Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2010 - III ZR 57/10

bei uns veröffentlicht am11.11.2010
vorgehend
Amtsgericht Montabaur, 15 C 443/08, 02.10.2009
Landgericht Koblenz, 12 S 216/09, 03.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 57/10
Verkündet am:
11. November 2010
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Vorzeitige Kündigung eines DSL-Vertrags
Der Inhaber eines DSL-Anschlusses hat kein Recht zur Kündigung des mit dem
Telekommunikationsunternehmen geschlossenen Vertrags vor Ablauf der vereinbarten
Laufzeit, wenn er an einen Ort umzieht, an dem keine Leitungen verlegt
sind, die die Nutzung der DSL-Technik zulassen.
BGH, Urteil vom 11. November 2010 - III ZR 57/10 - AG Montabaur
LG Koblenz
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. November 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter
Dörr, Dr. Herrmann, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 3. März 2010 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat der Kläger zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Beklagte bietet Telekommunikationsleistungen an. Im Mai 2007 stellte sie aufgrund eines entsprechenden Vertrags mit dem Kläger einen DSLAnschluss her, über den dieser an seinem seinerzeitigen Wohnsitz Zugang zum Internet einschließlich Internettelefonie erhielt. Außerdem beinhaltete der Vertrag die Nutzung eines Mobiltelefons mit einem Pauschaltarif (Handy Flatrate). Der Vertrag war auf die Dauer von zwei Jahren geschlossen. Im November 2007 verzog der Kläger in eine im selben Landkreis gelegene andere Gemeinde. Dort liegen keine DSL-fähigen Leitungen, so dass die Beklagte nicht in der Lage war, am neuen Wohnort des Klägers einen DSL-Anschluss zu installieren. Nachdem sie ihm dies mit Schreiben vom 6. November 2007 mitgeteilt hatte, erklärte der Kläger unter dem 11. November 2007 die "Sonderkündigung" des Vertrags.
2
Die Beklagte beansprucht dessen ungeachtet die vereinbarte monatliche Grundgebühr für die vorgesehene Laufzeit des Vertrags. Sie beauftragte mit der Einziehung von drei Monatsbeträgen nebst Zinsen ein Inkassounternehmen.
3
Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Feststellung, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag durch die Kündigung zum 12. November 2007 wirksam beendet worden und er nicht verpflichtet ist, 221,52 € (drei Monatsbeträge nebst Zinsen und Kosten) zu zahlen. Ferner hat er die Verurteilung der Beklagten zum Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten beantragt. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe


4
Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.


5
Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die vom Kläger ausgesprochene Kündigung das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis nicht beendet. Der Umzug des Klägers an einen Ort, an dem die Beklagte einen DSL-Anschluss nicht herstellen könne, sei kein Grund zu einer außerordentlichen Kündigung im Sinne der §§ 314, 626 BGB. Der Wohnortwechsel gehöre allein zur Risiko- und Verantwortungssphäre des Kunden. Es sei auch nicht unzumutbar , den Kläger an dieser Zuordnung und damit am Bestehen des Vertrags festzuhalten. Er habe sich zur Eingehung einer Dauerschuldverpflichtung entschlossen, welche ihn in den Genuss einer vergleichsweise niedrigen monatlichen Pauschalgebühr unter Inkaufnahme einer längeren Laufzeit gebracht habe. Er sei dem Vortrag der Beklagten nicht entgegen getreten, dass es am Markt auch kurzfristig kündbare DSL-Anschlussverträge gebe, welche dem Flexibilitätsbedürfnis des Kunden Rechnung trügen, jedoch nur gegen Aufpreis angeboten würden. Es sei allgemein bekannt, dass die technischen Voraussetzungen für die Bereitstellung von DSL nicht überall in Deutschland gegeben seien. Der Kläger habe deshalb auch nicht erwarten können, dass die Beklagte sich habe verpflichten wollen, die DSL-Dienstleistungen allenthalben zu garantieren.
6
Ausnahme Eine von diesen Grundsätzen sei allenfalls anzunehmen, wenn der Kunde aus unabweisbaren beruflichen Gründen zu einem Ortswechsel gezwungen sei. Hierzu habe der Kläger aber trotz entsprechenden Hinweises nichts vorgetragen.

II.


7
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Klage ist unbegründet. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dem Kläger habe für seine Kündigung des Vertrags kein wichtiger Grund zur Seite gestanden. Das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis ist dementsprechend nicht beendet. Der Zahlungsanspruch der Beklagten ist nicht unbegründet, und schließlich kann der Kläger auch nicht Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangen.
8
1. a) Der Senat neigt dazu, den Vertrag, durch den sich der Anbieter von Telekommunikationsleistungen verpflichtet, einem Kunden den Zugang zum Internet herzustellen, als Dienstvertrag zu qualifizieren (Beschluss vom 23. März 2005 - III ZR 338/04 - NJW 2005, 2076). Er hat die Frage bisher offen lassen können. Auch jetzt muss sie nicht entschieden werden. Ob sich das Recht des Klägers zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags mit der Beklagten nach § 626 BGB oder nach § 314 BGB richtet, kann auf sich beruhen. Denn die Anforderungen an einen wichtigen Grund zur Kündigung des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 und des § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB sind, wie sich aus dem Wortlaut der beiden Vorschriften ergibt, inhaltlich im Wesentlichen gleich.
9
b) Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann (z.B. BGH, Urteile vom 13. Februar 1995 - II ZR 225/93 - BGHR BGB § 626 Abs. 1 wichtiger Grund 7; vom 9. November 1992 - II ZR 234/91 - aaO wichtiger Grund 4 und http://127.0.0.1:50001/Xaver/start.xav?SID=&startbk=heymanns_bgh_ed_datz&bk=heymanns_bgh_ed_datz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'II%20ZR%20243%2F02'%5D&anchor=el - 6 - vom 19. Oktober 1987 - II ZR 97/87 - aaO wichtiger Grund 1; zu § 314 BGB: BGH, Urteil vom 9. März 2010 - VI ZR 52/09 - NJW 2010, 1874 Rn. 15; siehe ferner zu § 313 BGB: BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 42/07 - BGHZ 181, 77 Rn. 72). Dies ist im Allgemeinen nur dann anzunehmen, wenn die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2010 aaO m.w.N.). Wird der Kündigungsgrund hingegen aus Vorgängen hergeleitet, die dem Einfluss des Kündigungsgegners entzogen sind und aus der eigenen Interessensphäre des Kündigenden herrühren, rechtfertigt dies nur in Ausnahmefällen die fristlose Kündigung (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1995 - XII ZR 185/93 - ZMR 1996, 309, 311 und vom 29. November 1995 - XII ZR 230/94 - BGHR BGB § 242 Kündigung , wichtiger Grund 10 jew. zum Mietvertrag). Die Abgrenzung der Risikobereiche ergibt sich dabei aus dem Vertrag, dem Vertragszweck und den anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2010 aaO m.w.N.).
10
Ob nach diesen Kriterien bestimmte Umstände als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung zu werten sind, hat in erster Linie der Tatrichter zu entscheiden. Die revisionsgerichtliche Kontrolle erstreckt sich allein darauf, ob das Tatsachengericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grunds richtig erfasst, ob es aufgrund vollständiger Sachverhaltsermittlung geurteilt und ob es in seine Wertung sämtliche Umstände des konkreten Falls einbezogen hat (z.B. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2007 - II ZR 289/06 - BGHR § 626 Abs. 1 wichtiger Grund 12; Urteil vom 24. Februar 2003 - II ZR 243/02 - ZIP 2003, 759, 760; vgl. auch Urteil vom 9. März 2010 aaO Rn. 17).
11
c) Nach diesen Maßstäben sind die Würdigung des Berufungsgerichts und die ihr zugrunde liegende Interessenabwägung nicht zu beanstanden.

12
aa) Der Gläubiger einer Dienstleistung, der die Leistung infolge Wohnsitzwechsels nicht mehr in Anspruch nehmen kann, hat zwar im Ausgangspunkt unter dem Blickwinkel der Vertragsparität ein nachvollziehbares Interesse daran , dem Leistungsanbieter kein Entgelt mehr zu entrichten. Das Berufungsgericht ist jedoch in Übereinstimmung mit der zuvor zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zutreffend davon ausgegangen, dass der Kunde, der einen längerfristigen Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung abschließt, grundsätzlich das Risiko trägt, diese aufgrund einer Veränderung seiner persönlichen Verhältnisse nicht mehr nutzen zu können. Dementsprechend stellt ein Umzug, etwa aus familiärer oder beruflicher Veranlassung, prinzipiell keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB dar (so für einen Telefonfestnetzvertrag LG München I ZGS 2008, 357, 360; a.A. AG Ulm BeckRS 2008, 22785). Die Gründe für einen solchen Wohnsitzwechsel des Dienstberechtigten liegen allein in dessen Sphäre und sind von dem Anbieter der Leistung nicht beeinflussbar.
13
bb) Zutreffend ist auch die auf den konkreten Vertrag bezogene weitere Erwägung des Berufungsgerichts, dass die relativ lange, an die Grenze des nach § 309 Nr. 9 Buchst. b BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Zulässigen gehende Vertragslaufzeit von zwei Jahren die wirtschaftliche "Gegenleistung" des Klägers für einen niedrigeren monatlichen Grundpreis war und auch ein Vertragsschluss mit kürzerer Laufzeit oder monatlicher Kündbarkeit zu höheren Kosten möglich gewesen wäre. Hieraus ergibt sich, dass auch nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag das Risiko der Verwendbarkeit des DSL-Anschlusses während der vereinbarten Laufzeit beim Kläger liegt, denn dieser hat um seines pekuniären Vorteils Willen die vergleichsweise lange Vertragsdauer in Kauf genommen.

14
cc) In diesem Zusammenhang ist in die Interessenabwägung weiter einzustellen , dass bei der Beklagten, wie sie mit Schriftsatz vom 23. September 2008 unwidersprochen vorgetragen hat, mit der Bereitstellung des DSL-Anschlusses erhebliche Kosten, insbesondere für die Überlassung von Geräten (Router, WLAN-Stick), anfallen, die sich infolge der geringen monatlichen Grundgebühren regelmäßig erst während des zweiten Vertragsjahrs rechnen. Der Beklagten ist es nicht zuzumuten, aufgrund von allein aus der Sphäre des Kunden stammenden Umständen auf die Amortisation ihrer Anfangskosten zu verzichten. Gleiches gilt für den während der vereinbarten Mindestlaufzeit kalkulierten Gewinn, den sie anschließend erzielen kann und auf den sie vertrauen darf. Andererseits wird der Kläger durch die Fortentrichtung der moderaten monatlichen Grundbeträge nicht in wirtschaftlich unzumutbarer Weise belastet. Dies gilt umso mehr, als er mit dem Gebrauch des Mobiltelefons die der Beklagten obliegende Leistung teilweise auch weiterhin in Anspruch nehmen kann.
15
dd) Nicht zu beanstanden ist auch die weitere zulasten des Klägers in die Abwägung einbezogene Überlegung des Beruf ungsgerichts, es sei allgemein bekannt, dass nicht an jedem beliebigen Ort in Deutschland die technischen Voraussetzungen für DSL-Anschlüsse erfüllt sind. Damit hat der Kläger gewusst , zumindest aber damit rechnen können und müssen, dass bei einem Umzug nicht gewährleistet war, dass die Beklagte imstande sein würde, auch an dem neuen Wohnort ihre Leistung zu erfüllen. Somit hat der Kläger in - ihm zumindest möglicher - Kenntnis der Umstände das Risiko übernommen, dass bei einem Wohnortwechsel während der von ihm in Kauf genommenen längeren Mindestvertragslaufzeit die Vertragserfüllung aus in seiner Sphäre liegenden Umständen unmöglich werden würde.
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Die zu diesem Punkt erhobenen Rügen der Revision sind unbegründet. Sie meint, entscheidend seien - die zum Nachteil der Beklagten zu beantwortenden - Fragen, ob der Kunde, der im selben Landkreis innerhalb einer relativ geringen Entfernung umziehe, damit rechnen müsse, dass am neuen Wohnort ein DSL-Anschluss nicht verfügbar sei, und ob die Beklagte verpflichtet sei, ihre Kunden darauf hinzuweisen, dass sie eine allenthalben vorhandene Leistungsverfügbarkeit nicht garantieren könne. Ist, wovon nach den insoweit von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, zumindest bei Kunden, die sich, wie der Kläger, für einen DSL-Anschluss interessieren, allgemein bekannt, dass diese Technik in Deutschland noch nicht allerorten verfügbar ist, muss ein Anschlussinhaber gewärtigen, dass auch bei einem Umzug innerhalb desselben Landkreises am neuen Wohnort die DSLTechnik noch nicht nutzbar ist. Ob dies der Fall ist, hängt von den vorhandenen Leitungen ab, deren Verlegung sich, womit auch der Kunde rechnen kann, nicht an den kommunalen Grenzen orientiert, sondern an den jeweiligen technischen und geografischen Gegebenheiten. Die Revision hat auch keinen übergangenen Sachvortrag des Klägers aufgezeigt, wonach der die Beklagte über die Verfügbarkeit der DSL-Technik falsch oder unzureichend unterrichtet hat.
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2. Ein Kündigungsrecht des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage). Auch bei Anwendung des § 313 BGB ist zu beachten, dass grundsätzlich jede Partei ihre aus dem Vertrag ersichtlichen Risiken selbst trägt (BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 42/07 - BGHZ 181, 77 Rn. 71). Insbesondere kann derjenige, der die entscheidende Änderung der Verhältnisse, wie hier den Umzug, selbst bewirkt hat, aufgrund dieser Änderung keine Rechte herleiten (BGH aaO). Umstände, die ausnahmsweise ein Abweichen von diesen Grundsätzen rechtfertigen könnten, bestehen aus den vorstehenden Gründen nicht.

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3. Der Kläger ist auch dann zur Entrichtung der verlangten monatlichen Grundgebühren verpflichtet, wenn man dafür hielte, der Beklagten sei die ihr obliegende Leistung infolge des Umzugs des Klägers (teilweise) unmöglich geworden , so dass dessen Anspruch aus dem Vertrag gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen wäre. Die Beklagte behielte ihren Anspruch auf die Gegenleistung jedenfalls gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB. Aus diesem Grunde ist die Klage auch insoweit unbegründet, als der Kläger die Feststellung verlangt, er sei zur Entrichtung der drei von der Beklagten über das Inkassounternehmen geltend gemachten Monatsbeträge einschließlich Nebenkosten nicht verpflichtet. Gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB kann der Schuldner, der von seiner Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB frei wird, die Gegenleistung weiterhin verlangen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der zum Fortfall der Leistungspflicht führt, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Die Verantwortlichkeit des Gläubigers kann sich nicht nur aus Verstößen gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten (§ 276 BGB) ergeben, sondern auch daraus, dass er nach der vertraglichen Risikoverteilung die Gefahr für ein bestimmtes Leistungshindernis übernommen hat (so bereits zu § 324 BGB a.F. Senatsurteil vom 18. Oktober 2001 - III ZR 265/00 - NJW 2002, 595 m.w.N.; weiterhin Palandt /Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 326 Rn. 9; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 326 Rn. 14). Der Umzug des Klägers, der zum Fortfall der Leistungspflicht der Beklagten geführt hat, fällt aus den oben angeführten Gründen in seine vertragliche Risikosphäre.
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Die Höhe der von der Beklagten geltend gemachten Forderungen begegnet keinen Bedenken. Auch die Revision erhebt insoweit keine Rügen.
20
4. Schließlich kann der Kläger auch nicht Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangen (§ 280 Abs. 1 BGB), da die Beklagte mit der Geltendmachung ihres Rechtsstandpunkts keine Pflichten aus dem Vertragsverhältnis verletzt hat.
Schlick Dörr Herrmann
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
AG Montabaur, Entscheidung vom 02.10.2009 - 15 C 443/08 -
LG Koblenz, Entscheidung vom 03.03.2010 - 12 S 216/09 -

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(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 338/04
vom
23. März 2005
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur rechtlichen Einordnung eines Vertrags über die Verschaffung des Zugangs
zum Internet (Access-Provider-Vertrag).
BGH, Beschluß vom 23. März 2005 - III ZR 338/04 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. März 2005 durch den
Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und
Dr. Herrmann

beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13. Juli 2004 - 9 U 1711/02 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: 467.566,41 €.

Gründe:


I.


Die Beklagte stellte Kunden der V. -Banken einen Zugang zum Internet bereit. Zur dafür erforderlichen Herstellung der Verbindung in das Telekommunikationsnetz bediente sie sich aufgrund eines Vertrages vom 8. April 1999 der Klägerin, die ihrerseits zu diesem Zweck eine Einwahlplattform der I. GmbH nutzte. Diese wiederum stand mit der D. T. AG in einem Vertragsverhältnis, die letztlich die Verbindung zum Tele-
kommunikationsnetz für die Öffentlichkeit herstellte. Die Klägerin betrieb gleichfalls einen Zugang zum Internet, den sie eigenen Endkunden anbot. Die den Kunden der Beklagten und ihrer Mitgliedsbanken für die Einwahl in das Internet bereit gestellte Nummer 01910-… nutzten auch diese Kunden der Klägerin.
Das Vertragsverhältnis der Parteien endete mit Ablauf des 31. Dezember 1999. Die Beklagte verwendet seither eine andere Einwahlplattform , um ihren Kunden den Internetzugang zu ermöglichen. Gleichwohl war für diese Nutzer der Zugang unter Nummer 01910-… zunächst nicht gesperrt. Die Klägerin veranlaßte die Löschung der Zugangsberechtigung dieser Nutzer in einem aufwendigen Verfahren, das erst im April 2000 abgeschlossen war. Sie verlangt von der Beklagten Ersatz der dafür erbrachten Aufwendungen und der Telekommunikationskosten , die durch den über den 31. Dezember 1999 fortdauernden Gebrauch der Nummer 01910-… durch die Beklagtenkunden verursacht wurden.
Die Klage blieb in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Die Klägerin hat Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil erhoben.

II.


Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückzuweisen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen
gerichts auch zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).
1. Die Beschwerde meint, es stelle sich die grundsätzliche Frage nach der Rechtsnatur eines Vertrages über die Verschaffung des Zugangs zum Internet (Access-Provider-Vertrag). Sie ist der Ansicht, ein solcher Vertrag richte sich nach den mietrechtlichen Vorschriften. Hieraus zieht sie den Schluß, es obliege dem Kunden des Providers im Rahmen der Rückgabepflicht (§ 546 Abs. 1 BGB), die erforderlichen Maßnahmen dazu zu treffen, daß Dritte, denen der Kunde den Zugang eröffnet habe, nicht mehr auf die Anlagen des Providers zugreifen könnten.
2. Dem ist nicht zu folgen.

a) Der Senat neigt der in der Literatur wohl überw iegend vertretenen Auffassung zu, die den Access-Provider-Vertrag schwerpunktmäßig als Dienstvertrag einordnet (Spindler CR 2004, 203, 207 f: mit Tendenz zur Verselbständigung des Vertragstyps; ders. in Vertragsrecht der Internetprovider, 2. Aufl., 2004, Teil IV Rn. 93; Ernst, Vertragsgestaltung im Internet, 2003, Rn. 547; Redeker ITRB 2003, 82, 83; Petri/Göckel CR 2002, 329, 331 f; Härting CR 2001, 37, 38; Wischmann MMR 2000, 461, 465: mit werkvertraglicher Komponente; anders: überwiegend werkvertraglicher Natur: z.B.: Roth in Loewenheim/Koch, Praxis des Online-Rechts, 2001, S. 66; Heun in Bartsch/Lutterbeck, Neues Recht für neue Medien, 1998, S. 253; Mietvertrag: z.B.: Börner, Der InternetRechtsberater , 2. Aufl., 2002, S. 53 f; Cichon, Internetverträge, 2000, S. 19 ff; Vertrag eigener Art mit dienst-, werk- und mietvertraglichen Komponenten: Schuppert in Spindler, Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. Aufl., 2004, Teil II
Rn. 5, 15 ff; Kloos/Wagner CR 2002, 865, 868 ff; Koch, Internet-Recht, 1998, S. 36).
aa) Gegen die Qualifizierung als Mietvertrag spricht, d aß dem Kunden mit der Nutzung des Rechners des Providers nicht gedient ist. Der Schwerpunkt der Leistung liegt vielmehr bei dem Transport von Daten in das und aus dem Internet. Daß der Kunde hierfür den Rechner des Anbieters benötigt, ist ihm gleichgültig, so daß nicht die Nutzung einer Sache im Vordergrund steht (Spindler CR 2004 aaO; ders. in Vertragsrecht der Internetprovider, aaO, Rn. 92; Petri/Göckel aaO, S. 331; Härting aaO; Wischmann aaO, S. 463). Dies unterscheidet den Zugangsverschaffungsvertrag auch von dem Sachverhalt, der dem von der Beschwerde angeführten Beschluß des XII. Zivilsenats vom 28. Oktober 1992 (XII ZR 92/91 - NJW-RR 1993, 178) zugrunde lag. Dort war Gegenstand des Vertrags die Fernnutzung eines Großrechners, die mietrechtlich eingeordnet wurde. Es ging nicht um die Durchleitung von Daten, sondern um die Nutzbarmachung der Rechenkapazitäten des Anbieters.
bb) Die werkvertraglichen Regelungen der §§ 631 ff BG B werden dem Bild der geschuldeten Leistungen gleichfalls nicht gerecht. Die Leitungskapazitäten des Providers sind begrenzt, und die Übertragungsgeschwindigkeit schwankt je nach Netzauslastung gleichfalls. Der Anbieter kann daher nicht einen bestimmten Erfolg, das jederzeitige Zustandekommen einer Verbindung in das Internet mit einer bestimmten Datenübertragungsgeschwindigkeit, versprechen , und der Kunde kann einen solchen Erfolg nicht erwarten (Spindler CR 2004 aaO; ders. Vertragsrecht der Internet-Provider aaO Rn. 89; Ernst aaO, Rn. 546; Petri/Göckel aaO; Härting aaO; Wischmann aaO, S. 464 f). Der
Provider schuldet daher nur die Bereithaltung des Anschlusses und das sachgerechte Bemühen um die Herstellung der Verbindung in das Internet.
cc) Für die Zuordnung des Zugangsverschaffungsvertrags zum Di enstleistungsrecht spricht neben dem vorgenannten Aspekt die Parallele zu den Telefonfestnetz- und Mobilfunkverträgen, die der Senat als Dienstleistungsverträge qualifiziert (BGHZ 158, 201, 203; Urteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362; vgl. auch Urteil vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3191 f). Die von dem Provider geschuldeten Leistungen, dem Kunden den Zugang zum Internet zu eröffnen und ihm den Austausch von Daten zu ermöglichen, unterscheiden sich nicht wesentlich von denjenigen, die der Anbieter von Telefonnetzen für die Öffentlichkeit zu erbringen hat. Auch dieser schuldet die Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten sowie den Transport von Informationen.

b) Für die Entscheidung des hier zu beurteilenden Fall s kommt es darauf jedoch nicht an. Die Zuordnung des Vertrages über die Verschaffung des Internetzugangs zu einem bestimmten Vertragstyp des Bürgerlichen Gesetzbuchs gibt die Beantwortung der Frage, ob dem Anbieter oder dem Abnehmer nach Beendigung des Rechtsverhältnisses die Sperre des Zugangs für Kunden des Abnehmers obliegt, ohnehin nicht vor. Dessen ungeachtet war es jedenfalls aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts Angelegenheit der Klägerin, eine solche Zugangssperre für die Kunden der Beklagten und ihrer Mitgliedsbanken einzurichten.
Es beruhte auf den Eigentümlichkeiten des Geschäfts der K lägerin, daß die Rufnummer 01910-… nicht einfach abgeschaltet werden konnte. Über
diese Nummer verschaffte die Klägerin nicht nur den Kunden der Beklagten und ihrer Mitgliedsbanken die Einwahl in das Internet, sondern auch ihren eigenen Endnutzern. Damit diese nicht von dem Zugriff auf das Internet ausgeschlossen wurden, war es erforderlich, speziell die Daten der Nutzer der Beklagten zu löschen. Da die Notwendigkeit, den Zugang für deren Kunden auf diese Weise zu sperren, allein den Interessen der Klägerin diente, traf sie bei einer an Treu und Glauben orientierten Auslegung des vorliegenden AccessProvider -Vertrags unabhängig von der allgemeinen rechtlichen Qualifizierung derartiger Verträge die Obliegenheit, die Maßnahmen, die zur Sperrung der Nutzer der Beklagten bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Internetzugangs für die eigenen Endkunden notwendig waren, selbst durchzuführen.
Überdies stand nach den Feststellungen des Berufungsgerich ts allein die Klägerin in vertraglichen Beziehungen zur I. GmbH, deren Mitwirkung an der Löschung der Beklagtenkunden als Zugangsberechtigte notwendig war. Allein die Klägerin hatte deshalb die notwendigen rechtlichen Befugnisse, auf die Durchführung der dafür erforderlichen Schritte hinzuwirken. Die gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts erhobenen Rügen der Beschwerde enthalten keine Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten.
Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO ab.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

15
a) Ein Unterlassungsvertrag kann wie jedes andere Dauerschuldverhältnis auch ohne eine entsprechende vertragliche Vereinbarung gemäß § 314 BGB aus wichtigem Grunde gekündigt werden (vgl. BGHZ 133, 316, 319 ff. - Altunterwerfung I; 133, 331, 335 ff. - Altunterwerfung II; MünchKommBGB /Gaier, 5. Aufl., § 314 Rn. 5; Gottschalk, GRUR 2004, 827, 829). Voraussetzung für eine solche außerordentliche Kündigung ist, dass dem Unterlassungsschuldner die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann (§ 314 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies ist im Allgemeinen nur dann anzunehmen, wenn die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen (vgl. BGHZ 133, 316, 320 f. - Altunterwerfung I; 133, 331, 336 ff. - Altunterwerfung II; 136, 161, 164; BGH, Urteil vom 27. März 1991 - IV ZR 130/90 - NJW 1991, 1828, 1829; Urteil vom 29. November 1995 - XII ZR 230/94 - NJW 1996, 714, jeweils m.w.N.). Die Abgrenzung der Risikobereiche ergibt sich dabei aus dem Vertrag, dem Vertragszweck und den anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen (vgl. BGHZ 101, 143, 151 f.; 152, 114; 181, 77, 97 - DAX; BGH, Urteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1716; vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 901 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 314 Rn. 9, § 313 Rn. 19; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2010, § 314 Rn. 13, § 313 Rn. 27). Das Kündigungsrecht trägt damit auch dem Umstand Rechnung, dass sich bei einem auf Dauer angelegten Vertragsverhältnis im Laufe der Zeit unvorhergesehene Umstände einstellen können, die die Parteien - wären sie ihnen bekannt gewesen - bei Vertragsschluss berücksichtigt hätten (vgl. BGHZ 133, 316, 320 f. - Altunterwerfung I; 133, 331, 336 ff. - Altunterwerfung II).

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 243/02 Verkündet am:
24. Februar 2003
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Die Erhebung einer Strafanzeige gegen einen Mitgesellschafter ist kein die
zwangsweise Einziehung seines Geschäftsanteils rechtfertigender Grund, wenn
er vergeblich versucht hat, die Probleme innergesellschaftlich zu klären, den
Sachverhalt sorgfältig geprüft und weder leichtfertig noch wider besseres Wissen
gehandelt hat.
BGH, Urteil vom 24. Februar 2003 - II ZR 243/02 - OLG Köln
LG Aachen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. Juni 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin hält 51 % des Stammkapitals von 50.000,00 DM der Beklagten. Weitere Gesellschafter sind der Mitgeschäftsführer der Beklagten, B. F., mit einem Geschäftsanteil von 12.200,00 DM (24,4 %), sein Bruder A. F. mit einem Geschäftsanteil von 7.300,00 DM (14,6 %) sowie dessen Töchter J. und S. mit Geschäftsanteilen von je 2500,00 DM (je 5 %). Die Beklagte ist die Komplementärin der Al. F. GmbH & Co. in D.. Diese Gesellschaft hatte der Vater der Brüder F. als Kommanditgesellschaft gegründet; nach seinem Tod ist sie seit 1978 in der jetzigen Rechtsform zunächst von seinen beiden Söhnen gemeinsam geleitet worden. Inzwischen ist Herr A. F. aus der Geschäftsführung ausgeschieden, blieb der Gesellschaft aber durch einen Beratervertrag verbunden.
Die Kommanditgesellschaft befand sich im Jahr 1996 in finanziellen Schwierigkeiten, die zu einer Umstrukturierung führten, in deren Verlauf die Klägerin Mitglied der Kommanditgesellschaft und ebenso deren Komplementärin wurde. Die unter dem 24. Dezember 1996 neugefaßte Satzung bestimmt in § 8 u.a., daß ein Geschäftsanteil eines Gesellschafters durch einstimmigen Beschluß zwangsweise eingezogen werden kann, "wenn in der Person des betreffenden Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegt". Als wichtiger Grund sollen insbesondere Umstände gelten, welche bei einer offenen Handelsgesellschaft zur Ausschließung (§§ 140, 133 HGB) ausreichen würden.
Zwischen den Brüdern B. und A. F. bestehen seit mehreren Jahren - auch gerichtlich ausgetragene - Streitigkeiten, die auch damit zusammenhängen , daß A. F. seinem Bruder und dessen Sohn F. zum Vorwurf macht, sich zu Lasten der Kommanditgesellschaft Vorteile verschafft zu haben. Nachdem A. F. mit seinem Versuch gescheitert war, B. F. aus dem Geschäftsführeramt abberufen und gegen ihn Schadenersatzansprüche geltend machen zu lassen, hat er durch seinen Anwalt im August und September 1999 Strafanzeigen gegen seinen Bruder und seinen Neffen und gegen den Geschäftsführer der Klägerin, L., bei den Staatsanwaltschaften Aa. und Lu. erstattet. Im Zuge der daraufhin eingeleiteten Ermittlungsverfahren sind von dem Ermittlungsrichter in Aa. zahlreiche Durchsuchungsbeschlüsse erlassen worden. Die Ermittlungen - auch in Lu. - sind nicht abgeschlossen.
Gestützt im wesentlichen auf diesen Vorgang haben die Klägerin und Herr B. F. seit dem Jahre 2000 versucht, den Gesellschafter A. F. aus der Kommanditgesellschaft auszuschließen und seinen Geschäftsanteil an der Beklagten aus wichtigem Grund einzuziehen. Die entsprechenden Beschlüsse vom 2. Mai 2000 (KG) und vom 12. April 2000 (Komplementär-GmbH) sind vom
Landgericht Aa. für nichtig erklärt, die hiergegen eingelegten Berufungen sind - nach Nichtannahmeentscheidungen des Senats vom 24. Februar 2003 (II ZR 320/01 und II ZR 321/01) rechtskräftig - zurückgewiesen worden.
In der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 19. Juli 2001 ist vorsorglich - für den Fall, daß der erste Versuch, A. F. aus der GmbH (entsprechendes gilt für den Ausschluß aus der Kommanditgesellschaft) zu entfernen, gescheitert sein sollte - erneut über die zwangsweise Einziehung von dessen Geschäftsanteil abgestimmt worden. Der Beschlußvorschlag fand nicht die nach § 8 der Satzung erforderliche Zustimmung aller von der Zwangseinziehung nicht selbst betroffenen Gesellschafter, weil die Töchter J. und S. von A. F. gegen den Antrag stimmten. Hierin erblickt die Klägerin einen Stimmrechtsmißbrauch dieser beiden Gesellschafterinnen und hat deswegen Anfechtungsund positive Beschlußfeststellungsklage gegen die Beklagte erhoben und zugleich den Gesellschafterinnen J. und S. F. den Streit verkündet. Diese sind dem Rechtsstreit auf seiten der Beklagten beigetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hat in dem den Ausschluß aus der Kommanditgesellschaft betreffenden Verfahren (AZ des Senats: II ZR 244/02) ebenfalls gegen die ausschließungswilligen Gesellschafter erkannt. Das Oberlandesgericht hat beide Entscheidungen bestätigt. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision, deren rechtsgrundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 543 Abs. 2 ZPO weder ersichtlich noch von dem Berufungsgericht dargelegt ist, ist nicht begründet. Die Streithelferinnen haben von ihrem Stimmrecht nicht in treupflichtwidriger Weise Gebrauch gemacht, als sie gegen den Zwangseinziehungsantrag gestimmt haben.
Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht im übrigen in rechtlich einwandfreier Weise das Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.v. § 8 Abs. 2 der Satzung der Beklagten verneint und folgerichtig ausgesprochen , daß schon aus diesem Grund die Streithelferinnen nicht verpflichtet waren, für den Einziehungsantrag zu stimmen.
1. Es ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Urt. v. 12. Dezember 1994 - II ZR 206/93, WM 1995, 250; Urt. v. 20. Februar 1995 - II ZR 9/94, ZIP 1995, 560; Urt. v. 25. November 1996 - II ZR 118/95, WM 1997, 68) in erster Linie Aufgabe des Tatrichters zu entscheiden, ob bestimmte Umstände als "wichtiger Grund" zu werten sind. Die revisionsgerichtliche Kontrolle erstreckt sich allein darauf, ob das Tatsachengericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erfaßt, ob es aufgrund vollständiger Sachverhaltsermittlung geurteilt und ob es in seine Wertung sämtliche Umstände des konkreten Falls einbezogen hat.
2. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht mit Recht entschieden , daß weder die einzelnen Umstände, aus denen die Klägerin die Befugnis herleitet, den Mitgesellschafter A. F. zwangsweise aus der Gesellschaft zu ent-
fernen, für sich betrachtet einen wichtigen Grund abgeben, noch daß die gebotene Gesamtabwägung diese Bewertung rechtfertigt.

a) Die gegen einen anderen Gesellschafter oder gegen das Organmitglied einer Mitgesellschafterin gerichtete Strafanzeige ist nicht in jedem Fall als ein Verhalten anzusehen, das das Verbleiben des Anzeigeerstatters in der Gesellschaft unzumutbar macht. Jedenfalls dann, wenn eine solche Anzeige nicht leichtfertig oder gar wider besseres Wissen erhoben wird, sondern der sich an die Strafverfolgungsbehörden wendende Gesellschafter nach gewissenhafter Prüfung der Auffassung sein kann, es lägen strafbare Verhaltensweisen vor, ist es ihm nicht verwehrt, sich an die Ermittlungsbehörden zu wenden. Das gilt erst recht dann, wenn seine Versuche, die Fragen innergesellschaftlich zu klären, am Widerstand der anderen Seite gescheitert sind. Von diesen Grundsätzen hat sich das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung leiten lassen und hat vor allem dem Umstand Bedeutung beigemessen, daß die Strafverfolgungsbehörden auf die Anzeige hin umfangreiche Ermittlungen - auch in der Form von richterlich angeordneten Durchsuchungen - angestellt und dabei über weite Strecken den von dem Anzeigeerstatter erhobenen Vorwurf bestätigt gefunden haben, daß der Mitgesellschafter B. F. im Zusammenwirken mit seinem Sohn F. und dem Geschäftsführer der Klägerin umfangreiche Geschäfte vorgenommen hat, die zu Lasten der Al. F. GmbH & Co. gegangen sind, letztlich aber dem eigenen Vorteil gedient haben.

b) Sollte A. F. sich gegenüber einem Mitglied des ehemaligen Beirats und gegenüber dem Steuerberater der Gesellschaft in der ihm von der Klägerin zugeschriebenen Weise geäußert haben, müßte dies jedenfalls in den Gesamtzusammenhang der Auseinandersetzung der Brüder gestellt werden. Dem trägt die Würdigung des Berufungsgerichts, die die Revision durch die
eigene Wertung der Klägerin ersetzen will, Rechnung. Aus revisionsrechtlicher Sicht ist es nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht die Vorgänge um die Reparatur des Laptop und der Klimaanlage als weniger gewichtig und jedenfalls nicht für eine Zwangseinziehung ausreichend erachtet hat.

c) Da bei der gebotenen Gesamtabwägung auch nicht allein auf die Zerstrittenheit der Gesellschafter F. abgestellt werden darf, sondern zu berücksichtigen ist, daß die Gründe für das die Gesellschaft belastende - äußerstenfalls durch Auflösung der Gesellschaft auszuräumende (vgl. Urt. v. 20. September 1999 - II ZR 345/97, NJW 1999, 3779 m.w.N.) - Zerwürfnis nicht einseitig (vgl. Urt. v. 10. Juni 1991 - II ZR 234/89, NJW-RR 1991, 1249; Urt. v. 3. November 1997 - II ZR 353/96, NJW 1998, 1225; Urt. v. 20. September 1999 aaO) A. F. anzulasten sind, sondern auch auf der Seite der die Zwangseinziehung betreibenden Gesellschaftergruppe Gründe für die Uneinigkeit gesetzt worden sind, rügt die Revision zu Unrecht die abschließende Gesamtwürdigung des Berufungsgerichts.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

*

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

*

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

*

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Verletzt der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, so kann der Gläubiger zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 265/00
Verkündet am:
18. Oktober 2001
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur konkludenten Übernahme des Risikos eines Leistungshindernisses
durch den Gläubiger bei einem Dienstvertrag (hier: Ausfall einer
Konzerttournee, für die ein Beleuchtungstechniker engagiert worden
war).
BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - III ZR 265/00 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. September 2000 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger ist Inhaber eines Betriebes für Beleuchtungstechnik und Lichtdesign. Die Beklagte ist Konzertveranstalterin im Bereich der Rock- und Pop-Musik. Sie bereitete für September bis November 1997 eine Tournee der Musikgruppe "Tic Tac Toe" vor. Für diese Tournee engagierte sie den Kläger als Beleuchtungstechniker. Für jeden Konzert-, Aufbau- und Probeabend sollte er eine Vergütung von 450 DM und für jeden vorbereitungs-, reise- und veranstaltungsfreien Tourneetag 225 DM zuzüglich Mehrwertsteuer erhalten. Die
Kosten für Verpflegung, Hotelunterbringung und Anreise sollten von der Beklagten übernommen werden.
Der Beginn der Tournee wurde zunächst auf den 2. Oktober 1997 und sodann auf das Jahr 1998 verschoben. Die Durchführung der Tournee scheiterte endgültig am 21. November 1997, weil sich die Mitglieder der Gruppe, drei Sängerinnen, zerstritten hatten.
Der Kläger nimmt nunmehr die Beklagte auf Ersatz des ihm entgangenen Verdienstausfalls in Anspruch, abzüglich einer von der Beklagten geleisteten Zahlung. Beide Vorinstanzen haben der Klage in Höhe des vom Kläger beanspruchten Restbetrages von 13.820 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist nicht begründet. Dem Kläger steht gemäß § 615 oder § 324 Abs. 1 BGB der geltend gemachte Anspruch auf die restliche Vergütung zu.
1. Die Annahme beider Vorinstanzen, der Vertrag, den die Parteien geschlossen hatten, sei ein Dienstvertrag und kein Werkvertrag gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Kläger verpflichtet, während der geplanten Tournee als
Chef der Lichtabteilung für die Beleuchtung und die Lichteffekte entsprechend dem Gestaltungsplan des Lichtdesigners zu sorgen. Bei dieser Tätigkeit war er nicht nur dessen Weisungen, sondern auch denjenigen des Produktionsleiters - bei Änderungen im Konzertablauf sowie hinsichtlich der zeitlichen Abfolge beim Ab- und Aufbau der Beleuchtungsanlage - unterworfen. Dieses Leistungsbild ist eher einer für den Dienstvertrag charakteristischen allgemeinen, laufenden Tätigkeit zuzuordnen als dem fest umrissenen Leistungsgegenstand eines Werkvertrages (vgl. zur Abgrenzung: BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR 198/97 = NJW 2000, 1107 m.w.N.). Indiziell wird dies dadurch bestätigt, daß die vereinbarte Vergütung sich ausschließlich nach der Zahl der jeweiligen Konzert-, Aufbau- und Probeabende (voller Vergütungssatz) einerseits und der vorbereitungs-, reise- und veranstaltungsfreien Tourneetage (geminderter Vergütungssatz ) andererseits richtete, also von der Erzielung eines bestimmten Leistungserfolges unabhängig war. Auch der Umstand, daß die Dienstleistungen des Klägers eine ordnungsgemäße Beleuchtung während der Konzertveranstaltungen bewirken sollten, ändert nichts daran, daß Inhalt der Vertragspflichten des Klägers die Erbringung der Dienste selbst gewesen war. Daß der Dienstberechtigte Interesse auch am Erfolg der Tätigkeit des Dienstverpflichteten hat, macht den Vertrag noch nicht zum Werkvertrag (MünchKomm/Soergel BGB 3. Aufl. 1997 § 631 Rn. 13).
2. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß durch das endgültige Zerwürfnis der Gruppe Tic Tac Toe die Tournee nicht mehr stattfinden konnte, weil niemand die Mitglieder der Gruppe zu einem Konzert zwingen konnte. Es stellt weiter fest, daß es aufgrund der großen Bekanntheit von Tic Tac Toe in Deutschland nicht möglich war, diese individuelle Gruppe durch den Auftritt einer anderen zu ersetzen, so daß die Beklagte die angemieteten
Konzertbühnen zwar durch den Kläger hätte beleuchten lassen können, an dieser Leistung jedoch kein Interesse der Beklagten mehr bestand, weil der mit der Beleuchtung verfolgte Leistungszweck - die Lichtshow für die Gruppe Tic Tac Toe - nicht mehr erreicht werden konnte.
3. Diesen Fall der Störung des Verwendungszwecks unterstellt das Berufungsgericht den Regelungen des Annahmeverzuges und spricht dem Kläger nach § 615 BGB die vertraglich vereinbarte Vergütung zu. Wegen der von ihm als rechtsgrundsätzlich angesehenen Frage, wie Annahmeverzug und Unmöglichkeit in den Fällen, in denen im Rahmen eines Dienstvertrages der Leistungszweck nicht mehr erreicht werden kann, voneinander abzugrenzen sind, hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen. Diese Frage bedarf hier indessen keiner Entscheidung.

a) Denn selbst wenn man insoweit der Rechtsauffassung der Beklagten folgen und annehmen würde, daû die dem Kläger obliegende Leistung wegen endgültiger Zweckverfehlung unmöglich geworden ist, würde sich an dem Ergebnis nichts ändern. Es läge dann nämlich ein Fall von der Beklagten als der Gläubigerin der geschuldeten Leistung zu vertretender Unmöglichkeit vor, der zu ihren Lasten die Rechtsfolgen des § 324 Abs. 1 BGB auslösen würde, die mit denen des § 615 BGB identisch sind.

b) Es ist anerkannt, daû zur Klärung der Frage, ob der Gläubiger die Unmöglichkeit der dem Schuldner obliegenden Leistung zu vertreten hat, neben § 276 BGB vorrangig an den Inhalt des jeweiligen Vertrages anzuknüpfen ist. § 324 Abs. 1 BGB ist folglich auch dann anwendbar, wenn der Gläubiger in dem Vertrag ausdrücklich oder konkludent das Risiko des betreffenden Lei-
stungshindernisses übernommen hat (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1979 - V ZR 58/76 = NJW 1980, 700; MünchKomm/Emmerich BGB 4. Aufl. 2001 § 324 Rn. 14; Staudinger/Otto, Neubearb. 2001, § 324 Rn. 17; Palandt/Heinrichs , BGB 60. Aufl. 2001, § 324 Rn. 6). Das Berufungsgericht zeigt auch ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine stillschweigende Übernahme des Veranstaltungsrisikos durch die Beklagte auf: Nur ihr war es möglich, dieses Risiko vor Beginn der Tournee abzuschätzen, da sie im ständigen Kontakt mit den Managern der verschiedenen Künstlerinnen stand. Hingegen standen dem Kläger insoweit keine Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung. Die Störung wurde nicht von einer der Parteien, sondern durch einen Dritten verursacht, mit welchem nur die Beklagte, nicht dagegen der Kläger, in einem Vertragsverhältnis stand. Das Risiko, daû ihr Vertragspartner sich nicht vertragsgerecht verhält , kann sie nicht auf den Kläger überwälzen. Ihr bleibt es vielmehr unbenommen , sich an ihrem Vertragspartner schadlos zu halten und den Vergütungsanspruch des Klägers in ihre eigene Schadensberechnung einzustellen. Als der Beginn der Tournee zum ersten Mal - sei es damals auch nur vorläufig - verschoben wurde, äuûerte der Kläger gegenüber dem Verhandlungsführer der Beklagten, wenn die Tournee nicht stattfinde, habe er sofort eine neue Produktion , bei der er arbeiten könne. Der Vertreter der Beklagten wies den Kläger darauf hin, daû er mit ihr einen Vertrag habe und daû er verpflichtet sei, für die geplante Tournee der Tic Tac Toe zur Verfügung zu stehen. Daraufhin hatte der Kläger die andere Tournee nicht angenommen. Die Beklagte hat dies zwar in ihrer Berufungsbegründung näher dahin erläutert, daû es sich nur um ein vorübergehendes Hindernis - eine Verletzung einer der Künstlerinnen - gehandelt habe. Gleichwohl ist der Umstand, daû die Beklagte den Kläger auf diese Weise an dem Vertrag festgehalten und ein anderweitiges Engagement des Klägers verhindert hat, vom Berufungsgericht mit Recht als ein gewichtiges
Indiz dafür gewertet worden, daû vom Empfängerhorizont des Klägers mangels eines anderweitigen abweichenden Vorbehaltes auch das Risiko des endgültigen Scheiterns der Tournee von der Beklagten übernommen werden sollte.
4. Auch die Feststellungen des Berufungsgerichts zu Fälligkeit und Höhe des Vergütungsanspruchs lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO).
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.