Bundesgerichtshof Urteil, 04. Apr. 2018 - IV ZR 104/17

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski und Dr. Götz auf die mündliche Verhandlung vom 13. September 2017

für Recht erkannt:

Tatbestand:

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Die Klägerin macht gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes Ansprüche aus einer Forderungsausfallversicherung geltend. Der Ehemann der Klägerin unterhält bei der Beklagten seit dem 1. Januar 2004 eine um eine Forderungsausfalldeckung ergänzte private Haftpflichtversicherung. Vereinbart waren "Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung" (im Folgenden: AHB 2003) sowie "Besondere Bedingungen und Risikobeschreibungen zur Privathaftpflicht KLASSIK" (im Folgenden: BBR 2003). In letzteren heißt es unter anderem: "1. Versichert ist im Rahmen der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) und der nachstehenden Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen die gesetzliche Haftpflicht des Versicherungsnehmers als Privatperson aus den Gefahren des täglichen Lebens - mit Ausnahme der Gefahren eines Betriebes, Berufes, Dienstes, Amtes (auch Ehrenamtes), einer verantwortlichen Betätigung in Vereinigungen aller Art oder einer ungewöhnlichen und gefährlichen Beschäftigung -, … 6. Mitversicherung von Forderungsausfällen 6.1 Der Versicherer gewährt dem Versicherungsnehmer und den in der Privat-Haftpflichtversicherung mitversicherten Personen Versicherungsschutz für den Fall, daß eine versicherte Person während der Wirksamkeit der Versicherung von einem Dritten geschädigt wird und die daraus entstandene Schadenersatzforderung gegen den Schädiger nicht durchgesetzt werden kann. Inhalt und Umfang der versicherten Schadenersatzansprüche richten sich nach dem Deckungsumfang der PrivatHaftpflichtversicherung dieses Vertrages. Darüber hinaus besteht Versicherungsschutz für Schadenersatzansprüche , denen ein vorsätzliches Handeln des Schädigers zugrunde liegt und für Schadenersatzansprüche, die aus der Eigenschaft des Schädigers als Tierhalter oder -hüter entstanden sind. …"

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In § 7 AHB 2003 heißt es: "1. … Die Ausübung der Rechte aus dem Versiche- rungsvertrag steht ausschließlich dem Versicherungs- nehmer zu; … … 3. Die Versicherungsansprüche können vor ihrer endgültigen Feststellung ohne ausdrückliche Zustimmung des Versicherers nicht übertragen werden."

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Die Beklagte änderte mit Wirkung zum 27. September 2012 die dem Vertrag zugrunde liegenden Bedingungen. In den Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen zur Privat-Haftpflichtversicherung KLASSIKGARANT (im Folgenden: BBR 2011) heißt es unter Ziffer 8.8 zur Forderungsausfalldeckung unter anderem: (1) Gegenstand der Forderungsausfalldeckung …
b) Der Versicherer ist in dem Umfang leistungspflichtig, in dem der schadenersatzpflichtige Dritte Versicherungsschutz im Rahmen und Umfang der PrivatHaftpflichtversicherung des Versicherungsnehmers hätte. Daher finden im Rahmen der Forderungsausfalldeckung für die Person des Schädigers auch die Risikobeschreibungen und Ausschlüsse Anwendung, die für den Versicherungsnehmer gelten. So besteht insbesondere kein Versicherungsschutz, wenn der Schädiger den Schaden im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verursacht hat. …"

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Weiter ist in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (im Folgenden: AHB 2011) unter Ziffer 27.2 bestimmt : "Die Ausübung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag steht ausschließlich dem Versicherungsnehmer zu. …" sowie unter Ziff. 28: "Der Freistellungsanspruch darf vor seiner endgültigen Feststellung ohne Zustimmung des Versicherers weder abgetreten noch verpfändet werden. Eine Abtretung an den geschädigten Dritten ist zulässig."

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Mit Schreiben vom 27. August 2012 garantierte die Beklagte dem Ehemann der Klägerin, dass die Änderung der Bedingungen nur mit Leistungserweiterungen verbunden sei. Soweit frühere Versicherungsbedingungen bessere Regelungen enthalten haben sollten, gälten diese weiter.

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Mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 17. April 2013 wurde der Klägerin ein Schadensersatzanspruch gegen einen Schuldner in Höhe von 45.000 € zuzüglich Zinsen und außergerichtlichen Kosten zugesprochen. Ferner wurde festgestellt, dass der Schuldner der Klägerin die Zahlung aus fahrlässig begangener unerlaubter Handlung schuldet. Diesem Prozess lag ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Schuldner wegen eines verbotenen Einlagengeschäftes anlässlich einer Kapitalanlage aus den Jahren 2008/2009 zugrunde. Die Klägerin erhielt im Wege der Zwangsvollstreckung und durch Zahlung des Schuldners 4.665,06 €. Sie nahm den Schuldner in einem weiteren Verfahren vor dem Landgericht Heidelberg wegen eines erneuten verbotenen Einlagegeschäfts auf Zahlung von 30.000 € in Anspruch. Am 27. Februar 2014 schlossen die dortigen Parteien einen Vergleich, mit dem sich der Schuldner unter Einbeziehung des Urteils des Landgerichts Heidelberg vom 17. April 2013 verpflichtete, an die Klägerin einen Betrag von 70.000 € zu zahlen. Hierauf erbrachte der Schuldner nur teilweise Zahlungen. Die Beklagte verweigerte auch auf außergerichtliche anwaltliche Aufforderungsschreiben, die unter anderem im Namen der Klägerin erfolgt waren, eine Eintrittspflicht. Sie beruft sich neben der feh- lenden Aktivlegitimation der Klägerin darauf, die streitgegenständliche Forderung sei wegen der beruflichen Tätigkeit des Schuldners nicht vom Versicherungsschutz erfasst. Der Ehemann der Klägerin trat am 29. Dezember 2015 seine Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin ab.

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Das Landgericht hat die auf Zahlung von 62.132,12 €, Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sowie Erstattungaußergerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Das Rechtsmittel hat Erfolg.

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I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in r+s 2016, 511, abgedruckt ist, hat die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin offengelassen , da der geltend gemachte Schaden nicht vom Versicherungsschutz umfasst sei. Das gelte unabhängig davon, ob die Versicherungsbedingungen aus dem Jahr 2011 oder diejenigen aus 2003 zugrunde gelegt würden. Die 2011 veröffentlichten Versicherungsbedingungen seien eindeutig, weil in Ziff. 8.8 Abs. 1 Buchstabe b ausdrücklich solche Schäden von der Forderungsausfalldeckung ausgeschlossen seien, die der Schädiger im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verursacht habe. Etwas anderes gelte im Ergebnis auch nicht für die Bedingungen des Jahres 2003. Durch die Formulierung, dass sich Inhalt und Umfang der versicherten Schadensersatzansprüche nach dem De- ckungsumfang der Privathaftpflichtversicherung dieses Vertrages richteten , werde erkennbar, dass für die Forderungsausfallversicherung kein eigener Katalog aus Leistungsbeschreibungen und -ausschlüssen gelte, sondern die Regelungen zur Haftpflichtversicherung übertragen werden sollten. Der verständige Versicherungsnehmer werde keinen Zweifel daran haben können, dass es insoweit nicht auf seine Person oder die des Mitversicherten, sondern auf die des Schädigers ankomme. Eine Übertragung auf die Forderungsausfallversicherung sei erkennbar nur in der Weise möglich, dass der Anspruchsgegner gedanklich an die Stelledes Versicherungsnehmers gesetzt werde. Die Bedingungen seien auch weder intransparent noch überraschend. Die Bezeichnung als "Privathaftpflicht Klassik mit Forderungsausfallversicherung" habe im Übrigen bereits einen Hinweis darauf geben müssen, dass sowohl im Haftpflicht- als auch im Forderungsausfallbereich lediglich solche Schäden gedeckt werden sollten, die vom Schädiger - dem Versicherungsnehmer oder seinem Anspruchsgegner - im privaten Bereich verursacht worden seien.

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II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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1. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht an, der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch unabhängig davon nicht zu, ob die BBR 2011 oder die BBR 2003 Vertragsbestandteil seien. Zutreffend - und auch von der Revision nicht angegriffen - legt das Berufungsgericht zwar zugrunde, dass der Klägerin kein Anspruch gemäß Ziff. 8.8 BBR 2011 zusteht. Dort ist geregelt, dass im Rahmen der Forderungsausfallversicherung für die Person des Schädigers auch die Risikobeschreibungen und Ausschlüsse Anwendung finden, die für den Versicherungsnehmer gelten. Entsprechend wird ausdrücklich bestimmt, dass insbesondere kein Versicherungsschutz besteht, wenn der Schädiger den Schaden - wie hier - im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verursacht hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt es aber bei den BBR 2003, die sich die Beklagte - anders als von ihr in der mündlichen Verhandlung vorgebracht - auf der Grundlage ihres Schreibens vom 27. August 2012 entgegenhalten lassen muss, anders. Ziff. 6.1 Satz 2 BBR 2003 bestimmt bezüglich der Mitversicherung von Forderungsausfällen lediglich, dass sich Inhalt und Umfang der versicherten Schadensersatzansprüche nach dem Deckungsumfang der Privathaftpflichtversicherung dieses Vertrages richten.

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2. Die hier verwendete Klausel in Ziff. 6.1 Satz 2 BBR 2003 verstößt gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, soweit durch eine berufliche Tätigkeit des Schädigers verursachte Schäden nicht versichert sein sollen (anders Fortmann, jurisPR-VersR 11/2016 Anm. 1).

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a) Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Eine Klausel muss nicht nur in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich sein, sondern darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Das Transparenzgebot verlangt ferner, dass Allgemeine Versicherungsbedingungen dem Versicherungsnehmer bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor Augen führen, in welchem Umfang er Versicherungsschutz erlangt und welche Umstände seinen Versicherungsschutz gefährden (Senatsurteil vom 15. Februar 2017 - IV ZR 91/16, r+s 2017, 259 Rn. 15). Nur dann kann er die Entscheidung treffen, ob er den angebotenen Versicherungsschutz nimmt oder nicht (Senatsurteil vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 30 m.w.N.). Der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht mit Lücken im Versicherungsschutz zu rechnen , ohne dass eine Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (Senatsurteil vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 269/14, VersR 2016, 41 Rn. 38 m.w.N.). Allgemeine Versicherungsbedingungen sind hierbei so auszulegen , wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (Senatsurteil vom 6. Juli 2016 aaO Rn. 17 m.w.N.).

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Hiervon ausgehend wird sich der durchschnittliche Versicherungsnehmer zunächst am Wortlaut der Klausel in Ziff. 6.1 BBR 2003 orientieren. Diese verweist ihn darauf, dass der Versicherer ihm Versicherungsschutz in der Privathaftpflichtversicherung auch für den Fall gewährt, dass eine versicherte Person während der Wirksamkeit der Versicherung von einem Dritten geschädigt wird und die daraus entstandene Schadensersatzforderung gegen den Schädiger nicht durchgesetzt werden kann. Inhalt und Umfang der versicherten Schadensersatzansprüche richten sich sodann nach dem Deckungsumfang der Privathaftpflichtversicherung. Diesem allgemeinen Verweis auf die Regelungen der Privathaftpflichtversicherung kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer ohne eindeutige Klarstellung nicht entnehmen, dass es nicht auf sein eigenes Verhalten oder des der Versicherten, sondern - entgegen den sonstigen Regelungen in der Privathaftpflichtversicherung - auf das Verhalten des schädigenden Dritten ankommen soll. Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt sich eine derartige spiegelbildliche Anwendung der Bedingungen der Haftpflichtversicherung in der Forderungsausfallversicherung nicht mit der gebotenen Klarheit. Die Beklagte weist den Versicherungsnehmer an keiner Stelle darauf hin, dass bei der Übertragung der Regelungen aus der Privathaftpflichtversicherung in die Forderungsausfallversicherung der Schuldner als Anspruchsgegner gedanklich an die Stelle des Versicherungsnehmers zu setzen ist. Eine derart unmissverständliche Regelung ist ohne weiteres möglich, wie sich nicht nur Ziff. 8.8 Abs. 1 der von der Beklagten verwendeten BBR 2011, sondern auch Ziff. 8.1.2 der Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft vom 13. April 2011 (u.a. abgedruckt bei Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. S. 1532) entnehmen lässt.

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An einer derartigen Klarstellung fehlt es hier. Zwar begründet es keinen Verstoß gegen das Transparenzgebot, wenn Bedingungen noch klarer und verständlicher hätten formuliert werden können (Senatsbeschluss vom 13. Februar 2013 - IV ZR 260/12, VersR 2013, 709 Rn. 15 m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann Wortlaut, Systematik und für ihn erkennbarem Sinnzusammenhang nicht entnehmen, dass Schadenszufügungen infolge einer beruflichen Tätigkeit des Schädigers in der Forderungsausfallversicherung nicht versichert sein sollen.

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Anders als das Berufungsgericht meint, behält Ziff. 6.1 Satz 2 BBR 2003 einen eigenständigen Anwendungsbereich auch dann, wenn für In- halt und Umfang des Versicherungsschutzes nicht auf die Person des Schädigers, sondern auf die des Versicherungsnehmers abgestellt wird. So kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer die Klausel dahin verstehen, dass kein Versicherungsschutz besteht, wenn er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit von einem Dritten geschädigt wird, ohne dass es darauf ankommt, ob diese Schädigungshandlung durch den Dritten im Rahmen von dessen privater oder beruflicher Tätigkeit geschehen ist. Der dem Versicherungsnehmer erkennbare Sinn und Zweck einer Privathaftpflichtversicherung besteht gerade darin, ihn vor Schädigungen im Rahmen seiner privaten Tätigkeit, sei es als Schädiger, sei es als Geschädigter , zu schützen. Will die Beklagte demgegenüber darauf abstellen , ob der Schädiger im Rahmen seiner privaten oder beruflichen Tätigkeit gehandelt hat, muss sie dies unmissverständlich in ihren Bedingungen formulieren. Daran fehlt es hier.

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b) Eine derartige Klarstellung ergibt sich für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer auch nicht aus der Regelung in Satz 3 von Ziff. 6.1 BBR 2003, wonach Versicherungsschutz darüber hinaus für Schadensersatzansprüche besteht, denen ein vorsätzliches Handeln des Schädigers zugrunde liegt. Die Formulierung "darüber hinaus" könnte vom durchschnittlichen Versicherungsnehmer zwar dahin verstanden werden, dass der Versicherungsschutz lediglich auf Schadensersatzansprüche wegen vorsätzlicher Schädigung erweitert werden soll und damit eine Abweichung von § 4 II Ziff. 1 AHB 2003 vereinbart wird, der im Rahmen der Privathaftpflichtversicherung Versicherungsansprüche aller Personen ausschließt, die den Schaden vorsätzlich herbeigeführt haben. Im Übrigen bliebe es hinsichtlich Inhalt und Umfang des versicherten Schadensersatzanspruchs bei den sonstigen dem Vertrag zugrunde liegenden Bestimmungen. Möglich ist aber auch ein weitergehendes Verständnis des Begriffs "darüber hinaus". Der durchschnittliche Versicherungsnehmer könnte diesen auf den unmittelbar vorangegangenen Satz 2 beziehen , wonach sich Inhalt und Umfang der versicherten Schadensersatzansprüche nach dem Deckungsumfang der Privathaftpflichtversicherung dieses Vertrages richten. Auf dieser Grundlage dürfte er davon ausgehen , dass es bei Vorsatz des Schädigers gerade nicht auf die sonstigen Voraussetzungen des Deckungsumfangs ankommen soll (so etwa OLG Celle VersR 2009, 1257, 1259; anders OLG Stuttgart VersR 2013, 96, 97 f.). Auf dieser Grundlage erweist sich Ziff. 6.1 Satz 3 BBR 2003 jedenfalls als unklar im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB und kann daher nicht seinerseits zur Auslegung von Ziff. 6.1 Satz 2 BBR 2003 herangezogen werden. Unklar gemäß § 305c Abs. 2 BGB sind Klauseln, bei denen nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt und mindestens zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar sind (Senatsurteile vom 14. Juni 2017 - IV ZR 161/16, r+s 2017, 421 Rn. 12; vom 23. Juni 2004 - IV ZR 130/03, BGHZ 159, 360, 364 m.w.N.).

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c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat sich der Senat zur Wirksamkeit der hier zu beurteilenden Klausel auch nicht in seinem Beschluss vom 13. Februar 2013 (IV ZR 260/12, VersR 2013, 709) geäußert. Die dort maßgebliche Klausel in Abschnitt IV Nr. 9 BBR lautete unter anderem (aaO Rn. 4): "1. … Inhalt und Umfang der Schadenersatzansprüche richten sich in entsprechender Anwendung nach dem Deckungsumfang der Privathaftpflichtversicherung dieses Vertrages. … 2. Haftpflichtschaden im Sinne dieser Bedingungen ist das Schadenereignis, das den Tod, die Verletzung oder die Gesundheitsschädigung von Menschen (Personenschaden) oder die Beschädigung oder Vernichtung von Sachen (Sachschaden ) zur Folge hatte und für dessen Folgen der Versicherungsnehmer den Dritten aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts auf Schadenersatz in Anspruch genommen hat. …"

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Der Senat hat hierzu entschieden, Abschn. IV Nr. 9 Abs. 1 Satz 2 BBR regele zwar allgemein, dass sich Inhalt und Umfang der Schadensersatzansprüche in entsprechender Anwendung nach dem Deckungsumfang der Privathaftpflichtversicherung dieses Vertrages richteten. Gleichzeitig hat er aber klargestellt, dass Abschn. IV Nr. 9 Abs. 2 BBR keine pauschale Verweisung, sondern eine Umschreibung des Haftpflichtschadens gerade für den geregelten Fall der Forderungsausfallversicherung enthalte und insoweit eine Sonderregelung zu Abschn. IV Nr. 9 Abs. 1 Satz 2 BBR darstelle. Hieraus könne der verständige Versicherungsnehmer ohne weiteres entnehmen, dass im Bereich der Forderungsausfallversicherung nur Personen- und Sachschäden mit den daraus resultierenden Folgeschäden, nicht dagegen reine Vermögensschäden versichert seien (aaO Rn. 13). An einer derart eindeutigen Klarstellung hinsichtlich des Ein- oder Ausschlusses des Versicherungsschutzes bei Schäden infolge beruflicher Tätigkeit des Schädigers fehlt es hier demgegenüber. Namentlich findet sich bei der Regelung über die Forderungsausfallversicherung der Hinweis auf eine entsprechende Anwendung der Allgemeinen Bedingungen zur Haftpflichtversicherung gerade nicht.

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Nicht vergleichbar mit der hier zu beurteilenden Bedingungslage ist ferner diejenige, die dem Senatsurteil vom 28. Oktober 2015 (IV ZR 269/14, VersR 2016, 41) zugrunde lag. Dort war zwar - ähnlich wir hier in Ziff. 6.1 Satz 2 BBR 2003 - bestimmt, dass sich der Umfang versicherter Schadensersatzansprüche nach dem Deckungsumfang der Privathaftpflichtversicherung dieses Vertrages richtet. In dem unmittelbar anschließenden Satz war aber noch zusätzlich bestimmt, der Versicherungsschutz werde in der Weise geboten, dass das Bestehen einer Privathaftpflichtversicherung des Schädigers in dem Umfang fingiert werde, wie die Versicherung des Versicherungsnehmers im Rahmen des Versicherungsvertrages bestehe (aaO Rn. 1, 17). An einer derart klarstellenden Regelung, die den durchschnittlichen Versicherungsnehmer unmissverständlich darauf verweist, dass es für den Umfang des Versicherungsschutzes in der Forderungsausfallversicherung auf die Person des Schädigers unter Anwendung der Regelungen aus der Privathaftpflichtversicherung ankommt, die an sich für den Versicherungsnehmer oder die versicherte Person gelten, fehlt es in den hier zu beurteilenden Bedingungen.

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III. Nach Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin zur Geltendmachung des Anspruchs aktivlegitimiert ist. Nach § 7 Ziff. 1 Satz 2 AHB 2003 steht die Ausübung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag ausschließlich dem Versicherungsnehmer zu. Gemäß § 7 Ziff. 3 AHB 2003 können Versicherungsansprüche vor ihrer endgültigen Feststellung ohne ausdrückliche Zustimmung des Versicherers nicht übertragen werden. In Ziffer 27.2 AHB 2011 ist ebenfalls bestimmt, dass die Ausübung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag ausschließlich dem Versicherungsnehmer zusteht. Nach Ziff. 28 AHB 2011 darf ein Freistellungsanspruch vor seiner endgültigen Feststellung ohne Zustimmung des Versicherers nicht abgetreten werden. Allerdings ist eine Abtretung an den geschädigten Dritten zulässig.

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Das Berufungsgericht wird auf dieser Grundlage und des Schreibens der Beklagten vom 27. August 2012 zu klären haben, ob sich diese auf das Abtretungsverbot berufen kann. Hierbei wird insbesondere in Rechnung zu stellen sein, dass es in Ausnahmefällen treuwidrig sein kann, wenn sich der Versicherer gegenüber dem Mitversicherten auf dessen fehlende Aktivlegitimation beruft (vgl. OLG Frankfurt VersR 2013, 617 f.; OLG Stuttgart VersR 2006, 1489, 1490; HK-VVG/Schimikowski, 3. Aufl. Ziff. 27 AHB Rn. 4). Das kann etwa in Betracht kommen, wenn der Versicherer im Zuge der außergerichtlichen Anspruchsanmeldung, die jedenfalls auch seitens des Mitversicherten erfolgt ist, nicht auf dessen fehlende Aktivlegitimation hinweist, sondern sich ausschließlich auf andere Ablehnungsgründe beruft. Vor diesem Hintergrund wird das Berufungsgericht namentlich den Schriftwechsel der Parteien in den Jahren 2013 und 2015 zu berücksichtigen haben. Weiter wird zu prüfen sein, ob und inwieweit die Klägerin gegebenenfalls als geschädigte Dritte im Sinne von Ziffer 28 Satz 2 AHB 2011 anzusehen ist (vgl. zum Begriff des geschädigten Dritten zuletzt Senatsurteile vom 13. April 2016 - IV ZR 304/13, BGHZ 209, 373 Rn. 19 f.; vom 5. April 2017 - IV ZR 360/15, VersR 2017, 683 Rn. 24 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

Mayen Felsch Harsdorf-Gebhardt
Dr. Karczewski Dr. Götz
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 15.03.2016- 2 O 280/15 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 06.09.2016- 12 U 84/16 -

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Leistungen aus einer Reiseabbruchversicherung in Anspruch. Die Parteien streiten im wesentlichen darüber, ob der zu erstattende Wert der nicht genutzten Reiseleistung auf der Grundlage des gesamten oder des um die Flugkosten gekürzten Reisepreises zu berechnen ist.
Der Kläger hatte für sich und seine Ehefrau über einen Reiseveranstalter die Naturerlebnisreise "Naturschauspiel N. " gebucht. Der Preis pro Person von 5.488 DM umfaßte die komplette Pauschalreise, wobei die eigentliche Rundreise vom 16. bis zum 30. September 2001 dauern sollte. Der Abflug aus Deutschland erfolgte am späten Abend des 15. September 2001, die Rückkehr nach Deutschland war für den frühen Morgen des 1. Oktober 2001 geplant.

Weiter hatte der Kläger für sich und seine Ehefrau bei der Beklagten ein Versicherungspaket abgeschlossen, das in der - mit "Traumurlaub - gut versichert" überschriebenen - Werbeanzeige der Beklagten im Katalog des Reiseveranstalters als "Komplettschutz" bezeichnet war. Darin enthalten waren unter anderem eine Reiserücktrittskostenversicherung und eine "Feriengarantie" genannte Reiseabbruchversicherung. Nach ihren Bedingungen für die Reiseversicherungen gewährte die Beklagte in der Reiserücktrittskostenversicherung Versicherungsschutz bei Nichtantritt oder verspätetem Reiseantritt (§ 1 AVB RR 00) bei bestimmten, in § 2 aufgezählten Ereignissen. Die Reiseabbruchversicherung sollte laut ihren Bedingungen (AVB RA 00) hierzu ergänzend für den Fall des Reiseabbruchs Versicherungsschutz bieten. Die maßgeblichen Klauseln lauten: “§ 1 ... 1. Bei nicht planmäßiger Beendigung der Reise aus einem der unter § 2 AVB RR genannten Gründe erstattet die (Beklagte) die nachweislich entstandenen zusätzlichen Rückreisekosten... . 2. Bei Abbruch der Reise aus einem der unter § 2 AVB RR genannten Gründe erstattet die (Beklagte) außerdem den Wert der nicht genutzten Reiseleistung. 3. Die während der Reise unerwartet schwer erkrankte oder schwer verletzte Person kann auf Wunsch anstelle der Leistung nach Nr. 2 einen Reisegutschein über den vollen Reisepreis der abgebrochenen Reise abzüglich Selbstbehalt wählen. ...“ Während der Reise erkrankte die Ehefrau des Klägers an einer durch Malariaprophylaxe hervorgerufenen Psychose. Das zwang den Kläger und seine Frau zum Reiseabbruch. Der für den 1. Oktober 2001 vorgesehene Rückflug wurde auf den 23. September 2001 umgebucht. In den beiden Vorinstanzen war zwischen den Parteien unstreitig, daß elf Reisetage entfallen sind.

Während die Ehefrau - als die unerwartet schwer erkrankte Person - den Gutschein über den vollen Reisepreis wählte, begehrte der Kläger Erstattung des Wertes der nicht genutzten Reiseleistung. Diesen berechnete er auf 3.773 DM, indem er von insgesamt 16 Reisetagen ausging, den auf ihn entfallenden Reisepreis (5.488 DM) durch die 16 Reisetage dividierte und die sich so ergebenden 343 DM mit den 11 entfallenen Reisetagen multiplizierte. Die Beklagte erstattete jedoch nur 2.420 DM (11 x 220 DM) und damit 1.353 DM (oder ! " # %$ '& ( # ( )# *+( ",- /.0( 691,78 Flüge bereinigten "Tagessatzhöhe" auf eine Bestätigung des Veranstalters und legte außerdem 17 Reisetage zugrunde.
Das Amtsgericht, dessen Urteil veröffentlicht ist in NVersZ 2002, 565 f., ' ! .1 .1 3254 hat die u.a. auf Zahlung des Differenzbetrages von 691,78 e insoweit abgewiesen, das Landgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers in vollem Umfang stattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision bleibt ohne Erfolg.
I. Das Landgericht hat ausgeführt, bei den AVB RA 00 der Beklagten handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, bei denen etwaige Unklarheiten zu Lasten des Verwenders gingen. Dem Kläger sei es nur sehr schwer möglich, die Kosten für die Flüge zu ermitteln. Im übrigen sei es gerechtfertigt , vom Pauschalgesamtpreis auszugehen, stelle sich doch bei einem

Abbruch z. B. am ersten Tag der Flug nicht als "Reiseleistung" dar. Das zeige auch die von der Beklagten vorgenommene, am Reisepreis orientierte Prämienkalkulation der Reiserücktrittskostenversicherung. Im übrigen sei von 16 Reisetagen auszugehen, da es bei einer spätabends beginnenden und frühmorgens endenden Reise nicht gerechtfertigt sei, An- und Abreisetag voll mit einzurechnen.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß der Erstattungsberechnung nach § 1 Nr. 2 AVB RA 00 der gesamte Pauschalpreis einschließlich des Wertes der Flüge zugrunde zu legen ist.

a) Das ergibt eine Auslegung von § 1 AVB RA 00. Sie muß sich - weil es sich um Allgemeine Versicherungsbedingungen handelt - davon leiten lassen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer die Klausel bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß; dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 123, 83, 85).

b) Schon der Wortlaut von § 1 Nr. 2 AVB RA 00 legt dem Versicherungsnehmer nahe, daß für den Wert der nicht genutzten Reiseleistung - hat er eine Pauschalreise gebucht - auch der Pauschalpreis maßgeblich ist. Versprochen wird nicht die Erstattung einzelner Aufwendungen, sondern die des Wertes der nicht genutzten Reiseleistung, nicht einzelner Reiseteilleistungen. Eine Pauschalreise mag sich zwar aus Teilleistungen zusammensetzen, ihr besonderes

Merkmal ist aber, daß diese vom Veranstalter zu einer Gesamtheit, zu einer einzigen Reiseleistung zusammengefaßt werden. Reiseleistung ist demgemäß für den Versicherungsnehmer, der eine Pauschalreise bucht, diese Gesamtleistung , nicht die jeweilige Teilleistung. Der Wert der nicht genutzten Reiseleistung ist deshalb vor diesem Hintergrund als Teil des Gesamtpreises zu bestimmen, in dem der Wert der Reise insgesamt seinen Ausdruck gefunden hat.

c) In diesem Verständnis der Klausel kann sich der Versicherungsnehmer auch dadurch bestätigt sehen, daß gemäß § 1 Nr. 3 AVB RA 00 dem Versicherten , in dessen Person sich ein Abbruchgrund verwirklicht, wahlweise ein Reisegutschein über den vollen Reisepreis versprochen wird, selbst wenn dieser etwa Flugleistungen beansprucht hatte. Es ist für den Versicherungsnehmer aber nicht ohne weiteres einsichtig, daß für die Wahlleistung auf den vollen Reisepreis abgestellt wird, bei der Leistung gemäß § 1 Nr. 2 AVB RA 00 dagegen nur die tatsächlich nicht in Anspruch genommene Teilleistung - unter Ausklammerung etwa der Flugleistungen - den Ausgangspunkt für die Berechnung der Ersatzleistung bilden könnte.

d) Schließlich spricht auch der dem Versicherungsnehmer erkennbare Zweck der Reiseabbruchversicherung für dieses Klauselverständnis. Sie soll den Versicherungsnehmer gegen den Schaden in Gestalt nutzloser Aufwendungen absichern, der ihm entsteht, wenn er die Reise (aus in seiner oder einer Risikoperson liegenden Gründen im Sinne des § 2 AVB RR 00) abbrechen muß. Dabei geht es nicht um die Absicherung eines immateriellen, sondern eines Vermögensschadens. Bei einer Flugpauschalreise aber ist der Flug untrennbarer Bestandteil der Reise und damit auch des Reisepreises. Muß diese Reise abgebrochen werden, stellen die in den Pauschalpreis eingerechneten

Flugkosten ganz oder teilweise nutzlose Aufwendungen dar. Das wird besonders deutlich, wenn der Versicherungsfall gleich nach der Ankunft am Urlaubs- ort eintritt und der Versicherte alsbald zurückfliegen muß. Würde ihm bei Eintritt des Versicherungsfalles nach Ankunft am Urlaubsort (Flugziel) nur der Wert der dort zu erbringenden Reiseleistung erstattet, bliebe sein Schaden in Höhe der in den Pauschalpreis eingerechneten Flugkosten stets ungedeckt. Ein solches Ergebnis stünde nicht nur dem Zweck der Reiseabbruchversicherung entgegen, es widerspräche auch den werbenden Erklärungen der Beklagten im Zusammenhang mit ihrem Angebot zum Abschluß einer kombinierten Reiserücktrittskosten - und Reiseabbruchversicherung. Denn mit der Verwendung der Begriffe "Vollschutz" und "Feriengarantie" wird ein Verständnis des Angebots nahegelegt , der Versicherungsnehmer erwerbe mit dem Abschluß der Versicherung auch im Hinblick auf den für ihn beim Reiseabbruch eintretenden Schaden lükkenlosen Versicherungsschutz.
2. Die konkrete Erstattungsberechnung des Berufungsgerichts ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Anzahl der Ausfalltage war in beiden Vorinstanzen unstreitig. Darüber geht die Revision ohne Begründung hinweg. Richtig ist auch, daß eine Reisedauer von 16 Tagen zugrunde zu legen ist. Für den Zeitraum vor dem Abflug am späten Abend des 15. September 2001 und den Zeit

raum nach der Ankunft am frühen Morgen des 1. Oktober 2001 waren Reiseleistungen nicht geschuldet und nicht bezahlt. Diese Zeiträume sind deshalb für den Wert der nicht genutzten Reiseleistung ohne Bedeutung.

Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Zwangsverwalter eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an einem Haus. Er trat im März 2007 in einen bei der Beklagten bestehenden Versicherungsvertrag über eine Wohngebäudeversicherung ein und verlangt Versicherungsleistungen für einen Leitungswasserschaden vom Januar

2009.

2

Dem Versicherungsverhältnis liegen "Allgemeine WohngebäudeVersicherungsbedingungen (VGB 88) - Fassung Januar 1995" zugrunde, die auszugsweise wie folgt lauten: "§ 11 Sicherheitsvorschriften 1. Der Versicherungsnehmer hat …
c) nicht genutzte Gebäude oder Gebäudeteile genügend häufig zu kontrollieren und dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten;
d) in der kalten Jahreszeit alle Gebäude und Gebäudeteile zu beheizen und diese genügend häufig zu kontrollieren und dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten; 2. Verletzt der Versicherungsnehmer eine dieser Obliegenheiten , so ist der Versicherer nach Maßgabe von § 6 VVG zur Kündigung berechtigt oder auch leistungsfrei. Eine Kündigung des Versicherers wird einen Monat nach Zugang wirksam. Leistungsfreiheit tritt nicht ein, wenn die Verletzung weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruht. Führt die Verletzung zu einer Gefahrerhöhung, so gelten die §§ 23 bis 30 VVG. Danach kann der Versicherer zur Kündigung berechtigt oder auch leistungsfrei sein."

3

Die Beklagte nahm keine Anpassung der VGB 88 an die Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. November 2007 (BGBl. I 2631 - VVG 2008) gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG vor.

4

Das versicherte Haus stand leer und wurde zur Vermietung vorgehalten. Eine Entleerung der wasserführenden Leitungen fand nicht statt. Am 8. Januar 2009 wurde ein Leitungswasserschaden festgestellt.

5

Die Beklagte berief sich vorgerichtlich auf eine Verletzung der Obliegenheit zur regelmäßigen Kontrolle des Gebäudes und zur Entleerung aller wasserführenden Anlagen. Unter Berücksichtigung der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers sagte sie eine hälftige Zahlung der Schadenbeseitigungsaufwendungen zu, die während des anhängigen Berufungsverfahrens erfolgte. Im Prozess hat sie im Hinblick auf eine von ihr behauptete unzureichende Beheizung des Gebäudes zudem geltend gemacht, dass der Kläger seine Aufklärungsobliegenheit verletzt, eine Gefahrerhöhung vorgenommen und den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt habe.

6

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von Reparaturaufwendungen in Höhe von 6.210,34 € bis auf die eingeklagte Zinsforderung stattgegeben. Die Berufung der Beklagten, mit der diese eine Abweisung der Klage in Höhe von 3.105,17 € begehrte, blieb ohne Erfolg. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision.

7

Während des Revisionsverfahrens wurde das Zwangsverwaltungsverfahren nach rechtskräftigem Zuschlagsbeschluss aufgehoben und der Kläger zur Fortführung des Rechtsstreits ermächtigt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

9

I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in VersR 2010, 1592 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, dass die Beklagte den eingetretenen Schaden in vollem Umfang zu ersetzen habe, da sie sich nicht auf eine Obliegenheitsverletzung gemäß § 11 Nr. 1 VGB 88 und eine quotale Leistungskürzung berufen könne. § 11 Nr. 2 VGB 88 sei gemäß § 32 VVG, wonach von den §§ 19 bis 29 Abs. 4 und § 31 Abs. 1 Satz 2 VVG nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden könne, unwirksam. Die Klausel berücksichtige nicht die in § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG statuierte quotale Leistungskürzung bei grob fahrlässiger Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit und weiche deshalb von der gesetzlichen Regelung zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab.

10

Sie könne wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion nicht auf einen zulässigen Inhalt zurückgeführt werden. Für eine ergänzende Vertragsauslegung sei kein Raum, da es die Beklagte durch eine Anpassung ihrer Bedingungen nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG selbst in der Hand gehabt habe, das Entstehen von Regelungslücken zu verhindern.

11

Schließlich könne sich die Beklagte nicht unmittelbar auf ein Leistungskürzungsrecht nach § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG stützen, da dieses eine wirksame vertragliche Vereinbarung einer Obliegenheit voraussetze, an der es wegen der Unwirksamkeit der gesamten Bestimmung des § 11 VGB 88 fehle.

12

Eine allgemeine Aufklärungspflichtverletzung durch falsche Darstellung des Schadenhergangs scheide mangels einschlägiger vertraglicher Regelung i.S. des § 28 Abs. 2 VVG aus.

13

Der Vortrag der Beklagten zu einer grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles und zu einer Gefahrerhöhung sei nicht hinreichend substantiiert.

14

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

15

Zutreffend hat das Berufungsgericht ein Leistungskürzungsrecht der Beklagten sowohl wegen Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit als auch aufgrund einer Gefahrerhöhung verneint. Dagegen hat es die Anforderungen an den Sachvortrag der Beklagten zur grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles gemäß § 81 VVG überspannt.

16

1. Der Kläger, dessen Prozessführungsbefugnis in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist, ist nach Beendigung der Zwangsvollstreckung infolge der rechtskräftigen Zuschlagserteilung weiterhin prozessführungsbefugt (vgl. BGH, Urteil vom 11. August 2010 - XII ZR 181/08, NJW 2010, 3033 Rn. 13 ff.).

17

2. Die Bestimmungen des § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 sind unwirksam.

18

a) Da der Versicherungsfall im Jahr 2009 eingetreten ist, findet gemäß Art. 1 Abs. 1 EGVVG das Versicherungsvertragsgesetz in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. November 2007 (BGBl. I 2631) Anwendung. § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG bestimmt, dass der Versicherer im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung einer Obliegenheit nur berechtigt ist, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Von dieser Regelung weicht das Sanktionensystem in § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 entgegen § 32 Satz 1 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab. Denn § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 nimmt Bezug auf die Kündigung und die Leistungsfreiheit in § 6 VVG a.F., wonach eine grob fahrlässig begangene Obliegenheitsverletzung bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen der Vorschrift die volle Leistungsfreiheit zur Folge hat.

19

b) Dies führt zur Unwirksamkeit der Regelung gemäß § 307Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Abweichung von der halbzwingenden Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers stellt eine unangemessene Benachteiligung dar (vgl. Senatsurteil vom 28. Juni 1995 - IV ZR 19/94, unter I 3 c bb), da die Leistungsfreiheit des Versicherers bei lediglich grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung mit wesentlichen Grundgedanken des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG nicht zu vereinbaren ist.

20

3. Die Vertragslücke, die durch die Unwirksamkeit der Regelung über die Folgen einer Obliegenheitsverletzung entstanden ist, kann nicht geschlossen werden.

21

Allerdings ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten, ob sich der Versicherer bei grob fahrlässiger Verletzung einer Obliegenheit durch den Versicherungsnehmer auf ein quotales Leistungskürzungsrecht berufen kann, wenn in einem Altvertrag i.S. des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EGVVG die dortigen Bestimmungen über die Rechtsfolgen der Verletzung vertraglich vereinbarter Obliegenheiten durch Inkrafttreten und Anwendbarkeit des VVG 2008 unwirksam geworden sind, weil der Versicherer auf eine Anpassung seiner Versicherungsbedingungen nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG verzichtet hat. Hiernach konnte der Versicherer bis zum 1. Januar 2009 seine Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Altverträge mit Wirkung zum 1. Januar 2009 ändern, soweit sie von den Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes abwichen, und er dem Versicherungsnehmer die geänderten Versicherungsbedingungen unter Kenntlichmachung der Unterschiede spätestens einen Monat vor diesem Zeitpunkt in Textform mitteilte.

22

a) Zum Teil wird vertreten, dass die vereinbarte Obliegenheit im Sinne einer Verhaltensnorm weiterhin wirksam bleibt und die gesetzliche Bestimmung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG gemäß § 306 Abs. 2 BGB an die Stelle der unwirksamen vertraglichen Sanktionsregelung tritt.

23

aa) Dabei wird das Weiterbestehen der Obliegenheit trotz Unwirksamkeit der hierzu in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen getroffenen Sanktionsregelung unterschiedlich begründet:

24

(1) Teilweise wird angenommen, dass es sich bei der Verhaltensnorm und der Sanktionsregelung um inhaltlich trennbare Regelungen handele, wobei die Verhaltensnorm aus sich heraus verständlich sei. Deshalb sei eine derartige Klausel in Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht insgesamt, sondern nur teilweise hinsichtlich der dort bestimmten Rechtsfolgen unwirksam (Hövelmann, VersR 2008, 612, 616; Schnepp/Segger, VW 2008, 907, 909).

25

(2) Überwiegend wird für Allgemeine Versicherungsbedingungen, die Obliegenheiten vertraglich festlegen und deren Verstoß mit den Rechtsfolgen des § 6 VVG a.F. sanktionieren, eine Ausnahme vom Ver- bot der geltungserhaltenden Reduktion befürwortet. Denn der Schutzzweck dieses Prinzips passe nicht für Allgemeine Versicherungsbedingungen , die bei Vertragsschluss wirksam gewesen und erst durch eine spätere Gesetzesänderung unwirksam geworden seien (MünchKommVVG /Looschelders, Art. 1 EGVVG Rn. 27; Funck, VersR 2008, 163, 168; Hövelmann aaO).

26

(3) Schließlich wird vereinzelt eine Parallele zur Behandlung verhüllter Obliegenheiten gezogen. Bei diesen halte die Sanktionsregelung der Klausel den gesetzlichen Vorgaben nicht stand; dennoch betrachte die Rechtsprechung die Obliegenheiten als wirksam und wende hierauf unmittelbar das Obliegenheitenrecht an. Gleiches müsse hier gelten (Segger/Degen, VersR 2011, 440, 445).

27

bb) Auch hinsichtlich der Rechtsfolgen finden sich unterschiedliche Begründungsansätze:

28

(1) Teilweise wird das Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung über die Rechtsfolgen einer Obliegenheitsverletzung bei grob fährlässiger Begehungsweise als unschädlich betrachtet, da es sich bei § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG um ein gesetzliches Leistungskürzungsrecht handele, das unabhängig von einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien bestehe (LG Erfurt VersR 2011, 335; HK-VVG/Muschner, Art. 1 EGVVG Rn. 17; Brand in Looschelders/Pohlmann, VVG Art. 1 EGVVG Rn. 21; Honsel, VW 2008, 480, 481; Muschner/Wendt, MDR 2008, 949, 951; Segger/Degen aaO 441).

29

(2) Überwiegend wird angenommen, dass die Lücke bezüglich der Rechtsfolgen einer Obliegenheitsverletzung durch die gesetzliche Rege- lung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG zu schließen sei (LG Ellwangen VersR 2011, 62; Funck aaO; Hövelmann aaO). Teilweise wird auch hier wiederum auf die Lückenfüllung durch Anwendung des Obliegenheitenrechts auf verhüllte Obliegenheiten verwiesen (Segger/Degen aaO 445).

30

b) Nach anderer Auffassung führt unabhängig von der Frage der Teilwirksamkeit einer vertraglichen Obliegenheitsvereinbarung ohne entsprechende Sanktionsregelung - also auch bei Gesamtnichtigkeit einer solchen Klausel - eine ergänzende Vertragsauslegung dazu, dass die in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen vereinbarte Obliegenheit mit den Sanktionen des § 28 VVG als vereinbart gelten soll (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. Art. 1 EGVVG Rn. 39; nur für den Fall der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung: Brand in Looschelders/ Pohlmann aaO; HK-VVG/Muschner aaO Rn. 24; Muschner/Wendt aaO

952).

31

c) Schließlich wird eine Korrektur der gesetzlichen Unwirksamkeitsfolge abgelehnt. Wenn der Versicherer von der in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumten Möglichkeit zur Anpassung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen keinen Gebrauch gemacht habe, so müsse es bei der sich aus dem Gesetz ergebenden Unwirksamkeit bleiben (LG Nürnberg-Fürth r+s 2010, 145, 147; Meixner/Steinbeck, Das neue Versicherungsvertragsrecht § 12 Rn. 2; Marlow/Spuhl, Das neue VVG kompakt 4. Aufl. Rn. 391 ff.; Fahl/Kassing, VW 2009, 320, 322 f.; von Fürstenwerth , r+s 2009, 221, 223 ff.; Fitzau, VW 2008, 448; Höra, r+s 2008, 89, 90; Knappmann, VRR 2007, 408, 409; Maier, VW 2008, 986, 987 ff.; Rogler, r+s 2010, 1, 4 f.; ders. jurisPR-VersR 3/2010 Anm. 2; Staudinger/ Kassing, ZGS 2011, 411, 412 ff.; Wagner, VersR 2008, 1190, 1193 f.).

32

d) Letztgenannte Auffassung trifft zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die durch Unwirksamkeit der Sanktionsregelung des § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3 VGB 88 entstandene Vertragslücke nicht geschlossen werden kann. Ob die vertragliche Obliegenheit in § 11 Nr. 1 VGB 88 als teilbare Klausel oder im Wege einer geltungserhaltenden Reduktion weiter besteht, obwohl § 11 Nr. 2 Satz 1 bis Satz 3VGB 88 zwar eine Sanktion anordnet, jedoch ein unwirksames Sanktionensystem enthält, kann deshalb dahinstehen.

33

aa) Eine quotale Leistungskürzung wegen grob fahrlässiger Verletzung einer Obliegenheit gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG setzt voraus, dass neben einer vertraglichen Obliegenheit auch eine Sanktion für den Fall ihrer Verletzung im Versicherungsvertrag vereinbart ist. § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG enthält kein gesetzliches Leistungskürzungsrecht.

34

Der Senat hält an der Rechtsprechung zu § 6 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F., wonach der Versicherungsvertrag eine Vereinbarung über die Sanktion einer Obliegenheitsverletzung enthalten muss (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1989 - II ZR 34/89, NJW-RR 1990, 405 unter 3), auch für das neue Recht fest. Für den Fall der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung regelt § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG ausdrücklich, dass der Vertrag bestimmen muss, dass der Versicherer bei Verletzung einer vom Versicherungsnehmer zu erfüllenden vertraglichen Obliegenheit nicht zur Leistung verpflichtet ist. Systematisch knüpft § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG unmittelbar an die allgemeinen Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG an und ersetzt lediglich die vollständige Leistungsfreiheit nach § 28 Abs. 1 Satz 1 VVG für den Fall der groben Fahrlässigkeit durch ein Kürzungsrecht des Versicherers (MünchKomm-VVG/Wandt, § 28 Rn. 214; Schimikowski, r+s 2010, 195; Staudinger/Kassing aaO). Weiterhin finden sich in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/3945, S. 69) keine Anhaltspunkte dafür, dass das Erfordernis einer vertraglichen Vereinbarung zwar für eine vollständige Leistungsfreiheit, nicht jedoch für teilweise Leistungsfreiheit erforderlich sein soll (MünchKomm-VVG/Wandt aaO).

35

bb) Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG kann nicht gemäß § 306 Abs. 2 BGB zur Lückenfüllung herangezogen werden. Bei Art. 1 Abs. 3 EGVVG handelt es sich um eine gesetzliche Sonderregelung, die in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB verdrängt.

36

(1) Das Gesetzgebungsverfahren belegt, dass der Gesetzgeber die Schließung von Vertragslücken, die durch die Anwendung der Regelungen des VVG 2008 entstehen, allein durch eine Wahrnehmung der Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG seitens des Versicherers zulassen wollte, um die erforderliche Transparenz des vertraglichen Regelwerkes zu gewährleisten (vgl. von Fürstenwerth aaO 224 f.; Rogler aaO). Zur Vermeidung des Aufwands für die Anpassung von Altverträgen an das VVG 2008 hatte der Bundesrat eine Regelung vorgeschlagen, "die bestehende Versicherungsbedingungen unter Berücksichtigung des fiktiven Willens der Vertragsparteien für den Fall der Kenntnis der neuen Rechtslage auslegt" (BR-Drucks. 707/06 [Beschluss], S. 10). Der Gesetzgeber hat diesen Vorschlag nicht aufgegriffen, sondern an der Anpassungsmöglichkeit des Art. 1 Abs. 3 EGVVG in seiner jetzigen Fassung festgehalten. Damit hat er nicht nur einer ergänzenden Vertragsauslegung eine Absage erteilt, sondern auch deutlich gemacht, dass es ohne eine Anpassung gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG für den Versicherer keine Möglichkeit geben soll, aus der Verletzung vertraglicher Obliegen- heiten in Altverträgen nachteilige Rechtsfolgen für den Versicherungsnehmer abzuleiten.

37

(2) Die Heranziehung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB widerspräche der in Art. 1 Abs. 3 EGVVG vorgenommenen Interessenabwägung zwischen Versicherern und Versicherungsnehmern bei der Anpassung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen an das VVG 2008.

38

Hauptanliegen des Gesetzgebers bei der Reform des Versicherungsvertragsrechts war es, die Stellung des Versicherungsnehmers deutlich zu stärken und die Transparenz von Versicherungsbedingungen zu verbessern (vgl. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 16/3945, S. 1). Vor diesem Hintergrund muss die Regelung des Art. 1 Abs. 3 EGVVG gesehen werden. Dem Gesetzgeber war das Problem der Unwirksamkeit von Allgemeinen Versicherungsbedingungen in Altverträgen durch Inkrafttreten des neuen Rechts bewusst. Deshalb hat er den Versicherern die Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumt. Ein Versicherer kann die Unwirksamkeitsfolgen hiernach jedoch nur durch eine Anpassung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen abwenden, indem er den Versicherungsnehmer in der durch Art. 1 Abs. 3 EGVVG geregelten Weise über die geänderte Vertragslage informiert (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 118, wo die Bedingungsanpassung als "geboten" bezeichnet wird). Dies zeigt, dass es dem Gesetzgeber auch um eine rasche Umstellung auf transparente, neue Vertragswerke ging und er eine unterbliebene Vertragsumstellung durch den Wegfall der unwirksam gewordenen Vertragsbestimmung sanktionieren wollte (vgl. von Fürstenwerth aaO).

39

Dieses Regelungsgefüge würde unterlaufen, wenn dem Versicherer auch ohne Umstellung seiner Allgemeinen Versicherungsbedingungen die Anwendung der Rechtsfolgen des VVG 2008 auf Obliegenheitsverletzungen gestattet wäre. Das Anpassungsverfahren nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG wäre in diesem Falle letztlich überflüssig. Eine Lückenfüllung durch § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB hätte entgegen dem Zweck des Art. 1 Abs. 3 EGVVG zur Folge, dass für den Versicherungsnehmer mangels Übersendung angepasster Allgemeiner Versicherungsbedingungen eine völlig intransparente Sanktionsregelung Bestand hätte, bei der er dem Vertrag insbesondere nicht seine nach § 28 VVG 2008 erweiterten Verteidigungsmöglichkeiten entnehmen kann.

40

(3) Dem steht nicht entgegen, dass eine Vertragsumstellung mit hohen Kosten verbunden ist. Der hohe Umstellungsaufwand der Versicherer wurde im Gesetzgebungsverfahren gesehen (BR-Drucks. 707/06 [Beschluss], S. 10). Von der Bundesregierung wurde die Übergangsregelung mit Blick auf den erheblichen Anpassungsbedarf nochmals geprüft (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 133). Danach hat der Gesetzgeber an Art. 1 Abs. 3 EGVVG in seiner jetzigen Fassung festgehalten.

41

Nicht durchdringen kann die Beklagte damit, dass es ihr auf Grund besonderer Umstände wie einem hohen Vertragsbestand, vieler unterschiedlicher Allgemeiner Versicherungsbedingungen und mehrerer EDVPlattformen faktisch unmöglich gewesen sei, alle Altverträge gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG umzustellen, folglich der Gesetzgeber in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eine zu kurze Umstellungsfrist bemessen habe und deshalb zur Wahrung des Rechtsstaatsprinzips an eine unterbliebene Umstellung keine negativen Folgen geknüpft werden dürften. Der Gesetzge- ber ist zutreffend davon ausgegangen, dass die durch Art. 1 EGVVG statuierte Anwendung des neuen Rechts auf Altverträge lediglich unechte Rückwirkung entfaltet (BT-Drucks. 16/3945, S. 118), da eine Norm auf gegenwärtig noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt (vgl. BVerfGE 123, 186, 257; 101, 239, 263). Gemessen am Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG ist die unechte Rückwirkung in der Regel zulässig (BVerfGE 123, 186, 257; 101, 239, 263). Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt das Erfordernis angemessener Übergangsregelungen (BVerfGE 67, 1, 15). Ob und in welchem Umfang Übergangsregelungen notwendig sind, muss einer Abwägung des gesetzlichen Zwecks mit der Beeinträchtigung der Betroffenen entnommen werden. Dabei steht dem Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zur Verfügung (BVerfGE 67, 1, 15). Überdies ist er bei Massenerscheinungen zu Typisierungen verfassungsrechtlich befugt (BVerfGE 103, 271, 290).

42

Indem der Gesetzgeber die in Art. 1 Abs. 3 EGVVG festgelegte Frist für angemessen erachtet hat, hat er weder seinen Gestaltungsspielraum überschritten noch den Bereich zulässiger Typisierung verlassen. Dies folgt zum einen daraus, dass die Beklagte für einige Versicherungssparten branchenweit eine weitgehende Umstellung der Altverträge gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumt hat und auch für die Sachversicherung nicht geltend macht, dass sämtliche oder die Mehrzahl der Versicherer die Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG nicht hätten wahrnehmen können. Zum anderen beruft sich die Beklagte auf Umstände , die gerade ihren spezifischen Vertragsbestand betreffen und unter anderem durch die Übernahme zahlreicher kleinerer Versicherer mit jeweils abweichenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen und eine besondere Situation bei der EDV-Ausstattung bedingt sind. Derartige spezifische Einzelumstände muss der Gesetzgeber im Rahmen zulässiger Typisierung nicht in Rechnung stellen. Vor diesem Hintergrund ist auch für die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG kein Raum. Daher hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen der Beklagten zu Recht als unerheblich betrachtet und auf eine weitere Sachaufklärung verzichtet.

43

(4) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil Art. 1 Abs. 3 EGVVG keine Verpflichtung zur Umstellung enthält, sondern der Gesetzgeber den Versicherern lediglich die Möglichkeit einräumt, ihre Bedingungen anzupassen. Damit hat der Gesetzgeber die Weiterverwendung der bisherigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Altverträge zugelassen. Er hat jedoch zugleich an den Verzicht auf eine Vertragsanpassung die dargestellten Rechtsfolgen gekoppelt. Hierfür war es nicht notwendig, in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eine besondere Unwirksamkeitsfolge bei nicht angepassten Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu statuieren. Diese ergibt sich über Art. 1 Abs. 1 EGVVG aus der Anwendung des VVG 2008 auf Altverträge mit den Folgen der § 32 VVG und § 307 BGB.

44

(5) Entgegen der Ansicht der Revision steht die Nichtanwendung des § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG in den Fällen unterbliebener Bedingungsanpassung nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG nicht in Widerspruch zur Anwendung des Obliegenheitsrechts auf verhüllte Obliegenheiten. Zwar trifft es zu, dass in der Rechtsprechung des Senats bei verhüllten Obliegenheiten auf die gesetzliche Regelung des § 6 VVG a.F. zurückgegriffen wurde, obwohl es in den zu beurteilenden Klauseln keine Sanktionsregelung gab, da diese als Risikobegrenzung formuliert waren (Senatsurteile vom 24. Mai 2000 - IV ZR 186/99, VersR 2000, 969 unter 1 c; vom 29. No- vember 1972 - IV ZR 162/71, NJW 1973, 284 unter II 2). Indes stellt die Anwendung des § 6 VVG a.F. auf verhüllte Obliegenheiten nichts anderes als eine Lückenfüllung i.S. von § 306 Abs. 2 BGB dar. Die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB wird jedoch für den speziellen Bereich der erst durch Inkrafttreten des VVG 2008 unwirksam gewordenen Allgemeinen Versicherungsbedingungen durch die Sondervorschrift des Art. 1 Abs. 3 EGVVG verdrängt, die für die unwirksame Sanktionsregelung bei Verletzung vertraglicher Obliegenheiten gerade keine Schließung der Vertragslücke durch Rückgriff auf gesetzliche Regelungen zulässt. Aus dem dargestellten Zweck der Regelung und dem Gang des Gesetzgebungsverfahrens folgt, dass im Anwendungsbereich dieser Vorschrift eine Lückenfüllung bei unterbliebener Bedingungsanpassung ausgeschlossen ist.

45

cc) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.

46

(1) Grundsätzlich ist sie bei Unwirksamkeit einer Klausel in einem vorformulierten Vertrag möglich, wenn dispositive Gesetzesbestimmungen nicht zur Verfügung stehen, so dass das Regelungsgefüge eine Lücke aufweist (Senatsurteil vom 22. Januar 1992 - IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92 unter 5). Voraussetzung hierfür ist, dass die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führt, es dem Versicherer gemäß § 306 Abs. 3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung unzumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden, und der ergänzte Vertrag für den Versicherungsnehmer typischerweise von Interesse ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, tritt diejenige Gestaltungsmöglichkeit ein, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicher Weise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre (Senatsurteil vom 22. Januar 1992 aaO unter 6).

47

(2) Eine planwidrige Vertragslücke ist hier nicht anzunehmen. Die am hypothetischen Parteiwillen orientierte richterliche Vertragsergänzung soll eine Regelung herbeiführen, die die Parteien vereinbart hätten, wenn sie von der Unwirksamkeit der Klausel gewusst hätten. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass für eine richterliche Vertragsergänzung dann kein Raum ist, wenn der Verwender von der Unwirksamkeit der Klausel wusste und eine mögliche Vorsorge hiergegen nicht getroffen hat (vgl. Staudinger/Kassing aaO; Ulmer, NJW 1981, 2025, 2031). Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof eine ergänzende Vertragsauslegung abgelehnt, wenn der Verwender einer Klausel diese in Kenntnis ihrer Unwirksamkeit weiter verwendet (Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229 unter B II 2 c). Gleiches muss gelten, wenn der Verwender in Kenntnis der Unwirksamkeit einer Klausel die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit zu ihrer einseitigen Ersetzung durch eine gültige Regelung nicht wahrnimmt (insoweit abweichend der Sachverhalt in BGH, Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74). Für eine richterliche Vertragsergänzung ist dann kein Raum mehr.

48

Den Versicherern war spätestens mit Verkündung des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts im November 2007 (BGBl. I S. 2631) bekannt, dass das neue Versicherungsvertragsgesetz gemäß Art. 1 Abs. 1 EGVVG ab 1. Januar 2009 auf Altverträge anzuwenden sein wird. Damit war klar, dass die an § 6 VVG a.F. orientierten Klauseln über die Rechtsfolgen der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten im Hinblick auf §§ 28, 32 VVG, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB künftig unwirksam werden. Gleichzeitig bestand Kenntnis von der Möglichkeit, über die Wahrnehmung der Anpassungsoption des Art. 1 Abs. 3 EGVVG selbst Vorsorge durch Anpassung der betroffenen Klauseln zu treffen. Wenn der Verwender eine derartige Möglichkeit zur Schließung einer Vertragslücke nicht ergreift und diese Lücke - etwa wegen der hiermit verbundenen Umstellungskosten - hinnimmt, dann kann von einer planwidrigen Vertragslücke, die durch subsidiäre richterliche Vertragsergänzung geschlossen werden müsste, nicht mehr die Rede sein (vgl. Staudinger /Kassing, aaO).

49

(3) Gesetzesgeschichte und Regelungssystematik des Art. 1 Abs. 3 EGVVG sprechen wie oben unter bb) (1) dargelegt gegen die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung. Die Situation ist anders als bei den Übergangsvorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (zur ergänzenden Vertragsauslegung dort BAG NJW 2005, 1820), da in Art. 229 § 5 EGBGB die in Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumte Anpassungsoption für Altverträge gerade nicht vorgesehen wurde (Fahl/Kassing aaO; Maier aaO; Staudinger/Kassing aaO). Die sich im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung ergebende Frage, wie mit langfristig angelegten Formularverträgen ohne die Möglichkeit der einseitigen Änderung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen umzugehen ist, stellt sich daher hier nicht.

50

(4) Dem Versicherer ist es nicht unzumutbar, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden.

51

Ob eine unzumutbare Härte vorliegt, ist im Wege der Interessenabwägung zu ermitteln; zu berücksichtigen ist nicht nur die nachteilige Veränderung der Austauschbedingungen für den Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung, sondern auch das berechtigte Interesse des anderen Teils an der Aufrechterhaltung des Vertrags (BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 26/01, NJW-RR 2002, 1136 unter II 3). Unzumutbar kann das Festhalten am Vertrag dann sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil des Verwenders, sondern es ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses erforderlich, die das Festhalten am Vertrag für ihn unzumutbar macht (BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 aaO).

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Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Versicherer aus der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten keine Sanktionen mehr herleiten kann. Denn das Gesetz bietet dem Versicherer zahlreiche Auffangregelungen , zu denen die Regelungen über die Gefahrerhöhung gemäß §§ 23 ff. VVG, die Bestimmungen über die Herbeiführung des Versicherungsfalles nach § 81 VVG und die Obliegenheiten nach § 82 VVG gehören (vgl. Päffgen, VersR 2011, 837, 838 ff.; Stockmeier, VersR 2011, 312, 315 ff.). Der Senat verkennt nicht, dass diese Regelungen nicht das gesamte Spektrum möglicher vertraglicher Obliegenheiten abbilden , von anderen Tatbestandsvoraussetzungen abhängen und für den Versicherer verglichen mit den vertraglichen Obliegenheiten prozessuale Nachteile wie das Fehlen gesetzlicher Vermutungen zu grober Fahrlässigkeit und Kausalität bei § 81 Abs. 2 VVG mit sich bringen. Insofern verschiebt sich das Vertragsgleichgewicht zu Ungunsten des Versicherers. Die genannten gesetzlichen Auffangregelungen verhindern jedoch, dass das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist (vgl. Schimikowski aaO 196). Zudem spricht die bewusst getroffene Entscheidung, die gesetzlich eingeräumte Anpassungsmöglichkeit nicht wahrzunehmen, ebenfalls gegen die Unzumutbarkeit.

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4. Die Beklagte kann ihre Leistung auch nicht gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 VVG wegen einer Gefahrerhöhung kürzen. Das Berufungsgericht hat zu Recht bemängelt, dass der Sachvortrag der Beklagten zu den Voraussetzungen des §§ 23 ff. VVG keine Ausführungen zur Dauerhaftigkeit der von ihr behaupteten Gefahrerhöhung enthält.

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5. Die weitere Auffassung des Berufungsgerichts, der Sachvortrag der Beklagten zur grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles gemäß § 81 VVG durch den Kläger sei nicht hinreichend substantiiert , hält rechtlicher Überprüfung indes nicht stand.

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Nach ständiger Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast , wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten, um dort eventuell weitere Einzelheiten zu ermitteln (Senatsbeschluss vom 23. September 2009 - IV ZR 152/08, IPRspr. 2009 Nr. 216 unter II 2 m.w.N.). Die Beklagte hat unter Benennung konkreter Außentemperaturen am Ort des Gebäudes und unter Beweisantritt eines Sachverständigengutachtens vorgetragen, dass die zum Schadenhergang notwendige Auskühlung des Gebäudes nur deshalb erreicht werden konnte, weil das Gebäude bereits vor dem vom Kläger behaupteten Heizungsausfall nicht ordnungsgemäß beheizt war. Damit hat sie eine grob fahrlässige Herbeiführung des Leitungswasserschadens seitens des Klägers in ausreichender Weise geltend gemacht. An diesem Sachvortrag war sie nicht dadurch gehindert, dass sie ihre vorgerichtliche Leistungsablehnung noch nicht auf die grob fahrlässige Herbeiführung eines Ver- sicherungsfalles gemäß § 81 VVG gestützt hatte (vgl. Senatsurteil vom 30. November 2005 - IV ZR 154/04, BGHZ 165, 167 unter II 2 b).

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Das Berufungsgericht wird daher den Sachverhalt weiter aufzuklären haben. Bei den Anforderungen an eine genügend häufige Kontrolle der Beheizung des versicherten Gebäudes in der kalten Jahreszeit wird es dabei zu berücksichtigen haben, dass das jeweils erforderliche Kontrollintervall vom Tatrichter an Hand der Umstände des Einzelfalles zu bestimmen und dabei allein zu Grunde zu legen ist, in welchen Intervallen die jeweils eingesetzte Heizungsanlage nach der Verkehrsanschauung und Lebenserfahrung mit Blick auf ihre Bauart, ihr Alter, ihre Funktionsweise , regelmäßige Wartung, Zuverlässigkeit, Störanfälligkeit und ähnliches kontrolliert werden muss; unerheblich ist dagegen, welcher Zeitablauf nach einem unterstellten Heizungsausfall im ungünstigsten Fall bis zum Schadeneintritt zu erwarten ist (Senatsurteil vom 25. Juni 2008 - IV ZR 233/06, VersR 2008, 1207 Rn. 14 ff.).

Dr. Kessal-Wulf Wendt Felsch
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 21.01.2010- 24 O 458/09 -
OLG Köln, Entscheidung vom 17.08.2010 - 9 U 41/10 -