicht ohne Berücksichtigung der beiderseitigen Verhaltensweisen beantwortet werden. Diese umfassende - hinsichtlich des Verhaltens der Mehrheit der Sozietät auch aus dem Blickwinkel des Beklagten - vorzunehmende Gesamtwürdigung läßt das angefochtene Urteil vermissen. Es berücksichtigt vor allem nicht das robuste Vorgehen der ehemaligen Mitgesellschafter in den entscheidenden Wochen im November und Dezember 2001.
Für die Berechtigung der von dem Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung spricht, daß seine Mitgesellschafter in Kenntnis seiner bereits Ende Oktober 2001 erklärten und Anfang November 2001 wiederholten Weigerung, den Fusionsvertrag vor einem Abschluß der mit der Sozietät R. geführten Kooperationsgespräche zu unterzeichnen, ihrerseits die Vereinbarungen mit der Kanzlei F. gleichwohl am 29. Oktober und 8. November unterschrieben haben. Die Ernsthaftigkeit ihres Willens, das Fusionsvorhaben mit F. zum 1. Januar 2002 zu verwirklichen, haben sie nicht nur durch die wiederholten Aufforderungen an den Beklagten, ebenfalls zu unterzeichnen, sondern vor allem dadurch unterstrichen, daß sie Ende November 2001 - wenn auch nur "probeweise" - die EDV-Systeme beider Kanzleien zusammengeführt und wenige Tage später eine gemeinsame Weihnachtsfeier abgehalten haben, bei der die jeweils "neuen Sozien" vorgestellt wurden. Gerade im Hinblick darauf, daß die Klägerin in ihrer Antwort auf das erste Kündigungsschreiben des Beklagten deutlich gemacht hatte, daß die anderen Partner der Sozietät an den Fusionsplänen fest-
halten wollten und der Ansicht waren, von ihnen habe eine Verweigerung der Unterzeichnung nicht verlangt werden können, durfte der Beklagte annehmen, daß seine Mitgesellschafter sich ohne Rücksicht auf das bestehende Einstimmigkeitserfordernis mit ihrer Auffassung durchsetzen und sich über seine Belange als Mitglied der Sozietät hinwegsetzen wollten. Dafür, daß der Beklagte, was nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann (Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 119 Rdn. 26 m.w.Nachw.), den Vorstellungen der anderen Gesellschafter hätte zustimmen müssen, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.
Selbst wenn diese Verhaltensweisen der Mitgesellschafter des Beklagten noch nicht so schwerwiegend gewesen sein sollten, daß ihm ein weiteres Verbleiben in der Sozietät bis zum nächst möglichen Termin seines Ausscheidens zumutbar blieb, durften sie bei der Überprüfung der Ausschließungsentscheidung nicht - wie in dem angefochtenen Urteil geschehen - völlig unberücksichtigt bleiben. Vielmehr kann nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden, daß die gebotene Gesamtabwägung aller Umstände des Falles das Ergebnis hätte haben müssen, daß auch die Gesellschaftermehrheit nicht berechtigt war, den Beklagten im Hinblick auf sein Vorgehen gegenüber den gemeinsamen Mandanten im Dezember 2001 aus wichtigem Grund auszuschließen.
Diese Rechtsfehler nötigen indessen nicht zu einer Zurückverweisung der Sache, vielmehr kann der Senat in der Sache selbst abschließend entscheiden. Denn die Klage erweist sich unabhängig davon, ob der Beklagte wirksam aus der Klägerin ausgeschlossen worden ist, bereits deshalb als nicht begründet, weil das Wettbewerbsverbot des § 12 e Nr. 5 des Vertrages vom
23. November 1981, auf das sie sich stützt, entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht wirksam, sondern gemäß § 138 BGB nichtig ist.
1. Nachvertragliche Wettbewerbseinschränkungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht gemäß § 138 BGB sittenwidrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen; sie dürfen insbesondere nicht dazu eingesetzt werden, den früheren Mitgesellschafter als Wettbewerber auszuschalten. Ihre Wirksamkeit hängt davon ab, daß sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten (vgl. BGHZ 91, 1, 6 f.; Sen.Urt. v. 28. April 1986 - II ZR 254/85, ZIP 1986, 1056, 1058; v. 14. Juli 1986 - II ZR 296/85, WM 1986, 1282; v. 29. Oktober 1990 - II ZR 241/89, WM 1990, 2121, 2122; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707, 1708; v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 29. September 2003 - II ZR 59/02, WM 2003, 2334). Nur wenn eine solche Wettbewerbsklausel ausschließlich die zeitlichen Grenzen überschreitet, im übrigen aber unbedenklich ist, kommt nach der Rechtsprechung des Senats eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht; die Mißachtung der gegenständlichen und räumlichen Grenzen dagegen hat die Nichtigkeit des Verbots zur Folge (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO). Diesen Anforderungen wird die hier in Rede stehende Regelung nicht gerecht.
2. Die Bestimmung geht nicht nur zeitlich weit über das erforderliche Maß hinaus, wie die Klägerin ausweislich ihres auf die nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 8. Mai 2000 aaO) zulässige Dauer von zwei Jahren beschränk-
ten Unterlassungsantrags selbst erkannt hat, sondern auch in gegenständlicher und räumlicher Hinsicht. Sie verbietet einem aus der Klägerin ausgeschlossenen Gesellschafter auf die Dauer von fünf Jahren für den gesamten Regierungsbezirk O. mit einer Einwohnerzahl von mehreren Millionen Menschen jegliche Konkurrenztätigkeit und sieht einen Verstoß hiergegen schon darin, daß der ausgeschlossene Partner "als Rechtsanwalt oder wie ein solcher tätig" wird, "oder sich an einer Anwaltssozietät" beteiligt "oder in ähnlicher Weise (z.B. Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft oder ähnliche Büros bzw. Unternehmen) sich" betätigt oder beteiligt. Das Wettbewerbsverbot beschränkt sich zudem nicht, wie dies bei einer Mandantenschutzklausel der Fall ist (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO), auf die bisher von der Kanzlei betreuten Mandanten, sondern erfaßt alle im Bezirk O. wohnenden potentiellen Mandanten.
3. Das Berufungsgericht verkennt schon im Ansatz die oben näher dargestellte Bedeutung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, wenn es meint, der von ihm in der Klausel gefundene Sanktionscharakter rechtfertige die Überschreitung der beschriebenen Grenzen. Ebensowenig, wie das Wettbewerbsverbot dazu eingesetzt werden darf, den ehemaligen Partner für die Zukunft als Wettbewerber auszuschalten, ist es gerechtfertigt, den - aus wichtigem Grund - ausgeschlossenen Partner auf diesem Wege zusätzlich zu "bestrafen".
Es kommt deswegen nicht darauf an, ob schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zutreffend ist, daß § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages der Parteien ein gesellschaftsschädliches Verhalten hat sanktionieren wollen.
Goette Kraemer Münke
Strohn Reichart

Tatbestand:

Der klagende Rechtsanwalt war seit 1992 mit den beiden Beklagten in einer Sozietät verbunden, zu welcher drei Tochter-Steuerberatungsgesellschaften gehörten. Aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs steht fest, daß der Kläger zum 31. Dezember 1994 aus der Sozietät ausgeschieden ist. § 9 des Sozietätsvertrages bestimmt über die Auseinandersetzung beim Ausscheiden eines Partners u.a. folgendes:
"1. Der ausgeschiedene Partner erhält als Auseinandersetzungsguthaben den seiner Gewinnbeteiligung {beim Kläger waren dies 9 %} entsprechenden Anteil am Jahresumsatz, zuzüglich des Saldos auf seinem Verrechnungskonto. Maßgeblich ist der Umsatz des letzten Geschäftsjahres der Sozietät; Umsätze von Tochterunternehmen sind entsprechend der Beteiligungsquote der Sozietät einzubeziehen. Damit ist auch sein entsprechender Anteil an den stillen Reserven und am "good will" der Praxis abgegolten. 2. Wird die Praxis beim Ausscheiden eines Partners von keinem der verbleibenden Partner fortgeführt, tritt an die Stelle des Jahresumsatzes i.S.v. Abs. 1 der Verwertungserlös. 3. Das Auseinandersetzungsguthaben ist ... in halbjährlichen Raten auszuzahlen ... ."
Das nach diesen Berechnungsregeln zugunsten des Klägers ermittelte Guthaben beläuft sich auf 181.332,78 DM. Unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 3 des Sozietätsvertrages hat der Kläger, der sich zunächst einer höheren Abfindung berühmt hatte, von den Beklagten die Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen verlangt. Die Beklagten haben geltend gemacht, ihnen stünden die Abfindungsforderung weit übersteigende Schadenersatzansprüche zu, weil der Kläger unter Verstoß gegen das in § 10 des Partnerschaftsvertrages ("Es besteht grundsätzlich Mandantenschutz für die Sozietät") niedergelegte Verbot Mandanten abgeworben habe und diese in der im Dezember 1994 mit einem anderen Partner gegründeten Steuerberatungs-GmbH unter Einsatz einer früheren Mitarbeiterin einer der drei Tochtergesellschaften der früheren Sozietät betreue. Sie haben deswegen gegenüber der Auseinandersetzungsforderung die Aufrechnung erklärt und mit der Widerklage Zahlung des überschießenden Betrages von 248.536,-- DM nebst Zinsen gefordert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 193.726,62 DM entsprochen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen und der Klage stattgegeben.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Oberlandesgericht hat angenommen, § 10 des Sozietätsvertrages begründe keine Pflichten, deren Verletzung die von den Beklagten erhobenen Schadenersatzansprüche auslösen könnten. § 10 enthalte nämlich, wie sich aus dem Wort "grundsätzlich" und der mangelnden Bestimmtheit der Aussage ergebe, lediglich einen Programmsatz; im übrigen wäre die Klausel aber auch wegen ihrer fehlenden zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Begrenzung nichtig, wenn man ihr Regelungsgehalt beilegen wollte. Dies hält in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

II.

Das Berufungsgericht mißdeutet das in § 10 des Sozietätsvertrages verwandte Wort "grundsätzlich", verletzt den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (Sen.Urt. v. 26. Januar 1998 - II ZR 243/96, ZIP 1998, 605, 606 m.w.N.), indem es die genannte Bestimmung isoliert und ohne ihren Zusammenhang mit § 9 des Sozietätsvertrages betrachtet, und wird bei
seiner Hilfserwägung zur Nichtigkeit der Mandantenschutzklausel von einem Fehlverständnis der Bedeutung und Tragweite einer solchen Vereinbarung geleitet.
1. Der Sozietätsvertrag der Parteien enthält in den §§ 9 und 10 aufeinander abgestimmte, der Annahme des Berufungsgerichts, der Mandantenschutz solle keinen rechtsverbindlichen Charakter haben, entgegenstehende Regelungen. Nach § 9 aaO ist das Auseinandersetzungsguthaben eines ausscheidenden Gesellschafters als gewinnproportionaler Anteil am letzten Jahresumsatz der Sozietät einschließlich ihrer Töchter zu ermitteln. Damit erhält der Betroffene - wie in § 9 Abs. 1 Satz 3 aaO ausdrücklich bestimmt wird - zugleich seinen Anteil an den stillen Reserven und am "good will" der Sozietät. Diese Regelung tritt an die Stelle der in früheren Entscheidungen des Senats als angemessene Auseinandersetzung einer Freiberuflersozietät bezeichneten Regelung, daß die Sachwerte geteilt werden und jeder Partner die rechtlich nicht beschränkte Möglichkeit erhält, um Mandanten der bisherigen Praxis zu werben (Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 242/92, ZIP 1994, 378, 380; Sen.Urt. v. 6. März 1995 - II ZR 97/94, ZIP 1995, 833, 834). Da bei einer Sozietät von Freiberuflern der in den Beziehungen zu den Mandanten bestehende "good will" in aller Regel den entscheidenden Wert der Gesellschaft ausmacht, hat eine diesen Wert - wie hier verabredet - einbeziehende Abfindungsklausel grundsätzlich zur Voraussetzung, daß der ausscheidende Gesellschafter den Mandantenstamm seinen bisherigen Partnern belassen muß. Anderenfalls erhielte er eine überhöhte Abfindung, weil die übernommenen Mandate dann doppelt - einmal durch die Beteiligung an dem in der Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens einbezogenen "good will", zum anderen durch die Übernahme der Mandate selbst - berücksichtigt würden.

2. Dieser schon in § 9 aaO angelegte Gedanke wird durch die Mandantenschutzklausel in § 10 aaO zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht und steht der Annahme entgegen, die Parteien hätten, was grundsätzlich möglich ist (Sen.Urt. v. 6. März 1995 aaO), eine Kumulation von einer den "good will" einbeziehenden Abfindungszahlung und des Rechts des Zugriffs auf den Mandantenstamm vereinbart. Bei der gebotenen den Wortlaut, die Systematik, den Sinn und die Interessen beider Teile berücksichtigenden Auslegung kann dem in § 10 aaO verwendeten Wort "grundsätzlich" nicht ein fehlender Rechtsbindungswille der Parteien entnommen werden. Vielmehr ist der Vertrag dahin zu verstehen, daß der ausgeschiedene Gesellschafter, welcher die in § 9 aaO definierte Abfindung beansprucht, keine Mandanten der Sozietät betreuen darf, sofern nicht im Einzelfall etwas von diesem Grundsatz Abweichendes vereinbart wird oder - wie noch unten auszuführen sein wird - die Zeit abgelaufen ist, während deren der Anspruch auf Wahrung von Mandantenschutz längstens gerechtfertigt ist.
3. Die danach von Rechtsbindungswillen getragene Mandantenschutzklausel ist entgegen der Hilfserwägung des Berufungsgerichts nicht wegen "Unbestimmtheit und Unkonkretheit" nichtig. Vielmehr ist die Vereinbarung räumlich und gegenständlich hinreichend bestimmt. Die fehlende zeitliche Begrenzung der den ausgeschiedenen Kläger treffenden Unterlassungspflicht führt nicht zur Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit.
Nach der zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ergangenen ständigen Rechtsprechung des Senats sind derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit nur dann wirksam, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 - II
ZR 238/96, WM 1997, 1707 m.w.N.). Ihre Rechtfertigung finden sie allein darin, die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Dagegen darf ein solches Wettbewerbsverbot rechtlich nicht dazu eingesetzt werden, den ehemaligen Partner als potentiellen Wettbewerber auszuschalten. Soweit sich dieser in hinreichender räumlicher Entfernung niederläßt und seinen Beruf ausübt, ist das berechtigte Anliegen der verbleibenden Gesellschafter, vor illoyalem Wettbewerb geschützt zu sein, ebenso wenig berührt, wie wenn der ehemalige Partner auf einem nicht von der Sozietät gewählten anderen Berufsfeld tätig wird. Entsprechendes gilt, wenn sich durch Zeitablauf - der Senat legt hier einen Zeitraum von nicht mehr als zwei Jahren zugrunde - die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise so gelockert haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann. Verstößt eine solche Wettbewerbsklausel allein gegen diese zeitliche Grenze, ohne daß weitere Gründe vorliegen, deretwegen die Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit als sittenwidrig zu qualifizieren sind, läßt der Senat (Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 aaO unter 3. m.w.N.) eine geltungserhaltende Reduktion auf das zeitlich tolerable Maß zu.
Diesen Maßstäben entspricht die in § 10 aaO niedergelegte Regelung. Als Mandantenschutzklausel ist sie gegenüber einem allgemeinen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot bereits insofern eingeschränkt, als sich die Vereinbarung nur auf die bisherigen Mandanten der Sozietät beschränkt, die der ausscheidende Partner nicht mitnehmen darf. Hierin liegt die gebotene gegenständliche und räumliche Begrenzung, denn der Kläger darf alle anderen denkbaren Mandanten am Ort der Sozietät wie auch anderenorts betreuen, die sich mit Anliegen der Steuerberatung, der Wirtschaftsprüfung oder Rechtsbe-
sorgung an ihn wenden, ohne seine nachvertraglichen Verpflichtungen gegenüber seinen früheren Mitgesellschaftern zu verletzen. Daß dieses Gebot, Mandantenschutz zu gewähren, zeitlich nicht befristet ist, macht die Bestimmung nicht sittenwidrig und nichtig, sondern führt - wie oben ausgeführt - lediglich dazu, daß der Kläger für eine zweijährige Frist wettbewerblich in der Weise gebunden wird, daß er ehemalige Mandanten der Sozietät nicht betreuen durfte. Dabei ist unerheblich, ob er sie, wie die Beklagten behauptet haben, abgeworben hat oder ob sie sich aus freien Stücken an ihn gewandt haben, weil eine Abfindungsklausel, die, wie die hier geltende, auch den "good will" erfaßt, nur dann ungestört wirken kann, wenn der ausgeschiedene Partner nicht neben der Abfindungssumme das Mandat selbst und die mit ihm verbundenen Vorteile an sich zieht. Soweit Mandanten die verbliebenen Partner nicht weiter beauftragen, sondern zu Dritten abwandern, geht dies zu Lasten der fortgeführten Sozietät, deren Risiko es ist, die - im Verhältnis zu dem ausgeschiedenen Gesellschafter - ihnen zustehenden Mandanten an sich binden zu können.
4. Da unstreitig der Kläger jenem bindenden Verbot zuwider in dem fraglichen Zeitraum Mandanten der früheren Sozietät in seiner neuen Gesellschaft betreut hat, kann auf der Grundlage der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen über den geltend gemachten Abfindungsanspruch nicht befunden werden. Ob er überhaupt noch und ggfs. in welcher Höhe er besteht, ist von der von dem Berufungsgericht von seinem abweichenden Standpunkt aus folgerichtig nicht geprüften Frage abhängig, welche Mandate der Kläger in seine neue Gesellschaft mitgenommen hat, welcher Wert damit den Beklagten entzogen und ihm zugeflossen ist und ob dies nur zu einer Anrechnung auf den der Höhe nach rechnerisch im Ausgangspunkt übereinstimmend mit 181.332,78 DM bezifferten Auseinandersetzungsanspruch oder sogar zu einer Verurteilung des
Klägers auf die Widerklage hin führt. Damit das Berufungsgericht - ggfs. nach Ergänzung des Sachvortrags der Parteien - die dafür erforderlichen Feststellungen treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Röhricht Henze Goette Kurzwelly Münke

Tatbestand:

Die Parteien sind Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Sie waren alleinige Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Dr. H. und Partner, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater", aus der die Beklagte zum 28. Februar 1998 ausschied. Der Auseinandersetzungsvertrag der Parteien vom 3. April 1998 enthält u.a. die Verpflichtung der Beklagten, "für die Dauer von fünf Jahren nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft weder im Rahmen einer eigenen Praxis noch im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses unmittelbar oder mittelbar für solche Auftraggeber tätig zu werden, die in den letzten zwei Jahren vor ihrem Ausscheiden Auftraggeber der Gesellschaft waren". Die Beklagte erhielt im Hinblick auf das langjährige Wettbewerbsverbot eine Karenzentschädigung von 260.000,00 DM.
Mandantin der Gesellschaft war die Modeboutique C., mit deren Inhaberin die Beklagte befreundet ist und die sie selbst seinerzeit als Mandantin der Gesellschaft gewonnen hatte. Nach ihrem Ausscheiden hat die Beklagte dieses Mandat selbst wahrgenommen. Hierin sieht der Kläger einen Verstoß gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot. Er hat die Beklagte, gestützt auf eine für den Fall der Mandatsübernahme im Auseinandersetzungsvertrag getroffene Regelung, auf Zahlung von 2.456,10 DM in Anspruch genommen und außerdem beantragt, sie zu verurteilen, die steuerliche Beratung der Inhaberin der Modeboutique, insbesondere die Erstellung von Steuererklärungen und Jahresabschlüssen für sie oder ein in ihrem Vermögen befindliches Einzelunternehmen zu unterlassen; hilfsweise hat er beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung der Entschädigung von 260.000,00 DM nebst Zinsen zu verurteilen, und sich dabei auf § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung berufen, die be-
stimmt, daß bei gerichtlich festgestellter gänzlicher oder teilweiser Unwirksamkeit der Wettbewerbsklausel die Entschädigung zurückzuzahlen ist.
Das Landgericht hat dem Antrag auf Zahlung der Vertragsstrafe stattgegeben. Das Unterlassungsbegehren hat es mit der Begründung abgewiesen, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, soweit es den - bei Urteilserlaß bereits verstrichenen - Zeitraum von zwei Jahren übersteige. Über den Hilfsantrag hat das Landgericht nicht entschieden. Es hat nämlich angenommen, der Kläger habe diesen Antrag unter die - nach seinem Urteil nicht eingetretene - Bedingung gestellt, daß das Wettbewerbsverbot insgesamt als unwirksam behandelt werde.
Das Oberlandesgericht hat die gegen die Abweisung von Unterlassungsund Hilfsantrag eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens übereinstimmend für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist hinsichtlich des Hilfsantrags teilweise begründet und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten in Höhe von 79.761,53 156.000,00 DM); im übrigen war sie bis zur Erledigungserklärung unbegründet.
I. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot nur für eine Dauer von zwei Jahren Wirksamkeit beanspruchen konnte.

Nach der Rechtsprechung des Senats zu nachvertraglichen Wettbe- werbsverboten verstoßen derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit nur dann nicht gegen § 138 BGB, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742). Wettbewerbsverbote sind nur gerechtfertigt, soweit und solange sie erforderlich sind, um die Partner des aus einer Gesellschaft Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Da sich die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise nach einem Zeitraum von zwei Jahren so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann, überschreitet ein über zwei Jahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot das in zeitlicher Hinsicht notwendige Maß (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO).
Für den vorliegenden Fall gilt entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes. Er unterscheidet sich von den der zitierten Senatsrechtsprechung zugrundeliegenden Fällen zwar dadurch, daß das Wettbewerbsverbot nicht bei Gründung oder während des Bestehens der Sozietät, sondern erst in dem Vertrag vereinbart wurde, mit dem die Parteien ihre Gesellschaft auseinander setzten. Diesen Unterschied hat das Berufungsgericht jedoch mit Recht für unerheblich gehalten, weil er für die Frage der mit Rücksicht auf Art. 12 GG notwendigen zeitlichen Beschränkung eines - wie hier weiteren rechtlichen Bedenken nicht begegnenden - Wettbewerbsverbots ersichtlich keine Rolle spielen kann. Insoweit ist allein der Zeitraum maßgeblich, in dem sich Bindungen aus der Zeit der Gesellschaftszugehörigkeit nach deren Beendigung so zu lockern
pflegen, daß ein über diesen Zeitraum hinausgehendes Wettbewerbsverbot mit den guten Sitten nicht mehr zu vereinbaren ist.
Auch die von dem verbleibenden Gesellschafter übernommene wettbewerbsbeschränkende Verpflichtung, fünf Jahre lang nicht für Auftraggeber tätig zu werden, die ihren Firmensitz am Wohn- und Tätigkeitsort der Beklagten in B. M. haben (§ 5 Nr. 3 aaO), rechtfertigt es nicht, ein über zwei Jahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot für die Beklagte hier ausnahmsweise als wirksam zu erachten. Diese Verpflichtung der Gesellschaft ändert nichts daran, daß das Wettbewerbsverbot nicht über den zur Durchsetzung seines anzuerkennenden Zwecks erforderlichen Zeitrahmen hinaus ausgedehnt werden darf und dieser Zeitrahmen sich allein nach der Dauer der aus der Tätigkeit der Beklagten für die Gesellschaft nachwirkenden Verbindungen bestimmt. Für diese kommt es auf etwaige von der Gesellschaft im Gegenzug für das von der Beklagten übernommene Wettbewerbsverbot eingegangene Verpflichtungen, für die im übrigen ebenfalls die Zwei-Jahres-Grenze gilt, nicht an.
Grundsätzliche Bedenken gegen eine auf höchstens zwei Jahre begrenzte Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit macht die Revision mit Recht nicht geltend, ergibt sich doch gerade aus der in Rede stehenden Wettbewerbsvereinbarung der Parteien, daß auch sie von einer weitgehenden Lockerung der während der Gesellschaftszugehörigkeit geknüpften Verbindungen der Beklagten nach zwei Jahren ausgingen. Die Mandantenschutzklausel betrifft nur die Auftraggeber, die sich in den letzten zwei Jahren vor dem Ausscheiden der Beklagten durch die Gesellschaft in steuerlichen Dingen haben beraten lassen.
II. Das Berufungsgericht hat dem Hilfsantrag des Klägers den Erfolg ver- sagt, weil es insofern an jeglichem Berufungsangriff fehle und die in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz nachgeschobene kurze Begründung hierfür nicht ausreiche. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen, die im vorliegenden Fall an die Berufungsbegründung zu stellen sind, überspannt und sich damit den Weg zu der gebotenen Sachentscheidung verstellt.
1. Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag oder die Rechtsausführungen erster Instanz stellt zwar grundsätzlich keine ausreichende Berufungsbegründung dar (allgemeine Ansicht, vgl. Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl. § 520 Rdn. 40 m.w.N.). Sie ist jedoch ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vorbringens zulässig, das in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde, als rechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder gänzlich übergangen wurde (Zöller/Gummer aaO). Ein solcher Fall liegt hier vor, so daß es ausnahmsweise unschädlich ist, daß der Kläger den Punkt nicht ausdrücklich , sondern nur durch Verweisung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag angesprochen hat. Nach dem von dem Landgericht in seiner Entscheidung selbst dargestellten Vorbringen des Klägers konnte für das Berufungsgericht nicht zweifelhaft sein, daß er - wenn er mit seinem näher ausgeführten Berufungsangriff betreffend die angebliche Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht durchdringen sollte - zumindest die für ein fünfjähriges Wettbewerbsverbot gezahlte Karenzentschädigung ganz oder teilweise zurückfordern wollte. Über den Antrag und die Bezugnahme auf den Vortrag aus erster Instanz hinaus mußte der Kläger hier nichts vortragen.
2. Der Hilfsantrag ist teilweise, nämlich in Höhe von 156.000,00 DM = 79.761,53 % Zinsen seit Rechtshängigkeit begründet.

Das Rückzahlungsverlangen des Klägers steht nicht unter der Bedingung , daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot insgesamt unwirksam ist. Die gegenteilige Annahme des Landgerichts beruht auf einer schon vom Wortlaut des Vertrages nicht nahegelegten, im übrigen die Regelung des § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung übergehenden und die Interessen des Klägers gänzlich außer acht lassenden Auslegung seines Vorbringens. Nach ihr könnte der Kläger mit dem ausdrücklich im Vertrag bedungenen Recht zur Rückforderung der Karenzentschädigung gerade dann nicht, auch nicht teilweise, durchdringen, wenn das Wettbewerbsverbot - nur - teilunwirksam sein sollte, die Beklagte also nur für kürzere Zeit als vorgesehen wettbewerbsrechtlich gebunden war.
Der Kläger kann Rückzahlung von drei Fünfteln der an die Beklagte für das vereinbarte Wettbewerbsverbot gezahlten Entschädigung verlangen. Die vorstehend erwähnte Bestimmung der Auseinandersetzungsvereinbarung rechtfertigt die Rückforderung der gesamten Entschädigung trotz nur teilweiser Unwirksamkeit des Verbots nicht. Die der Beklagten gezahlte Entschädigung war zur Abgeltung des für die Dauer von fünf Jahren vereinbarten Wettbewerbsverbots bestimmt. Da das Verbot für eine Dauer von zwei Jahren Wirksamkeit beanspruchen konnte, kann der Beklagten für diesen Zeitraum eine Entschädigung nicht abgesprochen werden. Der Kläger hat daher nur Anspruch auf Rückzahlung desjenigen Teils der Entschädigung, der auf die drei Jahre entfällt, in denen das Verbot nach zutreffender Auffassung der Vorinstanzen nicht mehr wirksam war, also auf drei Fünftel des Gesamtbetrages der Entschädigung , mithin 156.000,00 DM.
Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe das Wettbewerbsverbot während der gesamten Zeitspanne von fünf Jahren beachtet. Dies ist nicht nur in der Revisionsinstanz unzulässiger neuer Vortrag, sondern steht auch in Widerspruch dazu, daß die Beklagte, wie u.a. aus ihrem Klagabweisungsantrag ersichtlich ist, die Gültigkeit des Wettbewerbsverbots in erster Linie in Abrede genommen, allenfalls dessen Gültigkeit für zwei Jahre als denkbar hingestellt hat.
Goette Kraemer Münke
Gehrlein Strohn

Tatbestand:

Die Parteien streiten nach Beendigung ihres Sozietätsverhältnisses darum , ob die Klägerin von dem Beklagten verlangen konnte, daß dieser bis zum 31. Dezember 2003 im Bereich des Regierungsbezirks O. , insbesondere an der Anschrift K. straße 23/III, M. nicht , als Rechtsanwalt tätig werde.
Der Beklagte, ein auf dem Gebiet des Medizinrechts tätiger Rechtsanwalt , war nach neunmonatiger Tätigkeit als freier Mitarbeiter am 1. Juli 1996 als
Sozius in die klagende Rechtsanwaltssozietät eingetreten, die ebenfalls einen medizinrechtlichen Schwerpunkt besitzt. Der zusammen mit anderen Verträgen und Vereinbarungen zum Bestandteil des Eintrittsvertrages gemachte Änderungs - und Ergänzungsvertrag vom 23. November 1981 enthält in § 10 b Nr. 1 Abs. 1 eine Fortsetzungsklausel sowie in § 12 e Nr. 5 ein Wettbewerbsverbot für Gesellschafter, die aufgrund einer Kündigung durch Pfändungsgläubiger, durch den Verlust der Anwaltszulassung oder durch Ausschließung aus der Gesellschaft aus der Sozietät ausscheiden. Das Wettbewerbsverbot verbietet jegliche Konkurrenztätigkeit, insbesondere als Rechtsanwalt; es untersagt die Beteiligung an einer Rechtsanwaltskanzlei, Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft sowie ähnlichen Unternehmen; es betrifft auch eine Tätigkeit als angestellter oder freier Mitarbeiter, wenn damit die Übernahme von Mandaten aus dem Mandantenkreis der Klägerin durch den Arbeitgeber verbunden ist, unabhängig davon, ob der Ausgeschiedene an den eingehenden Gebühren in irgendeiner Form teilhat oder nicht. Das Verbot soll mit dem Ausscheiden aus der Sozietät beginnen, fünf Jahre lang gelten und sich auf den Bereich des Regierungsbezirks O. erstrecken.
Ab Mitte 1999 führte die Klägerin im Einvernehmen aller Sozien mit der in demselben Haus wie sie selbst ansässigen M. Rechtsanwaltskanzlei F. Fusionsgespräche. Diese mündeten am 26. Oktober 2001 in einen von beiden Seiten akzeptierten Vertragsentwurf. Der Beklagte hatte ab Mitte September 2001 mit Einverständnis seiner Mitgesellschafter für die Klägerin daneben Fusionsgespräche mit der Anwaltssozietät R. aufgenommen, die wie die Klägerin schwerpunktmäßig medizinrechtliche Mandate wahrnimmt, in M. seinerzeit aber noch keinen Kanzleisitz hatte. Nach dem Inhalt des bestimmte Strukturen der künftigen fusionierten Kanzlei festlegenden Vertragsentwurfs mit F. wäre nach dem in den Vorinstanzen nicht geprüften Vortrag des Beklagten
ein Zusammengehen mit der Kanzlei R. nicht mehr in Betracht gekommen. Der Beklagte hielt deswegen den Abschluß des Fusionsvertrages mit F. für verfrüht und strebte eine weitere Klärung an. Trotz seines Widerspruchs unterzeichneten die übrigen Gesellschafter den mit der Kanzlei F. ausgehandelten Fusionsvertrag am 29. Oktober bzw. 8. November 2001.
Unter dem 20. November 2001 kündigte der Beklagte seine Mitgliedschaft in der Sozietät aus wichtigem Grund zum 31. Dezember 2001, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Am 21. Dezember 2001 - inzwischen war es zu einem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zwischen den Parteien gekommen - kündigte er seine Mitgliedschaft erneut aus wichtigem Grund, jedoch mit sofortiger Wirkung. Die Klägerin wies die Kündigungen zurück und beschloß auf der Gesellschafterversammlung vom 2. Januar 2002 den Ausschluß des Beklagten aus der Sozietät.
Der Beklagte übte seine Anwaltstätigkeit ab 2. Januar 2002 als Mitglied der Sozietät R. in M. , K. straße 23/III, aus. Nach Erlaß des angefochtenen Urteils wechselte er in die B. er Kanzlei dieser Sozietät.
Die Klägerin, die die Wettbewerbsklausel des Gesellschaftsvertrages gerichtlich durchsetzen will, hat ihr Unterlassungsbegehren in zweiter Instanz durch den Hilfsantrag ergänzt, den Beklagten zu verurteilen, es bis zum 31. Dezember 2003 zu unterlassen, im Bereich des Regierungsbezirks O. als bei der Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk M. zugelassener Rechtsanwalt tätig zu werden, insbesondere an der Anschrift K. straße 23/III in M. einen Kanzleisitz zu unterhalten. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur Abweisung der Klage.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Beklagte wirksam aus der Sozietät ausgeschlossen worden ist. Seine vor der Ausschließung erklärten außerordentlichen Kündigungen seien mangels eines wichtigen Grundes unwirksam. Der Beklagte habe keinen Anlaß gehabt anzunehmen, seine Mitgesellschafter könnten den Fusionsvertrag mit der Kanzlei F. auch ohne ihn wirksam abschließen oder dies versuchen. Daß sie den Vertrag trotz seiner Erklärung , nicht unterzeichnen zu wollen, ihrerseits unterschrieben hätten, sei weder pflicht- noch treuwidrig. Die Gefahr einer "Zwangsvergesellschaftung" des Beklagten habe zu keiner Zeit bestanden. Seine Mitgesellschafter seien, wie ihr Drängen auf Unterzeichnung des Fusionsvertrages zeige, davon ausgegangen , daß es ohne Zustimmung des Beklagten nicht zu der Fusion komme. Das Wettbewerbsverbot verstoße nicht gegen § 138 BGB. Dessen Dauer sei mit fünf Jahren zwar zu lang bemessen, das habe die Klägerin jedoch berücksichtigt , indem sie es in zulässiger geltungserhaltender Reduktion nur für einen Zeitraum von zwei Jahren geltend gemacht habe.
II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
Schon in dem zur Anwendbarkeit des § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages führenden Ausgangspunkt begegnet das angefochtene Urteil durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn es fehlt an tragfähigen Feststellungen zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärungen des Beklagten und der Wirksamkeit des von seinen ehemaligen Mitgesellschaftern gefaßten Ausschließungsbeschlusses. Dazu wäre nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl.
zuletzt Sen.Urt. v. 31. März 2003 - II ZR 8/01, ZIP 2003, 1037, 1038 m.w.Nachw.) erforderlich gewesen zu klären, ob den Beteiligten nach der Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses bis zum nächsten angemessenen ordentlichen Beendigungstermin zumutbar war. Wenn, wie im hier zu entscheidenden Fall, das Vertrauensverhältnis unter den Sozien zerrüttet ist, kann diese Frage nicht ohne Berücksichtigung der beiderseitigen Verhaltensweisen beantwortet werden. Diese umfassende - hinsichtlich des Verhaltens der Mehrheit der Sozietät auch aus dem Blickwinkel des Beklagten - vorzunehmende Gesamtwürdigung läßt das angefochtene Urteil vermissen. Es berücksichtigt vor allem nicht das robuste Vorgehen der ehemaligen Mitgesellschafter in den entscheidenden Wochen im November und Dezember 2001.
Für die Berechtigung der von dem Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung spricht, daß seine Mitgesellschafter in Kenntnis seiner bereits Ende Oktober 2001 erklärten und Anfang November 2001 wiederholten Weigerung, den Fusionsvertrag vor einem Abschluß der mit der Sozietät R. geführten Kooperationsgespräche zu unterzeichnen, ihrerseits die Vereinbarungen mit der Kanzlei F. gleichwohl am 29. Oktober und 8. November unterschrieben haben. Die Ernsthaftigkeit ihres Willens, das Fusionsvorhaben mit F. zum 1. Januar 2002 zu verwirklichen, haben sie nicht nur durch die wiederholten Aufforderungen an den Beklagten, ebenfalls zu unterzeichnen, sondern vor allem dadurch unterstrichen, daß sie Ende November 2001 - wenn auch nur "probeweise" - die EDV-Systeme beider Kanzleien zusammengeführt und wenige Tage später eine gemeinsame Weihnachtsfeier abgehalten haben, bei der die jeweils "neuen Sozien" vorgestellt wurden. Gerade im Hinblick darauf, daß die Klägerin in ihrer Antwort auf das erste Kündigungsschreiben des Beklagten deutlich gemacht hatte, daß die anderen Partner der Sozietät an den Fusionsplänen fest-
halten wollten und der Ansicht waren, von ihnen habe eine Verweigerung der Unterzeichnung nicht verlangt werden können, durfte der Beklagte annehmen, daß seine Mitgesellschafter sich ohne Rücksicht auf das bestehende Einstimmigkeitserfordernis mit ihrer Auffassung durchsetzen und sich über seine Belange als Mitglied der Sozietät hinwegsetzen wollten. Dafür, daß der Beklagte, was nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann (Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 119 Rdn. 26 m.w.Nachw.), den Vorstellungen der anderen Gesellschafter hätte zustimmen müssen, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.
Selbst wenn diese Verhaltensweisen der Mitgesellschafter des Beklagten noch nicht so schwerwiegend gewesen sein sollten, daß ihm ein weiteres Verbleiben in der Sozietät bis zum nächst möglichen Termin seines Ausscheidens zumutbar blieb, durften sie bei der Überprüfung der Ausschließungsentscheidung nicht - wie in dem angefochtenen Urteil geschehen - völlig unberücksichtigt bleiben. Vielmehr kann nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden, daß die gebotene Gesamtabwägung aller Umstände des Falles das Ergebnis hätte haben müssen, daß auch die Gesellschaftermehrheit nicht berechtigt war, den Beklagten im Hinblick auf sein Vorgehen gegenüber den gemeinsamen Mandanten im Dezember 2001 aus wichtigem Grund auszuschließen.
Diese Rechtsfehler nötigen indessen nicht zu einer Zurückverweisung der Sache, vielmehr kann der Senat in der Sache selbst abschließend entscheiden. Denn die Klage erweist sich unabhängig davon, ob der Beklagte wirksam aus der Klägerin ausgeschlossen worden ist, bereits deshalb als nicht begründet, weil das Wettbewerbsverbot des § 12 e Nr. 5 des Vertrages vom
23. November 1981, auf das sie sich stützt, entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht wirksam, sondern gemäß § 138 BGB nichtig ist.
1. Nachvertragliche Wettbewerbseinschränkungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht gemäß § 138 BGB sittenwidrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen; sie dürfen insbesondere nicht dazu eingesetzt werden, den früheren Mitgesellschafter als Wettbewerber auszuschalten. Ihre Wirksamkeit hängt davon ab, daß sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten (vgl. BGHZ 91, 1, 6 f.; Sen.Urt. v. 28. April 1986 - II ZR 254/85, ZIP 1986, 1056, 1058; v. 14. Juli 1986 - II ZR 296/85, WM 1986, 1282; v. 29. Oktober 1990 - II ZR 241/89, WM 1990, 2121, 2122; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707, 1708; v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 29. September 2003 - II ZR 59/02, WM 2003, 2334). Nur wenn eine solche Wettbewerbsklausel ausschließlich die zeitlichen Grenzen überschreitet, im übrigen aber unbedenklich ist, kommt nach der Rechtsprechung des Senats eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht; die Mißachtung der gegenständlichen und räumlichen Grenzen dagegen hat die Nichtigkeit des Verbots zur Folge (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO). Diesen Anforderungen wird die hier in Rede stehende Regelung nicht gerecht.
2. Die Bestimmung geht nicht nur zeitlich weit über das erforderliche Maß hinaus, wie die Klägerin ausweislich ihres auf die nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 8. Mai 2000 aaO) zulässige Dauer von zwei Jahren beschränk-
ten Unterlassungsantrags selbst erkannt hat, sondern auch in gegenständlicher und räumlicher Hinsicht. Sie verbietet einem aus der Klägerin ausgeschlossenen Gesellschafter auf die Dauer von fünf Jahren für den gesamten Regierungsbezirk O. mit einer Einwohnerzahl von mehreren Millionen Menschen jegliche Konkurrenztätigkeit und sieht einen Verstoß hiergegen schon darin, daß der ausgeschlossene Partner "als Rechtsanwalt oder wie ein solcher tätig" wird, "oder sich an einer Anwaltssozietät" beteiligt "oder in ähnlicher Weise (z.B. Rechtsbeistandskanzlei, Steuerberatungsgesellschaft oder ähnliche Büros bzw. Unternehmen) sich" betätigt oder beteiligt. Das Wettbewerbsverbot beschränkt sich zudem nicht, wie dies bei einer Mandantenschutzklausel der Fall ist (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO), auf die bisher von der Kanzlei betreuten Mandanten, sondern erfaßt alle im Bezirk O. wohnenden potentiellen Mandanten.
3. Das Berufungsgericht verkennt schon im Ansatz die oben näher dargestellte Bedeutung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, wenn es meint, der von ihm in der Klausel gefundene Sanktionscharakter rechtfertige die Überschreitung der beschriebenen Grenzen. Ebensowenig, wie das Wettbewerbsverbot dazu eingesetzt werden darf, den ehemaligen Partner für die Zukunft als Wettbewerber auszuschalten, ist es gerechtfertigt, den - aus wichtigem Grund - ausgeschlossenen Partner auf diesem Wege zusätzlich zu "bestrafen".
Es kommt deswegen nicht darauf an, ob schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zutreffend ist, daß § 12 e Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages der Parteien ein gesellschaftsschädliches Verhalten hat sanktionieren wollen.
Goette Kraemer Münke
Strohn Reichart