Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2009 - III ZR 109/08

bei uns veröffentlicht am19.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 109/08
Verkündet am:
19. November 2009
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 276 Fb, 311 Abs. 2
Zur Haftung des in einem Kapitalanlagemodell eingesetzten Mittelverwendungskontrolleurs
, der es unterlässt, vor Aufnahme der Tätigkeit der Fondsgesellschaft
sicherzustellen, dass die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße
Verwendungskontrolle vorliegen.
BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. April 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Kläger Die machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie am 16. Juni 2004 zeichneten.
2
Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt insbesondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. … (3) Zahlungen aus dem Sonderkonto dürfen nur entweder zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausreichung von Darlehen geleistet werden. Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens dürfen nur geleistet werden, wenn - die Ausreichung des Darlehens an Mutter-, Tochterund /oder Schwesterunternehmen der Fonds-Gesellschaft i.S.v. § 1 Abs. 6 und 7 KWG erfolgt, - ein schriftlicher Darlehensvertrag zwischen der Fonds-Gesellschaft und dem Darlehensnehmer abgeschlossen worden ist, - der Darlehensvertrag vorsieht, dass die Tilgung des Darlehens durch Zahlung auf das Sonderkonto erfolgt, - das Darlehen der kurz- oder mittelfristigen Finanzierung des unmittelbaren oder mittelbaren (d.h. im Wege des Erwerbs von - auch stillen - Beteiligungen an Gesellschaften, die Immobilien halten) Erwerbs von Immobilien im In- und/oder Ausland, einschließlich der Erwerbsnebenkosten sowie sämtlicher Aufwendungen im Zusammenhang mit der Auflegung von Mutter-, Tochter- und/oder Schwesterunterneh- men der Fonds-Gesellschaft als geschlossene Immobilienfonds , oder der Umschuldung solcher Darlehen dient, und - eine nach dem Erwerbskonzept des Darlehensnehmers einzudeckende langfristige Fremdfinanzierung ausgereicht oder zugesagt ist oder eine nach diesem Konzept zu übernehmende langfristige Fremdfinanzierung übernommen werden kann. Zahlungen zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft dürfen nur gegen Vorlage entsprechender Rechnungen geleistet werden. … § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen. …"
3
DieMittelverwendungskontrollesollt e nach dem Prospekt von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden, der "aus standesrechtlichen Gründen" nicht genannt wurde. Als Herausgeber des Prospekts war die F. F. M. GmbH bezeichnet, deren Geschäftsführer teilweise zugleich Vorstände der F. C. AG und daneben geschäftsführende Gesellschafter der F. Z. GbR waren.
4
Der Beklagte wurde Mitte März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur gewonnen. Er erstellte im April 2003 zudem ein Prospektprüfungsgutachten. Für das Sonderkonto, auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahlten , war er gesamtvertretungsberechtigt. Drei der geschäftsführenden Gesellschafter waren demgegenüber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. Dezember 2004 wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend geändert, dass sie nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnten.
5
Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlagen abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des weiteren Liquidationserlöses sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, sie von Ansprüchen aus der Beteiligung freizustellen.
6
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe


7
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.


8
Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Ansprüche aus Prospekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen und habe auch kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Eine Haftung für die mögliche Fehlerhaftigkeit des von ihm erstellten Prospektprüfungsberichts komme nicht in Betracht, da dieser den Anlegern nicht vor der Anlageentscheidung zur Kenntnis gelangt sei.
9
Der Beklagte hafte auch nicht wegen einer Verletzung des Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle. Eine Haftung für vorvertragliche Pflichtverletzungen komme schon mangels eines vor Vertragschluss bestehenden Vertrauensverhältnisses nicht in Betracht. Zudem habe sich der Beklagte weder im Rahmen der eigentlichen Prospektprüfung noch später Gewissheit darüber verschaffen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto wie im Prospekt angegeben geregelt gewesen seien. Positive Kenntnis des Beklagten von einer vertragswidrigen Gestaltung der Zeichnungsberechtigungen sei nicht festzustellen. Ansprüche aufgrund einer positiven Forderungsverletzung des Vertrages über die Mittelverwendungskontrolle schieden schon deshalb aus, weil diese jedenfalls die von den Klägern begehrte Form des Schadensersatzes , die Rückgängigmachung des Vertrags, nicht rechtfertigten.
10
Schließlich scheiterten deliktische Ansprüche am fehlenden Vorsatz des Beklagten.

II.


11
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
12
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand Prospekthaftungsansprüche unabhängig vom Vorliegen eines Prospektfehlers gegenüber dem Beklagten nicht bestehen.
13
Prospekthaftungsansprücheimenger en Sinne richten sich gegen Personen , die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Dazu zählen die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (z.B.: Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; jew. m.w.N). Darüber hinaus haften auch Personen , die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss bei der Initiierung des Prospekts ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen, ohne dass es darauf ankommt, dass sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind. Diese Verantwortlichkeit gründet sich allgemein auf das Vertrauen, das diesem Personenkreis von Anlegern typischerweise entgegengebracht wird (Senat aaO; BGHZ aaO; jew. m.w.N.). Voraussetzung dafür ist, dass ihnen als "Hintermännern" faktisch eine Schlüsselfunktion zukommt, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - ZIP 2007, 1993, 1995). Nach diesen Grundsätzen haftet der Beklagte nicht. Dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Kläger zufolge hatte er zwar als (künftiger) Mittelverwendungskontrolleur den Entwurf des Prospekts und insbesondere des Mittelverwendungskontrollvertrags zur Durchsicht und mit der Rückfrage erhalten , ob er dazu Anmerkungen habe. All dies belegt jedoch keineswegs, dass er maßgebliche Einflussmöglichkeiten auf die Gestaltung des Prospekts hatte, an die typischerweise Vertrauen der Anleger geknüpft gewesen wäre. Ihm kam vielmehr keine weitergehende Funktion als die eines berufsmäßigen Sachkenners zu, der lediglich als so genannter Garant der Prospekthaftung unterliegt.
14
Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Beklagten nicht offen gelegt.
15
Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat das Berufungsgericht auch Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne wegen eines möglicherweise fehlerhaften Prospektprüfungsberichtes abgelehnt. Ein derartiger aus der Verletzung eines Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter folgender Anspruch setzt voraus, dass Anleger das Gutachten zur Kenntnis nehmen und zur Grundlage ihrer Anlageentscheidung machen (Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1997 m.w.N.). Dies war bei den Klägern nicht der Fall.
16
2. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist jedoch ein Anspruch der Kläger gegen den Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung von Pflichten, die aufgrund des zugunsten der Anleger (§ 328 BGB) geschlossenen Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle (im Folgenden: MVKV) bestanden , nicht auszuschließen.

17
a) Den Beklagten traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen, ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV genannten Kriterien übereinstimmten. Er hatte sich deshalb insbesondere zu vergewissern , dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren.
18
aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten war das Sonderkonto so zu führen, dass nicht ohne seine Mitwirkung verfügt werden konnte. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV. Danach war das Sonderkonto ein solches, über das die Fondsgesellschaft "nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann". Hiernach sollte bereits die formale Verfügungsbefugnis gegenüber der kontoführenden Bank eingeschränkt sein. Schon mit dem Wortlaut der Regelung ist die Auslegung des Vertrages, nach der eine Bindung der Fondsgesellschaft lediglich im Innenverhältnis zu dem Mittelverwendungskontrolleur bestanden hätte, nicht zu vereinbaren. Auch der Schutzzweck des Vertrages gegenüber den einzelnen Anlegern spricht für eine solche Einschränkung der Verfügungsbefugnis im Außenverhältnis, da auf diese Weise die Ausführung von Zahlungen , denen der Mittelverwendungskontrolleur nach dem Vertrag nicht zustimmen durfte, am wirksamsten verhindert werden konnte. Dem widerspricht nicht, dass die geschäftsführenden Gesellschafter nach Seite 11 des Prospektes grundsätzlich einzelvertretungsberechtigt sein sollten.
19
Dieser Auslegung steht, anders als der Beklagte meint, auch die vereinbarte Höhe seiner Vergütung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 MVKV nicht entgegen. Hätte die Mitzeichnung jeder Verfügung über das Sonderkonto tatsächlich einen erheblichen zeitlichen Mehraufwand bedingt, wäre die Vergütung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 MVKV anzupassen gewesen.
20
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag unter Berücksichtigung seines Zwecks die weitere Verpflichtung des Beklagten, die Einhaltung dieser vertraglich vorausgesetzten Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto nachzuprüfen.
21
(1) Der Wortlaut des Vertrages enthält eine solche Kontrollpflicht zwar nicht. Die Einrichtung des Sonderkontos oblag nach § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV der Fondsgesellschaft. Den Mittelverwendungskontrolleur treffende Pflichten bestanden nach dem Text des § 1 Abs. 2 bis 4 MVKV nur in Bezug auf Zahlungen von dem Sonderkonto.
22
(2) Der Zweck des MVKV gebot jedoch, dass der Beklagte als Mittelverwendungskontrolleur , bevor das Anlagemodell "einsatzbereit" war, zu kontrollieren hatte, ob die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto ordnungsgemäß eingerichtet waren.
23
Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 24. Juli 2003 (III ZR 390/02 - NJW-RR 2003, 1342, 1343) einen Mittelverwendungskontrolleur gegenüber den künftigen Anlegern schon vor Abschluss des Vertrages und ohne konkreten Anlass für verpflichtet gehalten, sicherzustellen, dass sämtliche Anlagegelder von Anfang an in seine (Mit-)Verfügungsgewalt gelangten, da er ansonsten nicht in der Lage war, deren Verwendung zu den vertraglich vorgesehenen Zwecken auftragsgerecht zu gewährleisten. Hierzu gehörte es, das Anlagemodell darauf zu untersuchen, ob ihm Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf einen Mittelverwendungskontrolleur, der zugleich Treuhandkommanditist war. Einen solchen treffen gegenüber dem bloßen Mittelverwendungskontrolleur weitergehende Prüfungs-, Kontroll- und Hinweispflichten in Bezug auf alle wesentlichen Umstände, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung sind (z.B.: BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8 und 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8, jeweils m.w.N.). Hinsichtlich der Pflichten, die aus der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle folgen, kann für den Beklagten nach dem Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags jedoch nichts anderes gelten.
24
Die vom Beklagten übernommene Funktion bestand darin, die Anleger davor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in § 1 Abs. 3 MVKV genannten Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, musste er sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch tatsächlich ausüben konnte. Da ein Konto, über das nur unter Mitwirkung des Beklagten verfügt werden konnte, eine zentrale Bedingung des MVKV darstellte und Voraussetzung für die effektive Verwirklichung seines Schutzzwecks war, durfte er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die für das Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV entsprachen. Dabei konnte er, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, schon nicht ausschließen, insoweit von den Geschäftsführern der Fondsgesellschaft mit einer "dreisten Lüge bedient" zu werden. Jedenfalls aber musste der Beklagte gewärtigen, dass es bei der Einrichtung des Sonderkontos infolge von Unachtsamkeiten oder Irrtümern auf Seiten der Bank oder der Fondsgesellschaft zu Fehlern bei der Einräumung der Zeichnungsrechte kommen konnte.
25
Hiernach oblag dem Beklagten die Überprüfung, ob die geschäftsführenden Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich für das Sonderkonto zeichnungsberechtigt waren.
26
Diese Prüfungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage "einsatzbereit" war. Die Mittelverwendungskontrolle musste naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten (Senatsurteil 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - NJW-RR 2003, 1342, 1343). Bereits hieraus folgt, dass den Beklagten - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - vorvertragliche Pflichten gegenüber den (künftigen) Anlegern trafen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Mittelverwendungskontrollvertrag , wie der Beklagte wusste, im Emissionsprospekt als ein die Sicherheit und Seriosität der Anlage suggerierendes, werbewirksames Merkmal des Fonds hervorgehoben wurde. Dementsprechend vertrauten nach der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise die potentiellen Anleger, die sich für den Zinsfonds interessierten, darauf, dass der Beklagte die Mittelverwendungskontrolle gemäß den Vertragsbedingungen ins Werk gesetzt hatte, § 311 Abs. 2 BGB (vgl. auch BGHZ 145, 187, 197).
27
b) Seine Verpflichtung zur Kontrolle der Zeichnungsbefugnisse verletzte der Beklagte nach der im Revisionsverfahren mangels entgegen stehender Feststellungen zugrunde zu legenden Darstellung der Kläger. Da die ihm vorgelegte Liste der Bankvollmachten Angaben zu den übrigen Zeichnungsberechtigungen nicht enthielt, hätte er sich durch Nachfrage bei der kontoführenden Bank Gewissheit darüber verschaffen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto den Anforderungen des MVKV entsprachen.
28
In diesem Fall hätte sich ergeben, dass drei der geschäftsführenden Gesellschafter einzelzeichnungsbefugt waren, es mithin entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV nicht gewährleistet war, dass die Fondsgesellschaft nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnte. Dem Beklagten hätte sich dann aufdrängen müssen, dass die Mittelverwendungskontrolle wirkungslos werden konnte, da es den einzelverfügungsbefugten Geschäftsführern faktisch überlassen blieb, ob und an welchen Auszahlungen sie den Beklagten beteiligten. War hiernach die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder nicht wie im Mittelverwendungskontrollvertrag gesichert, durfte der Beklagte nicht untätig bleiben. Er hätte von der Fondsgesellschaft verlangen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto vor der Einzahlung von Anlegergeldern entsprechend den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags so eingerichtet werden, dass Auszahlungen nur gemeinsam mit ihm möglich waren (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2003 aaO).
29
c) Den Klägern gegenüber beschränkten sich indessen die Pflichten des Beklagten nicht auf die bloße Überprüfung, ob die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags entsprachen, und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung der Mängel hinzuwirken. Zum Zeitpunkt des Fondsbeitritts der Kläger im Juni 2004 war die Gesellschaft bereits geraume Zeit tätig, ohne dass der Beklagte seinen Verpflichtungen nachgekommen war. Er konnte deshalb nicht ausschließen , dass es bereits vor dem Beitritt der Kläger § 1 Abs. 3 MVKV widersprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das Gesellschaftsvermögen – auch zum Nachteil der künftig beitretenden Gesell- schafter – fortwirkend vermindert worden war. In dieser Situation hätte der Beklagte seinen vorvertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beitrittsinteressenten nicht allein dadurch genügt, für eine ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine zweckwidrige Minderung des Gesellschaftsvermögens bereits eingetreten sein konnte, hätte er nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr unverzüglich zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er hätte deshalb auf eine Änderung des Prospekts drängen müssen und Anleger, die vor einer derartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in geeigneter anderer Weise unterrichten müssen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2003 aaO).
30
Der Senat verkennt nicht, dass es für den Beklagten - anders als in den Fällen, in denen der Treuhandkommanditist zum Mittelverwendungskontrolleur bestimmt ist und daher zwangsläufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitrittswilligen Anlegern tritt -, durchaus mit Mühen verbunden gewesen wäre, die Anlageinteressenten rechtzeitig vor Tätigung der Anlage zu informieren. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem Beklagten zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verfügung standen. So hätte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse über die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren können. Es wird Sache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erfüllung dieser Informationspflichten nicht möglich war.
31
d) Gründe dafür, dass der Beklagte seine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), sind nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob er positive Kenntnis von der nicht ordnungemäßen Einrichtung des Sonderkontos hatte. Der Schuldner haftet auch für Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB).
32
e) Aufgrund der - nach dem klägerseitigen Vortrag - vom Beklagten zu vertretenden Verletzung seiner vorvertraglichen Pflichten muss er die Kläger im Wege des Schadensersatzes so stellen, als hätte er die gebotene Unterrichtung vorgenommen (§ 249 Abs. 1 BGB).
33
aa) Die Einhaltung seiner Pflichten hätte nach dem mangels entgegen stehender Feststellungen für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - für dessen Richtigkeit eine tatsächliche Vermutung streitet (vgl. z.B.: Senatsurteile vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - BeckRS 2009, 22376 Rn. 17 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 688 Rn. 23 f) - dazu geführt, dass sie die Beteiligung an dem Zinsfonds nicht eingegangen wären. Dies hat nach der Differenzhypothese zur Folge, dass ihnen ein Schaden nicht nur in Form der durch die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle verursachten Beeinträchtigungen des Gesellschaftsvermögens entstanden ist. Vielmehr besteht der Schaden in der Zeichnung der Beteiligung selbst, so dass die Kläger - ihrem Klagebegehren entsprechend - von dem Beklagten verlangen können, so gestellt zu werden, als ob sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten wären. Grundsätzlich haftet derjenige, der für ein schädigendes Ereignis verantwortlich ist, dem Geschädigten für alle dadurch ausgelösten Schadensfolgen. http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-116-209_enr24'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-116-212_enr24'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore - 16 -
34
bb) Der etwaige Ersatzanspruch der Kläger ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten auf den Schaden begrenzt, der bei ordnungsgemäßer Ausübung der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten vermieden worden wäre, so dass nur Ausgleich für Verfügungen von dem Sonderkonto verlangt werden könnte, denen der Beklagte die Zustimmung hätte verweigern müssen. Zwar ist sowohl für das Delikts- als auch für das Vertragsrecht und für den Bereich vorvertraglicher Schuldverhältnisse anerkannt, dass der Verstoß gegen eine Rechtspflicht mit begrenztem Schutzzweck nur zum Ersatz der Schäden verpflichtet, deren Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (z.B.: BGHZ 146, 235, 239 f; 116, 209, 212 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beschränkt sich die Pflicht desjenigen, der, ohne Partner des Anlagegeschäfts zu sein, einem Anlageinteressenten Beratung oder Aufklärung nur hinsichtlich eines bestimmten Einzelaspekts schuldet, darauf, Schäden zu verhindern, die in diesem Punkt eintreten können. Dass ein Anleger bei fehlerfreier Beratung das Geschäft nicht abgeschlossen hätte, kann es deshalb allgemein nicht rechtfertigen, dem nur begrenzt Beratungs- oder Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. (z.B.: BGHZ 146 aaO; 116, 209, 213; BGH, Urteile vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02 - ZIP 2003, 806 f; vom 9. Juni 1998 - XI ZR 220/07 - ZIP 1998, 1306, 1308 und vom 20. November 1997 - IX ZR 286/96 - NJW 1998, 982, 983; Lange in: Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 108 f; Palandt/Heinrichs, 68. Aufl., Vorbem. vor § 249 Rn. 63).
35
Die vom Beklagten übernommene Mittelverwendungskontrolle und die daraus abzuleitenden Prüfungs- und Unterrichtungspflichten beschränkten sich aber nicht auf einen Einzelaspekt der Anlage. Vielmehr hatte der Beklagte jedwede Verfügung von dem Sonderkonto auf die Vereinbarkeit mit den in § 1 Abs. 3 MVKV bestimmten Voraussetzungen zu prüfen. Die darin bestimmten Kriterien für die Ausreichung von Darlehen betreffen die Kernbedingungen für die Sicherheit und den Erfolg der Anlage. Dem Beklagten kam damit eine zentrale und umfassende, für den Gesamterfolg wesentliche Rolle in dem Investitionskonzept zu, die eine Beschränkung seiner Haftung unter den dargestellten Schutzzweckgesichtspunkten ausschließt. Der Senat hat bereits durch Urteil vom 1. Dezember 1994 (III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025, 1026) erkannt, dass geschädigte Anleger von einem als Treuhänder bezeichneten Rechtsanwalt, der den Prospektangaben zufolge (nur) die Verfügungen über das Anlegerkonto zu überwachen hatte, im Wege des Schadensersatzes "Rückgängigmachung der Beteiligung" verlangen können, wenn dieser es schuldhaft unterlassen hatte , die Anleger vor Vertragsschluss mit dem kapitalsuchenden Unternehmen wegen Unzulänglichkeiten im Geschäftsbetrieb dieses Unternehmens zu warnen. Die Funktion des Beklagten innerhalb des Anlagemodells ist mit der eines solchen Treuhänders vergleichbar.
36
f) Schließlich scheitert eine Haftung des Beklagten nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Zur Begründung nimmt der Senat auf das am selben Tag ergangene Urteil in der Parallelsache III ZR 108/08 Bezug.

III.


37
Da noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO).
Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 108/08 Verkündet am: 19. November 2009 K i e f e r Justizangesteller als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 305 Abs. 1,

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2007 - III ZR 125/06

bei uns veröffentlicht am 14.06.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 125/06 Verkündet am: 14. Juni 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Feb. 2006 - III ZR 20/05

bei uns veröffentlicht am 09.02.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 20/05 Verkündet am: 9. Februar 2006 B l u m Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Abs. 2 Zur

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Feb. 2003 - IX ZR 62/02

bei uns veröffentlicht am 13.02.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 62/02 Verkündet am: 13. Februar 2003 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 675, 328 a) Wer

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2003 - III ZR 390/02

bei uns veröffentlicht am 24.07.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 390/02 Verkündet am: 24. Juli 2003 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 276 Fb, H
74 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2009 - III ZR 109/08.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Apr. 2013 - III ZR 79/12

bei uns veröffentlicht am 11.04.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 79/12 Verkündet am: 11. April 2013 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WPO §§ 51a a.F.,

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Apr. 2013 - III ZR 80/12

bei uns veröffentlicht am 11.04.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 80/12 Verkündet am: 11. April 2013 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Nov. 2017 - III ZR 402/15

bei uns veröffentlicht am 16.11.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 402/15 Verkündet am: 16. November 2017 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2017:161117UIIIZR402.15.0 Der III. Zivilsenat des Bun

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Nov. 2017 - III ZR 406/16

bei uns veröffentlicht am 16.11.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 406/16 Verkündet am: 16. November 2017 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2017:161117UIIIZR406.16.0 Der III. Zivilsenat des Bun

Referenzen

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind

1.
die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft),
1a.
die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft),
2.
die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft);
3.
der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft),
4.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
5.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft),
6.
die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6,
7.
die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben,
8.
die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft),
9.
die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft),
10.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
11.
(weggefallen)
12.
die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.

(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind

1.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),
1a.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung),
1b.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),
1c.
das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),
1d.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),
2.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung),
3.
die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),
4.
der Eigenhandel durch das
a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals,
b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder
d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch
aa)
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,
bb)
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
cc)
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen
auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt (Hochfrequenzhandel),
5.
die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung),
6.
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft),
7.
der Handel mit Sorten (Sortengeschäft),
8.
die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung),
9.
der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring),
10.
der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing),
11.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung),
12.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).
Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 4 ist (Eigengeschäft), gilt als Finanzdienstleistung, wenn das Eigengeschäft von einem Unternehmen betrieben wird, das
1.
dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und
2.
einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.
Ein Unternehmen, das als Finanzdienstleistung geltendes Eigengeschäft nach Satz 3 betreibt, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut. Die Sätze 3 und 4 gelten nicht für Abwicklungsanstalten nach § 8a Absatz 1 Satz 1 des Stabilisierungsfondsgesetzes. Ob ein häufiger systematischer Handel im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes im Sinne des § 2 Absatz 22 des Wertpapierhandelsgesetzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Unternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Unternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die in den Artikeln 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 bestimmte Obergrenze für häufigen systematischen Handel als auch die in der vorgenannten Delegierten Verordnung bestimmte einschlägige Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und einen entsprechenden Erlaubnisantrag bei der Bundesanstalt gestellt hat.

(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.

(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.

(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,

1.
Beteiligungen zu erwerben und zu halten,
2.
Geldforderungen entgeltlich zu erwerben,
3.
Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln,
6.
andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten,
7.
Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder
8.
Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).
Das Bundesministerium der Finanzen kann nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, weitere Unternehmen als Finanzunternehmen bezeichnen, deren Haupttätigkeit in einer Tätigkeit besteht, um welche die Liste in Anhang I zu der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2019/2034 (ABl. L 314 vom 5.12.2019, S. 64) geändert worden ist.

(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.

(3b) (weggefallen)

(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets

1.
Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen,
2.
Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und
3.
Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.

(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.

(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich

1.
ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und
2.
ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.

(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.

(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt

1.
die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden,
2.
die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.

(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.

(5b) (weggefallen)

(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).

(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.

(7a) (weggefallen)

(7b) (weggefallen)

(7c) (weggefallen)

(7d) (weggefallen)

(7e) (weggefallen)

(7f) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.

(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.

(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind

1.
Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
2.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
3.
Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
4.
sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
5.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
6.
Geldmarktinstrumente,
7.
Devisen oder Rechnungseinheiten,
8.
Derivate,
9.
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate),
10.
Kryptowerte sowie
11.
für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).
Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind, ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen gebietsfremden Emittenten gehandelt werden können. Geldmarktinstrumente sind Instrumente im Sinne des Artikels 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten. Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Keine Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind
1.
E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder
2.
ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.
Derivate sind
1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:
a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c)
Zinssätze oder andere Erträge,
d)
Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,
e)
Derivate oder
f)
Emissionszertifikate;
2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie
a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;
3.
finanzielle Differenzgeschäfte;
4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);
5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(12) (weggefallen)

(13) (weggefallen)

(14) (weggefallen)

(15) (weggefallen)

(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.

(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.

(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.

(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.

(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über

a)
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten,
b)
Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder
c)
Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten
dient. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so sind eigene Anteile des Sicherungsgebers oder Anteile an verbundenen Unternehmen im Sinne von § 290 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches keine Finanzsicherheiten; maßgebend ist der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit. Sicherungsgeber aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Sicherungsgebern gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e aufgeführten Körperschaften, Finanzinstituten und Einrichtungen entsprechen.

(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.

(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:

1.
die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an;
2.
die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.

(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.

(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.

(22) (weggefallen)

(23) (weggefallen)

(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:

1.
Zweckgesellschaften,
2.
Refinanzierungsmittler,
3.
Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
4.
Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
5.
Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder
6.
eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.
Unschädlich ist, wenn die Refinanzierungsunternehmen daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,

1.
die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen,
2.
deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften,
3.
die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf
a)
die Entgegennahme von Spareinlagen,
b)
die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und
c)
die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und
4.
die kein Handelsbuch führen, es sei denn,
a)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte,
b)
die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und
c)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.
Spareinlagen im Sinne des Satzes 1 Nummer 3 Buchstabe a sind
1.
unbefristete Gelder, die
a)
durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind,
b)
nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind,
c)
nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und
d)
eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;
2.
Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen;
3.
Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.

(30) (weggefallen)

(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.

(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.

(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.

(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 125/06 Verkündet am:
14. Juni 2007
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 276 Fa, 328, 280

a) Zur Prospekthaftung bei einem Filmfonds, bei dem in dem Emissionsprospekt
der Abschluss von Erlösausfallversicherungen als Sicherungsmittel
für die Anleger herausgestellt worden ist.

b) Zur Haftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für einen fehlerhaften
Prospektprüfungsbericht, wenn der Prospekt die Prüfung ankündigt und
mitteilt, dass der Vertrieb den Bericht ernsthaften Interessenten auf Anforderung
zur Verfügung stellen soll.

c) Vertragsfremden Dritten haftet ein Experte nach den Grundsätzen über
einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nur bei der Inanspruchnahme
eines konkreten Vertrauens; die Anknüpfung an typisiertes
Vertrauen, das im Bereich der Prospekthaftung im engeren Sinn haftungsbegründend
wirkt, genügt insoweit nicht.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Wöstmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden ist.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen.
Im Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Kläger Der zeichnete am 5. November 2000 eine Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5.000 DM Agio an dem Filmfonds Vif Babelsberger Filmproduktion GmbH & Co. Dritte KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft). Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der TiMe Film- und TV-Produktions GmbH, der Produktionsdienstleisterin der Vifund VIP-Fondsgesellschaften, in eine wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft vom 5. September 2002 stimmten die Gesellschafter für ein Vergleichsangebot des britischen Versicherungsunternehmens Royal & Sun Alliance, das eine Freistellung des Versicherers von allen tatsächlich und möglicherweise bestehenden Ansprüchen gegen Zahlung von 6,171 Mio. € für vier verschiedene Fonds, darunter die Fondsgesellschaft, vorsah. Im Zuge der genannten Schwierigkeiten wurde in die Fondsgesellschaft anstelle der Vif Filmproduktion GmbH eine neue Komplementärin, die Vif Distribution GmbH, aufgenommen. Der Kläger erhielt auf sein eingezahltes Kapital von dem ihn seinerzeit beratenden Anlagevermittler dessen Provision in Höhe von 9.141,60 DM vorprozessual erstattet.
2
WegenbehaupteterMängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Erstattung - 49.011,62 € nebst Zinsen. Im Hinblick auf eine Ausschüttung von 1.533,88 € im November 2005 hat der Kläger die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt. Der Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Sie war von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Vif Medienkonzeptions GmbH, der Herausgeberin des Prospekts, mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, nimmt der Kläger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prüfung des Prospekts sowie im Zusammenhang mit der von ihr wahrgenommenen Mittelverwendungskontrolle in Anspruch.
3
Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe


4
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage betrifft. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

I.


5
Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagte zu 1 als "Hintermann" im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Prospekthaftung zu den Prospektverantwortlichen zähle. Es führt hierfür an, dass die Beklagte zu 1 mit der Optimierung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden und als Koordinator des Eigenkapitalvertriebs und als Einzahlungstreuhänder aufgetreten sei. An sie sei der Zeichnungsschein zu senden gewesen und sie habe den Beteiligungsbetrag vom Konto des Klägers abgebucht. Damit habe sie ihr Mitwirken am Emissionsprospekt als Teil des Vertragswerks nach außen kundgetan und einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die Vereinbarung mit der Vif Medienkonzeptions GmbH belege, dass sie zu den Personen gehöre, die hinter der Gesellschaft stünden und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss ausgeübt hätten. Das verdeutliche auch die im Zusammenhang mit der Prospektgestaltung von ihr geführte Korrespondenz. Das Berufungsgericht hält sie im Hinblick auf die im Einzelnen mit der Fondsgesellschaft geschlossenen Verträge , ihr Auftreten gegenüber verschiedenen Vertriebspartnern und die vertragsgemäß an sie fließenden Vergütungen für die Vermittlung von Anlegern für prospektverantwortlich.
6
Das Berufungsgericht verneint gleichwohl Schadensersatzansprüche des Klägers, weil der Prospekt nicht unrichtig oder unvollständig sei. Mehrfach werde der Anleger auf das unternehmerische Risiko hingewiesen. In der Vorbemerkung werde davon abgeraten, sich aus steuerlichen Motiven zu beteiligen. Dass der Kläger den Prospekt wohl nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gelesen habe, erhelle daraus, dass seiner Kapitalanlage auch steuerliche Motive zugrunde gelegen hätten. Berücksichtige man den Inhalt des Prospekts insgesamt , entstehe nicht der Eindruck, dass das Sicherheitsnetz für die Beteiligung lückenlos sei und das Verlustrisiko maximal 21,6 v.H. des angelegten Betrags ausmache. Bei verständiger Würdigung ergebe sich insbesondere, dass das Unternehmenskonzept den (künftigen) Abschluss von Erlösausfallversicherungen vorsehe und nicht, dass solche Versicherungen bereits abgeschlossen seien. Der Kläger habe nicht substantiiert behauptet, dass zum Zeitpunkt seines Beitritts für die Prospektverantwortlichen konkret absehbar gewesen wäre, dass es praktisch keine Möglichkeit gebe, entsprechende Erlösausfallversicherungen abzuschließen. Soweit er seinen Vortrag in den Schriftsätzen vom 30. Januar und 6. Februar 2006 unter Bezugnahme auf ein vor dem Landgericht Frankfurt am Main anhängiges Verfahren nachgebessert habe, sei dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Mangels eines Prospektfehlers könne von einer fehlerhaften Prospektprüfung durch die Beklagte zu 2 nicht gesprochen werden. Auch aus der Mittelverwendungskontrolle lasse sich eine Haftung der Beklagten zu 2 nicht herleiten, da eine Pflichtverletzung weder nachvollziehbar vorgetragen noch ein hierdurch verursachter Schaden schlüssig dargelegt worden sei.
7
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

II.


8
Der Senat teilt nicht die Auffassung der Vorinstanzen, dass der Prospekt nicht zu beanstanden sei.
9
1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen , die das Berufungsgericht zutreffend wiedergibt, hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228, 230 ). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen , das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81 - NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881).
10
2. Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die sachliche Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Bei seiner Sicht berücksichtigt es nämlich nicht hinreichend den sich für einen durchschnittlichen Anleger aufdrängenden Gesamteindruck, dass er mit seiner Beteiligung ein begrenztes Risiko eingehe.
11
a) Geht man von verschiedenen Einzelaussagen des Prospekts zu den Risiken des Filmfonds aus, gewinnt eine positive Grundstimmung für den Anleger die Oberhand, die das Gesamtbild eines insgesamt nur begrenzten wirtschaftlichen Risikos vermittelt.
12
In den Leitgedanken des Prospekts (S. 3) wird hervorgehoben, dass der Zeichner eines unternehmerischen Medienfonds in eine faszinierende Welt mit einzigartigen Gewinnperspektiven einsteige. Nicht ohne Grund werde der Film als das Öl des 21. Jahrhunderts bezeichnet, ein Vergleich, der allerdings auch üblicherweise für das Verlustrisiko gelte, nicht jedoch bei diesem Unternehmen.
Denn das Risiko werde durch ein Sicherheitsnetz begrenzt, das aus präzise definierten Kriterien für das Tätigen einer Investition und aus einem intelligenten Konzept von Versicherungen und aus einer breiten Risikostreuung bestehe. Auf Seite 7 des Prospekts werden die Risiken der Beteiligung stichwortartig angesprochen , darunter Produktionskostenüberschreitungen, mangelhafte Verwertungserlöse und Managementfehler, die dazu führen könnten, dass die Produktion nicht die erwarteten Einspielergebnisse erbringe und dadurch im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei. Auf derselben Seite heißt es, dass zur Absicherung der Risiken eine Reihe von Vorsichtsmaßnahmen getroffen worden sei, darunter eine Versicherung zur Sicherung der Fertigstellung von Produktionen und eine Erlös-Versicherung, die den Rückfluss von mindestens 75 v.H. der Nettoproduktionskosten absichere.
13
Der Senat folgt dem Berufungsgericht in seiner Beurteilung, dass aus der Verwendung des Präteritums (wurde … getroffen) der Anleger bei verständiger Würdigung des weiteren Prospektinhalts nicht schließen kann, dass eine solche Versicherung bereits im Zeitpunkt seiner Anlageentscheidung abgeschlossen war. Denn auf Seite 10 wird im Abschnitt "Investitionskriterien" unter anderem die "Erlös-Ausfallversicherung" näher behandelt. Dort heißt es, dass die Gesellschaft für die von ihr investierten Mittel in der Regel bei einer Versicherung mit guter Bonität für jede Co-Produktion eine gesonderte Erlös-Versicherung abschließen werde, wobei der Gegenstand dieser Versicherung und der Betrag des versicherten Risikos näher beschrieben werden. Derselbe Abschnitt enthält hinsichtlich weiterer Einzelheiten zum Unternehmenskonzept und zu den Investitionskriterien eine Bezugnahme auf die §§ 9 und 19 des Gesellschaftsvertrages , aus deren Lektüre sich (noch einmal) ergibt, dass für jede Filmproduktion eine Erlösausfallversicherung abzuschließen ist, was die persönlich haftende Gesellschafterin sicherzustellen hat. Soweit diese im Gesellschaftsvertrag vor- gesehenen Mechanismen der Sicherung nach der Beitrittsentscheidung des Anlegers nicht beachtet worden sind, begründet dies - für sich genommen - eine Haftung der Prospektverantwortlichen nicht.
14
b) Unberührt hiervon bleibt jedoch der Eindruck, dass die Erlösausfallversicherung in dem Prospekt als ein zentrales Sicherungsmittel herausgestellt wird, um Anleger für den Medienfonds zu gewinnen. Auch wenn der Prospekt bereits auf Seite 4 in einer Vorbemerkung verdeutlicht, sinnvollerweise solle dieses Angebot von Anlegern mit hohem Einkommen bzw. Vermögen als Beimischung zu einem insgesamt breit gestreuten Anlageportfolio gezeichnet werden - und damit bei einer Mindesteinlage von 100.000 DM und dem Hinweis auf eine breite Streuung offenbar nur "Millionäre" ansprechen will -, stellt er dem ein Sicherungskonzept entgegen, das das übliche Risiko solcher Unternehmungen bei diesem Fonds durch ein Sicherheitsnetz begrenzt (S. 3). Ebenso klar ist, dass die Erlösausfallversicherung die ihr zugedachte Sicherungsfunktion nur dann voll erfüllen kann, wenn sie vor einem Abfluss der Mittel für die Co-Produktionen aus der Fondsgesellschaft abgeschlossen ist. Die wesentliche Bedeutung der Erlösausfallversicherung in diesem Zusammenhang wird ferner dadurch besonders herausgestellt, dass der Prospekt im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" auf der Grundlage einer Beteiligung von 100.000 DM und einem persönlichen Steuersatz von 51 v.H./48,5 v.H. (2000/2003) eine "Restrisiko-Betrachtung" anstellt, die als "worst-case-Szenario" bezeichnet wird und mit dem Ergebnis schließt, nach Ansicht des Prospektherausgebers werde das Vermögensverlustrisiko des Anlegers in diesem ungünstigsten Fall auf ein Maximum von ca. 21,6 v.H. beschränkt (S. 38). In diesem Abschnitt werden zwar auch andere Risiken angesprochen, darunter das Produktionskostenrisiko, das Risiko , dass gebundenes Kapital erst verzögert investiert werden kann, weil im laufenden Geschäftsjahr nicht genügend aussichtsreiche Projekte zur Verfügung stehen, das als von untergeordneter Bedeutung bezeichnete Wechselkursrisiko, Managementfehler in Bezug auf Fehlentscheidungen bei künftigen Projekten und der allgemeine Risiko-Hinweis, nicht vorhersehbare zukünftige Entwicklungen und Ereignisse könnten die geplanten Ergebnisse negativ beeinflussen und zu einer möglichen Minderung der erwarteten Erträge und im Extremfall auch zu Vermögensverlusten führen (S. 36, 37).
15
c) Der Senat hält diese Risikodarstellung aber - anders als das Berufungsgericht - nicht für hinreichend eindeutig. Der im Abschnitt "Projekt im Überblick" enthaltene Hinweis (S. 7), das Risiko der Beteiligung liege im Wesentlichen darin, dass die Produktionen nicht die erwarteten Einspielergebnisse erbringen könnten und dadurch im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei, wird in dieser Form bei der Betrachtung der Risiken der Beteiligung (S. 36 f) nicht wiederholt, obwohl hier der Platz für eine entsprechende Klarstellung gewesen wäre. Der Senat hält eine solche Klarstellung deshalb für geboten, weil bei der Darstellung des Projekts im Überblick (S. 7) und bei den Leitgedanken (S. 3) zugleich Sicherungsmaßnahmen angeführt werden, die für eine Risikobegrenzung, also das Gegenteil eines Totalverlustes, sprechen. Diese Risikobegrenzung ist auch der vorherrschende Eindruck, wenn man den Abschnitt "Risiken der Beteiligung" liest. Denn nach der Einzeldarstellung verschiedener Risiken, die an keiner Stelle einen Hinweis auf die Möglichkeit eines Totalverlustes enthält, wird an das Ende dieses Abschnitts - eingeleitet durch die Wendung "Zusammenfassend bleibt festzuhalten" - das worst-case-Szenario mit der angeführten Restrisikobetrachtung entwickelt. Das löst bei einem hinreichend sorgfältigen und kritischen Leser des Prospekts die nächstliegende Vorstellung aus, im Extremfall (worst case, ungünstigster Fall) müsse er mit einem Vermögensverlust in der angegebenen Größenordnung rechnen. Dass sich bei einer am Buchstaben haftenden Betrachtung das Rechenbeispiel auf den Verwertungserfolg der Produktionen und damit auf das Verwertungsrisiko beschränkt, tritt bei der Art der gewählten Darstellung nicht hinreichend deutlich hervor.
16
3. Angesichts des vorstehend beschriebenen Prospektmangels kann offen bleiben, ob der Vortrag des Klägers zutrifft, schon im Zeitpunkt seines Beitritts sei eine eintrittsbereite Erlösausfallversicherung kaum zu erlangen gewesen.

III.


17
Eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 für diesen Prospektmangel lässt sich nach dem derzeitigen Sachstand nicht ausschließen.
18
1. Nach Ziffer 3.4.1 und 3.5 des Prospekts (S. 18, 21) ist die Beklagte zu 1 allerdings nicht dessen Herausgeber. Vielmehr ist die Vif Medienkonzeptions GmbH von der Fondsgesellschaft mit am 9./10. Oktober 2000 unterzeichneten Vertrag mit der Konzeption eines Investoren-Modells zur Einwerbung des erforderlichen Eigenkapitals und mit der Konzeption, textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung eines Beteiligungsprospekts beauftragt worden. Sie durfte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht Dritte einschalten. Dies und die hierfür vereinbarte Vergütung von 0,7 v.H. des Kommanditkapitals (Investitionsvolumens ) sind im Prospekt unter dem Stichwort Projektaufbereitung (Ziffer 3.4.1) ausgewiesen. Darüber hinaus wird die Vif Medienkonzeptions GmbH unter Ziffer 3.5 (Partner im Überblick) als für die Prospektherausgabe verantwortlich bezeichnet. Sie ist daher - neben der ursprünglichen Komplementärin der Fondsgesellschaft, der Vif Filmproduktion GmbH, die in dem ange- führten Vertrag als "Initiator" genannt wird - für den Inhalt des Prospekts verantwortlich.
19
2. a) Im Ausgangspunkt zutreffend zieht das Berufungsgericht aber eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 als "Hintermann" in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als sogenannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 79, 337, 340; 115, 213, 217 f; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteil BGHZ 158, 110, 115). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGHZ 115, 213, 227; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Als in diesem Sinn Verantwortliche kommen in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter in Betracht, weil diese die Geschicke der Initiatorengesellschaft bestimmen (vgl. BGHZ 111, 314, 318 f). In der Rechtsprechung sind auch schon mit ähnlichem Einfluss versehene Personen, etwa ein Generalbevollmächtigter (vgl. BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen "Planungsgemeinschaft" (vgl. BGHZ 76, 231, 233 f), der Prospekthaftung unterworfen worden. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der wahrgenommenen Funktion ist nicht ausschlaggebend, sondern der "Leitungs- gruppe" (vgl. BGHZ 79, 337, 341) können alle Personen zugerechnet werden, denen ähnliche Schlüsselfunktionen zukommen. Das im jeweiligen Fall festzustellen , ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe.
20
Ausgehend b) hiervon ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts , dass die Beklagte zu 1 im Zusammenhang mit der Auflegung dieses Filmfonds wesentliche Aufgaben wahrzunehmen hatte. Nach Ziffer 3.4.3 (S. 18 des Prospekts) war sie von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner sowie der Optimierung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden, wofür ihr im Vertrag vom 19./22. Mai 2000 eine Vergütung von 1,8 v.H. des Kommanditkapitals versprochen war. Darüber hinaus war sie - ebenfalls durch am 19./22. Mai 2000 geschlossenen Vertrag - mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut, wofür sie eine Provision von 9,8 v.H. der Kommanditeinlage und das Agio von 5 v.H. erhielt , wie sich aus einem nachträglichen Ergänzungsblatt vom 14. Juli 2000 zum Prospekt ergibt. Mit der Vif Medienkonzeptions GmbH schloss sie einen undatierten Vertrag, nach welchem sie gegen eine Vergütung von 0,35 v.H des eingeworbenen Kommanditkapitals einen Prospektentwurf zur Einwerbung von Eigenkapital erstellen sollte. Sie erteilte auch der Beklagten zu 2 den von dieser mit Schreiben vom 2. Juni 2000 bestätigten Auftrag, den von ihr erarbeiteten Prospekt zu prüfen, obwohl der zwischen der Fondsgesellschaft und der Vif Medienkonzeptions GmbH geschlossene Vertrag vorsah, dass die Fondsgesellschaft eine entsprechende Prospektprüfung in Auftrag geben sollte. Gegenüber Vertriebspartnern wie der Commerzbank und der BHF-Bank übernahm die Beklagte zu 1 neben der Fondsgesellschaft die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, Daten und Fakten , insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Fondsprospekts, und verpflichtete sich zu deren Freistellung von Haftungsansprüchen für den Fall der Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder irreführender Wirkungen des Prospekts. Gegenüber den Anlegern trat sie als Einzahlungstreuhänderin in Erscheinung , die für die Abbuchung der geschuldeten Kommanditeinlagen Sorge trug.
21
Wenn auch jedes einzelne der genannten Elemente für sich gesehen nicht ausreicht, um den für die Verantwortlichkeit des Hintermanns erforderlichen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts zu belegen - der Bundesgerichtshof hat die bloße Mitwirkung an der Herausgabe des Prospekts (vgl. BGHZ 79, 337, 348 f) oder an dessen Gestaltung für ebenso wenig ausreichend erachtet wie die nur in Teilbereichen ausgeübte Einflussnahme (Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883 f) -, liegt hier doch eine Verbindung mehrerer wesentlicher Tätigkeiten vor, die zunächst einmal auf eine erhebliche Einwirkung in tatsächlicher Hinsicht hinweisen. Es treten Umstände hinzu, die indiziell dafür sprechen, dass die Beklagte zu 1 in Bezug auf die Erstellung des Prospekts nicht darauf beschränkt war, Vorarbeiten für die Vif Medienkonzeptions GmbH zu leisten. Hierzu fällt insbesondere auf, dass der Vertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der Vif Medienkonzeptions GmbH erst am 9./10. Oktober 2000 und damit zu einem Zeitpunkt unterzeichnet worden ist, als der Prospekt längst erstellt und durch die Beklagte zu 2 überprüft war. Auf den Umstand, dass die Beklagte zu 2 den Prüfauftrag durch die Beklagte zu 1 erhielt und nicht - wie im Vertrag vom 9./10. Oktober 2000 vorgesehen - durch die Fondsgesellschaft, ist bereits hingewiesen worden. Gegen eine normale geschäftsmäßige Behandlung spricht auch der undatierte Vertrag zwischen der Vif Medienkonzeptions GmbH und der Beklagten zu 1 über die Erstellung eines Prospektentwurfs, der nur eine Seite umfasst und neben der Vergütungsregelung (0,35 v.H. des Kommanditkapitals) den geschuldeten Leistungsinhalt nur in der Art eines Schlagworts enthält. Zu Recht weist das Berufungsgericht auch auf die indizielle Wirkung einiger Presseveröffentlichungen und ein Schreiben der Beklagten zu 1 an die S. GmbH hin, in denen davon gesprochen wird, die Beklagte zu 1 habe den Filmfonds "aufgelegt".
22
Auch wenn aufgrund der genannten Umstände und Indizien die Annahme einer Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 nahe liegt, kann die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht bestehen bleiben. Denn die Beklagte zu 1 hat - neben dem gleichfalls noch nicht berücksichtigten Beweisvorbringen des Klägers - Beweis dafür angetreten, dass sie auf die Gestaltung des Prospekts keinen bestimmenden Einfluss gehabt hat. Darüber hinaus hat der Kläger für eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 weiter angeführt und unter Beweis gestellt, die Vif Medienkonzeptions GmbH sei eigens zu dem Zweck aus einem GmbH-Mantel entwickelt worden, um anstelle der Beklagten zu 1 für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich zu zeichnen. Hierüber muss im gegebenen Fall ebenfalls Beweis erhoben werden.
23
3. Schließlich kommt nach dem gegenwärtigen Sachstand auch eine Haftung der Beklagten zu 1 nach §§ 31, 826, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB in Betracht. Denn der Kläger hat in seinem in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht übergebenen Schriftsatz vom 6. Februar 2006 unter Bezugnahme auf eine Beweisaufnahme in einem Verfahren von Anlegern gegen die hiesige Beklagte zu 1 vor dem Landgericht Frankfurt am Main behauptet, schon bei dem Schwesterfonds, der VIP Babelsberger Filmproduktion GmbH & Co. KG, sei im Jahr 1999 mit Produktionen begonnen worden, ehe Einzelpolicen einer Erlösausfallversicherung vorgelegen hätten; ein Abschluss von Einzelversicherungen sei daran gescheitert, dass seitens der Versicherung Bedingungen nachgeschoben worden seien. Die Beklagte zu 1 habe von der Tatsache, dass mit den Produktionen bereits vor Abschluss einer Erlösausfall- versicherung begonnen worden sei, Kenntnis gehabt. Sollte dieser Vortrag, für den der Kläger Beweis angetreten hat, richtig sein, läge nicht nur ein weiterer Prospektmangel vor, weil dieser Umstand das gesamte der vorgesehenen Tätigkeit der Fondsgesellschaft zugrunde liegende Konzept verändert hätte und im Prospekt klar und eindeutig hätte dargestellt werden müssen. Vielmehr dürfte bei der behaupteten Kenntnis der Beklagten zu 1 - unabhängig vom Grad ihrer Einflussnahme auf die Gestaltung des Prospekts - ihre deliktsrechtliche Verantwortlichkeit nahe liegen.
24
Der Kläger ist mit diesem Vorbringen auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die zum Gegenstand seines Beweisantritts gemachten Tatsachen sind dem Kläger, wie er belegt hat, erst am 3. Februar 2006 zur Kenntnis gelangt. Er hat ferner sein Bemühen hinreichend dargelegt, von den Vorgängen aus dem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis zu erhalten. Wenn der Kläger nicht Gefahr laufen wollte, Behauptungen ohne eine hinreichende Grundlage in das laufende Verfahren einzuführen - sein erstinstanzliches Vorbringen hat das Berufungsgericht nicht für hinreichend substantiiert erachtet -, war er auf eine Akteneinsicht oder eine Übersendung von Protokollen angewiesen. Beide Wege entsprachen einer sachgerechten Prozessführung und verletzten die prozessuale Sorgfalts- und Förderungspflicht nicht.

IV.


25
Dagegen haftet die Beklagte zu 2 aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
26
1. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Prospekthaftung im engeren Sinn auch diejenigen unterliegen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben. Dabei ist ihre Einstandspflicht freilich auf die ihnen selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt (vgl. BGHZ 77, 172, 176 ff; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 27/83 - NJW 1984, 865, 866; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteile BGHZ 158, 110, 115; vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 613 Rn. 15, 19). Die Beklagte zu 2 gehört zwar als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu dem Personenkreis , dessen berufliche Sachkunde und persönliche Zuverlässigkeit Grundlage für eine entsprechende Vertrauenshaftung bilden kann. Eine Prospekthaftung als Garant scheidet hier jedoch schon deshalb aus, weil der Prospekt keine Erklärungen enthält, an die eine solche Haftung wegen typisierten Vertrauens angeknüpft werden könnte. Im Prospekt heißt es auf Seite 39 unter Ziffer 6.7 (Prospektbeurteilung): "Eine namhafte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist mit der Beurteilung des Prospektes beauftragt worden und wird über das Ergebnis einen Bericht erstellen. Der Bericht wird nach Fertigstellung den von den Vertriebspartnern vorgeschlagenen ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur Verfügung gestellt." Mit dieser Formulierung machen die Prospektherausgeber zwar deutlich, dass sie eine Prüfung des Prospekts nicht scheuen müssen , so dass sich mancher Anleger überlegen wird, der Prospekt werde die Prüfung auch überstanden haben, weil sonst nicht mit ihm Kapital eingeworben würde. Eine entsprechende Unbedenklichkeitserklärung der Wirtschaftsprü- fungsgesellschaft enthält der Prospekt jedoch gerade nicht. Der Senat hält es daher nicht für möglich, an die oben wiedergegebene Erklärung, die nicht einmal eine solche der Beklagten zu 2 selbst ist, eine Garantenhaftung anzuknüpfen , mag auch im Zeitpunkt der Beitrittsentscheidung des Anlegers das Prospektprüfungsgutachten erstattet worden sein.
27
2. a) Daraus folgt jedoch nicht, dass eine fehlerhafte Prospektprüfung für die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft immer dann folgenlos bleibt, wenn der Prospekt ihre Tätigkeit nur ankündigt. Zum einen macht sich der Prüfer gegenüber seinem Auftraggeber, der die Prüfung des Prospekts zu dem Zweck vornehmen lassen wird, um Prospekthaftungsansprüche gegenüber den Anlegern wegen eines unrichtigen Prospekts zu vermeiden, schadensersatzpflichtig. Darüber hinaus kommt auch nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich des Prüfvertrags in Betracht. Die Schaffung eines Vertrauenstatbestands durch den Experten setzt nicht notwendigerweise dessen Namensnennung, die auch hier fehlt, voraus, weil es dem Anlageinteressenten regelmäßig maßgebend auf dessen berufliche Qualifikation ankommt (vgl. BGHZ 111, 314, 320). Die Beklagte zu 2 wird auch, was für die Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich des Prospektprüfungsvertrags entscheidend ist, durch die oben wiedergegebene Formulierung hinreichend darauf hingewiesen, dass ihr Bericht ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur Verfügung gestellt wird, um - was sich hieraus ohne weiteres ergibt - Grundlage für deren Anlageentscheidung zu werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421 für eine ähnliche Formulierung im Prospekt). Der Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kann auch dann bestehen, wenn der Anleger einen in der Sache nicht gleichwertigen Prospekthaftungsanspruch gegen den Prospekther- ausgeber hat. Insoweit schließt sich der Senat den vom X. Zivilsenat hierfür angeführten Gründen an (vgl. Urteil vom 8. Juni 2004 aaO).
28
Eine b) Haftung der Beklagten zu 2 kommt gegenüber dem Kläger gleichwohl nicht in Betracht, weil seine Anlageentscheidung nicht auf dem erstatteten Prospektprüfungsgutachten beruht. Der Kläger gehört nicht zu den Anlegern, die vor ihrem Beitritt das Gutachten angefordert haben, um Informationen für ihre Anlageentscheidung zu gewinnen. Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass er sein Vertrauen auf den Inhalt des Prospektprüfungsgutachtens gestützt hätte. Für die Erstreckung der Schutzwirkung und die Haftung nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt es im Bereich der Expertenhaftung aber entscheidend darauf an, dass der Anleger von dem Gutachten Gebrauch macht und hierdurch ein Vertrauen des Anlegers erzeugt und auf seinen Willensentschluss Einfluss genommen wird (vgl. BGHZ 145, 187, 197 f). Hierfür genügt die allgemeine Erwägung des Anlegers nicht, der Vertrieb werde das Gutachten zur Kenntnis nehmen und, sofern es den Prospekt nicht für unbedenklich halte, von einer Vermittlung der entsprechenden Anlage absehen.
29
Im vorliegenden Fall hat der Kläger lediglich behauptet, er habe darauf vertraut, dass seinem Vermittler der Inhalt des Prüfberichts bekannt sei und dieser ihn über etwaige Unzulänglichkeiten des Prospekts aufklären würde, falls Beanstandungen in dem Gutachten enthalten seien. Die Vertriebspartner hätten von der Vermittlung Abstand genommen, wenn die Beklagte zu 2 in ihrem Gutachten die Angaben des Prospekts zum Verlustrisiko und zum Abschluss einer Erlösausfallversicherung beanstandet hätte. Danach hat sich der Kläger wohl auf die Kompetenz seines Vermittlers verlassen. In Bezug auf den Inhalt des Prospektprüfungsgutachtens fehlt es jedoch an einem konkreten Ver- trauen, wie es für die Einbeziehung in die Schutzwirkung eines zwischen Dritten geschlossenen Vertrags erforderlich ist. Die Anknüpfung an ein typisiertes Vertrauen , das im Bereich der Prospekthaftung im engeren Sinn haftungsbegründend wirkt, genügt insoweit nicht.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Wöstmann

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 01.02.2005 - 28 O 17823/04 -
OLG München, Entscheidung vom 13.03.2006 - 17 U 2374/05 -

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Durch Vertrag kann eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung bedungen werden, dass der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern.

(2) In Ermangelung einer besonderen Bestimmung ist aus den Umständen, insbesondere aus dem Zwecke des Vertrags, zu entnehmen, ob der Dritte das Recht erwerben, ob das Recht des Dritten sofort oder nur unter gewissen Voraussetzungen entstehen und ob den Vertragschließenden die Befugnis vorbehalten sein soll, das Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung aufzuheben oder zu ändern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 390/02
Verkündet am:
24. Juli 2003
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Haftung eines als Mittelverwendungstreuhänder vorgesehenen Treuhandkommanditisten
einer Publikums-Kommanditgesellschaft gegenüber Anlegern
vor Abschluß des Treuhandvertrags.
BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 3. Zivilsenat - vom 7. November 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger mehr als 50.010,74 97.812,50 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Dezember 1999 zu zahlen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


P. D. -L. und H. -J. P. warben mit einem Prospekt für Beteiligungen an der von ihnen gegründeten 2. P. D. -L. KG (im folgenden KG), der der Beklagte als Treuhandkommanditist beigetreten war. Der Prospekt enthielt den Gesellschaftsvertrag der KG sowie ein Angebot
zum Abschluß eines Treuhandvertrages zwischen dem Anleger und dem Beklagten.
Als Treuhandkommanditist hatte der Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag Treuhandverträge mit den Anlegern abzuschließen, seine Kommanditeinlage gemäß dem Umfang der geschlossenen Treuhandverträge zu erhöhen und im Interesse der Anleger zu verwalten (§§ 14 Satz 1 und Nr. 1; 15 Nr. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages). Gemäß § 17 des Gesellschaftsvertrages sollte ein - von der Geschäftsführung der KG bestellter (§ 17 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages ) - Treuhänder die Zahlungsströme überwachen und die Mittelverwendung kontrollieren (§ 17 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages).
Im Eingang des prospektierten Angebotes zum Abschluß eines Treuhandvertrages war bestimmt, daß die der KG beitretenden Anleger "dem Treuhandgesellschafter W. K. <= Beklagter> (Steuerbevollmächtigter) ... - im folgenden 'Treuhänder' genannt - ... den Abschluß des nachstehenden Treuhandvertrages" antragen. Aufgabe des Treuhänders sollte es sein, die "Auskunfts- und Überwachungsrechte aus den §§ 118 und 166 HGB sowie die... durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Rechte im Interesse des Treugebers" wahrzunehmen (§ 4 Nr. 1 Buchst. d des Treuhandvertrages). Ferner sollte er die Kontrolle der allgemeinen Mittelverwendung bei der Gesellschaft übernehmen, sofern diese Funktion nicht von einem gesondert bestellten Zahlungstreuhänder ausgeübt würde (§ 4 Nr. 1 Buchst. e des Treuhandvertrages).
Der Beklagte kannte die die KG betreffenden Vertragsformulare, also den vorbeschriebenen Gesellschaftsvertrag und das Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages.

Zu dem im Prospekt vorgesehenen Abschluß von Treuhandverträgen des Beklagten mit den Anlegern kam es nicht. Entsprechende Vertragsangebote der Anleger wurden dem Beklagten nicht zugeleitet. D. -L. warb ohne sein Wissen Beteiligungen an der KG. Die Anlagegelder flossen der KG unmittelbar zu. Sie unterlagen nicht der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten oder einen anderen, von der Geschäftsführung der KG bestellten Treuhänder.
Der Kläger zeichnete am 6. Dezember 1997, 5. Januar 1998 und 13. August 1998 Beteiligungen an der KG in Höhe von insgesamt 115.000 DM. Die in den formularmäßigen "Beteiligungsangeboten" und im Prospekt vorgesehene Gegenzeichnung durch den Beklagten erfolgte nicht. Die KG wurde im Juni 1999 insolvent. Der Kläger verlor die gesamte Einlage. Er verlangt von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von 115.000 DM nebst Zinsen.
Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag, die Klage abzuweisen, weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist überwiegend unbegründet; soweit sie begründet ist, führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Beklagte hafte dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Er habe eine sich aus dem Vertrag zur Gründung der KG gegenüber den Anlegern ergebende Pflicht zum Tätigwerden verletzt. Im Gesellschaftsvertrag und in dem Treuhandvertragsangebot sei er mit seinem Wissen unter seiner Berufsbezeichnung (Steuerbevollmächtigter) als Treuhänder und als Treuhandkommanditist benannt worden. Aus Sicht der Anleger habe er damit dafür eingestanden, daß das Anlagekapital zweckentsprechend verwendet, insbesondere weder veruntreut noch unterschlagen werde. Deswegen hätte der Beklagte das Vertragswerk auf Mißbrauchsmöglichkeiten hin prüfen müssen. Dabei wäre ihm aufgefallen, daß die Initiatoren unkontrolliert Mittel abzweigen könnten. Das hätte ihm - bereits vor Eingang der ersten Beträge - Anlaß geben müssen, auf entsprechende Abänderung zu drängen. Oder er hätte nicht als Treuhandkommanditist zur Verfügung stehen dürfen; die KG hätte dann die Beteiligungen nicht einwerben können. Jeweils wäre es nicht dazu gekommen, daß die vom Kläger eingezahlten 115.000 DM zu vertragsfremden Zwecken verwandt worden und verlustig gegangen seien.

II.


Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, durch den Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit dem Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages seien für den Beklagten Handlungspflichten zugunsten des Klägers als künftigem Anleger begründet worden, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Der Beklagte übernahm in der von D. -L. und P. gegründeten Publikums-KG die Stellung des Treuhandkommanditisten. Bei einer solchen vertraglichen Gestaltung erwirbt der Kapitalanleger nur eine mittelbare Beteiligung. Allein der Treuhandkommanditist ist Mitglied der KG und Inhaber der Rechte und Pflichten, die aus der Kommanditbeteiligung erwachsen. Er hat die Interessen der Treugeber (Anleger) sachverständig wahrzunehmen und alles Erforderliche zu tun, um deren Beteiligung und ihren wirtschaftlichen Wert zu erhalten und zu mehren und demgemäß alles zu unterlassen, was sie gefährden könnte. Der Treuhandkommanditist ist deshalb gehalten, sich die Kenntnis über die rechtlichen und wirtschaftlichen, insbesondere finanziellen, Grundlagen der Gesellschaft zu verschaffen; denn nur dann kann er seine Treuhänderpflichten erfüllen, vor allem die für den Anlagegesellschafter besonders wichtigen Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte ausüben. Sieht sich der Treuhandkommanditist dazu nicht in der Lage oder hält er dies für unzumutbar, so muß er die Übernahme der Treuhänderstellung ablehnen oder aber die Beitrittsinteressenten dahin unterrichten, daß die an sich gebotene Prüfung des Treugutes nicht erfolgt ist (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f).
Entsprechendes gilt im Streitfall für die Pflicht des Beklagten, im Hinblick auf seine Stellung als Treuhänder der noch zu werbenden mittelbaren Kommanditisten das von D. -L. und P. initiierte Anlagemodell darauf
zu überprüfen, ob die vertragsgemäße Verwendung der Anlagegelder sichergestellt war.

b) Das Berufungsgericht hat eine solche Prüfungspflicht rechtsfehlerfrei aus dem Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit dem Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages hergeleitet. Dabei ging es nicht um eine unzulässige Vermengung von Verträgen, wie die Revision meint, sondern um eine Gesamtschau der im Gesellschaftsvertrag einerseits, dem Angebot auf Abschluß eines Treuhandvertrages andererseits niedergelegten treuhänderischen Pflichten des Beklagten gegenüber den zukünftigen Anlegern. Diesen Pflichten mußte der Beklagte insgesamt, nicht nur bezüglich des Gesellschaftsvertrages, Rechnung tragen. Denn er hatte den Gesellschaftsvertrag unterschrieben und kannte das Treuhandangebot, das die Anleger bei Zeichnung einer mittelbaren Kommanditbeteiligung an ihn zu richten hatten.
aa) Nach dem Gesellschaftsvertrag oblag dem Treuhandkommanditisten nicht ohne weiteres die Kontrolle, daß die Anlegergelder vertragsgemäß verwandt wurden. Gemäß § 17 Nr. 1 und 3 des Gesellschaftsvertrages konnte mit der Mittelverwendungskontrolle ein anderer, von der Geschäftsführung der KG bestellter Treuhänder beauftragt sein. War das aber nicht geschehen, hatte der Treuhandkommanditist die Mittelverwendungskontrolle zu übernehmen (§ 4 Nr. 1 Buchst. e des Vertragsangebots).
bb) Aufgrund der vorbeschriebenen Regelung kam - für den Beklagten erkennbar - in Betracht, daß zu seinem Treuhandauftrag die Mittelverwendungskontrolle gehörte. Von der Verpflichtung, sich hierauf einzustellen, war er nur befreit, sofern ein Zahlungstreuhänder eingesetzt war und dieser die Mit-
telverwendungskontrolle ausübte. Letzteres war hier indes nicht der Fall. Die Geschäftsführung der KG hatte, wie die Revision eingeräumt hat, keinen Kontrolleur für die Mittelverwendung bestellt.

c) Für den Beklagten begründete der Umstand, daß er der KG als Treuhandkommanditist beigetreten war und als solcher - solange es keinen besonderen Mittelverwendungstreuhänder gab - die Mittelverwendungskontrolle innehatte , Pflichten gegenüber den zukünftigen Anlegern schon vor dem Abschluß eines Treuhandvertrages (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025). Er mußte sicherstellen, daß von Anfang an sämtliche Anlagegelder in seine (Mit-)Verfügungsgewalt (vgl. S. 1 Abschnitt "Mittelverwendungskontrolle" des Prospekts) gelangten. Sonst konnte er nicht auftragsgerecht deren Verwendung zu vertraglichen Zwecken gewährleisten. Hierzu gehörte es, das Anlagemodell darauf zu untersuchen, ob dem Treuhänder Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten.
aa) Die Überprüfung hatte spätestens zu erfolgen, nachdem die KG zum Handelsregister angemeldet (Eintragung am 2. Oktober 1997) und damit das Anlagemodell "einsatzbereit" war. Denn die Mittelverwendungskontrolle mußte naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger - wie der Kläger ab dem 6. Dezember 1997 - Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten. Es ist deshalb nicht erheblich, daß der Beklagte erst Ende 1998 von der "Aktivierung" der KG und dem Eingang der Anlagegelder erfuhr.
bb) Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, hätte die vorbeschriebene Prüfung ergeben, daß das prospektierte Beitrittsverfahren eine unkontrollierte Mittelabzweigung für vertragsfremde Zwecke zuließ.
Die Anleger sollten ihre Einlage nicht auf ein vom Treuhänder kontrolliertes Konto, sondern unmittelbar auf ein Konto der KG überweisen (vgl. Absatz 1 Satz 2 Abschnitt "Beitrittsverfahren" des Prospekts). Damit war die Mittelverwendungskontrolle im Grunde ausgehebelt; sie konnte sich von vornherein nur auf die Einlagen erstrecken, die die KG dem Treuhänder mitteilte und in dessen Mitverfügungsbefugnis übertrug.
Es kam hinzu, daß für das Zustandekommen des Treuhandvertrages ein Zugang der Annahmeerklärung des Treuhänders beim Anleger nicht erforderlich sein sollte (§ 1 Nr. 3 Satz 2 des Angebots auf Abschluß eines Treuhandvertrags ). Das eröffnete - wie geschehen - den Initiatoren D. -L. und P. die Möglichkeit, dem Treuhänder, hier also dem Beklagten, die mit der Zeichnung der Einlage erklärten Treuhandangebote der Anleger nicht zur Gegenzeichnung vorzulegen, so daß er von den eingeworbenen Beteiligungen nichts erfuhr. Die Anleger mußten keinen Verdacht schöpfen, weil die Erklärung des Treuhänders über die Annahme ihres Vertragsangebots scheinbar abredegemäß ausblieb.
Nach Eingang der Zahlung "und nach Beginn der ertragsorientierten Anlage" hätten die Anleger allerdings, worauf die Revision hinweist, eine Bestätigung des Treuhänders über ihre KG-Beteiligung erhalten sollen (Absatz 2 Abschnitt "Beitrittsverfahren" des Prospekts). Diese, übrigens ziemlich unbestimmte , Regelung konnte für eine wirksame Mittelverwendungskontrolle nicht
genügen. Sie änderte nichts daran, daß die Anlegergelder, ohne daß es einer Freigabe durch den Treuhänder bedurfte, auf ein Konto der KG fließen sollten und damit seiner Kontrolle entzogen waren.
2. Der Beklagte ist wegen Verletzung vertraglicher und vorvertraglicher Pflichten schadensersatzpflichtig geworden. War die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder nämlich nicht gesichert und konnte der Beklagte das bei gehöriger Prüfung - zu der er gegenüber den künftigen Anlegern aufgrund der im Gesellschaftsvertrag übernommenen Stellung als Treuhandkommanditist und im Hinblick auf den noch abzuschließenden Treuhandvertrag (vgl. Senatsurteil aaO) verpflichtet war - erkennen, durfte er nicht untätig bleiben. Er hätte auf Abänderung vor Werbung der ersten (mittelbaren) Kommanditisten hinwirken müssen. Ließen sich die KG oder die Betreiber des Anlagemodells darauf nicht ein, hätte er aus der KG ausscheiden, ihr und den Initiatoren die Werbung mit dem Prospekt verbieten und soweit möglich Interessenten in geeigneter Weise unterrichten müssen. In beiden Fällen wäre nach der unangefochtenen Feststellung des Berufungsgerichts dem Kläger ein Schaden nicht entstanden. Entweder wären die Mißbrauchsmöglichkeiten beseitigt und der Verlust der Anlagegelder durch Abzweigung zu vertragsfremden Zwecken verhindert worden, oder das Anlagemodell hätte nicht durchgeführt werden können , weil der Beklagte nicht als Treuhandkommanditist zur Verfügung gestanden hätte.
3. Für die Schadensberechnung ist davon auszugehen, daß der Kläger durch die Pflichtverletzung des Beklagten an die KG gezahlte Einlagen in Höhe von insgesamt 115.000 DM verlor. Die Revision beanstandet zwar diese Feststellung des Berufungsgerichts als verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO). Die Rüge
greift aber nicht durch; der Senat sieht gemäß § 564 Satz 1 ZPO von einer Begründung ab.
4. Die Revision weist jedoch darauf hin, daß sich aus den vom Kläger vorgelegten Kontoauszügen ergebe, daß die KG Zinszahlungen geleistet habe. Solche Vorteile müßte sich der Kläger - wie die Revisionserwiderung nicht bezweifelt - auf den geltend gemachten Schaden (115.000 DM) anrechnen lassen. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen zur Klärung , ob dem Kläger Zinsen in Höhe von 17.187,50 DM zugeflossen sind.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

17
Es ist schon fraglich, wie die Revision mit Recht rügt, ob das Berufungsgericht den behaupteten Mangel überhaupt richtig erfasst hat. Denn es gibt das Vorbringen des Klägers dahingehend wieder, die Weichkosten seien teilweise an andere Personen geflossen als prospektiert. Im Kern geht es aber um den Vorwurf, die prospektierten Nebenkosten seien nur zur Verschleierung der übermäßigen Vertriebsprovisionen "aufgebläht" worden, so dass es nicht um die Frage gegangen sei, welche Person die Weichkosten letztlich erhalte. Hiervon abgesehen erweist sich der Ansatz des Berufungsgerichts jedoch deshalb als fehlerhaft, weil es - wie bei der Frage, ob die Risiken im Prospekt richtig dargestellt worden seien - in den Mittelpunkt seiner Würdigung die Frage stellt, ob der Kläger den Prospekt überhaupt richtig zur Kenntnis genommen habe (s.o. zu 2 a, b). War die Beklagte zu einer Aufklärung verpflichtet, kommt es nicht darauf an, ob der Kläger den Prospekt, auf dessen Richtigkeit er sich allgemein verlassen durfte, im Einzelnen studiert hat, sondern es ist unter solchen Umständen zu prüfen, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn ihn die Beklagte darüber unterrichtet hätte, dass die IT GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % erhalte, während der Prospekt den Eindruck erweckt, für die Vermittlung des Eigenkapitals würden nur 12 % verwendet (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - aaO Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27). Hierzu hat der Kläger konkret behauptet, die Anlage hätte sich bei Vertriebsprovisionen von 20 % nicht vertreiben lassen, sondern wäre von Analysten und der Wirtschaftspresse "verrissen" worden und er hätte sich an dem Fonds nicht beteiligt. Es ist nicht ersichtlich, dass das Beru- fungsgericht den Kläger, dem insoweit eine Kausalitätsvermutung zugute kommt, hierzu befragt hätte.
23
(2) Ob der vorliegende Ansatz sogar zu einer echten Beweislastumkehr zu Lasten des wegen Aufklärungspflichtverletzung in Anspruch genommenen Beklagten führt oder sich nach dem hier vertretenen Standpunkt in der Möglichkeit einer erleichterten Beweisführung auf der Grundlage einer nur tatsächlichen Vermutung erschöpft, braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter vertieft zu werden. Ausgangspunkt für das vorliegende Verfahren muss jedenfalls sein, dass es grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtverletzers sein muss, die durch die Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten Vortrag zu entkräften.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 62/02
Verkündet am:
13. Februar 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Wer einen anderen allein auf steuerliche Vorteile einer gesellschaftsrechtlichen
Beteiligung hinweist, haftet ihm bei einem Fehler grundsätzlich nur für den ausgebliebenen
Steuervorteil und nicht für einen ausgebliebenen Unternehmenserfolg.

b) In den Schutzbereich von (vor-)vertraglichen Pflichten zur richtigen Darstellung
der Vorteile und Risiken einer Gesellschaftsbeteiligung werden in der Regel
nachträglich auch Dritte einbezogen, sobald der Hinweisgeber erfährt, daß sie
in Abstimmung mit dem Erstinteressenten möglicherweise an seiner Stelle in
das Anlagevorhaben eintreten werden. Solchen Dritten gegenüber kann der
Hinweisgeber auch für Fehler und Versäumnisse aus der Unterrichtung des
Erstinteressenten haften, die für die Entschlußbildung der Dritten fortwirken.
BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Wiesbaden
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2003 durch die Richter Kirchhof, Dr. Ganter, Raebel, Kayser
und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten (vormalige Beklagte zu 2) wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Februar 2002 einschließlich des Kostenpunktes insoweit aufgehoben, als es zum Nachteil dieser Beklagten ergangen ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Ehemann der Klägerin zu 1, Dr. K. , gründete 1992 zusammen mit der S. GmbH die SI. GmbH (im folgenden : SI. GmbH oder Inhaberin), an welcher sich die Kläger noch im Gründungsjahr mit stillen Einlagen von 700.000 DM und 200.000 DM beteiligten. Beide Gesellschaften kamen nach längeren Verhandlungen zustande, die Dr. K. mit dem Geschäftsführer der Beklagten und der Geschäftsführung der S. GmbH geführt hatte. Die Beklagte, eine Steuerberatungsgesell-
schaft, besorgte vor und während dieser Verhandlungen auch die Buchhaltung der S. GmbH.
Die Kläger erreichten mit ihren stillen Beteiligungen die für 1992 angestrebten steuerlichen Verluste durch Anlaufkosten der SI. GmbH nur zu einem geringen Teil. Die kaufmännischen Ziele der Unternehmung erfüllten sich gleichfalls nicht. Die Konkurseröffnung über das Vermögen der SI. GmbH wurde 1995 mangels Masse abgelehnt.
Das Landgericht hat die Beklagte wegen unrichtiger Darstellung des Steuersachverhaltes verurteilt, den Klägern ihre verlorenen stillen Einlagen zu ersetzen. Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Die Verurteilung der Beklagten kann mit den bisherigen Feststellungen des Berufungsurteils nicht bestehen bleiben.

I.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Ehemann der Klägerin zu 1, Dr. K. , nach den von der Beklagten durch ihren Geschäftsführer im Zuge der Gründungsverhandlungen abgegebenen Erklärungen davon habe ausgehen dürfen, eine stille Beteiligung an der SI. GmbH werde noch im Beteiligungsjahr zu steuerlichen Verlusten in Höhe der erörterten Einlage von
900.000 DM führen. Ohne die Aussicht auf diese Steuervorteile wäre es zu der stillen Gesellschaft der Kläger mit der SI. GmbH nicht gekommen. Nach Annahme des Berufungsgerichts haftet die Beklagte deshalb den Klägern aus einem mit Dr. K. eingegangenen Auskunftsvertrag auch wegen des Verlusts der stillen Einlagen. Die Kläger seien als Dritte in den Schutzbereich dieses Vertrages einbezogen worden. Die Beklagte habe seit September 1992 gewußt, daß sich anstelle von Dr. K. womöglich die Kläger in gleicher Form und Höhe an der SI. GmbH beteiligen würden, so daß sich ihre Steuerauskunft gegenüber Dr. K. auf die Anlageentscheidung der Kläger habe auswirken können. Die Unrichtigkeit der Steuerauskunft ergebe sich aus der abweichenden Beurteilung des Finanzamtes, welche auch die Beklagte nicht mehr angreife. Darauf, daß die vermeintlichen Steuervorteile der Kläger nicht Ursache für den Verlust ihres stillen Beteiligungskapitals gewesen seien, komme es rechtlich nicht an.

II.


Demgegenüber rügt die Revision mit Recht, daß das Berufungsgericht die Begrenzung der Rechtsberaterhaftung nach dem Schutzzweck der verletzten Pflicht nicht hinreichend beachtet habe. Dabei kann offen bleiben, ob im Streitfall zwischen Dr. K. und der Beklagten durch schlüssiges Verhalten ein Auskunftsvertrag zustande gekommen ist (vgl. dazu allgemein Zugehör NJW 2000, 1601, 1606 m.w.N.). Die Beklagte hat durch ihren Geschäftsführer, der für sie handelte und Dr. K. persönlich bekannt war, im besonderen Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dabei die Eingehung der stillen Gesellschaft zwischen den Klägern und der Inhaberin erheblich beeinflußt, so daß zumindest ein vorvertragliches Schuldverhältnis zu den Klägern bestanden
hat (vgl. jetzt § 311 Abs. 3 BGB). Denn sie hat mit ihren Erklärungen den Beweggrund für die Anlageentscheidung in der Vorstellung der Kläger geschaffen.
1. Grundsätzlich haftet derjenige, der für ein schädigendes Ereignis verantwortlich ist, dem Geschädigten für alle dadurch ausgelösten Schadensfolgen. Als Ausnahme von diesem Grundsatz ist auch für das Vertragsrecht und für den Bereich vorvertraglicher Schuldverhältnisse anerkannt, daß eine Pflichtverletzung nur zum Ersatz der Schäden führen kann, deren Vermeidung die verletzte Pflicht bezweckt. Bei Kapitalanlagen folgt daraus, daß jemand, der nicht Partner des Anlagegeschäfts ist und dem Anlageinteressenten nur hinsichtlich eines bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunktes Aufklärung schuldet, im Falle eines Fehlers lediglich für die Risiken einzustehen braucht, für deren Einschätzung die geschuldete Aufklärung maßgeblich war (vgl. BGHZ 116, 209, 213; BGH, Urt. v. 20. November 1997 - IX ZR 286/96, NJW 1998, 982, 983; v. 19. Dezember 2000 - XI ZR 349/99, WM 2001, 297, 298; v. 6. Juni 2002 - III ZR 206/01, WM 2002, 1440, 1441). Zur Verletzung von Aufklärungs- und Auskunftspflichten durch die Beklagte über die Steuerfragen hinaus hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nichts festgestellt. Der Ersatz des verlorenen Anlagekapitals kann dann von den Klägern auf der Grundlage der revisionsrechtlichen Beurteilung (§ 559 ZPO) nicht verlangt werden.
Wenn das Berufungsgericht es für die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz der verlorenen stillen Beteiligungen hat genügen lassen, daß die Kläger von der Darstellung des Steuersachverhaltes durch die Beklagte bewogen worden sind, die stille Gesellschaft mit der SI. GmbH einzugehen, so steht dies, ebenso wie die Auffassung der Revisionserwiderung, in Widerspruch zu der eingangs angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über die
Haftung bei inhaltlich beschränkter Anlageberatung. Im Falle eines Auskunftsvertrages oder einer vorvertraglichen Hinweispflicht gilt nichts anderes. Denn es kommt in der durch Beschränkung des Pflichtenkreises gekennzeichneten Fallgruppe nicht darauf an, daß erwartete Steuervorteile durch Verlustzuweisungen und das allgemeine Beteiligungswagnis in der Anlageentscheidung zusammengeflossen sind. Vielmehr ist entscheidend, daß der Steuervorteil und der wirtschaftliche Anlageerfolg unabhängig voneinander erreicht oder verfehlt wurden. Jeder Schaden muß daher hier der haftungsbegründenden Pflichtverletzung getrennt zugerechnet werden.
Von diesen Grundsätzen abzugehen bietet der Streitfall keinen Anlaß. Eine andere Betrachtung vermöchte vorliegend um so weniger einzuleuchten, als gerade infolge des Zusammenbruchs der SI. GmbH das steuerliche Ergebnis des Jahres 1992, auf welches die Kläger nach der Darstellung der Beklagten vertrauen durften, sich im Wege von Verlustrückträgen aus den Jahren 1993/94 (§ 10d Abs. 1 Satz 1 EStG a.F.) unter Umständen doch noch erreichen lassen könnte.
2. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig dar (§ 561 ZPO). Ein Steuerberater ist allerdings ebenso wie ein Rechtsanwalt verpflichtet, trotz eingeschränkten Mandates auch vor anderweitigen Gefahren, die ihm bekannt oder offenkundig sind, zu warnen, wenn Grund zu der Annahme besteht, daß sich der Mandant der ihm drohenden Nachteile nicht bewußt ist (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juli 1998 - IX ZR 374/97, WM 1998, 2246, 2247, zur Anwaltshaftung; ähnlich BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 422/99, z.V.b., zur Notarhaftung). Diese erweiterte Warnpflicht kann auch auf die (vor-) vertragliche Haftung für steuerliche Hinweise eines Rechtsberaters zu Anlagevorhaben übertragen werden.

Die Kläger haben in den Vorinstanzen die Beklagte auch mit der Behauptung in Anspruch genommen, ihr Geschäftsführer habe in Kenntnis unrealistischer Erwartungen über die Entwicklung der SI. GmbH gehandelt. Im Kern geht es darum, daß der Geschäftsführer der Beklagten und damit die Beklagte selbst nicht nur falsche Erwartungen über die Marktchancen der SI. GmbH geteilt, sondern einen wesentlichen Wissensvorsprung vor Dr. K. und den Klägern über die mangelnde technisch-wirtschaftliche Leistungskraft des Dienstvertragspartners S. GmbH besessen haben soll. Solche Gelegenheitserkenntnisse hätte die Beklagte auch als bloße steuerliche Hinweisgeberin Dr. K. und den Klägern nicht vorenthalten dürfen, wenn ihr sich Rückwirkungen davon auf das Beteiligungsinteresse an der SI. GmbH aufdrängen mußten.
Das Berufungsgericht hat diesen streitigen Sachvortrag der Kläger, anders als das Landgericht, bisher nur unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Haftung des Geschäftsführers der Beklagten aus vorsätzlich unerlaubter Handlung gewürdigt und diese verneint. Seine knappen Ausführungen dazu genügen für die Annahme einer Vertragsverletzung nicht.

III.


Die Sache ist im gegenwärtigen Stand entgegen der Ansicht der Revision nicht zugunsten der Beklagten spruchreif.
1. Die Verletzung einer vertraglichen Warnpflicht (II. 2.) durch die Beklagte kann derzeit nicht verneint werden, weil die Feststellungen des Berufungsge-
richts in diesem Zusammenhang gleichfalls nicht ausreichen. Rechtsgründe stehen nicht entgegen. Soll die erweiterterte Warnpflicht durch den Steuerberater über nichtsteuerliche Risiken einer Anlage gerade dazu dienen, einen unwissenden Interessenten vor einem drohenden kaufmännischen Mißerfolg zu schützen, kommt eine Haftungsbegrenzung des Steuerberaters auf die ausgebliebenen Steuervorteile der Anlage nicht mehr in Betracht.
2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß die Aufklärungspflichten der Beklagten aus ihrem Rechtsverhältnis mit Dr. K. Schutzwirkung zugunsten der Kläger entfalteten. Diese Drittbezogenheit beschränkt sich bei Übernahme einer wirtschaftlichen Beratung oder einer erweiterten Warnpflicht der Beklagten im Rahmen der Darstellung des Steuersachverhaltes auch nicht auf die erteilten steuerlichen Hinweise. Für die Klägerin zu 1 ist das schon infolge der Zusammenveranlagung mit ihrem Ehemann eindeutig (vgl. BGH, Urt. v. 5. Juni 1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050 f).
Unerheblich ist, ob eine Schutzwirkung des Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und Dr. K. zugunsten der Kläger von Anfang an bestand. Auch das Berufungsgericht hat eine solche Erstreckung erst vom September 1992 an bejaht, als die Kläger, wie die Beklagte wußte, als Übernehmer einer stillen Beteiligung an der SI. GmbH anstelle des Dr. K. in Betracht kamen. Ein vollständiger Vertragsbeitritt der Kläger, den die Revision verneinen möchte, war nicht erforderlich, um sie nachträglich in die vertragliche Haftung bei Verletzung anlegerschützender Aufklärungspflichten durch die Beklagte einzubeziehen (vgl. Zugehör, aaO 1603).
Der Revision ist zwar zuzugeben, daß eine solche nachträgliche Schutzerstreckung dann hätte problematisch sein können, wenn dadurch das Haf-
tungsrisiko der Beklagten vervielfältigt worden wäre. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Das Haftungsrisiko der Beklagten hat sich durch den Eintritt der Kläger in das Anlagevorhaben anstelle von Dr. K. nach Art und Höhe nicht verändert. Anders als die Revision meint, haftet die Beklagte den Klägern gegenüber auch nicht nur für solche Fehler und Versäumnisse, die ihr erst für die Zeit nach der Schutzerstreckung vorzuwerfen sind. Das mag grundsätzlich so sein, liegt hier aber anders. Denn die Beklagte war auch verpflichtet, in der Zeit vor Schutzerstreckung von ihr bereits gegenüber Dr. K. pflichtwidrig hervorgerufene oder aufrecht erhaltene Fehlvorstellungen, die fortwirkten, nach Erstrekkung zum Schutz der Kläger jederzeit durch weitere Aufklärung auszuräumen.

IV.


Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 ZPO). Bei der Prüfung der Frage, ob die Beklagte vertragliche Warnpflichten verletzt hat, wird sich das Berufungsgericht mit den Feststellungen des Landgerichts (vgl. LGU 10 f) auseinandersetzen müssen. Sollten diese Feststellungen zutreffen, so können der Beklagten die Beteiligungsverluste der Kläger auch aus anderem Grund haftungsrechtlich nicht angelastet werden. Denn die Beklagte hätte dann keine erweiterte Warnpflicht zu der technisch -wirtschaftlichen Leistungskraft des Dienstvertragspartners S. GmbH verletzt, weil Dr. K. im Rahmen der Vorgespräche in alle maßgebenden Umstände eingeweiht worden sein soll. Dem ist jedoch die Berufung der Kläger (Berufungsbegründung S. 25 ff = GA IV 896 ff) in erheblicher Weise entgegengetreten. Es ist danach nicht ausgeschlossen, daß die Beklagte hinsichtlich der nach dem Klägervorbringen noch nicht ausgereiften technischen Fähigkeiten der S. GmbH, die für die geplante Chipkartenproduktion der SI.
GmbH eingesetzt werden sollten, über einen entscheidenden Wis- sensvorsprung verfügte. Zu klären ist demnach, ob ein solcher technischer Entwicklungsrückstand bei der S. GmbH tatsächlich vorlag, ob nur die Beklagte davon wußte, Dr. K. und die Kläger aber nicht, ob die Kläger in Kenntnis des erhöhten Wagnisses von den stillen Beteiligungen an der SI. GmbH abgesehen hätten, die erwarteten Steuervorteile insoweit also nicht der ausschließliche Beweggrund geblieben wären, und ob die Beklagte nach den Umständen ihren etwaigen Wissensvorsprung zumindest fahrlässig verschwiegen hat.
Kirchhof Ganter Raebel
Kayser Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 108/08
Verkündet am:
19. November 2009
K i e f e r
Justizangesteller
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Der im Emissionsprospekt einer Fondsgesellschaft abgedruckte Mittelverwendungskontrollvertrag
, der als ein dem Schutz der Anleger dienender Vertrag
zugunsten Dritter ausgestaltet ist, unterliegt auch dann der Inhaltskontrolle nach
dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn er zwischen der
Fondsgesellschaft (Versprechensempfänger) und dem als Mittelverwendungskontrolleur
eingesetzten Wirtschaftsprüfer (Versprechender) individuell ausgehandelt
wurde.
BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 3. März 2008 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Kläger machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer (vormals Beklagter zu 1, nachfolgend: Beklagter) Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie im September 2004 zeichneten.
2
Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt hinter dem Gesellschaftsvertrag als Anlage 2 abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem dort noch nicht benannten Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt insbesondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. … § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen."
3
Weiter enthielt der Vertrag in § 1 Abs. 3 die Bedingungen, unter denen Zahlungen von dem Sonderkonto geleistet werden durften und deren Einhaltung der Mittelverwendungskontrolleur zu überwachen hatte.
4
Der Beklagte war Mitte März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur gewonnen worden und hatte mit der Fondsgesellschaft den im Prospekt wiedergegebenen Vertrag abgeschlossen.
5
Nachdem bereits Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlagen abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des weiteren Liquidationserlöses und die Freistellung von den Verpflichtungen aus der Beteiligung. Ferner beantragen sie, den Annahmeverzug des Beklagten wegen der Abtretung und die Erledigung der Hauptsache, soweit sie Gelder aus der Liquidation erhalten haben, festzustellen. Sie werfen dem Beklagten unter anderem vor, er habe die ihm nach dem Vertrag übertragene Mittelverwendungskontrolle nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Insbesondere habe die Fondsgesellschaft entgegen § 1 Abs. 1 des Mittelverwendungskontrollvertrags (im Folgenden: MVKV) und den Angaben im Prospekt ohne Mitwirkung des Beklagten über die angelegten Gelder verfügen können.
6
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe


7
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Nach dessen Auffassung scheiden Ansprüche gegen den Beklagten aufgrund der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV aus. Diese Klausel unterliege keiner AGB-Kontrolle, da sie zwischen der F. Z. GbR und dem Beklagten individuell ausgehandelt worden sei.
9
Deliktische Ansprüche scheiterten an nicht ausreichendem Sachvortrag.

II.


10
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
11
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich der Beklagte gegenüber den Anlegern - und damit auch gegenüber den Klägern - nicht auf die Subsidiarität seiner Haftung gemäß § 4 Abs. 2 MVKV berufen. Die Klausel ist insoweit nach § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam.
12
1. Bei § 4 Abs. 2 MVKV handelt es sich um eine der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB unterliegende Klausel. Zwar ist sie vordergründig eine einzeln ausgehandelte Vertragsbestimmung, da sie - nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand - individuell zwischen dem Beklagten und der Fondsgesellschaft vereinbart wurde und den aus einem Vertrag nach § 328 Abs. 1 BGB begünstigten Dritten (hier den Anlegern) nur ein aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Schuldner (hier dem Beklagten) und dem Versprechensempfänger (hier der Fondsgesellschaft) abgespaltenes Forderungsrecht zusteht (z.B.: BGH, Urteile vom 8. Februar 2006 - IV ZR 205/04 - NJW 2006, 1434, 1437 Rn. 39 und vom 2. Oktober 1969 - KZR 10/68 - DNotZ 1970, 240). Allerdings handelt es sich um eine Bestimmung, die für eine Vielzahl von vertraglichen Verhältnissen vorformuliert ist und die der Beklagte über die zwischen der Fondsgesellschaft und den Anlegern geschlossenen Verträge gegenüber diesen verwendete. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es für die Anwendbarkeit des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht darauf ankommt, ob derartige Klauseln Bestandteil eines zweiseitigen Vertrags sind. Vielmehr können nach dem Schutzzweck des AGB-Rechts auch vorformulierte Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen, die nicht im engen Sinne Vertragsbedingungen sind, sofern sie im Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung stehen (so für einseitige Erklärungen des Kunden, die auf einer Vorformulierung des Verwenders beruhen BGHZ 98, 24, 28; 141, 124, 126; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97 - NJW 2000, 2677; zust.: Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 Rn. 7; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 305 BGB Rn. 16). Der Schutzzweck der §§ 305 ff BGB gebietet es, auch § 4 Abs. 2 MVKV der Inhaltskontrolle zu unterwerfen.
13
a) Zweck der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle ist es, zum Ausgleich ungleicher Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit Schutz und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Verwender zu gewährleisten (BGHZ 130, 50, 57; 126, 326, 332; siehe auch Regierungsbegründung zum Entwurf des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen - AGB-Gesetz -, BTDrucks. 7/3919, S. 13, 22; die Neuregelung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts hat insoweit zu keinen inhaltlichen Änderungen geführt, vgl. Regierungsbegründung, BR-Drucks. 338/01, S. 344, 351 ff). Das in § 305 Abs. 1 BGB genannte Kriterium der Vorformulierung für eine Vielzahl von Ver- trägen ist dabei ein formales und in aller Regel auch inhaltlich zutreffendes Indiz für das Vorliegen einer solchen, die Vertragsfreiheit beeinträchtigenden, überlegenen Verhandlungsmacht (Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO, Einl Rn. 19).
14
Bei dem Mittelverwendungskontrollvertrag handelt es sich um derartige vorformulierte Bedingungen, die Ausdruck einer die Vertragsfreiheit einschränkenden überlegenen Verhandlungsmacht des Beklagten und der Fondsgesellschaft gegenüber den Anlegern sind. Die Bedingungen des zwischen dem Beklagten und der Fondsgesellschaft geschlossenen Vertrags sollten nach den übereinstimmenden Vorstellungen der Beteiligten von vornherein gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern Verwendung finden. Der Mittelverwendungskontrollvertrag war wesentlicher Bestandteil des Gesamtkonzepts der Anlage. Der Vertragstext war dementsprechend ebenso wie die Bedingungen des Gesellschaftsvertrags vorformuliert in dem Emissionsprospekt der Fondsgesellschaft abgedruckt, wobei bei der rechtlichen Beurteilung offen bleiben kann, ob die Fondsgesellschaft oder der Beklagte den Text maßgeblich entworfen hat (vgl. BGHZ 126, 326, 332). Aus Sicht des Anlegers war der Inhalt des Mittelverwendungskontrollvertrags, ebenso wie der des Gesellschaftsvertrags, vorgegeben. Eine Bereitschaft des Beklagten oder der Fondsgesellschaft, über den Inhalt des Vertrags zu verhandeln, war nicht erkennbar. Der Anleger sah sich damit in zumindest gleicher Weise den vorformulierten Bedingungen des Drittschutzes ausgeliefert wie bei einem unmittelbaren Vertragsschluss mit dem Beklagten. Er hatte - wie bei Vertragsverhandlungen mit ungleicher Gestaltungsmacht sonst auch - nur die Wahl, den Beitrittsvertrag abzuschließen und den damit vermittelten Schutz durch die Mittelverwendungskontrolle zu den vorformulierten Bedingungen in Anspruch zu nehmen oder auf beides zu verzich- ten. Die inhaltliche Gestaltungsmacht lag insoweit einseitig bei dem Beklagten sowie der Fondsgesellschaft.
15
b) Die Interessenlage des Anlegers ist in Bezug auf den Mittelverwendungskontrollvertrag auch sonst mit der eines Vertragsschließenden vergleichbar , der im Hinblick auf die Leistungen der Gegenseite eigene Dispositionen - hier den Beitritt zur Fondsgesellschaft - vornimmt. Die Mittelverwendungskontrolle stellte sich dabei, wie auch dem Beklagten bewusst war, als werbewirksames Merkmal der zu zeichnenden Anlage dar, das neben den Gesellschaftsvertrag trat. Die Anleger erklärten - jedenfalls nach der typischen und von den Parteien des Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle vorausgesetzten Interessenlage - zumindest auch aufgrund der Zusage dieses Schutzes den Beitritt zu der Fondsgesellschaft.
16
2. Die Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV ist, soweit die Ansprüche der Anleger beschränkt werden, gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Eine nach § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unzulässige Haftungsbegrenzung liegt unter anderem vor, wenn der Gläubiger auch wegen Ersatzansprüchen aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen darauf verwiesen wird, seine Schadensersatzforderungen zunächst bei anderen, eventuell mithaftenden Personen geltend zu machen (Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 7 BGB, Rn. 28; MünchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., § 309 Nr. 7, Rn. 23; Wolf in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 309 Nr. 7 Rn. 53; so auch zu § 9 AGBG BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90 - NJW-RR 1991, 1120, 1123; a.A.: Staudinger/Coester-Waltjen [2006], § 309 Nr. 7 Rn. 23; vgl. auch Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1134, Rn. 35). So liegt es hier. § 4 Abs. 2 MVKV nimmt Ansprüche aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen nicht von der Haftungsein- schränkung aus. Eine geltungserhaltende Reduktion auf die Fälle einfacher Fahrlässigkeit wäre unzulässig (vgl. z.B.: BGHZ 153, 293, 300 m.w.N.).
17
3. a) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Anwendung von § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB auf § 4 Abs. 2 MVKV auch nicht aufgrund der Erwägung ausgeschlossen, der durch den Vertrag begünstigte Anleger erwerbe nur ein abgespaltenes Recht, das von vornherein nur in begrenztem Umfang bestehe, so dass er durch die fragliche Klausel nicht in ihm an sich zustehenden Rechten beschränkt werde.
18
§ 4 Abs. 2 MVKV begrenzt zwar bei formaler Betrachtung nur eine Zuwendung des Beklagten gegenüber den Anlegern. Begrenzungen der Pflichten des Versprechenden - hier des Beklagten - wirken sich sowohl bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter als auch bei einem Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter nach § 334 BGB regelmäßig auch zu Lasten des Dritten - hier der Kläger - aus. Die Rechte des Dritten können grundsätzlich nicht weitergehen als diejenigen des Vertragspartners (BGHZ 56, 269, 272 m.w.N.).
19
Insbesondere der echte Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB und damit auch § 334 BGB betreffen allerdings üblicherweise Fallgestaltungen, in denen die Interessen des Versprechensempfängers und die des Dritten gleichgerichtet sind (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 127, 378, 386; für eine Differenzierung im Ergebnis ebenfalls: BGH, Urteil vom 13. November 1997 - X ZR 144/94 - NJW 1998, 1059, 1061; Staudinger/Jagmann [2004], § 328 Rn. 94, 111; MünchKommBGB/Gottwald, 5. Aufl., § 328 Rn. 142). In diesen typischen Fällen ist die Interessenlage des Dritten grundsätzlich nicht mit der einer in ihrer Verhandlungsmacht unterlegenen Vertragspartei vergleichbar. Vielmehr werden ihre Interessen bei den Vertragsverhandlungen regelmäßig von dem Verspre- chensempfänger gegenüber dem Versprechenden gewahrt. Eine darüber hinausgehende Gestaltungsmacht des Dritten zur Sicherung der Vertragsfreiheit ist nicht erforderlich.
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Diese Gesichtspunkte treffen jedoch auf den Streitfall nicht zu. Vielmehr sind die Interessen der Fondsgesellschaft als Versprechensempfängerin und die der Anleger in Bezug auf die Mittelverwendungskontrolle nicht deckungsgleich , da der Beklagte zur Wahrung der Belange der Anleger gewährleisten sollte, dass die Organe der Gesellschaft ihre Verfügungsbefugnis über die Fondsgelder nur unter den in § 1 Abs. 3 MVKV bestimmten Voraussetzungen ausübten. Der Mittelverwendungskontrollvertrag richtet sich damit im Interesse der Anleger potentiell gegen die Entscheidungsfreiheit der Gesellschaftsorgane.
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Schließlich b) ist der unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 22. März 2007 (III ZR 98/06 - ZIP 2007, 873, 875 Rn. 21) gegebene Hinweis des Beklagten, es existiere für Mittelverwendungskontrollverträge kein Leitbild, von dem Allgemeine Geschäftsbedingungen abweichen könnten, unbehelflich. § 4 Abs. 2 MVKV definiert nicht die vom Beklagten aufgrund des Mittelverwendungskontrollvertrags zu erbringenden Leistungen. Vielmehr beschränkt die Bestimmung die Haftungsfolgen einer Verletzung der geschuldeten Pflichten. Insofern gilt jedoch für alle Verträge, gleichgültig, welche Leistungen dem Schuldner obliegen, dass Haftungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur nach Maßgabe des § 309 Nr. 7 und 8 BGB zulässig sind.

III.

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Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den dem Beklagten vorgeworfenen Verletzungen seiner aus dem Mittelkontrollvertrag folgenden Pflichten getroffen hat, kann der Senat eine eigene Sachentscheidung nicht treffen. Die Sache war daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Haftung des Beklagten auch die im Senatsurteil vom heutigen Tag, das in der Parallelsache III ZR 109/08 ergangen ist, aufgestellten Grundsätze zu beachten haben. Gegebenenfalls wird es sich auch mit den weiteren Rügen der Revision zu befassen haben, auf die näher einzugehen, der Senat im derzeitigen Verfahrensstadium keine Veranlassung sieht. Schlick Dörr Herrmann Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.08.2007 - 23 O 16300/06 -
OLG München, Entscheidung vom 03.03.2008 - 21 U 4695/07 -

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.