Bundesgerichtshof Urteil, 14. Sept. 2017 - IX ZR 108/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:140917UIXZR108.16.0
bei uns veröffentlicht am14.09.2017
vorgehend
Landgericht Göttingen, 9 O 260/11, 30.08.2012
Oberlandesgericht Braunschweig, 2 U 115/12, 03.05.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 108/16
Verkündet am:
14. September 2017
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Vollstreckt ein Gläubiger aus einem Anerkenntnisurteil, führt das Anerkenntnis
durch den Schuldner zu keiner eigenen mitwirkenden Rechtshandlung, wenn
die anerkannte Forderung bestand und eingefordert werden konnte und der
Schuldner dem Gläubiger durch das Anerkenntnis nicht beschleunigt einen Titel
verschaffen wollte.

b) Vollstreckt ein Gläubiger aus einem Anerkenntnisurteil, das auf einem Vergleich
beruht, kann in dem Vergleichsschluss nur dann eine mitwirkende Rechtshandlung
des Schuldners liegen, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich verlässt, der
bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann.
BGH, Urteil vom 14. September 2017 - IX ZR 108/16 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
ECLI:DE:BGH:2017:140917UIXZR108.16.0
vom 14. September 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, die Richter Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 3. Mai 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe eines Betrages von 226.595,39 € zuzüglich Zinsen und Kosten zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die S. AG (künftig Schuldnerin) beauftragte im Februar 2005 den beklagten Rechtsanwalt mit der anwaltlichen Vertretung in Rechtsstreitigkeiten mit Anlegern. Der Beklagte stellte an die Schuldnerin in der Zeit vom 1. März bis zum 18. Juli 2005 diverse Honorarrechnungen, aufgrund derer diese an ihn in der Zeit vom 10. März bis 5. September 2005 vierzehn Zahlungen in Höhe von insgesamt 45.560 € erbrachte. Am 10. November 2005 schlossen der Beklagte, ECLI:DE:BGH:2017:140917UIXZR108.16.0 die Schuldnerin und drei weitere Gesellschaften der G. eine Vereinbarung, in der sich unter anderem die Schuldnerin verpflichtete, an den Beklagten zur Abgeltung sämtlicher noch ausstehender Honoraransprüche 203.000 € brutto zu zahlen. Die Zahlung sollte in monatlichen Raten erfolgen, die erste Rate in Höhe von 46.400 € sollte bis spätestens zum 10. Dezember 2005, weitere sieben monatliche Raten sollten von Januar bis Juli 2006 erbracht werden. Tatsächlich zahlte die Schuldnerin die erste Rate wie vereinbart am 8. Dezember 2005, die Folgeraten erbrachte sie nicht fristgerecht und nicht vollständig und zahlte in der Zeit vom 16. Januar bis 5. April 2006 in vier Teilbeträgen insgesamt nur 32.500 €.
2
Nachdem die zweite Rate nicht wie vereinbart gezahlt worden war, erhob der Beklagte am 10. Februar 2006 Klage im Urkundenprozess mit dem Antrag, die Schuldnerin zu verurteilen, an ihn 141.738,55 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Schuldnerin erkannte unter Hinweis auf nach Klageeinreichung erfolgte Zahlungen einen Betrag von 130.656,30 € an, so dass sie entsprechend ihrem Anerkenntnis durch Urteil vom 15. März 2006 verurteilt wurde. Der Beklagte erwirkte darauf am 10. April 2006 einen der Drittschuldnerin am 13. April 2006 zugestellten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss und pfändete die Forderungen der Schuldnerin gegen die V. eG aus sämtlichen Girokonten. Am 19. April 2006 überwies die Schuldnerin von einem der gepfändeten Konten 127.063,28 € an den Beklagten.
3
Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 13. Juli 2006 setzte das Landgericht Göttingen die von der Schuldnerin aufgrund des Anerkenntnisurteils an den Beklagten zu zahlenden Kosten auf 7.258 € zuzüglich Zinsen fest. Am 20. September 2006 erwirkte der Beklagte auch insoweit einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss und pfändete die Forderungen der Schuldnerin gegen die V. W. eG aus Girovertrag. Der Beschluss wurde der Drittschuldnerin am 2. Oktober 2006 zugestellt. Daraufhin zahlte die Drittschuldnerin am 16. Oktober 2006 an den Beklagten 7.572,11 €.
4
Am 14. Juni 2007 wurde auf Antrag eines Gläubigers, der am 7. April 2007 beim Insolvenzgericht eingegangen war, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Der Kläger wurde am 4. Juni 2008 zum Insolvenzverwalter bestellt. Er verlangte vom Beklagten Zahlung von 259.135,39 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten wegen Insolvenzanfechtung. Der Beklagte lehnte jede Zahlung ab.
5
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger auf die Hauptforderung 159.563,28 € (Zahlungen vom 16. Januar bis 19. April 2006) zu zahlen nebst bezifferter Zinsen in Höhe von 45.385,94 € und unbezifferter Zinsen und anteiliger vorgerichtlicher Anwaltskosten. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten dessen Verurteilung auf den Betrag von 32.500 € (Zahlungen vom 16. Januar bis 5. April 2006) nebst Zinsen und anteiliger vorgerichtlicher Anwaltskosten beschränkt. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, mit der er die Verurteilung des Beklagten zu einem um 40 € verringerten Betrag in Höhe von nunmehr insgesamt 259.095,39 € nebst bezifferter Zinsen in Höhe von 72.153,08 € und weiterer unbezifferter Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten in voller Höhe erreichen möchte.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision hat Erfolg.

I.


7
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
8
1. Die Berufung des Beklagten habe insoweit Erfolg, als das Landgericht ihn zur Zahlung von 127.063,28 € nebst Zinsen und anteiliger Anwaltskosten verurteilt habe. Bei der Überweisung vom gepfändeten Konto am 19. April 2006 handele es sich nicht um eine die Gläubiger benachteiligende Rechtshandlung der Schuldnerin. Habe der Gläubiger aufgrund eines Titels einen Pfändungsund Überweisungsbeschlusses erwirkt und leiste der Schuldner von dem gepfändeten Konto den titulierten Betrag an den Anfechtungsgegner, dann brauche dieser die Zahlung nicht zurückzugewähren. Denn sie benachteilige die anderen Gläubiger nicht, weil der Anfechtungsgegner durch den Pfändungsund Überweisungsbeschluss an dem Guthaben des Kontos ein nicht anfechtbares Pfandrecht erlangt habe. Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass eine mitwirkende Rechtshandlung der Insolvenzschuldnerin vorliege , weil dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ein Teilanerkenntnis der Schuldnerin zugrunde liege. Das darauf ergangene Teilanerkenntnisurteil sei nicht als Mitwirkungshandlung der Schuldnerin anzusehen. Zwar werde die Auffassung vertreten, dass eine mitwirkende Handlung des Schuldners vorliege , wenn er bei der Erwirkung des gegen ihn gerichteten Titels bewusst Hilfe geleistet habe. Betrachte man die Rechtsprechung, dann handele es sich stets um Fälle, in denen der Schuldner und der Anfechtungsgegner kollusiv zusam- mengearbeitet hätten. Anhaltspunkte dafür fehlten hier. Deswegen stelle das Anerkenntnis keine angreifbare Mitwirkungshandlung des Schuldners dar.
9
2. Die Berufung des Klägers sei unbegründet. Die Zahlung der Bank an den Beklagten aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses wegen des Kostenfestsetzungsbeschlusses in Höhe von 7.521,11 € sei nicht anfechtbar , weil es sich nicht um eine Rechtshandlung der Schuldnerin handele. Als mitwirkende Handlung der Schuldnerin komme allein das Teilanerkenntnis in Betracht. Dieses stelle jedoch keine angreifbare Mitwirkungshandlung der Schuldnerin dar. Die Honorarzahlungen von März bis zum 31. Dezember 2005 seien nicht anfechtbar. Das Landgericht habe einen Anspruch des Klägers insoweit zutreffend verneint, weil sich eine Kenntnis des Beklagten von einer behaupteten (zumindest drohenden) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin in diesem Zeitraum nicht feststellen lasse. Selbst wenn die Schuldnerin bereits zum 31. Dezember 2002 zahlungsunfähig gewesen sein sollte und der Beklagte, der unstreitig vom 26. Januar 1999 bis zum 30. Juni 2003 Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der G. GmbH & Co. KGaA (künftig Muttergesellschaft) und vom 2. August 2001 bis zum 12. Juni 2003 Mitglied des Aufsichtsrats der Schuldnerin gewesen sei, davon aufgrund seiner Funktionen im Konzern der G. Kenntnis gehabt haben sollte, sei davon auszugehen, dass er jedenfalls im März 2005, als er für die Schuldnerin erneut tätig geworden sei und die ersten Zahlungen erhalten habe, davon überzeugt gewesen sei, dass die Insolvenzschuldnerin ihre Zahlungen möglicherweise allgemein wieder aufgenommen habe. Dafür spreche, dass nach seinem Ausscheiden Ende Juni 2003 bis zum März 2005, also bis zur ersten Zahlung, knapp zwei Jahre vergangen seien, ohne dass trotz schwieriger Finanzlage ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet worden sei. Der Beklagte habe ferner seit Ende Juni 2003 keine Funktionen in der G. mehr gehabt und auch keine interne Kenntnis von der weiteren finanziellen Entwicklung der Gesellschaft.

II.


10
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
11
1. Zur Berufung des Beklagten (Zahlung von 127.063,28 €):
12
a) Die am 19. April 2006 an den Beklagten erfolgte Zahlung vom gepfändeten Konto in Höhe von 127.063,28 € stellt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine Rechtshandlung der Schuldnerin dar. Die Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO setzt eine solche und damit ein willensgeleitetes, verantwortungsgesteuertes Handeln des Schuldners voraus. Dieser muss darüber entscheiden können, ob er eine Leistung erbringt oder verweigert. Grundsätzlich fehlt es an einer solchen Rechtshandlung des Schuldners, wenn der Gläubiger eine Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt (BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 - IX ZR 48/15, ZIP 2017, 1281 Rn. 14).
13
Eine im Rahmen oder aus Anlass einer Zwangsvollstreckung erfolgte Vermögensverlagerung kann dann anfechtbar sein, wenn dazu zumindest auch eine selbstbestimmte Rechtshandlung des Schuldners beigetragen hat. Fördert der Schuldner eine Vollstreckungsmaßnahme, kann dies die Qualifizierung der Vermögensverlagerung als Rechtshandlung des Schuldners rechtfertigen. Eine durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Gläubigers erlangte Zahlung kann daher der Vorsatzanfechtung unterliegen, wenn eine Schuldnerhandlung oder eine der Handlung gleichstehende Unterlassung zum Erfolg der Vollstreckungsmaßnahme beigetragen hat. Ausreichend ist eine mitwirkende Rechtshandlung des Schuldners, ohne dass sie die einzige Ursache für die Gläubigerbenachteiligung bilden muss. Dies setzt voraus, dass der Beitrag des Schuldners bei wertender Betrachtung dazu führt, dass die Vollstreckungstätigkeit zumindest auch als eigene, willensgeleitete Entscheidung des Schuldners anzusehen ist. In dieser Hinsicht muss der Beitrag des Schuldners ein der Vollstreckungstätigkeit des Gläubigers zumindest vergleichbares Gewicht erreichen (BGH, Urteil vom 1. Juni 2017, aaO Rn. 16; vom 22. Juni 2017 - IX ZR 111/14, ZIP 2017, 1379 Rn. 10).
14
So liegt der Streitfall. Dies folgt daraus, dass die Schuldnerin die kontoführende Bank angewiesen hat, den in Rede stehenden Betrag an die Beklagte von dem gepfändeten Konto zu überweisen. Ein Schuldner, der eine Überweisung von seinem Bankkonto veranlasst, nimmt eine Rechtshandlung vor, selbst wenn zuvor Ansprüche auf Auszahlungen von diesem Konto zugunsten des Zahlungsempfängers gepfändet und ihm zur Einziehung überwiesen wurden (BGH, Urteil vom 22. Juni 2017, aaO Rn. 11 mwN; vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2013 - IX ZR 128/13, NZI 2014, 72 Rn. 9).
15
b) Doch kann mit der Begründung des Berufungsgerichts eine Gläubigerbenachteiligung nicht verneint werden.
16
aa) Allerdings benachteiligt die Befriedigung eines einzelnen Gläubigers die Gesamtheit der Gläubiger dann nicht, wenn sie aufgrund eines Pfändungspfandrechts erfolgt, das den Gläubiger im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners zur abgesonderten Befriedigung nach § 50 Abs. 1 InsO berechtigt. Der Gläubiger erhält dann nur das, was ihm bereits aufgrund des insolvenzbeständigen Pfandrechts zusteht (BGH, Urteil vom 21. November 2013 - IX ZR 128/13, NZI 2014, 72 Rn. 12). Zutreffend hat das Berufungsgericht auch gesehen, dass das Konto, von dem die Schuldnerin den streitgegenständlichen Betrag an den Beklagten überwies, gepfändet war, auch wenn dieses Konto in der Anlage zum Pfändungsbeschluss nicht ausdrücklich aufgeführt ist. Denn ausweislich des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses sollten die Forderungen der Schuldnerin gegen die V. gepfändet werden , die auf der Rückseite des Beschlussformulars unter Rubrik "Anspruch D (an Banken etc.)" unter Nr. 1 angekreuzt waren. Damit sollten ohne Einschränkung auch alle gegenwärtigen, nämlich im Zeitpunkt der Zustellung des Pfändungsbeschlusses (§ 829 Abs. 3 ZPO) vorhandenen Guthaben und Habensalden der Schuldnerin auf Konten, die nicht zu den in Nrn. 3 und 4 gesondert genannten Sparkonten und Geldkonten zu Wertpapierkonten gehörten, gepfändet werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1988 - IX ZR 151/87, NJW 1988, 2543,

2544).


17
bb) Anders verhält es sich jedoch, wenn das Pfandrecht seinerseits der Insolvenzanfechtung unterliegt (BGH, Urteil vom 21. November 2013, aaO). Gegen die Anfechtbarkeit des Pfandrechts nach § 133 Abs. 1 InsO spricht nicht schon, dass es als Folge der von dem Beklagten veranlassten Forderungspfändung nach § 829 ZPO entstanden ist. Maßgebend ist vielmehr, ob die Schuldnerin zu der ausgebrachten Pfändung aktiv beigetragen hat (vgl. oben; BGH, Urteil vom 21. November 2013, aaO Rn. 14). Dabei kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht darauf an, dass die Vollstreckung im kollusiven Zusammenwirken des Schuldners und des Gläubigers erfolgte. Es reicht aus, dass der Schuldner die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Vollstreckungshandlung erst schafft, etwa wenn er den Gläubiger von dem bevorstehenden Zugriff anderer Gläubiger mit der Aufforderung, diesen zuvorzukom- men, benachrichtigt, wenn er Pfändungsgegenstände verheimlicht, um sie gerade für den Zugriff des zu begünstigenden Gläubigers bereitzuhalten, oder wenn der Schuldner dem Gläubiger vorzeitig oder beschleunigt einen Vollstreckungstitel gewährt (BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - IX ZR 213/09, NZI 2011, 249 Rn. 12; vom 21. November 2013, aaO). Die Begründung des Berufungsgerichts , die hierauf nicht eingeht, erweist sich deshalb nicht als tragfähig.
18
2. Zur Berufung des Klägers (Zahlungen bis 5. September 2005 in Höhe von 45.560 €, Zahlung am 8. Dezember 2005 über 46.400 €, Zahlung durch Drittschuldnerin am 16. Oktober 2006 über 7.572,11 €):
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a) Die von der Schuldnerin an den Beklagten im Jahr 2005 geleisteten Zahlungen stellen gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen der Schuldnerin dar. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO sind Rechtshandlungen, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen , vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.
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aa) Der Schuldner handelt mit einem solchen Vorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit , kann daraus auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, NJW 2013, 611 Rn. 14).
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird. Einem Schuldner, der weiß, dass er nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann, und der Forderungen eines einzelnen Gläubigers vorwiegend deshalb erfüllt, um diesen von der Stellung des Insolvenzantrags abzuhalten, kommt es nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten, sondern auf die Bevorzugung dieses einzelnen Gläubigers an; damit nimmt er die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen in Kauf. Aber auch dann, wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Schuldner einen einzelnen Gläubiger befriedigt, um ihn von der Vollstreckung oder von der Stellung eines Insolvenzantrags abzuhalten, handelt er mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er nur weiß, dass er zur Zeit der Wirksamkeit der Rechtshandlung (§ 140 InsO) zahlungsunfähig war (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013, aaO Rn. 15).
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Der Anfechtungsgegner muss zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, kennen. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO). Kennt der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Mithin kennt ein solcher Gläubiger zugleich die Gläubigerbenachteiligung (BGH, Urteil vom 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 153).
22
Das Berufungsgericht hat danach mit Recht geprüft, ab wann die Schuldnerin (drohend) zahlungsunfähig war und die Schuldnerin und der Beklagte davon wussten. Zwar ist es im Rahmen dieser Prüfung davon ausgegangen , dass die Schuldnerin erst seit dem Monat Dezember 2005 (drohend) zah- lungsunfähig war und der Beklagte davon erst seit dem Januar 2006 wusste. Es hat aber den klägerischen Vortrag, die Schuldnerin sei schon Ende des Jahres 2002 zahlungsunfähig gewesen und davon habe der Beklagte aufgrund seiner damaligen Funktion in der Unternehmensgruppe der G. gewusst, nicht ausgeschlossen, sondern zugunsten des Klägers die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin seit dem 31. Dezember 2002 und die Kenntnis des Beklagten von dieser Zahlungsunfähigkeit ab diesem Zeitpunkt unterstellt. Davon ist deswegen revisionsrechtlich auszugehen.
23
bb) Dann aber hätte es nunmehr dem Beklagten oblegen, darzulegen und zu beweisen, warum er davon ausging, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen möglicherweise allgemein wieder aufgenommen hat. Denn nach der Rechtsprechung des Senats hat ein Gläubiger, der von der einmal eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wusste, darzulegen und zu beweisen, warum er später davon ausging, der Schuldner habe seine Zahlungen möglicherweise allgemein wieder aufgenommen (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - IX ZR 109/15, NJW 2016, 1168 Rn. 24; BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2016 - IX ZR 305/14, ZInsO 2016, 2393 Rn. 14).
24
Diesen Beweisanforderungen hat der Beklagte weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht genügt. Die Schlussfolgerung des Anfechtungsgegners, wonach die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zwischenzeitlich behoben ist, muss von einer ihm nachträglich bekannt gewordenen Veränderung der Tatsachengrundlage und nicht von einem bloßen "Gesinnungswandel" getragen sein. Als erstes dürfen die Umstände, welche die Kenntnis des Anfechtungsgegners begründen, nicht mehr gegeben sein. Der Fortfall der Umstände allein bewirkt nicht zwingend den Verlust der Kenntnis. Vielmehr ist auf der Grundlage aller von den Parteien vorgetragenen Umstände des Einzelfalls zu würdigen, ob eine Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei Vornahme der Rechtshandlung nicht mehr bestand (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016, aaO Rn. 28).
25
Der Beklagte hat bestritten, dass die Schuldnerin zu irgendeinem Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen sei. Ebenso hat er in Abrede gestellt, hiervon jemals Kenntnis gehabt zu haben. Dann aber fehlt es an einem schlüssigen Vortrag, warum er hätte annehmen können, die Schuldnerin habe ihre Zahlungen möglicherweise allgemein wieder aufgenommen. Nicht ausreichend ist der Umstand, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin erst im Jahr 2007 eröffnet worden ist und der Beklagte seit Sommer 2003 keine Funktionen innerhalb der G. mehr wahrnahm. Diese Umstände stellen keine nachträgliche Veränderung der Tatsachengrundlage dar, die den Schluss zuließe, dass die Gründe der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit aus Sicht des Beklagten möglicherweise weggefallen sind. Vielmehr ergibt sich aus dem (bestrittenen) klägerischen Vortrag einschließlich der vom Kläger vorgelegten Parteigutachten, dass sich die finanzielle Situation der Schuldnerin von 2002 bis zu Insolvenzeröffnung ständig verschlechterte.
26
b) Soweit das Berufungsgericht in der Zahlung der Drittschuldnerin im Jahr 2006 keine Rechtshandlung der Schuldnerin gesehen hat, leidet die Begründung des Berufungsgerichts an dem gleichen Rechtsfehler wie bei den Ausführungen zu der Frage, ob es sich bei der Zahlung der Schuldnerin aus einem gepfändeten Konto um eine die Gläubiger benachteiligende Rechtshandlung der Schuldnerin gehandelt hat. Auf die Frage, ob Schuldnerin und Beklagter kollusiv zusammengearbeitet haben, kommt es entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht an (vgl. oben).

III.


27
Das Urteil ist nicht aus anderen Gründen richtig.
28
1. Hinsichtlich der im Jahr 2005 erfolgten Zahlungen der Schuldnerin an den Beklagten (91.960 €) hat das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zur Frage einer von der Schuldnerin und dem Beklagten erkannten Zahlungsfähigkeit in diesem Zeitraum getroffen. Das Berufungsgericht hat zwar eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin vor dem 1. Dezember 2005 und eine Kenntnis des Beklagten vor dem 1. Januar 2006 verneint, diese Annahme jedoch dadurch in Frage gestellt, dass es die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bereits ab Ende des Jahres 2002 und die Kenntnis des Beklagten davon zugunsten des Klägers unterstellt hat. Angesichts dieses Widerspruchs kann revisionsrechtlich nicht ausgeschlossen werden, dass die Schuldnerin bereits im Jahr 2005 zahlungsunfähig war und sie und der Beklagte davon wussten. Dann aber ist nicht auszuschließen, dass sämtliche Zahlungen der Schuldnerin an den Beklagten im Jahr 2005 nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar sind.
29
2. Ebenso wenig kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts verneint werden, dass die Zahlung der Schuldnerin von dem gepfändeten Konto in Höhe von 127.063,28 € und die Zahlung der Drittschuldnerin in Höhe von 7.572,11 € im Jahr 2006 Gläubiger benachteiligende Rechtshandlungen der Schuldnerin darstellen.
30
a) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass in der Vollstreckungshandlung eine Rechtshandlung des Schuldners liegt, wenn er dem Gläubiger vorzeitig oder beschleunigt einen Vollstreckungstitel gewährt (RGZ 48, 223, 225; RG, WarnRspr 1919, 125, 126; BGH, Urteil vom 25. November 1964 - VIII ZR 289/62, WM 1965, 14, 15), etwa wenn der Schuldner dem Gläubiger eine vollstreckbare Urkunde und somit die Möglichkeit verschafft, ohne vorherige Anrufung der Gerichte sich im Wege der Zwangsvollstreckung zu befriedigen (RG, JW 1906, 179; RG, WarnRspr 1916, 489, 490), wenn der Schuldner gegen sich einen Vollstreckungsbescheid ergehen lässt (BGH, Urteil vom 25. November 1964, aaO bei bestrittener titulierter Forderung und weiteren Hinweisen auf ein Zusammenwirken zwischen Schuldner und Anfechtungsgegner), sofern die dort titulierte Forderung nicht besteht (vgl. RGZ 69, 163, 165) oder noch nicht fällig ist (RG, WarnRspr 1917, 95, 97), wenn der Schuldner es unterlässt, einen Rechtsbehelf gegen eine Zwangsvollstreckung einzulegen, sofern ein solches Rechtsmittel hätte Erfolg haben können (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - IX ZR 58/99, BGHZ 143, 332, 334; vom 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 154), wenn der Schuldner prozessuale Angriffs- und Verteidigungsmittel unterlässt (BGH, Urteil vom 10. Februar 2005, aaO), wenn der Schuldner auf die Leistungsaufforderung eines mit einem Vollstreckungsauftrag , aber ohne richterliche Durchsuchungsanordnung erschienenen Vollziehungsbeamten Zahlungen erbringt (LG Aachen, ZIP 2007, 593).
31
Doch genügt nach der neueren Rechtsprechung des Senats nicht jede mitwirkende Rechtshandlung des Schuldners. Vielmehr muss der Beitrag des Schuldners, wie bereits ausgeführt wurde, bei wertender Betrachtung ein der Vollstreckungstätigkeit des Gläubigers zumindest vergleichbares Gewicht erreichen (BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 - IX ZR 48/15, ZIP 2017, 1281 Rn. 17; vom 22. Juni 2017 - IX ZR 111/14, ZIP 2017, 1379 Rn. 10).
32
b) Bei wertender Betrachtung erreichte das Anerkenntnis der Schuldnerin im Urkundenprozess kein mit der Vollstreckungstätigkeit des Beklagten zumindest vergleichbares Gewicht.

33
Der Beklagte besaß gegen die Schuldnerin, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, aufgrund der Vereinbarung vom 10. November 2005 einen fälligen Zahlungsanspruch. Durch die nicht pünktliche Zahlung der zweiten Rate ist nach § 2 Abs. 7 des Vertrages der zu diesem Zeitpunkt noch offene Restbetrag sofort zur Zahlung fällig geworden. Der Kläger behauptet nicht, dass die Schuldnerin sich gegen diesen Anspruch erfolgreich hätte verteidigen können. Die untätige Hinnahme von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder der Titulierung von Ansprüchen führt nur dann zu einer eigenen Rechtshandlung des Schuldners, wenn sie gerade in der Vorstellung und mit dem Willen erfolgt, dass durch das Unterlassen einer möglichen Handlung die anstehende Vermögensverlagerung auf den vollstreckenden Gläubiger gefördert wird. Für ein entsprechend zielgerichtetes Unterlassen reicht es nicht aus, dass der Schuldner die Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers lediglich geschehen lässt. Vielmehr hat er andere Handlungsmöglichkeiten zum Schutz der Gläubigergesamtheit in Erwägung zu ziehen und muss hiervon bewusst im Interesse einzelner Gläubiger absehen. Dieses Bewusstsein kann vorhanden sein, wenn erfolgversprechende Rechtsbehelfs- oder Angriffs- und Verteidigungsmöglichkeiten gegen eine rechtswidrige Vollstreckung oder die Titulierung nicht bestehender oder noch nicht fälliger Ansprüche nicht genutzt werden (BGH, Urteil vom 16. Januar 2014 - IX ZR 31/12, NZI 2014, 218 Rn. 13). Nichts anderes gilt für den Fall, dass ein Schuldner durch ein prozessuales Anerkenntnis die Titulierung zwar aktiv befördert, der Anspruch des Gläubigers aber begründet und fällig ist und der Schuldner durch das prozessuale Anerkenntnis dem Gläubiger nicht beschleunigt einen Vollstreckungstitel verschaffen wollte.
34
Durch das prozessuale Anerkenntnis hat die Schuldnerin dem Beklagten nicht beschleunigt einen Titel verschafft. Das Teilanerkenntnisurteil wurde am 15. März 2006 erlassen, also zwei Wochen und einen Tag nach Zustellung der Klageschrift. Ähnlich schnell hätte gegen die Schuldnerin auch ein Versäumnisurteil ergehen können. In diesem Fall aber hätte die Schuldnerin nicht die nach Einreichung der Klage erfolgten Teilzahlungen, mithin die teilweise Erfüllung (§ 362 BGB), prozesswirksam zur Geltung bringen können, sondern sie hätte darauf vertrauen müssen, dass der Beklagte seinen Antrag umstellt. Der sichere Weg war deswegen das Teilanerkenntnis mit der Folge des Teilanerkenntnisurteils. Es kommt hinzu, dass der Beklagte möglicherweise seine Honorarforderungen ohne die Ratenzahlungsvereinbarung vom 10. November 2005 schon früher hätte titulieren lassen können. Dann aber ergibt sich aus der Gesamtschau von prozessualem Anerkenntnis und Ratenzahlungsvereinbarung keine beschleunigte Verschaffung eines Vollstreckungstitels, die es rechtfertigen könnte, den Beitrag der Schuldnerin mit der Vollstreckungshandlung des Beklagten gleichzusetzen.
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c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Schuldnerin durch den Abschluss der Teilzahlungsvereinbarung , auf der Teilanerkenntnis- und Kostenschlussurteil beruhen , einen Beitrag geleistet hat, welcher der Vollstreckungstätigkeit des Beklagten gleichzusetzen ist. In dieser Vereinbarung hat sich die Schuldnerin verpflichtet , zum Ausgleich der angefallenen Honoraransprüche an den Beklagten 203.000 € zu zahlen. Allerdings hat die Schuldnerin dem Beklagten mit der Vereinbarung keine vollstreckbare Urkunde verschafft, aus welcher der Beklagte sofort hätte vollstrecken können. Doch hat sie ihm möglicherweise dadurch den Vortrag seines Anspruchs im Prozess erleichtert und ein Beweismittel an die Hand gegeben, um dem Beklagten die Möglichkeit zu geben, sie - etwa in einem Urkundenprozess - erleichtert verklagen zu können. Sie hat nicht nur die gegen sie unstreitig bestehenden Honoraransprüche deklaratorisch anerkannt (§ 781 Satz 1 BGB), sondern sie hat sich ausweislich der Vertragsurkunde verpflichtet , die Zahlung auch zur Abgeltung sämtlicher noch ausstehender Ansprüche , die der Beklagte im Zusammenhang mit der Übernahme von aus der Anlage ersichtlichen Mandaten gegen die Muttergesellschaft der Schuldnerin besaß, vorzunehmen. Mithin hat sie hinsichtlich dieser Mandate möglicherweise zudem einen Zahlungsanspruch gegen sich begründet, der vorher nicht bestanden hat.
36
Auf der anderen Seite könnte einer Gleichsetzung der im Vertragsschluss liegenden Tätigkeit der Schuldnerin mit der Vollstreckungstätigkeit des Beklagten entgegenstehen, dass sich die Vertragsparteien nicht nur über den Bestand der Forderungen und die Teilzahlung geeinigt haben, sondern sich möglicherweise umfassend verglichen haben (zu den Voraussetzungen eines Vergleichs vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. März 2012 - IX ZR 51/11, NJW 2012, 2099 Rn. 29 ff). Wird ein Vergleich abgeschlossen, um die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen, so lässt dies vermuten, dass die vereinbarte Regelung die gegenseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt hat. Innerhalb der von objektiver Ungewissheit gekennzeichneten Vergleichslage haben die Parteien für ihr gegenseitiges Nachgeben einen Ermessens- und Bewertungsspielraum. Wird die ernstliche Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt, ist die Vermutung gerechtfertigt, dass das gegenseitige Nachgeben der Beteiligten in der ungewissen Sach- und Rechtslage begründet ist. Auf eine rechnerische Gegenüberstellung des beiderseitigen Nachgebens gegenüber der jeweiligen Ausgangsposition kommt es in diesem Rahmen nicht an. Das vergleichsweise Nachgeben eines Teils kann danach, wie der Senat für die Anfechtbarkeit eines Vergleichs nach § 134 InsO bereits entschieden hat, erst dann als unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann (BGH, Urteil vom 9. November 2006 - IX ZR 285/03, NZI 2007, 101 Rn. 17; vom 8. März 2012, aaO Rn. 35). Die gleichen Wertungen sind hinzuzuziehen, wenn es darum geht zu beurteilen, ob trotz einer auf einem Vergleich beruhenden Vollstreckungshandlung eines Gläubigers eine Rechtshandlung des Schuldners vorliegen kann, der in dem Abschluss des Vergleichs liegenden Rechtshandlung des Schuldners also ein zumindest gleiches Gewicht zukommt wie der Vollstreckungshandlung des Gläubigers. Dies kann nur dann angenommen werden, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann.
37
Zum Inhalt des Vertragsschlusses und den aufgeworfenen Fragen fehlt es bislang an Vortrag des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers. Doch war ihm im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Senats Gelegenheit zu geben, hierzu noch vorzutragen. Weder die Parteien noch das Berufungsgericht haben die Vereinbarung vom 10. November 2005 im Zusammenhang der mitwirkenden Rechtshandlung der Schuldnerin bislang in den Blick genommen.

IV.


38
Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts war deswegen nach § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil die notwendigen Feststellungen weder zur (drohenden) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und zur Kenntnis von dieser Zahlungsunfähigkeit von Schuldnerin und Beklagten noch zum Inhalt des Vergleichs getroffen sind und die Sache deswegen nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
39
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
40
1. Seit den unter anderem gegen die Schuldnerin ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 21. März 2005 (II ZR 124/03, WM 2005, 841; II ZR 140/03, ZIP 2005, 753; II ZR 310/03, ZIP 2005, 759) besitzt ein stiller Gesellschafter unter folgenden Voraussetzungen ein Kündigungsrecht. In dem Vertrag über die stille Gesellschaft musste vorgesehen sein, dass der stille Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ausgezahlt bekommen und das stehen bleibende Guthaben verzinst werden sollte. In der Folgezeit musste sich die Schuldnerin wegen bankrechtlicher Bedenken (Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 22. Oktober 1999; Vergleich zwischen der Schuldnerin und Bundesaufsichtsamt vom 25. Januar 2000) geweigert haben, die vereinbarte Rente zu zahlen, und statt dessen die Auszahlung des Guthabens in einer Summe angeboten haben. Danach stand seit diesem Zeitpunkt fest, dass sämtliche Anleger, denen die Schuldnerin eine Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens in monatlichen Raten versprochen hatte, den Vertrag bei einer entsprechenden Weige- rung der Schuldnerin kündigen konnten mit der Folge, dass sie weitere Einzahlungen auf die Einlage, so diese noch nicht vollständig eingezahlt war, verweigern und die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens verlangen konnten. Den Anlegern, die mit der Schuldnerin nach dem 1. Januar 1998 einen Anlagevertrag in der Variante der Rückzahlung des Auseinandersetzungsguthabens in Raten geschlossen hatten, billigte der Bundesgerichtshof nicht nur ein Kündigungsrecht, sondern einen Schadensersatzanspruch zu, wenn die Schuldnerin ihre Kunden nicht auf Bedenken hinsichtlich der bankenrechtlichen Zulassung hingewiesen hatte, weil sie dann gegen ihre Aufklärungspflichten verstoßen hätte (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763 Rn. 16 ff). Diese konnten mithin ihre Einlage ungekürzt zurückverlangen.
41
Sollten die Verträge mit vereinbarter Ratenzahlung die Mehrzahl der Anlageverträge gebildet haben, wie der Kläger vorgetragen hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, NJW 2013, 611 Rn. 29), wäre die Schuldnerin möglicherweise drohend zahlungsunfähig gewesen, was ihr bekannt gewesen sein musste, weil ihr Vorstand um die Anzahl und den Inhalt der mit den Anlegern geschlossenen Verträge, um die Anzahl der Kündigungen und die Anzahl der diesbezüglichen Rechtsstreitigkeiten wusste. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass es der Schuldnerin gelang, sich mit einem Teil der Anleger zu vergleichen. Mit Recht hat das Berufungsgericht insoweit darauf verwiesen, dass die Vergleiche nur geschlossen wurden, weil die Schuldnerin finanziell nicht in der Lage war, den vereinbarten Betrag zeitnah zu zahlen. Es handelte sich insoweit deswegen um erzwungene Stundungen, die die Fälligkeit unberührt lassen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 - IX ZR 242/13, NZI 2016, 454 Rn. 10 mwN).
42
Weitere Hinweise auf eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bereits im März 2005 könnten in einem Schreiben der Schuldnerin vom 8. März2005 an den Insolvenzverwalter des Bankhauses P. liegen, welchem gegenüber die Schuldnerin im März 2004 ein notarielles Schuldanerkenntnis über 16 Millionen € abgegeben hatte. Die Schuldnerin führte in diesem Schreiben aus, dass die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706), wonach der Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts auf Einlagenrückgewähr jedenfalls dann im Ergebnis keinen Beschränkungen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft unterliegt, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er nicht beigetreten wäre, eine existenzbedrohende Verschlechterung der prozessualen Lage der Schuldnerin darstelle und eine in dieser Dimension nicht vorhersehbare Klageflut zur Folge habe. Das erwartete Liquiditätsergebnis für März 2005 liege im Negativen, die Liquiditätszuflüsse im ersten Halbjahr 2005 im Bereich der Emissions-Dienstleistungen tendierten gegen Null. In der jetzigen Situation werde ein erheblicher Anteil der Liquidität zur Reduzierung der "Altlasten" verwendet , wozu auch dieZahlungen an den Insolvenzverwalter des Bankhauses P. zu zählen seien. Deswegen bot die Schuldnerin an, statt der noch geschuldeten 15 Millionen € abschließend nur noch 3 Millionen € zu zahlen. Darin liegt das Eingeständnis, die vereinbarten Raten nicht zahlen zu können. Zum Zeitpunkt dieses Schreibens waren die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 21. März 2005 noch nicht ergangen und ging die Schuldnerin davon aus, dass die gegen sie eingereichten Klagen letztlich keinen Erfolg haben würden.
43
2. Der Beklagte kannte die Problematik der vereinbarten ratenweisen Zurückzahlung der Einlagen, weil er zu der Zeit, in der das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen die entsprechende Verbotsverfügung erlassen und die Schuldnerin sich mit dem Bundesaufsichtsamt verglichen hat, Geschäftsführer der Muttergesellschaft der Schuldnerin und kurze Zeit später Mitglied des Aufsichtsrat der Schuldnerin war. Ab März 2005 ist er für die Schuldnerin und die Muttergesellschaft als Prozessvertreter in Prozessen der Anleger tätig geworden, wurde mithin erneut mit dieser Problematik vertraut gemacht. Ihm musste deswegen klar sein, dass als Folge dieser neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Schuldnerin weitere Liquidität entzogen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, NJW 2013, 611 Rn. 29).
44
Hinzu kommt, dass seine eigenen Honorarforderungen aus den Rechnungen vom 18./25. Juli, 22. August und 16. September 2005 über insgesamt 48.983,58 € nicht beglichen wurden, so dass er seine Ansprüche am 5. Oktober 2005 abtrat und der Zessionar die Ansprüche gegenüber der Schuldnerin geltend machte. Weiter hat der Zessionar in einem Schreiben vom 6. Oktober 2005 gegenüber der Schuldnerin von einem Gespräch mit dem Beklagten berichtet , aus dem sich ergebe, dass sich die finanzielle Situation der Schuldnerin offenbar weiter eklatant verschlechtert habe. Es ist zwischen den Parteien zwar streitig, aus welchem Grund der Beklagte am 7. Oktober 2005 sämtliche ihm von der Schuldnerin übertragenen Mandate niederlegte. In seiner Klageschrift im Prozess gegen die Schuldnerin trug der Beklagte jedoch vor, dies sei geschehen , weil die Schuldnerin und die übrigen Gesellschaften der G. seine ihm zukommenden gesetzlichen Vergütungen entweder nur teilweise oder gar nicht beglichen hätten.
45
Die Vereinbarung vom 10. November 2005 könnte ein weiteres Indiz für die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und die Kenntnis des Beklagten davon sein. Die Bitte eines Schuldners auf Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung ist allerdings, wenn sie sich im Rahmen der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs hält, als solche kein Indiz für eine Zahlungseinstellung oder Zahlungsunfähigkeit. Eine solche Bitte kann auf den verschiedensten Gründen beruhen, die mit einer Zahlungseinstellung nichts zu tun haben, etwa der Erzielung von Zinsvorteilen oder der Vermeidung von Kosten und Mühen im Zusammenhang mit der Aufnahme eines ohne weiteres erlangbaren Darlehens. Doch ist die Bitte um Ratenzahlung dann ein Indiz für eine Zahlungseinstellung, wenn sie vom Schuldner mit der Erklärung verbunden wird, seine fälligen Verbindlichkeiten (anders) nicht begleichen zu können (BGH, Beschluss vom 16. April 2015 - IX ZR 6/14, NZI 2015, 470 Rn. 3 f). Dass die Schuldnerin die Honoraransprüche des Beklagten nicht mehr begleichen konnte und sie deswegen mit dem Beklagten die Vereinbarung vom 10. November 2005 traf, ist zwischen den Parteien streitig. Für diese Annahme könnte jedoch sprechen, dass der Beklagte selbst, wie der Kläger vorgetragen hat, in der Klagschrift in seinem Prozess gegen die Schuldnerin geschildert hat, nach seiner Ankündigung, die ausstehenden Honoraransprüche nach Kündigung der Mandate Anfang Oktober 2005 fällig zu stellen, sei "auf Seiten der Schuldnerin eine nicht anders als heillose Hektik zu bezeichnende Betriebsamkeit" ausgebrochen, "im Rahmen derer sich unter anderem der flehentliche Wunsch herauskristallisiert" habe, "sich mit dem Kläger betreffs der offenen Vergütungsforderungen zu einigen". Dieses Verhalten lässt sich naheliegend nur so erklären, dass die Schuldnerin zahlungsunfä- hig war und davon wusste. Dann aber hatte auch der Beklagte diesen Schluss aus dem von ihm beobachteten Verhalten gezogen.
Kayser Lohmann Pape
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG Göttingen, Entscheidung vom 30.08.2012 - 9 O 260/11 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 03.05.2016 - 2 U 115/12 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Sept. 2017 - IX ZR 108/16

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Sept. 2017 - IX ZR 108/16

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 362 Erlöschen durch Leistung


(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. (2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
Bundesgerichtshof Urteil, 14. Sept. 2017 - IX ZR 108/16 zitiert 11 §§.

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Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Tei

Insolvenzordnung - InsO | § 134 Unentgeltliche Leistung


(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. (2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsg

Insolvenzordnung - InsO | § 140 Zeitpunkt der Vornahme einer Rechtshandlung


(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. (2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Regist

Zivilprozessordnung - ZPO | § 829 Pfändung einer Geldforderung


(1) Soll eine Geldforderung gepfändet werden, so hat das Gericht dem Drittschuldner zu verbieten, an den Schuldner zu zahlen. Zugleich hat das Gericht an den Schuldner das Gebot zu erlassen, sich jeder Verfügung über die Forderung, insbesondere ihrer

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 781 Schuldanerkenntnis


Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird (Schuldanerkenntnis), ist schriftliche Erteilung der Anerkennungserklärung erforderlich. Die Erteilung der Anerkennungserklärung in elektronischer Form ist

Insolvenzordnung - InsO | § 50 Abgesonderte Befriedigung der Pfandgläubiger


(1) Gläubiger, die an einem Gegenstand der Insolvenzmasse ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht, ein durch Pfändung erlangtes Pfandrecht oder ein gesetzliches Pfandrecht haben, sind nach Maßgabe der §§ 166 bis 173 für Hauptforderung, Zinsen und Kosten

Referenzen - Urteile

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Referenzen

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

14
a) Die Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO setzt eine Rechtshandlung des Schuldners und damit dessen willensgeleitetes, verantwortungsgesteuertes Handeln voraus. Der Schuldner muss darüber entscheiden können, ob er eine Leistung erbringt oder verweigert. Grundsätzlich fehlt es an einer solchen Rechtshandlung des Schuldners, wenn der Gläubiger eine Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt.
10
a) Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine im Rahmen oder aus Anlass einer Zwangsvollstreckung erfolgte Vermögensverlagerung dann anfechtbar sein, wenn dazu zumindest auch eine selbstbestimmte Rechtshandlung des Schuldners beigetragen hat. Fördert der Schuldner eine Vollstreckungsmaßnahme , kann dies die Qualifizierung der Vermögensverlagerung als Rechtshandlung des Schuldners rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 79; vom 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 147 ff; vom 3. Februar 2011 - IX ZR 213/09, WM 2011, 501 Rn. 5, 12; vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, WM 2013, 2074, Rn. 9; vom 21. November 2013 - IX ZR 128/13, WM 2014, 44 Rn. 7; vom 16. Januar 2014 - IX ZR 31/12, WM 2014, 272 Rn. 7; vom 1. Juni 2017 - IX ZR 48/15, Rn. 15 zVb). Eine durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Gläubigers erlangte Zahlung kann daher der Vorsatzanfechtung unterliegen, wenn eine Schuldnerhandlung oder eine der Handlung gleichstehende Unterlassung zum Erfolg der Vollstreckungsmaßnahme beigetragen hat. Ausreichend ist eine mitwirkende Rechtshandlung des Schuldners, ohne dass sie die einzige Ursache für die Gläubigerbenachteiligung bilden muss (BGH, Urteil vom 16. Januar 2014, aaO mwN). Eine solche Gleichstellung setzt voraus, dass der Beitrag des Schuldners bei wertender Betrachtung dazu führt, dass die Vollstreckungstätigkeit zumindest auch als eigene, willensgeleitete Entscheidung des Schuldners anzusehen ist. In dieser Hinsicht muss der Beitrag des Schuldners ein der Vollstreckungstätigkeit des Gläubigers zumindest vergleichbares Gewicht erreichen (BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 - IX ZR 48/15, Rn. 17 zVb).
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aa) Dies folgt bereits daraus, dass die Schuldnerin die kontoführende Bank angewiesen hat, den in Rede stehenden Betrag an die Beklagte zu überweisen. Nach der Rechtsprechung des Senats nimmt ein Schuldner, der eine Überweisung von seinem Bankkonto veranlasst, eine eigene Rechtshandlung vor, selbst wenn zuvor Ansprüche auf Auszahlungen von diesem Konto zugunsten des Zahlungsempfängers gepfändet und ihm zur Einziehung überwiesen wurden (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - IX ZR 179/08, WM 2011, 1343 Rn. 10 mwN; vom 22. November 2012 - IX ZR 142/11, WM 2013, 48 Rn. 9). Anders als im Falle der Aushändigung des Kassenbestands an den bereits anwesenden Vollstreckungsbeamten steht nach der Pfändung des Anspruchs auf Auszahlung eines Kontoguthabens und dessen Überweisung zur Einziehung noch nicht fest, dass der Abfluss eines Vermögenswerts unmittelbar bevorsteht. Denn es bleibt zunächst offen, ob und gegebenenfalls wann der Gläubiger von seiner Ermächtigung zur Einziehung der gepfändeten Forderung Gebrauch macht. Weist der Schuldner in dieser Situation seine Bank an, eine Überweisung an den Pfändungsgläubiger auszuführen, kann der Handlung des Schuldners die Selbstbestimmtheit nicht abgesprochen werden.

(1) Gläubiger, die an einem Gegenstand der Insolvenzmasse ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht, ein durch Pfändung erlangtes Pfandrecht oder ein gesetzliches Pfandrecht haben, sind nach Maßgabe der §§ 166 bis 173 für Hauptforderung, Zinsen und Kosten zur abgesonderten Befriedigung aus dem Pfandgegenstand berechtigt.

(2) Das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters oder Verpächters kann im Insolvenzverfahren wegen der Miete oder Pacht für eine frühere Zeit als die letzten zwölf Monate vor der Eröffnung des Verfahrens sowie wegen der Entschädigung, die infolge einer Kündigung des Insolvenzverwalters zu zahlen ist, nicht geltend gemacht werden. Das Pfandrecht des Verpächters eines landwirtschaftlichen Grundstücks unterliegt wegen der Pacht nicht dieser Beschränkung.

9
aa) Dies folgt bereits daraus, dass die Schuldnerin die kontoführende Bank angewiesen hat, den in Rede stehenden Betrag an die Beklagte zu überweisen. Nach der Rechtsprechung des Senats nimmt ein Schuldner, der eine Überweisung von seinem Bankkonto veranlasst, eine eigene Rechtshandlung vor, selbst wenn zuvor Ansprüche auf Auszahlungen von diesem Konto zugunsten des Zahlungsempfängers gepfändet und ihm zur Einziehung überwiesen wurden (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - IX ZR 179/08, WM 2011, 1343 Rn. 10 mwN; vom 22. November 2012 - IX ZR 142/11, WM 2013, 48 Rn. 9). Anders als im Falle der Aushändigung des Kassenbestands an den bereits anwesenden Vollstreckungsbeamten steht nach der Pfändung des Anspruchs auf Auszahlung eines Kontoguthabens und dessen Überweisung zur Einziehung noch nicht fest, dass der Abfluss eines Vermögenswerts unmittelbar bevorsteht. Denn es bleibt zunächst offen, ob und gegebenenfalls wann der Gläubiger von seiner Ermächtigung zur Einziehung der gepfändeten Forderung Gebrauch macht. Weist der Schuldner in dieser Situation seine Bank an, eine Überweisung an den Pfändungsgläubiger auszuführen, kann der Handlung des Schuldners die Selbstbestimmtheit nicht abgesprochen werden.

(1) Soll eine Geldforderung gepfändet werden, so hat das Gericht dem Drittschuldner zu verbieten, an den Schuldner zu zahlen. Zugleich hat das Gericht an den Schuldner das Gebot zu erlassen, sich jeder Verfügung über die Forderung, insbesondere ihrer Einziehung, zu enthalten. Die Pfändung mehrerer Geldforderungen gegen verschiedene Drittschuldner soll auf Antrag des Gläubigers durch einheitlichen Beschluss ausgesprochen werden, soweit dies für Zwecke der Vollstreckung geboten erscheint und kein Grund zu der Annahme besteht, dass schutzwürdige Interessen der Drittschuldner entgegenstehen.

(2) Der Gläubiger hat den Beschluss dem Drittschuldner zustellen zu lassen. Der Gerichtsvollzieher hat dem Schuldner den Beschluss mit dem Zustellungsnachweis sofort zuzustellen, sofern nicht eine öffentliche Zustellung erforderlich ist. An Stelle einer an den Schuldner im Ausland zu bewirkenden Zustellung erfolgt die Zustellung durch Aufgabe zur Post, sofern die Zustellung nicht nach unmittelbar anwendbaren Regelungen der Europäischen Union zu bewirken ist.

(3) Mit der Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner ist die Pfändung als bewirkt anzusehen.

(4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Formulare für den Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses einzuführen. Soweit nach Satz 1 Formulare eingeführt sind, muss sich der Antragsteller ihrer bedienen. Für Verfahren bei Gerichten, die die Verfahren elektronisch bearbeiten, und für Verfahren bei Gerichten, die die Verfahren nicht elektronisch bearbeiten, können unterschiedliche Formulare eingeführt werden.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Soll eine Geldforderung gepfändet werden, so hat das Gericht dem Drittschuldner zu verbieten, an den Schuldner zu zahlen. Zugleich hat das Gericht an den Schuldner das Gebot zu erlassen, sich jeder Verfügung über die Forderung, insbesondere ihrer Einziehung, zu enthalten. Die Pfändung mehrerer Geldforderungen gegen verschiedene Drittschuldner soll auf Antrag des Gläubigers durch einheitlichen Beschluss ausgesprochen werden, soweit dies für Zwecke der Vollstreckung geboten erscheint und kein Grund zu der Annahme besteht, dass schutzwürdige Interessen der Drittschuldner entgegenstehen.

(2) Der Gläubiger hat den Beschluss dem Drittschuldner zustellen zu lassen. Der Gerichtsvollzieher hat dem Schuldner den Beschluss mit dem Zustellungsnachweis sofort zuzustellen, sofern nicht eine öffentliche Zustellung erforderlich ist. An Stelle einer an den Schuldner im Ausland zu bewirkenden Zustellung erfolgt die Zustellung durch Aufgabe zur Post, sofern die Zustellung nicht nach unmittelbar anwendbaren Regelungen der Europäischen Union zu bewirken ist.

(3) Mit der Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner ist die Pfändung als bewirkt anzusehen.

(4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Formulare für den Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses einzuführen. Soweit nach Satz 1 Formulare eingeführt sind, muss sich der Antragsteller ihrer bedienen. Für Verfahren bei Gerichten, die die Verfahren elektronisch bearbeiten, und für Verfahren bei Gerichten, die die Verfahren nicht elektronisch bearbeiten, können unterschiedliche Formulare eingeführt werden.

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Fördert aa) ein Schuldner aktiv eine Vollstreckungsmaßnahme des Gläubigers, kann dies die Bewertung der Vollstreckungsmaßnahme als Rechtshandlung des Schuldners rechtfertigen (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 133 Rn. 9b; FK-InsO/Dauernheim, 6. Aufl. § 133 Rn. 6; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 133 Rn. 11; Lind, Zur Auslegung von § 133 InsO, insbesondere im System der Anfechtungstatbestände, S. 73). Die Rechtsprechung hat eine solche Bewertung vorgenommen, wenn die Vollstreckung im einvernehmlichen, kollusiven Zusammenwirken des Schuldners und des Gläubigers erfolgte (BGH, Urteil vom 30. April 1959, aaO S. 893; RGZ 47, 223, 224 f; RG LZ 1908, 388, 389; RGZ 69, 163, 164; OLG Naumburg LZ 1913, 324, 326 f). Sie kommt aber auch dann in Betracht, wenn der Schuldner die Voraussetzungen für eine dann erfolgreiche Vollstreckungshandlung schafft, etwa wenn er den Gläubiger von dem bevorstehenden Zugriff anderer Gläubiger mit der Aufforderung, diesen zuvorzukommen, benachrichtigt, wenn er Pfändungsgegenstände verheimlicht, um sie gerade für den Zugriff des zu begünstigenden Gläubigers bereitzuhalten, oder wenn der Schuldner dem Gläubiger vorzeitig oder beschleunigt einen Vollstreckungstitel gewährt (BGH, Urteil vom 25. November 1964, aaO zu § 3 AnfG aF).

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

14
a) Der Schuldner handelt mit Vorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann daraus auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 14; vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 32; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 10; vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8). In diesen Fällen handelt der Schuldner dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz , wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit , bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, WM 2007, 1579 Rn. 8; vom 5. März 2009, aaO; vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, Rn. 7, zVb).

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

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a) Die hier verwirklichte Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) konnte nur beseitigt werden, indem die Schuldnerin ihre Zahlungen im Allgemeinen wieder aufnahm. Dies hat derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft. Hat der anfechtende Verwalter - wie hier - für einen bestimmten Zeitpunkt den ihm obliegenden Beweis der Zahlungseinstellung des Schuldners geführt, muss der Anfechtungsgegner grundsätzlich beweisen, dass diese Voraussetzung zwischenzeitlich wieder entfallen ist. Für den nachträglichen Wegfall der subjektiven Anfechtungsvoraussetzung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gilt Entsprechendes. Ein Gläubiger, der von der einmal eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wusste, hat darzulegen und zu beweisen, warum er später davon ausging, der Schuldner habe seine Zahlungen möglicherweise allgemein wieder aufgenommen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 33 mwN).
14
b) Bei der Prüfung, ob die Beklagte Kenntnis von einer (drohenden) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hatte (vgl. § 130 Abs. 1 Satz 1, § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO), ist auf den Zeitpunkt der jeweils angefochtenen Zahlung abzustel- len (§ 140 Abs. 1 InsO). Steht jedoch fest, dass der Anfechtungsgegner zu einem früheren Zeitpunkt von der einmal eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wusste, hat der Anfechtungsgegner darzulegen und zu beweisen, warum er später davon ausging, der Schuldner habe seine Zahlungen möglicherweise allgemein wieder aufgenommen. Dabei sind die Anforderungen zu beachten , die der Senat an einen solchen Nachweis stellt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - IX ZR 109/15, WM 2016, 560 Rn. 24, 28 ff mwN).

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 58/99 Verkündet am:
20. Januar 2000
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
GesO § 10
Nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO können auch Rechtshandlungen von Gläubigern
angefochten werden.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - IX ZR 58/99 - OLG Brandenburg
LG Cottbus
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch
und die Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. Januar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der R. GmbH in Senftenberg (fortan: Schuldnerin). Ein Finanzamt des verklagten Landes erließ am 4. Februar 1997 eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung , mit der es wegen Steuerschulden von insgesamt 333.317,43 DM unter anderem Guthaben der Schuldnerin bei der Sparkasse N. in Senftenberg pfändete und die Einziehung der gepfändeten Ansprüche anordnete. Die Sparkasse , der die Verfügung am Tage ihres Erlasses zugestellt wurde, überwies
an das Finanzamt am 10. Februar 1997 einen Betrag von 151.317,43 DM. Auf Antrag der Schuldnerin vom 26. Februar 1997 wurde am 25. April 1997 die Gesamtvollstreckung eröffnet.
Mit der Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Anfechtung Zahlung in Höhe des geflossenen Geldes. Der Kläger hält die Pfändungs- und Einziehungsverfügung für anfechtbar, weil die Schuldnerin im Februar 1997 die Zahlungen eingestellt habe und dies dem Finanzamt jedenfalls hätte bekannt sein müssen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


Land- und Oberlandesgericht (das Berufungsurteil ist abgedruckt in NZI 1999, 229) haben die Klage für unbegründet gehalten, weil im Bereich der Gesamtvollstreckungsordnung nur Rechtshandlungen des Schuldners, d.h. nur
solche Handlungen anfechtbar seien, die zumindest auch auf einer Willensentscheidung des Schuldners beruhten. Das treffe für die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Beklagten nicht zu.

II.


Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Nach dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 vor Nr. 1 und Nr. 4 GesVO und GesO hatten der Gesetzgeber der Gesamtvollstreckungsverordnung vom 6. Juni 1990 (GBl.-DDR I Nr. 32 S. 285) und derjenige der Gesamtvollstrekkungsordnung (Einigungsvertrag vom 31. August 1990 Anl. II Kap. III Sachgeb. A Abschn. II Nr. 1 i.V.m. Art. 1 des Gesetzes vom 23. September 1990, BGBl. II S. 885, 1153; Art. 5 des Hemmnisbeseitigungsgesetzes v. 22. März 1991, BGBl. I S. 766, 783; 1185) bei der Regelung des Anfechtungsrechts lediglich Rechtshandlungen des Schuldners im Blick. Bei einer bloßen Wortauslegung schiede im Streitfall eine Anfechtbarkeit aus, weil die Schuldnerin an der Pfändung des Guthabens, aus dem der Beklagte befriedigt wurde, in keiner Weise mitgewirkt hat. Ein Handeln der Schuldnerin durch Unterlassen kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil nichts darauf hindeutet, daß ein Rechtsbehelf gegen die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamts hätte Erfolg haben können (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, Urt. v. 27. November 1974 - VIII ZR 21/73, WM 1975, 6, 7).
2. Der Wortlaut des § 10 Abs. 1 GesO genügt jedoch nicht, um aus ihm den Willen des Gesetzgebers zu entnehmen, die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Gläubigers solle schlechthin ausgeschlossen sein. Vielmehr handelt es sich bei der Vernachlässigung von Gläubigerhandlungen um eine ungewollte Regelungslücke, die nach dem Vorbild von Konkurs- und Insolvenzordnung auszufüllen ist.

a) Gesetzesmaterialien fehlen. Die Ä ußerungen der an der Fassung der Gesamtvollstreckungsverordnung von 1990 maßgeblich beteiligten Ministerialbeamten geben zu der Frage nichts her (vgl. Lübchen/Landfermann ZIP 1990, 829, 834 f; Landfermann in Festschrift für Franz Merz 1992 S. 367, 378, 382). Die Verordnung der ehemaligen DDR über die Gesamtvollstreckung vom 18. Dezember 1975 (GBl.-DDR I 1976 Nr. 1 S. 5), die durch die Verordnung vom 6. Juni 1990 geändert und fortentwickelt wurde, enthielt keinerlei Anfechtungsvorschriften.

b) Bei der Auslegung der Gesamtvollstreckungsordnung ist deren besonderer Charakter zu berücksichtigen. Sie vereint als "Mittelweg" zwischen der zur Zeit ihrer Schaffung seit langem als reformbedürftig erkannten Konkursordnung und der damals noch nicht ausdiskutierten Insolvenzrechtsreform drei unterschiedliche Normenbereiche. Neben Vorschriften, die auf die Gesamtvollstreckungsverordnung der ehemaligen DDR von 1975 zurückgehen, enthält sie aus der Konkursordnung übernommene Regelungen und ferner Bestimmungen , die auf Vorstellungen der Insolvenzrechtsreform beruhen. Der Text der Gesamtvollstreckungsordnung ist bewußt knapp gefaßt und weist eine Vielzahl von Lücken auf. Diese sind häufig durch einen Rückgriff auf Vorschriften der Konkursordnung oder - soweit diese als reformbedürftig erkannt
wurden - durch die Heranziehung der Insolvenzrechtsreform, gegebenenfalls auch von Rechtsprinzipien, die Konkursordnung und Insolvenzordnung gemeinsam zugrunde liegen, systemgerecht zu schließen (vgl. BGHZ 131, 189, 199; 135, 30, 34 f; 139, 319, 322 f).

c) § 10 GesO regelt das gesamte Anfechtungsrecht in einer einzigen Vorschrift. Diese ist auf die Formulierung der Haupttatbestände der Anfechtung beschränkt und notwendig in vielen Punkten ergänzungsbedürftig. Den weitaus größten Teil anfechtbarer Rechtshandlungen machen Handlungen des Schuldners aus. Nach §§ 31, 32 KO, §§ 133, 134 InsO sind allein Schuldnerhandlungen anfechtbar. Für die Anfechtung nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 GesO gilt nichts anderes. Die Frage der Anfechtung bloßer Gläubigerhandlungen stellt sich nur im Rahmen der besonderen Konkurs(Insolvenz)anfechtung gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2, Nr. 2 KO, §§ 130, 131 InsO sowie gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO. Auch hier stehen freilich Rechtshandlungen des Schuldners im Vordergrund. Dies spricht dafür, daß sich § 10 Abs. 1 GesO nur deshalb allein mit Rechtshandlungen des Schuldners befaßt, weil die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen , bei denen jede Mitwirkung des Schuldners fehlt, im Vergleich mit der Anfechtbarkeit von Schuldnerhandlungen in ihrer Bedeutung zurücktritt, daß damit aber Rechtshandlungen von Gläubigern und Dritten (vgl. Jaeger /Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rdn. 176 f) nicht von der Anfechtbarkeit ausgenommen werden sollten.
aa) Diese Annahme wird dadurch bestätigt, daß sowohl nach der Konkurs - als auch nach der Insolvenzordnung in der Krise vorgenommene Gläubigerhandlungen anfechtbar sind, mögen die Anfechtungsvoraussetzungen nach beiden Gesetzen auch nicht in allen Einzelheiten übereinstimmen. Der diesen
Normen zugrundeliegende Schutzzweck der Gläubigergleichbehandlung - des Kernstücks jedes Insolvenzverfahrens (vgl. BGHZ 118, 151, 160) - gebietet hier eine Anfechtbarkeit ohne Rücksicht darauf, ob der Schuldner die Rechtshandlung vorgenommen oder an ihr durch positives Tun oder Unterlassen mitgewirkt hat oder ob sie allein von Gläubigern vorgenommen wurde. Darauf hat der Bundesgerichtshof in seiner neueren, den Wortlaut des § 30 Nr. 2 KO berichtigenden Rechtsprechung zum Merkmal der Begünstigungsabsicht bereits hingewiesen (BGHZ 128, 196, 200; vgl. auch BGHZ 136, 309, 312).
bb) § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO beruht auf dem gleichen Schutzzweck. Darin , daß die Gesamtvollstreckungsordnung das Gebot der Gläubigergleichbehandlung in der Krise durch § 7 Abs. 3 und § 2 Abs. 4 im Vergleich zu Konkursund Insolvenzordnung verstärkt hat, liegt kein hinreichender Grund, Gläubigerhandlungen nach Eintritt der materiellen Insolvenz der Anfechtung ganz zu entziehen.
Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 InsO verlieren vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung gegen den Schuldner eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen zugunsten einzelner Gläubiger mit der Verfahrenseröffnung ihre Wirksamkeit. Damit werden - ähnlich wie mit der zeitlich allerdings beschränkten Vorschrift des § 88 InsO - lediglich solche Vollstreckungshandlungen erfaßt, die vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung nicht vollständig durchgeführt wurden, insbesondere nicht zur Befriedigung des Gläubigers geführt haben (vgl. BGHZ 128, 365, 368; 130, 347, 351 f; 140, 253, 257; BGH, Urt. v. 15. Juli 1999 - IX ZR 239/98, ZInsO 1999, 528, z.V.b. in BGHZ). Daß der Gläubiger, der sich durch einen schnellen Zugriff auf das Schuldnervermögen in der Krise über eine Sicherung hinaus sogar Befriedigung verschafft, nicht nur der Rechtsfolge des
§ 7 Abs. 3 Satz 1 GesO, sondern ohne weiteres auch der Anfechtbarkeit seiner Rechtshandlung entgehen sollte, erscheint durch nichts gerechtfertigt.
§ 2 Abs. 4 GesO zufolge sind nach Eingang des Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung gegen den Schuldner eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen vorläufig einzustellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Aufrechnungen und Verrechnungen eines Gläubigers mit eigenen Ansprüchen gegen Forderungen des Schuldners, die nach Eingang des Eröffnungsantrags vorgenommen werden, grundsätzlich gemäß § 2 Abs. 4 GesO i.V.m. § 394 BGB unwirksam (BGHZ 130, 76, 80 ff; 137, 267, 287; BGH, Urt. v. 21. März 1996 - IX ZR 195/95, WM 1996, 834, 835; v. 18. April 1996 - IX ZR 206/95, WM 1996, 1063, 1064; v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, WM 1996, 2250, 2251; v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, WM 1999, 781, 782). Für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, die vor Eingang eines Antrags auf Verfahrenseröffnung beendet sind, gilt § 2 Abs. 4 GesO nicht; auf vor diesem Zeitpunkt vorgenommene Aufrechnungen und Verrechnungen findet die erwähnte Rechtsprechung keine Anwendung (vgl. BGHZ 130, 76, 86; BGH, Urt. v. 14. Januar 1999 - IX ZR 208/97, ZIP 1999, 289, 290, insoweit in BGHZ 140, 270, 271 nicht abgedruckt). Wollte man diese Rechtshandlungen von der Anfechtbarkeit nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO ausnehmen, entstünde eine Schutzlücke, die mit den allgemein anerkannten Gerechtigkeitsvorstellungen , die den vergleichbaren Vorschriften von Konkurs- und Insolvenzordnung zugrunde liegen, nicht zu vereinbaren wäre und auf andere Weise - etwa durch Maßnahmen nach § 2 Abs. 3 GesO - nicht hinlänglich geschlossen werden könnte.

d) Ein Wille des Gesetzgebers der Gesamtvollstreckungsordnung, sich ohne zureichende Sachgründe derart von der Systemgerechtigkeit des überkommenen und künftigen Insolvenzanfechtungsrechts zu entfernen, hätte deutlicher zum Ausdruck gebracht werden müssen. Das wäre etwa der Fall gewesen , wenn es im Text des § 10 GesO hieße, daß der Verwalter "nur" Rechtshandlungen des Schuldners anfechten kann. Allein aus dem Wortlaut von § 10 Abs. 1 vor Nr. 1 und Nr. 4 GesO und daraus, daß der Gesetzgeber ungeachtet mehrerer Ä nderungen des § 10 GesO und der langjährigen Diskussion einer Anfechtung von Gläubigerhandlungen nach dieser Vorschrift von einer Ä nderung des Wortlauts insoweit abgesehen hat, läßt sich ein solcher Wille nicht ableiten. Vielmehr ist der Wortlaut nach dem Sinn und Zweck der Norm im Wege richterlicher Rechtsfortbildung dahin zu ergänzen, daß unter den weiteren Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO auch Gläubigerhandlungen anfechtbar sind.
3. Dieses Verständnis von § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO wird im Anschluß an Fischer (Festschrift für Karlheinz Fuchs 1996 S. 57 ff = ZIP 1997, 717 ff) unterdessen auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur zunehmend vertreten (vgl. neben den Nachweisen in BGHZ 135, 30, 36 f OLG Dresden ZIP 1998, 1646, 1649 f; LG Halle ZIP 1997, 1849, 1850; LG Rostock ZIP 1999, 1852 f; Paulus ZIP 1997, 569, 575; Pape VIZ 1998, 297, 305; Haarmeyer /Wutzke/Förster, GesO 4. Aufl. § 10 Rdn. 16 ff; auch Striewe/Günther ZIP 1998, 1431, 1432, 1434).
4. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts werden mit dieser Auslegung die Grenzen, die der richterlichen Rechtserkenntnis durch die Bindung des Richters an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) gezogen sind (vgl.
BVerfGE 88, 145, 166 f), nicht überschritten. Anders als die Regelung des § 61 KO, die der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 65, 182 zugrunde lag (vgl. in diesem Zusammenhang auch BGHZ 116, 319, 326), ist die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO keine nach Wortlaut, Systematik und Sinn abschließende Bestimmung, sondern steht der Rechtsfortbildung offen. Daran hat die Aufhebung der Gesamtvollstreckungsordnung durch Art. 2 Nr. 7 EG InsO nichts geändert. Soweit sie - wie hier nach Art. 103 EG InsO - weiter gültig bleibt, sind auf sie die anerkannten Methoden der Rechtsfindung auch fernerhin anzuwenden.

III.


Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die zwischen den Parteien streitigen Fragen zu prüfen, ob die Schuldnerin im Zeitpunkt der Zustellung der Pfändungs- und Einziehungsverfügung die Zahlungen eingestellt hatte und ob dem Beklagten die Zahlungsunfähigkeit bekannt war oder den Umständen nach bekannt sein mußte (vgl. dazu BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2010 f; v. 14. Oktober 1999 - IX ZR 142/98, ZIP 1999, 1977, 1978). Paulusch Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter
14
a) Die Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO setzt eine Rechtshandlung des Schuldners und damit dessen willensgeleitetes, verantwortungsgesteuertes Handeln voraus. Der Schuldner muss darüber entscheiden können, ob er eine Leistung erbringt oder verweigert. Grundsätzlich fehlt es an einer solchen Rechtshandlung des Schuldners, wenn der Gläubiger eine Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt.
10
a) Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine im Rahmen oder aus Anlass einer Zwangsvollstreckung erfolgte Vermögensverlagerung dann anfechtbar sein, wenn dazu zumindest auch eine selbstbestimmte Rechtshandlung des Schuldners beigetragen hat. Fördert der Schuldner eine Vollstreckungsmaßnahme , kann dies die Qualifizierung der Vermögensverlagerung als Rechtshandlung des Schuldners rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 79; vom 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 147 ff; vom 3. Februar 2011 - IX ZR 213/09, WM 2011, 501 Rn. 5, 12; vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, WM 2013, 2074, Rn. 9; vom 21. November 2013 - IX ZR 128/13, WM 2014, 44 Rn. 7; vom 16. Januar 2014 - IX ZR 31/12, WM 2014, 272 Rn. 7; vom 1. Juni 2017 - IX ZR 48/15, Rn. 15 zVb). Eine durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Gläubigers erlangte Zahlung kann daher der Vorsatzanfechtung unterliegen, wenn eine Schuldnerhandlung oder eine der Handlung gleichstehende Unterlassung zum Erfolg der Vollstreckungsmaßnahme beigetragen hat. Ausreichend ist eine mitwirkende Rechtshandlung des Schuldners, ohne dass sie die einzige Ursache für die Gläubigerbenachteiligung bilden muss (BGH, Urteil vom 16. Januar 2014, aaO mwN). Eine solche Gleichstellung setzt voraus, dass der Beitrag des Schuldners bei wertender Betrachtung dazu führt, dass die Vollstreckungstätigkeit zumindest auch als eigene, willensgeleitete Entscheidung des Schuldners anzusehen ist. In dieser Hinsicht muss der Beitrag des Schuldners ein der Vollstreckungstätigkeit des Gläubigers zumindest vergleichbares Gewicht erreichen (BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 - IX ZR 48/15, Rn. 17 zVb).
13
Bei der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO ergibt sich aus deren subjektiven Voraussetzungen die weitergehende Anforderung, dass die gebotene Handlung bewusst und wenigstens unter Inkaufnahme der Gläubigerbenachteiligung unterlassen worden sein muss (vgl. Jaeger/Henckel, aaO Rn. 18). Die untätige Hinnahme von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen muss also gerade in der Vorstellung und mit dem Willen erfolgen, dass durch das Unterlassen einer möglichen Handlung die anstehende Vermögensverlagerung auf den voll- streckenden Gläubiger gefördert wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 aaO Rn. 10). Für ein entsprechend zielgerichtetes Unterlassen (vgl. MünchKomm -InsO/Kayser, aaO § 133 Rn. 7) reicht es nicht aus, dass der Schuldner die Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers lediglich geschehen lässt. Vielmehr hat er andere Handlungsmöglichkeiten zum Schutz der Gläubigergesamtheit in Erwägung zu ziehen und muss hiervon bewusst im Interesse einzelner Gläubiger absehen. Dieses Bewusstsein kann vorhanden sein, wenn von der Geltendmachung bestehender Erstattungsansprüche kein Gebrauch gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005, aaO S. 348 f) oder erfolgversprechende Rechtsbehelfsmöglichkeiten gegen eine rechtswidrige Vollstreckung nicht genutzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1959 - VIII ZR 179/58, WM 1959, 891, 892; vom 3. Februar 2011, aaO Rn. 10).

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird (Schuldanerkenntnis), ist schriftliche Erteilung der Anerkennungserklärung erforderlich. Die Erteilung der Anerkennungserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Ist für die Begründung des Schuldverhältnisses, dessen Bestehen anerkannt wird, eine andere Form vorgeschrieben, so bedarf der Anerkennungsvertrag dieser Form.

29
a) Voraussetzung eines Vergleichs ist gemäß § 779 Abs. 1 BGB ein Streit oder eine Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis.

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

17
Das vergleichsweise Nachgeben eines Teils kann danach erst dann als unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann. Diesen Maßstab haben Gesetzgeber (vgl. § 55 VwVfG) und Rechtsprechung (vgl. RG JW 1935, 1009; BGHZ 65, 147, 151; BVerwGE 49, 359, 364 f; 84, 157, 165 f; BVerwG NJW 1975, 1751) entwickelt, um die Rechtsbeständigkeit von Vergleichen abzugrenzen, deren Inhalt zwingendem Recht widerspricht. Diese sind wirksam, wenn die ernstliche Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt worden ist. Innerhalb dieser Grenzen ist auch die Vermutung gerechtfertigt, dass das gegenseitige Nachgeben der Beteiligten in der ungewissen Sach- und Rechtslage begründet ist und demzufolge eine unentgeltliche Leistung ausschließt. Auf eine rechnerische Gegenüberstellung des beiderseitigen Nachgebens gegenüber der jeweiligen Ausgangsposition kommt es in diesem Rahmen nicht an.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 124/03 Verkündet am:
21. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ist in dem Vertrag über eine stille Gesellschaft vorgesehen, daß der stille Gesellschafter
sein Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ausgezahlt
bekommt, wobei das stehen bleibende Guthaben mit 7 % pro Jahr verzinst
werden soll, so hat der stille Gesellschafter ein Kündigungsrecht, wenn sich der
Vertragspartner in der Folgezeit wegen bankrechtlicher Bedenken weigert, die
Rente zu zahlen, und statt dessen die Auszahlung des Guthabens in einer
Summe anbietet.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 124/03 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 5. März 2003 aufgehoben.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 25. April 2002 (2 O 493/01) abgeändert : Es wird festgestellt, daß das stille Gesellschaftsverhältnis der Parteien gemäß Beteiligungszertifikat Nr. 1 durch die außerordentliche Kündigung des Klägers vom 16. Mai 2001 beendet ist und der Kläger für den Zeitraum danach nicht verpflichtet ist, weitere Einlagen auf die genannte Beteiligung zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahl-
reichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Laufzeit beträgt nach Wahl des Anlegers 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust des jeweiligen Segments beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("SecuRente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.
Der Kläger beteiligte sich am 15. Dezember 1998 an dem "Unternehmenssegment VII" der Beklagten. Nachdem die Zeichnungssumme am 25. Januar 1999 ermäßigt worden war, hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 5.670,00 DM und monatliche Raten i.H.v. 136,50 DM über 17 Jahre zu zahlen, insgesamt 33.516,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 10 Jahren ausgezahlt werden.
Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen. Ab Januar 2001 kürzte
die Beklagte zudem die Ausschüttungen an die stillen Gesellschafter wegen eines Liquiditätsmangels. Daraufhin ließ der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 16. Mai 2001 die fristlose Kündigung seiner stillen Beteiligung erklären.
Mit seiner Klage verlangt er die Feststellung, daß der Gesellschaftsvertrag durch die Kündigung beendet ist und für die Zeit danach keine Verpflichtung mehr besteht, weitere Einlagen an die Beklagte zu zahlen.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die in dem Berufungsurteil zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Die Kündigungen seien mangels eines Kündigungsgrundes unwirksam. Ob der Kläger bei den Vertragverhandlungen von der Vermittlerin H. über die Risiken der Anlage getäuscht worden sei, könne offen bleiben. Jedenfalls sei eine solche Täuschung nicht ursächlich geworden für die Beteiligungserklärung vom 25. Januar 1999. Diese sei nämlich abgegeben worden, nachdem der Kläger seine ursprüngliche Beteiligungserklärung wegen mangelnder Aufklärung über die Risiken der Anlage widerrufen und daraufhin ein weiteres Gespräch mit der Vermittlerin stattgefunden gehabt habe. Dabei sei dem Kläger der Emissionsprospekt bekannt gewesen, in dem auf die Risiken ausreichend hingewiesen worden sei. Ein Kündigungs- oder Nichtigkeitsgrund ergebe sich auch nicht daraus, daß in dem Vertrag eine ratierliche Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens nach Ablauf der Vertragslaufzeit vorgesehen sei, diese Art der Auszahlung aber möglicherweise wegen eines Verstoßes gegen § 32
KWG unzulässig sei. Daß statt dessen das Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe ausgezahlt werden sollte, sei als Änderung d er Auszahlungsmodalität von nur untergeordneter Bedeutung. Der Vertrag sei auch nicht wegen der langen Laufzeit sittenwidrig. Ebensowenig könne der Kläger aus § 2 b EStG etwas für sich herleiten. Danach könnten zwar negative Einkünfte aus Gesellschaftsbeteiligungen nicht - wie in dem Anlagemodell der Beklagten vorgesehen - mit anderen Einkünften ausgeglichen werden, wenn bei der Begründung der Einkunftsquelle die Erzielung eines steuerlichen Vorteils im Vordergrund gestanden habe. Diese Vorschrift sei aber gemäß § 52 Abs. 4 Satz 2 EStG auf das Vertragsverhältnis der Parteien nicht anwendbar. Schließlich sei auch die Widerrufserklärung des Klägers nach dem Haustürwiderrufsgesetz unwirksam, da die Widerrufsbelehrung in dem Zeichnungsschein ordnungsgemäß gewesen sei und daher die Widerrufsfrist versäumt sei.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
Ob ein möglicher Verstoß der Beklagten gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, die Nichtigkeit des Vertrages über die stille Gesellschaft nach § 134 BGB zur Folge hat (ablehnend für Kreditgeschäfte und Garantien BGH, Urt. v. 14. Juli 1966 - III ZR 240/64, WM 1966, 1101, 1102; v. 21. April 1972 - V ZR 52/70, WM 1972, 853; v. 13. Juli 1978 - III ZR 178/76, WM 1978, 1268, 1269; BGHZ 76, 119, 126), kann offen bleiben. Das Berufungsgericht hat nämlich jedenfalls verkannt , daß die vergleichsweise Verpflichtung der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in einer Summe auszuzahlen , zu einem außerordentlichen Kündigungsrecht des Klägers geführt hat.
Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen Leistungserfolges vereiteln oder gefährden könnte. Er muß sich vertragstreu verhalten. Insbesondere darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen Vertragspflicht nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt sich aus § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB (Sen.Urt. v. 8. Juli 1976 - II ZR 34/75, DB 1977, 87, 88; BGHZ 11, 80, 84; 90, 302, 308; BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 207/66, MDR 1968, 915; v. 12. Oktober 1977 - VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; v. 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264, 1265; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 323 Rdn. 62; MünchKommBGB/Emmerich 4. Aufl. vor § 275 Rdn. 281 ff.). Die Voraussetzungen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt.
Die Beklagte ist nach dem Inhalt des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 10 Jahren. Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet hat, die Auseinandersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, hat sie zu erkennen gegeben , daß sie nicht bereit ist, ihre Vertragspflicht zur ratierlichen Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an die vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den Verträgen zu lösen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen § 32 KWG
verstoßen würde und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfüllung des Vertrages bestehen könnte. Entscheidend ist allein, daß der Kläger davon ausgehen muß, die Beklagte werde ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in dem Vorwort des Emissions-Prospekts: "Mit dem vorliegenden Emissions-Prospekt stellen wir Ihnen ein innovatives Beteiligungsprogramm zur ergänzenden Altersvorsorge , die SecuRente, vor." Die Anleger sollten die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten, daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen, obwohl klar ist, daß die Beklagte zu der versprochenen Rentenzahlung nicht mehr bereit ist.
Damit ist die Klage begründet. Da weitere Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erforderlich sind, hat der Senat in der Sache zu entscheiden.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 140/03 Verkündet am:
21. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft
anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der
Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters
verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen
, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage
nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urt. v. 19. Juli und 29. November
2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254).

b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells
muß der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden.
Diese Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn von vornherein geplant ist, nur
einen geringen Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken zu verwenden,
während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden
sollen, ohne daß der Anlageinteressent darüber informiert wird.

c) Ist in dem Vertrag über die stille Gesellschaft vorgesehen, daß der stille Gesellschafter
sein Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ausgezahlt
bekommt, wobei das stehen bleibende Guthaben mit 7 % pro Jahr verzinst
werden soll, so hat der stille Gesellschafter ein Kündigungsrecht, wenn
sich der Vertragspartner in der Folgezeit wegen bankrechtlicher Bedenken
weigert, die Rente zu zahlen, und statt dessen die Auszahlung des Guthabens
in einer Summe anbietet.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 2. April 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die zu 1. und 2. beklagten Gesellschaften - eine Aktiengesellschaft und eine Kommanditgesellschaft auf Aktien - beschäftigen sich - ebenso wie ihre Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Pensions-Sparplan"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.
Der Schuldner, ein Arzt, über dessen Vermögen im Laufe des Rechtsstreits das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im folgenden Kläger), unterzeichnete am 8. Oktober 1993 zwei "Zeichnungsscheine" betreffend die G. Vermögensanlagen AG, eine Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. Nach dem einen Schein hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM zu erbringen bei einer Vertragslaufzeit von 12 Jahren. In dem anderen Schein war eine monatliche Ratenzahlung i.H.v. 735,00 DM über 12 Jahre vorgesehen, insgesamt 105.840,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 12 Jahren ausgezahlt werden.
Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht. Danach sollte die G. Vermögensanlagen AG in seinem Namen mit anderen Gesellschaften weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen dürfen. Damit sollte erreicht werden, daß jeweils nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase im Rahmen neuer Beteiligungsverträge wiederum steuerliche Verluste anfielen. Die vorherigen Verträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Kläger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Aufgrund dieser Vollmacht schloß die G. Vermögensanlagen AG am 1. Januar 1996 mit der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2, einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, wonach der Kläger die monatlichen Raten i.H.v. 735,00 DM für noch 119 Monate an die neue Gesellschaft zu zahlen hatte bei sonst gleichen Bedingungen wie in dem ersten Ratenzahlungsvertrag. Außerdem wurde der Kläger durch einen gleichartigen Vertrag verpflichtet, die laufenden Entnahmen in bezug auf seine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM im Rahmen einer weiteren stillen Gesellschaft bei der G. Beteiligungs-AG anzulegen. Schließlich wurde mit Zeichnungsschein vom 1. Januar 1998 in gleicher Weise ein Vertrag über eine stille Gesellschaft zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossen, wonach die Entnahmen auf die Einmalzahlung für restliche 95 Monate bei der Beklagten zu 1 in deren "Unternehmenssegment VII" anzulegen waren.
Die laufenden Ratenzahlungen i.H.v. je 735,00 DM erbrachte der Kläger bis April 1996. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Beklagten zu 1 und 2, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32
Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichteten sich die Beklagten zu 1 und 2 vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2000 verlangte der Kläger von den Beklagten zu 1 und 2 die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben. Während des vorliegenden Rechtsstreits hat er mit Schriftsatz vom 13. September 2001 die Beteiligungen vorsorglich gekündigt mit der Begründung, er sei über die Risiken der Anlage arglistig getäuscht worden.
Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter von der Beklagten zu 1 Rückzahlung der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 28.875,00 DM, von den Beklagten zu 1, 2 und 4 bis 7 - die Klage gegen die Beklagte zu 3 ist zurückgenommen worden - Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 2.940,00 DM, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsbeteiligungen. Dabei werden die Beklagten zu 4 bis 7 als damalige Komplementäre der Beklagten zu 2 in Anspruch genommen. Hilfsweise verlangt der Insolvenzverwalter von den Beklagten zu 1 und 2, ihm Auskunft über die Höhe des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens zu erteilen. Im übrigen begehrt er die Feststellung, daß die Beklagten zu 1 und 2 keine Ansprüche mehr gegen ihn aus den Gesellschaftsverträgen haben und diese Gesellschaftsverträge beendet sind.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Insolvenzverwalters.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt :
Die zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen Gesellschaftsverträge seien wirksam. Auf sie seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So seien die Verträge nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Auch eine Nichtigkeit nach §§ 125 f. BGB, § 293 Abs. 3 AktG liege nicht vor. Die Unterschriften auf den Vorderseiten der Zeichnungsscheine seien zur Wahrung der bei einem Teilgewinnabführungsvertrag erforderlichen Schriftform ausreichend. Einer gesonderten Unterzeichnung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen habe es nicht bedurft, da die Bedingungen auf der Vorderseite des Formulars erwähnt worden seien. Die Vertragserklärungen seien wegen Versäumung der Widerrufsfrist auch nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufbar gewesen. Die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß. Im übrigen hätte ein solcher Widerruf auch keine Rückwirkung. Die Verträge seien auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere seien sie nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften.
Die aufgrund der von dem Kläger erteilten Vollmacht geschlossenen Folgeverträge seien nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zwar habe die G. Vermögensanlagen AG keine Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gehabt. Der Abschluß der Folgeverträge sei jedoch wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Geschäft der Gesellschaft nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei gewesen. Im übrigen wären auch insoweit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.
Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht durch die Kündigungen des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen durch die Vermittler D. und B. schließlich sei nicht bewiesen.
II. Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , daß die insgesamt fünf Gesellschaftsverträge wirksam sind, so daß dem Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlagen zustehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypi-
sche" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem Vertrag lösen (st.Rspr., s. etwa BGHZ 156, 46, 51 ff.). Bei einem - wie hier - als Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (Senat, BGHZ 156, 38, 43) bedarf es für die Invollzugsetzung nicht der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 f.). Es genügt vielmehr, daß der stille Gesellschafter - wie es hier der Kläger getan hat - Einlagezahlungen leistet und steuerliche Verlustzuweisungen entgegen nimmt.

b) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist. So hat der Senat Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGHZ 97, 243, 250; 153, 214, 222), der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist (Urt. v. 9. Februar 1970 - II ZR 76/68, NJW 1970, 1540; v. 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379) oder eine besonders grobe Sittenwidrig-
keit vorliegt (BGHZ 55, 5, 8 f.). Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen.
aa) Die Gesellschaftsverträge sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig.
Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben will, einer behördlichen Erlaubnis. Diese Erlaubnis besitzen die Beklagten zu 1 und 2 nicht. Deshalb wurde ihnen von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen untersagt, nach dem Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ("Pensions-Sparplan" oder "SecuRente") ratierlich auszuzahlen. Die Behörde sah in dieser Abrede ein Bankgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG. Nach dieser durch die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügten Alternative ist die Annahme "rückzahlbarer Gelder des Publikums" unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein Bankgeschäft.
Ob es sich bei der Vereinbarung einer ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich um ein Bankgeschäft in diesem Sinne handelt und ob ein dann vorliegender Verstoß gegen § 32 KWG zur Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB führt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls gilt die streitige Definition des Bankgeschäfts erst seit dem Inkrafttreten der 6. KWGNovelle zum 1. Januar 1998. Die Rechtsbeziehungen der Parteien gehen aber auf Verträge aus dem Jahre 1993 zurück. Zu jenem Zeitpunkt verstieß die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben auch nach Ansicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen noch nicht gegen die Vorschrif-
ten des Kreditwesengesetzes. Damit können die Verträge jedenfalls aus diesem Grund nicht nach § 134 BGB nichtig sein.
bb) Die Gesellschaftsverträge sind auch nicht nach § 134 BGB, § 3 Nr. 3 KWG nichtig.
Nach § 3 Nr. 3 KWG sind Einlagengeschäfte verboten, bei denen es ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhebungen zu verfügen.
Diese Vorschrift ist auf die Zahlungen eines stillen Gesellschafters aufgrund des Gesellschaftsvertrages nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um Einlagen i.S. der §§ 3, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt (BGHZ 90, 310, 313 f.). Auch die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben verstößt nicht gegen das Verbot des § 3 Nr. 3 KWG. Der Schutzzweck dieser Norm besteht darin, einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und damit einer Störung der finanziellen Stabilität der Volkswirtschaft entgegenzuwirken (BGHZ 129, 90, 97). Eine derartige Gefahr besteht nicht, wenn bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben - wie hier - gestundet wird. Ob ein Verstoß gegen § 3 Nr. 3 KWG zur Anwendbarkeit des § 134 BGB führt, kann damit offen bleiben (ebenso BGHZ 129, 90, 92).
cc) Die Verträge vom 1. Januar 1996 und 1. Januar 1998 sind auch nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie nicht von dem Kläger persönlich, sondern in seinem Namen von der G. Vermögensanlagen AG geschlossen worden sind.
Dabei kann offen bleiben, ob der zugrundeliegende Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der G. Vermögensanlagen AG und die damit verbundene Vollmacht gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG, ohne behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, verstoßen (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 269; 153, 214, 218 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) und ob sie ggf. unter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG fallen. Von dem gesetzlichen Verbot des Art. 1 § 1 RBerG werden nämlich nicht auch die aufgrund der nichtigen Vollmacht geschlossenen Gesellschaftsverträge erfaßt. Sie bezwecken nicht die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Auf diese Verträge sind daher, auch wenn sie mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam sind, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 153, 215, 221 f.). Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt also nur zu der Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen.
dd) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Verträge wegen der langen Laufzeiten von 12 Jahren auch nicht sittenwidrig i.S. des § 138 BGB.
Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bilden lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, ggf. auch § 307 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, daß die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, "auf Gedeih und Verderb", ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGHZ 64, 288, 290 f.; BGH, Urt. v. 26. April 1995 - VIII ZR 124/94, NJW 1995, 2350, 2351; v. 8. April 1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624).
Danach ist unter diesem Gesichtspunkt hier nicht von einer Sittenwidrigkeit auszugehen. Das Anlagemodell zielt auf eine Alterssicherung ab, setzt also notwendigerweise eine lange Laufzeit voraus. Der Kläger konnte nach den Zeichnungsscheinen und den Vertragsbedingungen wählen zwischen Vertragslaufzeiten von 10 bis 40 Jahren und monatlichen Raten ab 50,00 DM. Wenn er sich dann für eine Laufzeit von 12 Jahren und Raten i.H.v. 735,00 DM entschieden hat, ist das noch keine übermäßige Einschränkung seiner Handlungsfreiheit , zumal das gestaffelte Beteiligungssystem zu erheblichen steuerlichen Verlustzuweisungen führen sollte. Jedenfalls scheidet eine Sittenwidrigkeit aber deshalb aus, weil der Kläger nach den Vertragsbedingungen das Recht hatte, den Vertrag nach Ablauf von einem Drittel der Laufzeit beitragslos stellen zu lassen - wovon er auch Gebrauch gemacht hat - oder zu stornieren. Daß er dabei finanzielle Verluste in Kauf nehmen muß, ist unerheblich. Auch bei einer Lebensversicherung ist eine vorzeitige Lösung mit Nachteilen verbunden.
ee) Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 138 BGB ergibt sich auch nicht aus dem Vorwurf des Klägers, die Beklagten betrieben ein Schneeballsystem.
Dabei kann offen bleiben, ob das Anlagemodell der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen tatsächlich Elemente eines Schneeballsystems aufweist (s. dazu BGH, Urt. v. 22. April 1997 - XI ZR 191/96, ZIP 1997, 1110), ob jedenfalls nur ein so geringer Teil der Anlegergelder investiert wird, daß ein Gewinn der Anleger unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich ist. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB wäre nur dann anzunehmen, wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet gewesen wäre, ein sittenwidriges Geschäft zu betreiben. Das aber ist nicht der Fall. Nach dem Vortrag des Klägers ist er vielmehr von den Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen über die für ihn ungünstigen Umstände der Kapitalanla-
ge getäuscht worden. Daraus kann sich ein Kündigungsrecht oder ein Schadensersatzanspruch ergeben (s. dazu im folgenden unter 2), nicht aber eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entgegen den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft.
ff) Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verträge nach §§ 125, 126 Abs. 1 BGB, § 293 Abs. 3 AktG nichtig sind, weil sich die Unterschriften der Vertragsparteien auf Seite 2 des Zeichnungsscheins befinden, die Allgemeinen Vertragsbedingungen aber erst nachfolgend abgedruckt sind. Denn auch ein Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform würde nicht zu einer rückwirkenden Nichtigkeit der Verträge führen, sondern nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft lediglich ein Kündigungsrecht des Klägers begründen.
gg) Schließlich rechtfertigt auch ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255) entschieden hat.
2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, daß ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1 und 2 zu einem Erfolg der auf die Rückzahlung der Einlagen gerichteten Hauptklageanträge führen könnte. Ebenfalls fehlerhaft hat es im Zusammenhang mit der Prüfung von Kündigungsgründen angenommen, es lasse sich nicht feststellen, daß die für die Beklagten tätig gewordenen Vermittler D. und B. den Kläger über die Risiken der Kapitalanlage unzureichend aufgeklärt hätten.

a) Wie der Senat in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02,
ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Danach kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an, ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen eine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist. Dann würden sie dem Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) zum Schadensersatz verpflichtet sein - die Beklagten zu 4 bis 7 i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 HGB -, wobei sie ggf. für ein Fehlverhalten der Vermittler D. und B. nach § 278 BGB einstehen müßten. In Betracht kommt auch eine Haftung nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB (zum Schutzgesetzcharakter des § 264 a StGB s. Senat, BGHZ 116, 7, 12 ff. und Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen
Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, daß der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten, daß die Entnahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß zu einer Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals führen, daß die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzuwachs bewirken, daß sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren Nachschußpflicht begründen und daß sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinnunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen. Schließlich mußte der Anleger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden. Dazu hat der Kläger ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen an die Verbraucherzentrale Be. vom 9. August 2000 vorgelegt, in dem es heißt, die Investitionsquote betrage in dem "Segment IV" der G. Gruppe 0 % - statt angegebener 107 % - und in dem "Segment VI" 11 %. Daraus hat der Kläger abgeleitet, daß auch in den "Unternehmenssegmenten", an denen er beteiligt ist, nur ein geringer Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken verwendet wird, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden (von ihm als modifiziertes Schneeballsystem bezeichnet). Ein zu diesem Vorwurf von der Staatsanwaltschaft Br. durchgeführtes Ermittlungsverfahren hat zu keinen verwertbaren Erkenntnissen geführt und ist daher eingestellt worden.
Das Berufungsgericht hat zu Art und Umfang der Aufklärung des Klägers die Vermittler D. und B. als Zeugen vernommen. Beide haben ausge-
sagt, es habe eine ausführliche Besprechung über das Anlagemodell mit dem von dem Kläger hinzugezogenen Fachanwalt für Steuerrecht Di.-Gr. stattgefunden. Nach der Aussage des Zeugen B. soll der Anwalt den Emissionsprospekt sogar 5 bis 6 Wochen lang geprüft haben. Dann erst, so haben beide Zeugen bekundet, habe der Kläger die ersten beiden Verträge abgeschlossen. Der Kläger ist diesen Aussagen mit der Behauptung entgegengetreten, die Besprechung mit seinem Anwalt habe erst nach der Unterzeichnung der Verträge stattgefunden. Dazu hat er sich auf das Zeugnis des Anwalts berufen. Diesem Beweisantritt ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Zur Begründung hat es ausgeführt, selbst wenn man die Anlage erst nach der Vertragsunterzeichnung mit dem Anwalt durchgesprochen habe, sei nicht bewiesen, daß die Vermittler gegenüber dem Kläger fehlerhafte Angaben gemacht hätten; sie hätten nichts bekundet, woraus sich eine fehlerhafte Aufklärung herleiten ließe.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hätte dem Beweisantritt des Klägers nachgehen müssen. Es hat schon verkannt, daß nach den Zeugenaussagen das wesentliche Beratungsgespräch im Beisein des Anwalts stattgefunden haben soll. Wenn aber dieses Gespräch - wie der Kläger behauptet und was daher in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist - erst nach dem Vertragsschluß erfolgt ist, ergibt sich daraus zugleich, daß der Kläger vor dem Vertragsschluß - und nur darauf kommt es an - nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist. Im übrigen geht es nicht darum, ob bewiesen ist, daß die Vermittler fehlerhafte Angaben gemacht haben. Für eine Haftung der Beklagten würde es ausreichen, wenn die Vermittler es nur unterlassen hätten, sachdienliche Angaben zu machen. Dafür sprechen die protokollierten Zeugenaussagen. So hat der Zeuge D. ausgesagt, es sei nur ein kurzes Gespräch mit dem Kläger geführt worden, das bald abgebrochen worden sei. Und der Zeuge B. hat bekundet, bei dem Gespräch mit dem Kläger - vor Einschaltung
des Anwalts - sei das Anlagemodell "angerissen" worden. Wenn sich bei dieser Beweislage nach Gegenüberstellung der Zeugen mit dem Anwalt des Klägers herausstellen sollte, daß deren gemeinsame Besprechung erst nach dem Vertragsschluß stattgefunden hat, dürfte ohne weiteres von einem Aufklärungsmangel auszugehen sein (zur Beweislast s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, 1423).

c) Bei der Feststellung, ob den Beklagten eine mangelhafte Aufklärung zur Last zu legen ist, bedarf es ggf. auch einer Würdigung des Inhalts des Emissionsprospekts. Wird dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muß der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380, 381; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, ZIP 2004, 1055, 1057). Außerdem muß er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluß überlassen worden sein, daß sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte.
Der Kläger hat zunächst schriftsätzlich vortragen lassen, der Prospekt sei ihm erst nach Vertragsunterzeichnung übergeben worden. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dagegen erklärt , er habe die Verträge geschlossen, nachdem ihm der Vermittler D. das Anlagemodell anhand des Prospekts erklärt gehabt habe. Den mehr als 130 Seiten umfassenden Emissionsprospekt haben die Parteien nur in Ausschnitten vorgelegt. Deshalb ist eine sachgemäße Beurteilung des Prospektin-
halts nicht möglich. Dazu bedarf es der Vorlage des gesamten Prospekts. Ferner ist ggf. zu klären, ob der Prospekt dem Kläger so rechtzeitig übergeben worden ist, daß er ihn vor der Vertragsunterzeichnung lesen konnte, oder ob er nur anläßlich der Vertragsunterzeichnung ausschnittsweise erörtert worden ist, in seiner Gesamtheit als Mittel der Aufklärung also keine Verwendung gefunden hat.

d) Für eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß - ggf. auch wegen positiver Vertragsverletzung und nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB - kann auch von Bedeutung sein, ob die Kostenstruktur des Anlagemodells von vornherein so ungünstig angelegt war oder später so ungünstig ausgestaltet worden ist, daß ein Gewinn der Anleger höchst unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich war. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
3. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Sollte das Berufungsgericht dabei erneut zu dem Ergebnis kommen, daß die Beklagten dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet und seine Hauptklageanträge damit unbegründet sind, weist der Senat auf folgendes hin:
Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist jedenfalls davon auszugehen , daß die Gesellschaftsverträge durch die Kündigung des Klägers vom 11. Oktober 2000 beendet worden sind und dem Kläger daher die hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche in bezug auf die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben zustehen.
Ein Kündigungsrecht ergibt sich aus der Ankündigung der Beklagten, entsprechend dem von ihnen vor dem Verwaltungsgericht Be. geschlossenen Prozeßvergleich die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen.
Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen Leistungserfolges vereiteln oder gefährden könnte. Er muß sich vertragstreu verhalten. Insbesondere darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen Vertragspflicht nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt sich aus § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB (Sen.Urt. v. 8. Juli 1976 - II ZR 34/75, DB 1977, 87, 88; BGHZ 11, 80, 84; 90, 302, 308; BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 207/66, MDR 1968, 915; v. 12. Oktober 1977 - VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; v. 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264, 1265; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 323 Rdn. 62; MünchKommBGB/Emmerich 4. Aufl. vor § 275 Rdn. 281 ff.). Die Voraussetzungen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt.
Die Beklagten sind nach dem Inhalt der mit dem Kläger geschlossenen Verträge verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaften die Auseinandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 12 Jahren. Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet haben, die Auseinan-
dersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, haben sie zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit sind, ihre Vertragspflicht zur ratierlichen Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an die vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den Verträgen zu lösen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen § 32 KWG verstößt und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfüllung der Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, daß der Kläger davon ausgehen muß, daß die Beklagten ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen werden.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 1 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Die … G. Vermögensanlagen AG … ermöglicht ihren Anlegern durch mitunternehmerische Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften den Aufbau und die Förderung von Vermögen zur Versorgung im Alter. Die auf die individuellen Bedürfnisse des Anlegers zugeschnittene Auszahlung der Guthaben erfolgt grundsätzlich in Raten als PENSIONS-SPARPLAN." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen
gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten, daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen, obwohl klar ist, daß die Beklagten zu der versprochenen Rentenzahlung nicht mehr bereit sind.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 310/03 Verkündet am:
21. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft
anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der
Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters
verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen
, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage
nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urt. v. 19. Juli und 29. November
2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254).

b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells
muß der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden.
Diese Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn von vornherein geplant ist, nur
einen geringen Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken zu verwenden,
während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden
sollen, ohne daß der Anlageinteressent darüber informiert wird.

c) Ein Anlageinteressent ist auch dann noch aufklärungsbedürftig, wenn er
einen bereits geschlossenen Gesellschaftsvertrag wegen Zweifeln an der
Seriosität des Anlagemodells widerrufen hat und im Rahmen eines erneuten
Werbegesprächs dazu veranlaßt wird, den Widerruf zurückzunehmen.

d) Ist in dem Vertrag über die stille Gesellschaft vorgesehen, daß der stille Gesellschafter
sein Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ausgezahlt
bekommt, wobei das stehen bleibende Guthaben mit 7 % pro Jahr verzinst
werden soll, so hat der stille Gesellschafter ein Kündigungsrecht, wenn
sich der Vertragspartner in der Folgezeit wegen bankrechtlicher Bedenken
weigert, die Rente zu zahlen, und statt dessen die Auszahlung des Guthabens
in einer Summe anbietet.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 3. September 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die zu 1. und 2. beklagten Gesellschaften - eine Aktiengesellschaft und eine Kommanditgesellschaft auf Aktien - beschäftigen sich - ebenso wie ihre Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Persönliches Spar-Programm"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.
Der Kläger unterzeichnete am 25. Oktober 1995 zwei "Zeichnungsscheine" betreffend die G. Vermögensanlagen AG, eine Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. Nach dem einen Schein hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM zu erbringen bei einer Mindestvertragslaufzeit von 10 Jahren. In dem anderen Schein war eine monatliche Ratenzahlung i.H.v. 157,50 DM über mindestens 12 Jahre vorgesehen, insgesamt für beide Verträge also 33.180,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 10 Jahren ausgezahlt werden.
Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht. Danach sollte die G. Vermögensanlagen AG in seinem Namen mit anderen Gesellschaften weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen dürfen. Damit sollte erreicht werden, daß jeweils nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase im Rahmen neuer Beteiligungsverträge wiederum steuerliche Verluste anfielen. Die vorherigen Verträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Kläger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Aufgrund dieser Vollmacht schloß die G. Vermögensanlagen AG am 1. Januar 1996 mit der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2, einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, wonach der Kläger die monatlichen Raten i.H.v. 157,50 DM für noch 143 Monate an die neue Gesellschaft zu zahlen hatte bei sonst gleichen Bedingungen wie in dem ersten Ratenzahlungsvertrag. Außerdem wurde der Kläger durch einen gleichartigen Vertrag verpflichtet, die laufenden Entnahmen in bezug auf seine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM im Rahmen einer weiteren stillen Gesellschaft bei der G. Beteiligungs-AG anzulegen. Schließlich wurden mit Zeichnungsscheinen vom 1. Januar 1998 in gleicher Weise zwei Verträge über stille Gesellschaften zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossen, wonach die Entnahmen auf die Einmalzahlung für restliche 95 Monate und die monatlichen Raten i.H.v. 157,50 DM für restliche 119 Monate an die Beklagten zu 1 in deren "Unternehmenssegment VII" fließen sollten.
Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Beklagten zu 1 und 2, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen , weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1,
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichteten sich die Beklagten zu 1 und 2 vergleichsweise , die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 2. November 2000 verlangte der Kläger von den Beklagten zu 1 und 2 die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben. Während des vorliegenden Rechtsstreits hat er mit Schriftsatz vom 2. November 2001 die Beteiligungen vorsorglich gekündigt mit der Begründung, er sei über die Risiken der Anlage arglistig getäuscht worden.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von der Beklagten zu 1 Rückzahlung der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 8.267,59 €, von den Beklagten zu 1 bis 6 Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 1.932,60 €, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsbeteiligungen. Dabei werden die Beklagten zu 3 bis 6 als damalige Komplementäre der Beklagten zu 2 in Anspruch genommen. Hilfsweise verlangt der Kläger von den Beklagten zu 1 und 2, ihm Auskunft über die Höhe des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens zu erteilen. Im übrigen begehrt er die Feststellung, daß die Beklagten zu 1 und 2 keine Ansprüche mehr gegen ihn aus den Gesellschaftsverträgen haben und diese Gesellschaftsverträge beendet sind.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt :
Die zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen Gesellschaftsverträge seien wirksam. Auf sie seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So könne eine fehlerhafte Beratung zwar zu einem Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß führen, nicht aber zu einem Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen. Auch seien die Verträge nicht sittenwidrig wegen Betreibens eines Schneeballsystems, wegen systembedingter Disparität von Chancen und Risiken oder wegen der langen Laufzeit. Auch eine Nichtigkeit nach §§ 125 f. BGB, § 293 Abs. 3 AktG liege nicht vor. Die Unterschriften auf den Vorderseiten der Zeichnungsscheine seien zur Wahrung der bei einem Teilgewinnabführungsvertrag erforderlichen Schriftform ausreichend. Einer gesonderten Unterzeichnung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen habe es nicht bedurft, da die Bedingungen auf der Vorderseite des Formulars erwähnt worden seien. Der mögliche Verstoß gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, führe nicht zur Nichtigkeit nach § 134 BGB. Dieses Verbot könne nur aufgrund einer Gesetzesänderung durch die 6. KWG-Novelle zum 1. Januar 1998 eingreifen, vier der sechs Verträge seien aber schon vorher geschlossen worden. Außerdem genüge insoweit eine Vertragsanpassung, weil die Auszahlungsweise lediglich von untergeordneter Bedeutung sei. Die Vertragserklärungen seien auch nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufbar gewesen, da die Widerrufsfrist
versäumt worden sei. Die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß. Im übrigen hätte ein solcher Widerruf auch keine Rückwirkung.
Die aufgrund der von dem Kläger erteilten Vollmacht geschlossenen Folgeverträge seien nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zwar habe die G. Vermögensanlagen AG keine Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gehabt. Der Abschluß der Folgeverträge sei jedoch wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Geschäft der Gesellschaft nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei gewesen.
Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht durch die Kündigung des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Daß der Kläger nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden sei, lasse sich seinem Vortrag nicht entnehmen. Ebensowenig stelle es einen Kündigungsgrund dar, daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei.
II. Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , daß die insgesamt sechs Gesellschaftsverträge wirksam sind, so daß dem Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlagen zustehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypi-
sche" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem Vertrag lösen (st.Rspr., s. etwa BGHZ 156, 46, 51 ff.). Bei einem - wie hier - als Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (Senat, BGHZ 156, 38, 43) bedarf es für die Invollzugsetzung nicht der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, WM 2005, 278, 280). Es genügt vielmehr, daß der stille Gesellschafter - wie es hier der Kläger getan hat - Einlagezahlungen leistet und steuerliche Verlustzuweisungen entgegen nimmt.

b) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist. So hat der Senat Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGHZ 97, 243, 250; 153, 214, 222), der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist (Urt. v. 9. Februar 1970 - II ZR 76/68, NJW 1970, 1540; v. 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379) oder eine besonders grobe Sittenwidrig-
keit vorliegt (BGHZ 55, 5, 8 f.). Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen.
aa) Die Gesellschaftsverträge sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig.
Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben will, einer behördlichen Erlaubnis. Diese Erlaubnis besitzen die Beklagten zu 1 und 2 nicht. Deshalb wurde ihnen von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen untersagt, nach dem Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ("Persönliches Spar-Programm", "Pensions-Sparplan" oder "SecuRente") ratierlich auszuzahlen. Die Behörde sah in dieser Abrede ein Bankgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG. Nach dieser durch die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügten Alternative ist die Annahme "rückzahlbarer Gelder des Publikums" unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein Bankgeschäft.
Ob es sich bei der Vereinbarung einer ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich um ein Bankgeschäft in diesem Sinne handelt und ob ein dann vorliegender Verstoß gegen § 32 KWG zur Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB führt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls gilt die streitige Definition des Bankgeschäfts erst seit dem Inkrafttreten der 6. KWGNovelle zum 1. Januar 1998. Die Rechtsbeziehungen der Parteien gehen aber auf Verträge aus dem Jahre 1995 zurück. Zu jenem Zeitpunkt verstieß die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben auch nach Ansicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen noch nicht gegen die Vorschrif-
ten des Kreditwesengesetzes. Damit können die Verträge jedenfalls aus diesem Grund nicht nach § 134 BGB nichtig sein.
bb) Die Gesellschaftsverträge sind auch nicht nach § 134 BGB, § 3 Nr. 3 KWG nichtig.
Nach § 3 Nr. 3 KWG sind Einlagengeschäfte verboten, bei denen es ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhebungen zu verfügen.
Diese Vorschrift ist auf die Zahlungen eines stillen Gesellschafters aufgrund des Gesellschaftsvertrages nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um Einlagen i.S. der §§ 3, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt (BGHZ 90, 310, 313 f.). Auch die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben verstößt nicht gegen das Verbot des § 3 Nr. 3 KWG. Der Schutzzweck dieser Norm besteht darin, einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und damit einer Störung der finanziellen Stabilität der Volkwirtschaft entgegenzuwirken (BGHZ 129, 90, 97). Eine derartige Gefahr besteht nicht, wenn bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben - wie hier - gestundet wird. Ob ein Verstoß gegen § 3 Nr. 3 KWG zur Anwendbarkeit des § 134 BGB führt, kann damit offen bleiben (ebenso BGHZ 129, 90, 92).
cc) Die Verträge vom 1. Januar 1996 und 1. Januar 1998 sind auch nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie nicht von dem Kläger persönlich, sondern in seinem Namen von der G. Vermögensanlagen AG geschlossen worden sind.
Dabei kann offen bleiben, ob der zugrundeliegende Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der G. Vermögensanlagen AG und die damit verbundene Vollmacht gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG, ohne behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, verstoßen (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 269; 153, 214, 218 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) und ob sie ggf. unter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG fallen. Von dem gesetzlichen Verbot des Art. 1 § 1 RBerG werden nämlich nicht auch die aufgrund der nichtigen Vollmacht geschlossenen Gesellschaftsverträge erfaßt. Sie bezwecken nicht die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Auf diese Verträge sind daher, auch wenn sie mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam sind, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 153, 215, 221 f.). Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt also nur zu der Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen.
dd) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Verträge wegen der langen Laufzeiten von 10 bzw. 12 Jahren auch nicht sittenwidrig i.S. des § 138 BGB.
Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bilden lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, ggf. auch § 307 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, daß die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, "auf Gedeih und Verderb", ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGHZ 64,
288, 290 f.; BGH, Urt. v. 26. April 1995 - VIII ZR 124/94, NJW 1995, 2350, 2351; v. 8. April 1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624).
Danach ist unter diesem Gesichtspunkt hier nicht von einer Sittenwidrigkeit auszugehen. Das Anlagemodell zielt auf eine Alterssicherung ab, setzt also notwendigerweise eine lange Laufzeit voraus. Der Kläger konnte nach den Zeichnungsscheinen und den Vertragsbedingungen wählen zwischen Vertragslaufzeiten von 10 bis 40 Jahren und monatlichen Raten ab 50,00 DM. Wenn er sich dann für eine Laufzeit von 10 bzw. 12 Jahren und Raten i.H.v. 157,50 DM entschieden hat, ist das noch keine übermäßige Einschränkung seiner Handlungsfreiheit , zumal das gestaffelte Beteiligungssystem zu erheblichen steuerlichen Verlustzuweisungen führen sollte. Jedenfalls scheidet eine Sittenwidrigkeit aber deshalb aus, weil der Kläger nach den Vertragsbedingungen das Recht hatte, den Vertrag nach Ablauf bestimmter Fristen beitragslos stellen zu lassen oder zu stornieren. Daß er dabei finanzielle Verluste in Kauf nehmen muß, ist unerheblich. Auch bei einer Lebensversicherung ist eine vorzeitige Lösung mit Nachteilen verbunden.
ee) Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 138 BGB ergibt sich auch nicht aus dem Vorwurf des Klägers, die Beklagten betrieben ein Schneeballsystem.
Dabei kann offen bleiben, ob das Anlagemodell der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen tatsächlich Elemente eines Schneeballsystems aufweist (s. dazu BGH, Urt. v. 22. April 1997 - XI ZR 191/96, ZIP 1997, 1110), ob jedenfalls nur ein so geringer Teil der Anlegergelder investiert wird, daß ein Gewinn der Anleger unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich ist. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB wäre nur dann anzunehmen, wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet ge-
wesen wäre, ein sittenwidriges Geschäft zu betreiben. Das aber ist nicht der Fall. Nach dem Vortrag des Klägers ist er vielmehr von den Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen über die für ihn ungünstigen Umstände der Kapitalanlage getäuscht worden. Daraus kann sich ein Kündigungsrecht oder ein Schadensersatzanspruch ergeben (s. dazu im folgenden unter 2), nicht aber eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entgegen den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft.
ff) Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verträge nach §§ 125, 126 Abs. 1 BGB, § 293 Abs. 3 AktG nichtig sind, weil sich die Unterschriften der Vertragsparteien auf Seite 2 des Zeichnungsscheins befinden, die Allgemeinen Vertragsbedingungen aber erst nachfolgend abgedruckt sind. Denn auch ein Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform würde nicht zu einer rückwirkenden Nichtigkeit der Verträge führen, sondern nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft lediglich ein Kündigungsrecht des Klägers begründen.
gg) Schließlich rechtfertigt auch ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255) entschieden hat.
2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, daß ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1 und 2 zu einem Erfolg der auf die Rückzahlung der Einlagen gerichteten Hauptklageanträge führen könnte. Ebenfalls fehlerhaft ist es dem Vortrag des Klägers, er sei über die Risiken der Kapitalanlage unzureichend aufgeklärt worden, nicht nachgegangen.

a) Wie der Senat in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Danach kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an, ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen eine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist. Dann würden sie dem Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 BGB n.F.) zum Schadensersatz verpflichtet sein - die Beklagten zu 3 bis 6 i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 HGB -, wobei sie ggf. für ein Fehlverhalten der Vermittler N. und O. nach § 278 BGB einstehen müßten. In Betracht kommt auch eine Haftung nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB (zum Schutzgesetzcharakter des § 264 a StGB s. Senat, BGHZ 116, 7, 12 ff. und Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageent-
scheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, daß der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten, daß die Entnahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß zu einer Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals führen, daß die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzuwachs bewirken, daß sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren Nachschußpflicht begründen und daß sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinnunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen. Schließlich mußte der Anleger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden. Dazu hat der Kläger ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen an die Verbraucherzentrale B. vom 9. August 2000 vorgelegt, in dem es heißt, die Investitionsquote betrage in dem "Segment IV" der G. Gruppe 0 % - statt angegebener 107 % - und in dem "Segment VI" 11 %. Daraus hat der Kläger abgeleitet, daß auch in den "Unternehmenssegmenten", an denen er beteiligt ist, nur ein geringer Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken verwendet wird, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden (von ihm als modifiziertes Schneeballsystem bezeichnet). Ein zu diesem Vorwurf von der Staatsanwaltschaft Br. durchgeführtes Ermittlungsverfahren hat zu keinen verwertbaren Erkenntnissen geführt und ist daher eingestellt worden.
Das Berufungsgericht hat eine zu dem Inhalt der Vertragsanbahnungsgespräche bereits angeordnete Beweisaufnahme durch Vernehmung der beiden Vermittler N. und O. sowie der Ehefrau des Klägers nicht durchgeführt mit der Begründung, nach dem Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung könne von einer fehlerhaften Aufklärung nicht mehr ausgegangen werden. Der Kläger hat bei seiner Anhörung ausgeführt: Der Vermittler N. habe die Anlage in den höchsten Tönen gelobt und als absolut sicher sowie renditeträchtig dargestellt; die Verlustbeteiligung und die Nachschußpflicht seien zwar erwähnt worden; N. habe aber gesagt, daß dieser Punkt nur zur Absicherung in dem Vertrag stehe und praktisch niemals vorkomme. Das Berufungsgericht hat gemeint, wenn danach überhaupt Zweifel an einer ausreichenden Risikoaufklärung bestehen sollten, müsse zusätzlich berücksichtigt werden, daß der Kläger aufgrund einer Warnung durch seinen Schwager die Vertragserklärung am 26. November 1995 widerrufen habe. Wenn er dann diesen Widerruf nach einem erneuten Gespräch mit dem Vermittler N. zurückgenommen habe, sei darin eine Bestätigung i.S. des § 141 BGB zu sehen. Deshalb könnten für eine Kündigung der Verträge nur solche Informationsdefizite bedeutsam sein, die auch nach dem ergänzenden Gespräch mit N. noch vorhanden gewesen seien. Solche Fehlinformationen seien aber nicht erkennbar. Zu jenem Zeitpunkt habe der Kläger entsprechend kritische Presseberichte über die G. Gruppe gekannt. Er habe daher erkennen können, daß es sich bei den Angaben von N. um Anpreisungen und Werbeaussagen gehandelt haben könne. Wenn er dennoch seinen Widerruf zurückgenommen habe , habe er die Risiken der Anlage nunmehr bewußt übernommen.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hätte dem Beweisantritt des Klägers nachgehen müssen. Wenn N. dem Kläger bei dem ursprünglichen Vertragsanbahnungsgespräch gesagt hat, die An-
lage sei absolut sicher und eine Nachschußpflicht komme praktisch niemals zum Tragen, war das eine bewußte Irreführung. Wenn der Kläger dann wegen kritischer Presseartikel, die er von seinem Schwager erhalten hatte, seine Beitrittserklärungen widerrufen hat und daraufhin ein weiteres Gespräch mit N. stattgefunden hat, kommt es für die Frage, ob der Kläger unzureichend aufgeklärt worden ist, auch auf den Inhalt dieses Gesprächs an. Keinesfalls kann nur wegen des Widerrufs davon ausgegangen werden, daß der Kläger nun nicht mehr aufklärungsbedürftig gewesen ist. Zu dem Inhalt des Gesprächs nach dem Widerruf hat der Kläger aber vorgetragen: Er habe N. die Presseartikel gezeigt; N. habe darauf gesagt, der Autor Ge. werde von den Banken bezahlt und schreibe deshalb so, wie diese es wünschten; zudem habe N. andere Presseartikel und ein Gerichtsurteil vorgelegt, die den kritischen Bericht entkräften sollten; er habe weiter darauf hingewiesen, daß auch er selbst Geld bei der G. Gruppe angelegt habe, und habe über den Erfolg der Anlage sogar eine Wette abschließen wollen. Nach diesem Vortrag, der für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellen ist, hat auch bei dem Gespräch , das zur Rücknahme des Widerspruchs geführt hat, keine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers stattgefunden. Bei dieser Sachlage kann es den Beklagten nicht zugute kommen, daß der Kläger aufgrund der Presseartikel Bedenken gegen das Anlagemodell bekommen hatte. Anstatt sich mit diesen Bedenken sachlich auseinanderzusetzen und dem Kläger wenigstens jetzt die erforderlichen Informationen zu geben, hat der Vermittler mit unsubstantiierten Äußerungen die Zweifel des Klägers zerstreut und so die Falschberatung fortgesetzt und vertieft.

c) Bei der Feststellung, ob den Beklagten eine mangelhafte Aufklärung zur Last zu legen ist, bedarf es ggf. auch einer Würdigung des Inhalts des Emissionsprospekts. Wird dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen
Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muß der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380, 381; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, ZIP 2004, 1055, 1057). Außerdem muß er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluß überlassen worden sein, daß sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte.
Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Kläger der Emissionsprospekt vor Vertragsschluß übergeben worden ist.

d) Für eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß - ggf. auch wegen positiver Vertragsverletzung und nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB - kann auch von Bedeutung sein, ob die Kostenstruktur des Anlagemodells von vornherein so ungünstig angelegt war oder später so ungünstig ausgestaltet worden ist, daß ein Gewinn der Anleger höchst unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich war. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
3. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (zur Beweislast s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, 1423).
Sollte das Berufungsgericht dabei erneut zu dem Ergebnis kommen, daß die Beklagten dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet und seine Hauptklageanträge damit unbegründet sind, weist der Senat auf folgendes hin:
Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist jedenfalls davon auszugehen , daß die Gesellschaftsverträge durch die Kündigung des Klägers vom 2. November 2000 beendet worden sind und dem Kläger daher die hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche in bezug auf die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben zustehen.
Ein Kündigungsrecht ergibt sich aus der Ankündigung der Beklagten, entsprechend dem von ihnen vor dem Verwaltungsgericht B. geschlossenen Prozeßvergleich die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen.
Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen Leistungserfolges vereiteln oder gefährden könnte. Er muß sich vertragstreu verhalten. Insbesondere darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen Vertragspflicht nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt sich aus § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB (Sen.Urt. v. 8. Juli 1976 - II ZR 34/75, DB 1977, 87, 88; BGHZ 11, 80, 84; 90, 302, 308; BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 207/66, MDR 1968, 915; v. 12. Oktober 1977 - VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; v. 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW
1981, 1264, 1265; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 323 Rdn. 62; MünchKommBGB/Emmerich, 4. Aufl. vor § 275 Rdn. 281 ff.). Die Voraussetzungen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt.
Die Beklagten sind nach dem Inhalt der mit dem Kläger geschlossenen Verträge verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaften die Auseinandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 10 bzw. 12 Jahren. Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet haben, die Auseinandersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, haben sie zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit sind, ihre Vertragspflicht zur ratierlichen Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an die vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den Verträgen zu lösen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen § 32 KWG verstößt und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfüllung der Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, daß der Kläger davon ausgehen muß, die Beklagten werden ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 1 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Die … G. Vermögensanlagen AG … ermöglicht ihren Anlegern durch mitunternehmerische Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften den Aufbau und die För-
derung von Vermögen zur Versorgung im Alter. Die auf die individuellen Bedürfnisse des Anlegers zugeschnittene Auszahlung der Guthaben erfolgt grundsätzlich in Raten als Persönliches Spar-Programm." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten, daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen, obwohl klar ist, daß die Beklagten zu der versprochenen Rentenzahlung nicht mehr bereit sind.
III. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird gemäß §§ 3, 9 ZPO auf 13.582,39 € festgesetzt.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 149/03 Verkündet am:
21. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Abs. 1 Satz 1

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft
anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der
Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters
verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen
, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage
nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urt. v. 19. Juli und 29. November
2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254).

b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells
muß der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden. Dazu
gehört auch, daß ihm rechtliche Bedenken gegen die Durchführbarkeit
des Modells mitgeteilt werden, die durch eine Gesetzesänderung entstanden
sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Rechtslage insoweit tatsächlich
geändert hat. Entscheidend ist, ob mit entsprechenden Prozeßrisiken
gerechnet werden muß.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 26. März 2003 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 5. März 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.072,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 15. Juli 2000 zu zahlen.
Es wird festgestellt, daß der zwischen den Parteien bestehende Gesellschaftsvertrag zum 31. August 2000 erloschen ist.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszugs trägt der Kläger. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Beklagten zu 95 % und dem Kläger zu 5 % auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich als Teil des Unternehmensverbundes "G. Gruppe" u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("SecuRente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Sie sollten zudem ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben. Außerdem war vorgesehen, daß nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase ein weiterer Beteiligungsvertrag bezüglich eines neu aufgelegten "Unternehmenssegments" abgeschlossen würde , in dem wiederum steuerliche Verluste anfallen würden. Der vorherige Vertrag und ggf. weitere Vorgängerverträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Anleger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Der Kläger unterzeichnete am 19. August 1998 einen "Zeichnungsschein" , wonach er sich an dem "Unternehmenssegment VII" der Beklagten mit
einer Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM und monatlichen Zahlungen i.H.v. 315,00 DM über 12 Jahre beteiligte, insgesamt also mit 55.860,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 15 Jahren ausgezahlt werden.
Bereits zuvor, nämlich am 1. Januar 1998, war die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) in Kraft getreten. Damit wurde die Definition der Bankgeschäfte in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG um die Alternative "Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums" erweitert. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen. Das Amt vertrat dabei die Auffassung , diese Auszahlungsweise stelle ein Bankgeschäft i.S. der Neufassung des § 1 KWG dar und bedürfe daher einer behördlichen Erlaubnis nach § 32 KWG, die der Beklagten nicht erteilt worden war. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 7. Juli 2000 erklärte der Kläger die Kündigung des Vertrages über die stille Gesellschaft zum 31. August 2000. Zur Begründung berief er sich auf den Wegfall der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens.
Im ersten Rechtszug hat der Kläger beantragt, die stillen Beteiligungen zum 31. August 2000, hilfsweise zum 31. Dezember 2001 abzurechnen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat der Kläger beantragt festzustellen, daß der Gesellschaftsvertrag zum 31. August 2000 erloschen ist, und die Beklagte zu verurteilen, die an sie gezahlten 9.072,87 € zurückzuzahlen und ein - möglicherweise höheres - Auseinandersetzungsgutha-
ben zum 7. Juli 2000 zu errechnen. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zu einer Verurteilung der Beklagten nach den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen auf Feststellung und Zahlung. Die auf Errechnung eines Auseinandersetzungsguthabens gerichtete Klage ist dagegen unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der von den Parteien geschlossene Gesellschaftsvertrag sei wirksam. Auf ihn seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So sei der Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Der Vertrag sei auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere sei er nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften der Beklagten. Der Gesellschaftsvertrag sei auch nicht durch die Kündigung des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Ebenso wenig könne die Kündigung darauf gestützt werden, daß die Beklagte den Jahresabschluß für 1999 erst am
18. Dezember 2001 und die testierten Abschlüsse für 2000 und 2001 noch nicht vorgelegt habe, daß sie Forderungen gegen stille Gesellschafter an die ebenfalls zu der "Göttinger Gruppe" gehörende Bankhaus Pa. GmbH & Co. KGaA abgetreten habe, daß sie einen großen Teil der eingezahlten Gelder noch nicht investiert habe und daß in dem Emissionsprospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, daß die Ertragskraft nicht ausreiche, um die versprochenen Renditen zu gewährleisten. Auf eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen schließlich komme es nicht an. Sie sei jedenfalls für den jetzt geltenden Vertrag nicht ursächlich geworden. Der Kläger habe nämlich schon zuvor am 31. Juli 1998 eine Beteiligung über eine Gesamtsumme i.H.v. 214.200,00 DM gezeichnet gehabt, die er dann wegen verschiedener Bedenken widerrufen habe. Daraufhin habe ein weiteres Gespräch mit dem Vermittler D. stattgefunden, bei dem der Kläger dann die neue, auf insgesamt 55.860,00 DM reduzierte Beteiligung gezeichnet habe. Ob der Vermittler D. ihm dabei gesagt habe, er brauche keine Angst zu haben, die Rendite betrage weit über 10 % und die Anlage sei "bombensicher", könne offen bleiben. Dem Kläger seien die Risiken bekannt gewesen. Für ihn sei daher offenkundig gewesen, daß es sich bei den Angaben des Vermittlers, sollten sie gemacht worden sein, nur um verharmlosende und anpreisende Erklärungen gehandelt habe.
II. Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung seiner Einlage i.H.v. 9.072,87 € ist begründet. Dabei kann unterstellt werden, daß der Gesellschaftsvertrag wirksam ist, dem Kläger also kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlage zusteht. Die Klage ist nämlich je-
denfalls nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 BGB n.F.) begründet.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind allerdings auf eine stille Gesellschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar (zuletzt Urt. v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 m.w.Nachw.). Der Vertrag ist also unabhängig von zivilrechtlichen Nichtigkeitsoder Anfechtungsgründen als wirksam zu behandeln, wenn nicht gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen der rechtlichen Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen. Wie der Senat aber in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Die Voraussetzungen eines derartigen Schadensersatzanspruchs sind erfüllt. Die Beklagte, die nach § 278 BGB auch für Versäumnisse der Vermittler D. und J. einstehen muß, hat den Kläger nicht ordnungsgemäß über die Nachteile und Risiken des angebotenen Anlagemodells aufgeklärt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707).
aa) Die Revision meint, der Kläger sei schon deshalb nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden, weil nach dem Anlagekonzept der Beklagten die eingezahlten Gelder zum großen Teil nicht investiert, sondern zur Deckung sog. weicher Kosten verwendet werden sollten.
Der Kläger hat dazu unter Bezugnahme auf ein Gutachten der P. Treuhandgesellschaft mbH vom 30. Mai 1994 betreffend die mit der Beklagten später verschmolzene L. AG, aber auch unterlegt mit neueren, das "Unternehmenssegment VII" der Beklagten betreffenden Zahlen behauptet, die Beklagte habe nur etwa 7 % der Einlagen der stillen Gesellschafter in Anlageobjekte investiert und im übrigen planmäßig "weiche Kosten" verursacht. Wenn das stimmt, haftet die Beklagte, weil sie weder in dem Emissionsprospekt noch in den Werbegesprächen diese Anlagestrategie offen gelegt hat. So werden auf S. 101 des Prospekts die Emissionskosten mit maximal 20,15 % angegeben, die an die Muttergesellschaft zu erstattenden Verwaltungskosten mit 1,5 % und die an andere "Segmente" abzuführenden Verwaltungskostenerstattungen mit jährlich 1,05 % bzw. nach der Plazierungsphase 0,285 %. Sodann heißt es, daß
bei dem "Unternehmenssegment VII" weitere Verwaltungskosten anfallen würden , deren Höhe sich noch nicht beziffern lasse. Schließlich wird für den "Anlegerbeauftragten" eine monatliche Vergütung i.H.v. 10.000,00 DM und für den "Ombudsmann" eine jährliche Vergütung i.H.v. 85.000,00 DM, jeweils zuzüglich Steuern und Auslagenersatz, ausgewiesen. Damit wird der Eindruck erweckt, daß jedenfalls der überwiegende Teil der Einlagen - nach dem Prospekt sollen sie sich auf insgesamt rund 3,23 Mrd. DM belaufen - zu Investitionszwecken verwendet werden soll. Auch die Angabe: "Das Agio wird nicht wertbildend investiert" legt den Umkehrschluß nahe, die eingezahlten Gelder im übrigen würden durchaus wertbildend investiert. Dagegen spricht auch nicht die in dem Prospekt herausgestellte Absicht, in der Anfangsphase des jeweiligen "Unternehmenssegments" Verluste zu erwirtschaften, die den stillen Gesellschaftern steuerwirksam zugewiesen werden können. Der Ausweis steuerlicher Verluste ist auch bei einer Investitionstätigkeit möglich.
Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Vortrag nicht auseinandergesetzt. Es hat gemeint, der Kläger werfe der Beklagten nicht das Betreiben eines Schneeballsystems, sondern eine unwirtschaftliche Verwendung der eingezahlten Gelder vor. Damit ist der Vortrag des Klägers nicht ausgeschöpft. Es geht nicht darum, ob der Begriff Schneeballsystem hier gerechtfertigt ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Beklagte im Rahmen ihres sog. Steiger-Modells die Einlagen der stillen Gesellschafter ganz überwiegend für nicht investive Zwecke verwendet hat und damit entweder schon von vornherein falsche Hoffnungen geweckt oder aber jedenfalls später die Gelder zweckwidrig eingesetzt hat. Dafür könnte ihr Vortrag sprechen, nach Abschluß der Verlustphase würden die Verträge auf ein neu gegründetes "Unternehmenssegment" übergeleitet, dieses zahle dem vorherigen "Segment" eine Emissionskostenerstattung und erst diese Emissionskostenerstattung werde zum Zwecke der Gewinnerzielung ange-
legt. Auch wird nicht klar, wieso in den Verträgen das Recht zur gewinnunabhängigen Entnahme von jährlich 10 % der Einlagen ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß vorgesehen ist, obwohl in der Anlaufphase keinerlei Gewinne erwirtschaftet werden, sondern nur Verluste anfallen sollen und die Entnahmen daher schon konzeptionsgemäß nicht mit Eigenkapital unterlegt sein können.
bb) Ob die Beklagte danach schon wegen einer unzureichenden Investitionsquote ihre Aufklärungspflicht verletzt hat, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht entschieden zu werden. Die Beklagte hat ihre Aufklärungspflicht nämlich jedenfalls deshalb verletzt, weil sie dem Kläger eine ratierliche Auszahlung des späteren Auseinandersetzungsguthabens versprochen hat, ohne ihn auf die Bedenken hinsichtlich der bankrechtlichen Zulässigkeit hinzuweisen.
Nach der Neufassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG durch die 6. KWG-Novelle bestand die nahe liegende Möglichkeit, daß die Aufsichtsbehörde diese Auszahlungsform als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft ansehen und gegen die Beklagte eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen würde. Ob das der neuen Gesetzeslage tatsächlich entsprach, kann offen bleiben. Denn jedenfalls war die Rechtslage mit Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle insoweit unsicher geworden. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs (Bundesrats -Drucksache Nr. 963/96 vom 20. Dezember 1996, S. 62) sollte der Katalog der erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte erweitert werden. Durch den neuen Auffangtatbestand "Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums" sollte die subjektive Zwecksetzung des Geschäfts im Gegensatz zu der bis dahin geltenden Rechtslage irrelevant sein. Daß damit auch das Stehenlassen eines Auseinandersetzungsguthabens möglicherweise als Bankgeschäft aufgefaßt werden konnte, hätte die Beklagte erkennen müssen. Sie hätte deshalb entweder für Klarheit sorgen müssen - dafür reichten die von ihr eingeholten Rechtsgut-
achten von vier Professoren nicht aus, erforderlich gewesen wäre eine Anfrage bei dem zuständigen Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, die indes zu einem negativen Ergebnis geführt hätte. Oder sie hätte die Anlageinteressenten darauf hinweisen müssen, daß aufgrund der Gesetzesänderung rechtliche Bedenken gegen die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben bestehen könnten. Für die Interessenten war es nämlich wichtig zu wissen, ob das Anlagemodell rechtlich abgesichert war oder ob mit bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen und damit verbundenen Prozeßrisiken gerechnet werden mußte. Indem die Beklagte diesen Hinweis unterlassen hat, sind die Anlageinteressenten in den falschen Glauben versetzt worden, die versprochene Rentenzahlung nach dem Ende der jeweiligen Gesellschaftsverträge sei rechtlich unproblematisch, ihr Gelingen hänge allein von dem wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft ab.
Die Beklagte trifft auch ein Verschulden i.S. der §§ 276, 278 BGB. Selbst wenn die für sie handelnden Personen sich über die Bedeutung der Gesetzesergänzung durch die 6. KWG-Novelle keine Gedanken gemacht haben sollten, ist ihnen doch jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Aufgrund ihrer professionellen Tätigkeit auf dem Kapitalanlagemarkt mußten sie sich über die gesetzlichen Entwicklungen und die daraus resultierenden Risiken informieren. Das war ihnen auch möglich. Die Zielsetzung der 6. KWG-Novelle - neben der Umsetzung von EG-Richtlinien die Bekämpfung des "grauen" Kapitalmarkts - und die dazu vorgeschlagenen Regelungen waren schon während des Gesetzgebungsverfahrens in der Fachpresse besprochen worden. So heißt es bei Mielk, WM 1997, 2200, 2202, zu § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG: "Die Neufassung des Tatbestandes dient vornehmlich der Bekämpfung des grauen Kapitalmarkts. Durch die Erweiterung der Definition des Einlagengeschäfts verbessert der Gesetzgeber die Eingriffsmöglichkeiten der Bankenaufsicht, die in diesem Bereich
nicht zuletzt durch die sehr restriktive Auslegung des Begriffs 'Einlagengeschäft' durch die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Vergangenheit stark beschnitten war" (s. auch Boos, Die Bank 1997, 119; Karg/Lindemann, Sparkasse 1997, 123). Umstände, wegen derer ausnahmsweise ein Verschulden ausgeschlossen sein könnte, sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Nach der Rechtsprechung sind an einen das Verschulden ausschließenden Rechtsirrtum strenge Anforderungen zu stellen (BGHZ 89, 296, 302; BGH, Urt. v. 7. März 1972 - VI ZR 169/70, NJW 1972, 1045; v. 18. April 1974 - KZR 6/73, NJW 1974, 1903, 1904; v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561, 1562), die hier nicht erfüllt sind.
Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß die mangelhafte Aufklärung des Klägers ursächlich für seine Anlageentscheidung geworden ist (vgl. Senat, BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; Urt. v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561, 1562; v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 5 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Der stille Gesellschafter erhält die ihm bei (Teil-) Beendigung seiner Beteiligung zustehenden Auseinandersetzungsguthaben grundsätzlich in monatlichen, auf seine individuellen Bedürfnisse im Alter abgestellten Raten ausgezahlt. Die entsprechend lang bemessene Laufzeit der Raten findet mithin ihre Rechtfertigung in dem Grundgedanken der SecuRente, der Versorgung und Absicherung des Gesellschafters im Alter." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht
fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten , daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können.

c) Damit ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Er hätte dann keine Einlage an die Beklagte gezahlt. Die Einlage in der von dem Landgericht festgestellten und von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Höhe ist daher zurückzuzahlen. Daß dem Kläger trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben könnten, die im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Da somit keine weiteren tatsächlichen Feststellungen erforderlich sind, hat der Senat in der Sache zu entscheiden.
2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, daß auch der Feststellungsantrag des Klägers begründet ist. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten führt zwar nicht zu einem automatischen Erlöschen des Gesellschaftsvertrages. Da die Beklagte den Kläger aber so stellen muß, wie er stünde, wenn er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen hätte, muß sie den Vertrag als erloschen behandeln.
3. Unbegründet ist dagegen der Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen , ein Auseinandersetzungsguthaben per 7. Juli 2000 zu errechnen.
Der Kläger will damit im Wege der Stufenklage auf ein möglicherweise seine Einlage übersteigendes Auseinandersetzungsguthaben zugreifen. Das ist ihm jedoch verwehrt. Wenn er im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden will, wie er stünde, wenn er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen hätte, kann er nicht gleichzeitig den Vertrag als wirksam behandeln und sich die Möglichkeit offen halten, Vorteile aus diesem Vertrag zu ziehen.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe
14
a) Der Schuldner handelt mit Vorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann daraus auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 14; vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 32; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 10; vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8). In diesen Fällen handelt der Schuldner dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz , wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit , bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, WM 2007, 1579 Rn. 8; vom 5. März 2009, aaO; vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, Rn. 7, zVb).
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aa) Forderungen, die rechtlich oder auch nur tatsächlich gestundet sind, dürfen bei der Prüfung der Zahlungseinstellung und Zahlungsunfähigkeit nicht berücksichtigt werden (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, WM 2008, 452 Rn. 25; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 29). Auch der Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung enthält eine solche Stundung. Die gestundete Gesamtverbindlichkeit muss deshalb, sofern es sich nicht um eine erzwungene Stundung handelt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - IX ZR 38/04, WM 2008, 698 Rn. 22; vom 6. Dezember 2012, aaO Rn. 34), außer Betracht bleiben, wenn es darum geht, für die Zeit nach dem Abschluss der Ratenzahlungsvereinbarung eine Zahlungsunfähigkeit - erstmals - festzustellen. Handelt es sich bei dieser Verbindlichkeit um die einzige , auf welche die Zahlungsunfähigkeit gestützt werden soll, muss die Feststellung scheitern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 354/02 Verkündet am:
19. Juli 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts
auf Einlagenrückgewähr unterliegt jedenfalls dann im Ergebnis keinen
Beschränkungen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft,
wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, den stillen
Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen
würde, wenn er nicht beigetreten wäre.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - Schleswig-Holsteinisches OLG in
Schleswig
LG Lübeck
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der R. AG (im folgenden : die Beklagte). Die Beklagte, deren sämtliche Aktien von ihrem vormaligen Alleinvorstand A. Re. gehalten werden, befaßte sich mit dem Erwerb und der Verwertung von Kapitalanlagen, Unternehmensbeteiligungen und Immobilien. Das dafür erforderliche Kapital brachte sie durch den Abschluß zahlreicher stiller Gesellschaftsverträge auf. Nach dem jeweils zugrundeliegenden "Vertrag über eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter" hatte der Anleger eine Einlage als Einmalzahlung oder in monatlichen Raten zu erbringen. Weiter war vorgesehen, daß die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis an
dem Vermögen der Beklagten so beteiligt sein sollten, als ob es ihnen und der Beklagten gemeinsam gehören würde, und daß den stillen Gesellschaftern der Gewinn im wesentlichen entsprechend der Höhe ihrer Einlagen und dem Grundkapital der Beklagten zustehen sollte - nach Abzug eines Vorwegbetrages in Höhe von 6 % zugunsten der Beklagten. Ferner sollten die stillen Gesellschafter nach dem gleichen Schlüssel an etwaigen Verlusten beteiligt sein, allerdings nur bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlage. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft sollte eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Vermögenswerte einschließlich des Geschäftswerts des Unternehmens unter Auflösung stiller Reserven mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen sein sollten.
Am 22. November 2000 unterzeichnete der Kläger Angebote ("Zeichnungsscheine" ) zum Abschluß zweier Gesellschaftsverträge nach dem vorbezeichneten Muster mit Einlagen i.H. von 14.000,00 DM und 13.440,00 DM, jeweils nebst einem Agio und zahlbar teilweise sofort, teilweise in monatlichen Raten. Dabei - nach der Behauptung der Beklagten bereits früher - erhielt er einen mit "Präsentation" überschriebenen Prospekt der Beklagten.
Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, die von ihm bereits geleisteten Zahlungen zurückzugewähren, und verweigerte weitere Zahlungen. Zur Begründung machte er geltend, die Verträge seien wegen Verstoßes gegen § 32 KWG gem. § 134 BGB nichtig. Hilfsweise erklärte er die Kündigung der Verträge wegen mangelhafter Aufklärung über die Nachteile und Risiken der Kapitalanlage.
Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung von 16.353,32 DM verlangt, das sind die von ihm an die Beklagte gezahlten Beträge abzüglich einer Entnahme i.H. von 466,68 DM. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage
stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger wehrt sich gegen die Revision mit der Maßgabe , daß die Forderung zur Tabelle festgestellt wird.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Verträge als Einlagengeschäfte i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 32 KWG anzusehen und deshalb mangels einer dafür erforderlichen Erlaubnis der Beklagten gem. § 134 BGB nichtig sind, ob sie wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und ob sie wegen der Möglichkeit der Beklagten, Börsentermingeschäfte zu tätigen bei fehlender Termingeschäftsfähigkeit des Klägers nach § 53 BörsG a.F., unwirksam sind. Es hat angenommen, daß die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß zur Rückzahlung der geleisteten Beiträge verpflichtet sei und daß dieser Pflicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegenstünden.
II. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Angaben in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt genügten nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten im Rahmen von Kapitalanlagemodellen und begründeten deshalb eine Schadensersatzpflicht der Beklagten als der für den Prospekt Verantwortlichen (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337; 123, 106; Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Ebenso nimmt sie die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Beklagte hafte zusätzlich wegen Verletzung von Aufklä-
rungspflichten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) i.V.m. § 278 BGB.
Dagegen ist revisionsrechtlich auch nichts einzuwenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend , verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1087, 1088). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - weder durch den Prospekt noch durch die Erklärungen der für die Beklagte tätig gewordenen Vermittler K. und F. geschehen. Die fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden (vgl. Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, 3347). Damit ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die beiden stillen Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätte. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle. Zwar hat der Bundesgerichtshof angenommen , daß es bei einer voll werthaltigen Kapitalanlage an einem Schaden des Anlegers fehlen könne (BGHZ 115, 213, 221; Urt. v. 27. September 1988 - XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467; v. 19. Dezember 1989 - XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 684). Hier geht es aber um Nachteile und Risiken des von der Beklagten angebotenen Anlagemodells, die sich nicht auf die von ihr getätigten Investitionen, sondern auf die Art der Vertragsgestaltung im Rahmen der stillen Gesellschaften beziehen. Das betrifft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die ungünstigen Entnahmemöglichkeiten, die langfristige Vertragsbindung und insbesondere die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der im Er-
messen der Beklagten stehenden Anlagestrategie. Damit liegt der Schaden des Klägers darin, daß er überhaupt eine derart ungünstige Art der Vermögensanlage gewählt hat, unabhängig von dem gegenwärtigen Stand dieses Vermögens.
III. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen verstoße nicht gegen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Sie meint, diese Grundsätze seien auf eine stille Gesellschaft ohne Einschränkungen anwendbar und führten dazu, daß die Beteiligungen des Klägers nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden könnten und daß er nicht seine vollen Einlagen, sondern nur seine möglicherweise geringeren Abfindungsguthaben herausverlangen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht hat aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft , nach denen die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist, zu Recht keine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Klägers hergeleitet. Der Senat hat diese Grundsätze zwar nicht nur auf Gesellschaften mit eigenem Vermögen angewandt, sondern auch auf reine Innengesellschaften wie die stillen Gesellschaften, die kein gemeinschaftliches Vermögen bilden (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; zweifelnd in Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1546; ebenso Zutt in Großkomm. HGB, 4. Aufl. § 230 Rdn. 69; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 230 Rdn. 11; dagegen Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 705 Rdn. 359; Schäfer, Die
Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 143 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 22 Fn. 28; vermittelnd - nur bei atypischen Gesellschaften - K. Schmidt in Münch.Komm.z.HGB § 230 Rdn. 130 ff.). Das kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB, verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Jedenfalls ein solcher Anspruch unterliegt nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2571 f.; von Gerkan, EWiR § 235 HGB 1/03, S. 1037 f.; a.A. Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 198).
Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (st.Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822). Wohl aber hat der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Män-
gel seines Beitritts verantwortlich sind (BGHZ 26, 330, 333 f.). Das ist bei der stillen Gesellschaft in dem vorliegenden Anlagemodell anders. Hier tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß , jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungsund der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft ist Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs , sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen ist, und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt.
Da der Kläger somit seinen Schadensersatzanspruch ohne Einschränkungen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft geltend machen kann, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob diese Grundsätze - wie die Revisionserwiderung meint - auch deshalb nicht zur Anwendung kommen würden , weil die stille Beteiligung des Klägers an der beklagten Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt
(vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413) und deshalb nach § 294 Abs. 2 AktG erst wirksam wird mit der Eintragung in das Handelsregister , wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund seiner Beteiligung Steuervorteile erlangt hat. Darauf hätte sich die Beklagte in den Tatsacheninstanzen berufen müssen, was nicht geschehen ist.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe
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a) Der Schuldner handelt mit Vorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann daraus auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 14; vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 32; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 10; vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8). In diesen Fällen handelt der Schuldner dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz , wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit , bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, WM 2007, 1579 Rn. 8; vom 5. März 2009, aaO; vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, Rn. 7, zVb).
3
Die Bitte des Schuldners auf Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung ist, wenn sie sich - wie vorliegend - im Rahmen der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs hält, als solche kein Indiz für eine Zahlungseinstellung oder Zahlungsunfähigkeit. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Bitte um eine Ratenzahlungsvereinbarung auf den verschiedensten Gründen beruhen, die mit einer Zahlungseinstellung nichts zu tun haben, etwa der Erzielung von Zinsvorteilen oder der Vermeidung von Kosten und Mühen im Zusammenhang mit der Aufnahme eines ohne weiteres erlangbaren Darlehens.