Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2014 - IX ZR 164/13

bei uns veröffentlicht am20.02.2014

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 164/13
Verkündet am:
20. Februar 2014
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Führt die Gesellschaft einen von ihrem Gesellschafter besicherten Kontokorrentkredit zurück, indem
der vorläufige Insolvenzverwalter Einziehungsaufträge und Abbuchungsermächtigungen widerruft,
kann die dadurch bedingte Befreiung von der Sicherung gegenüber dem Gesellschafter angefochten
werden.
Die Begleichung einer nach Verfahrenseröffnung als Insolvenzforderung zu qualifizierenden Verbindlichkeit
durch einen vorläufigen Insolvenzverwalter, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen
des Schuldners übergegangen ist, unterliegt grundsätzlich der Insolvenzanfechtung.
Es spricht ein Anscheinsbeweis dafür, dass in dem eröffneten Verfahren die Insolvenzmasse nicht
ausreicht, um alle Gläubigeransprüche zu befriedigen.
Wer für ein der Gesellschaft gewährtes Darlehen eine Sicherung übernimmt und später Gesellschafter
wird, unterliegt der Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO.
BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - IX ZR 164/13 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Februar 2014 durch die Richter Vill, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Pape,
Grupp und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 2. Juli 2013 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 15. November 2012 wird zurückgewiesen.
Der Beklagten fallen die Kosten der Rechtsmittelverfahren zur Last.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 30. Juni 2009 über das Vermögen der Sch. Verwaltungs GmbH (nachfolgend: Schuldnerin ) am 1. September 2009 eröffneten Insolvenzverfahren. Unmittelbar nach Antragseingang wurde er von dem Insolvenzgericht durch Beschluss vom 30. Juni 2009 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt und ermächtigt, über Konten der Schuldnerin zu verfügen.

2
Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin war der am 30. Dezember 2008 verstorbene H. Sch. , in dessen Rechtsstellung die Beklagte als seine Ehefrau und Alleinerbin auch hinsichtlich seiner gesellschaftsrechtlichen Funktionen eingerückt ist. Zur Sicherung eines von der Schuldnerin bei der S. M. (fortan: S. ) unterhaltenen Kontokorrentkontos hatte H. Sch. eine unbeschränkte Bürgschaft übernommen und die Beklagte eine Grundschuld über 1,8 Mio. DM bestellt.
3
Der Debetsaldo des bei der S. geführten Kontokorrentkontos der Schuldnerin belief sich am 30. Dezember 2008 auf 764.140,31 € und am 2. Januar 2009 auf 772.758,28 €. Infolge verschiedener Zahlungen der Beklagten ermäßigte er sich bis zum 30. Juni 2009 auf 127.557,37 €. Da der Kläger unmittelbar nach seiner Bestellung zum vorläufigen Verwalter gegenüber der S. alle Einziehungs- und Abbuchungsaufträge sowie Abbuchungsermächtigungen widerrief und die Zustimmung für alle noch zu genehmigenden Lastschriften im Einziehungsermächtigungsverfahren verweigerte, wurde der Debetsaldo vollumfänglich zurückgeführt und ein Guthaben in Höhe von 176.680,74 € zugunsten der Masse ausgekehrt.
4
Der Kläger nimmt die Beklagte im Wege der Insolvenzanfechtung auf Zahlung von 122.928,82 € in Anspruch. Nach Stattgabe durch das Landgericht hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Gläubigerbenachteiligung sei gegeben, weil die vorhandene Masse nicht ausreiche, um die Forderungen aller Gläubiger zu erfüllen. Innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 InsO sei von dem höchsten Debetsaldo auszugehen, der statt 772.758,28 € infolge von Berichtigungen der S. lediglich 764.140,31 € betragen habe. Die Anfechtung greife jedoch nicht durch, weil es an einer Rechtshandlung der Schuldnerin mangele. Rechtshandlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters könnten angefochten werden, wenn er im Namen des Schuldners mit entsprechender Vollmacht auftrete. So liege es hier nicht. Zwar sei der Kläger zum schwachen vorläufigen Verwalter bestellt worden, wobei Verfügungen der Schuldnerin seiner Zustimmung bedurft hätten. Die dem Kläger erteilte Ermächtigung , über Konten der Schuldnerin zu verfügen, gehe jedoch über einen Zustimmungsvorbehalt hinaus und verschaffe ihm die Rechtsstellung eines starken vorläufigen Verwalters. Handle ein vorläufiger Verwalter ausschließlich aufgrund einer gerichtlichen Ermächtigung, so könne dieses Handeln dem Schuldner nicht zugerechnet werden.

II.


7
Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klageforderung findet ihre Grundlage in § 143 Abs. 3 Satz 1, § 135 Abs. 2 InsO. Anfechtbar ist gemäß § 135 Abs. 2 InsO eine Rechtshandlung , mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag Befriedigung gewährt hat, wenn der Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit gestellt hatte oder als Bürge haftete. Der Gesellschafter hat dann die dem Dritten gewährte Leistung gemäß § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Voraussetzungen der angeführten Vorschriften sind im Streitfall erfüllt.
8
1. Die Tilgung des zugunsten der S. von der Beklagten als Gesellschafterin gesicherten Darlehens erfolgte entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts auf der Grundlage einer Rechtshandlung der Schuldnerin.
9
a) Die Vorschrift des § 135 Abs. 2 InsO setzt als Rechtshandlung der Gesellschaft eine Darlehensrückführung voraus, durch die eine Sicherheit des Gesellschafters frei wird. Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das eine rechtliche Wirkung auslöst (BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 15). Die Rückführung eines Kontokorrentkredits beruht stets auch auf einer Rechtshandlung des Schuldners , weil etwaige Zahlungen nur nach Maßgabe der zwischen ihm und seinem Kreditinstitut getroffenen Kontokorrentabrede Tilgungswirkung entfalten. Mit Rücksicht auf die Kontokorrentabrede liegt selbst einer von dem Gesellschafter aus Eigenmitteln bewirkten Darlehensrückzahlung - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils erkannt hat - eine Rechtshandlung der GmbH als Schuldnerin zugrunde (BGH, aaO Rn. 16). Nicht anders verhält es sich, wenn die Darlehensrückführung - wie im Streitfall - auch durch Kontoverfügungen des vorläufigen Verwalters veranlasst wurde, gleich ob er nur mitbestimmend (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) tätig oder mit voller Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausgestattetet (§ 22 Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 InsO) ist. Auch hier vollzieht sich die Darlehensrückführung ungeachtet der von dem Kläger als vorläufigem Verwalter gegenüber der S. abgegebenen Widerrufserklärungen auf dem Boden der von der Schuldnerin mit der S. geschlossenen Kontokorrentvereinbarung.
10
b) Selbst wenn man mit dem Berufungsgericht eine Darlehensrückführung allein durch die von dem Kläger als vorläufigem Insolvenzverwalter getroffenen Kontoverfügungen zugrundelegt, wären anfechtbare Rechtshandlungen der Schuldnerin gegeben.
11
aa) Rechtshandlungen des späteren Insolvenzschuldners, denen der vorläufige Insolvenzverwalter zugestimmt hat, oder des vorläufigen Insolvenzverwalters , der namens und in Vollmacht des späteren Insolvenzschuldners gehandelt hat, können jedenfalls dann, wenn kein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet war, nach den Vorschriften der §§ 129 ff InsO angefochten werden (BGH, Urteil vom 13. März 2003 - IX ZR 64/02, BGHZ 154, 190, 194; vom 9. Dezember 2004 - IX ZR 108/04, BGHZ 161, 315, 318; vom 30. September 2010 - IX ZR 177/07, WM 2010, 2167 Rn. 10; vom 21. Oktober 2010 - IX ZR 240/09, ZInsO 2010, 2293 Rn. 11; vom 10. Januar 2013 – IX ZR 161/11, ZInsO 2013, 551 Rn. 16). Sofern dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wurde (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 InsO), entspricht die Rechtsstellung des vorläufigen Verwalters wegen der auf ihn übergegangenen allgemei- nen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO) der eines endgültigen Insolvenzverwalters. Rechtshandlungen dieses Verwalters sind unanfechtbar, soweit er als Organ der Insolvenzmasse Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 2 Satz 1 InsO) begründet, besichert oder tilgt. Im Interesse des schutzwürdigen Vertrauens des Rechtsverkehrs darf die Begründung von Masseschulden nicht anfechtungsrechtlich rückabgewickelt werden (MünchKommInsO /Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 44 mwN; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 32; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 22 Rn. 226). Diese Beurteilung gilt auch für Rechtshandlungen eines vorläufigen Verwalters, der - wie hier - ohne Übertragung der allgemeinen Verfügungsbefugnis kraft Einzelermächtigung (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 365 ff) wirksam Masseverbindlichkeiten begründen darf (HK-InsO/Kreft, aaO; noch offen gelassen in BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004, aaO).
12
bb) Keinen aus Erwägungen des Vertrauensschutzes hergeleiteten Bedenken unterliegt dagegen die Anfechtbarkeit, wenn der mit einer allgemeinen Verfügungsbefugnis oder einer Einzelermächtigung versehene vorläufige Verwalter Altverbindlichkeiten der künftigen Masse erfüllt oder besichert, die nach Verfahrenseröffnung als Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) zu bewerten wären. Führt seine Mitwirkung an Schuldnerhandlungen nicht zu einer Masseschuld, ist die Stellung des vorläufigen Verwalters der eines endgültigen Verwalters nicht derart angenähert, dass eine Anfechtung seiner Rechtshandlungen von vornherein ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004, aaO). Tilgt oder besichert der voll verfügungsbefugte vorläufige Verwalter Altforderungen der künftigen Masse, unterliegen diese Rechtshandlungen grundsätzlich der Anfechtung (OLG Dresden, ZInsO 2005, 1221 f; AG Bielefeld, DZWIR 2005, 167 f; AG Hamburg-St. Georg, DZWIR 2005, 392, 393; Kirchhof, ZInsO 2000, 297, 298 f; Röpke/Rothe, NZI 2004, 430, 432; MünchKomm-InsO/Kayser, aaO; FK-InsO/ Dauernheim, 7. Aufl., § 129 Rn. 30; HmbKomm-InsO/Rogge/Leptien, 4. Aufl., § 129 Rn. 21; im Ergebnis ebenfalls HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 32; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 129 Rn. 61; a.A. Jaeger/Gerhardt, InsO, § 22 Rn. 228 f; Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 6. Aufl., Rn. 208; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 46 Rn. 32). Wie bei Rechtshandlungen eines mitbestimmenden vorläufigen Insolvenzverwalters scheidet eine Anfechtung nur aus, wenn - wofür im Streitfall kein Anhaltspunkt ersichtlich ist - der Leistungsempfänger auf die Rechtsbeständigkeit des Verhaltens des vorläufigen Verwalters tatsächlich vertraut hat und dieses Vertrauen schutzwürdig ist (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - IX ZR 108/04, BGHZ 161, 315, 320; vom 15. Dezember 2005 - IX ZR 156/04, BGHZ 165, 283, 286; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 161/11, ZInsO 2013, 551 Rn. 16).
13
2. Gegenstand der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO ist die Befreiung des Gesellschafters von der von ihm für ein Drittdarlehen übernommenen Sicherung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 7). Infolge der Darlehensbegleichung durch die Schuldnerin wurde die Beklagte als Sicherungsgeberin sowohl von der Bürgschaftsverpflichtung (§ 765 BGB) als auch der Grundschuldbelastung (§ 1191 BGB) befreit (§ 135 Abs. 2 InsO).
14
Die von dem Ehemann zugunsten der S. erteilte umfassende Bürgschaft war wirksam, weil er - wie auch die Beklagte als seine Rechtsnachfolgerin im Amt des Geschäftsführers - Art und Höhe der Verbindlichkeiten seiner Gesellschaft beeinflussen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 36/98, NJW 2000, 1179, 1181 f). Die von der Beklagten übernommene Grundschuld unterliegt ebenfalls keinen Gültigkeitsbedenken. Neben der in § 135 Abs. 2 InsO ausdrücklich erwähnten Bürgschaft werden vom Wortlaut der Vorschrift alle Sicherheiten im weitesten Sinne (vgl. BGH, Urteil vom 12. De- zember 1988 - II ZR 378/87, NJW 1989, 1733, 1734), mithin auch eine Grundschuld als Sachsicherheit (Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 33), erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1995 - II ZR 281/94, NJW 1996, 720, wo ebenfalls Bürgschaft und Grundschuld erbracht wurden).
15
Die Grundschuld hat nicht deshalb als Gesellschaftersicherheit unberücksichtigt zu bleiben, weil sie von der Beklagten bestellt wurde, bevor sie in die Gesellschafterstellung eingerückt ist. Die Anfechtung von Gesellschafterhilfen setzt lediglich voraus, dass ein Gesellschafter innerhalb der jeweiligen Anfechtungsfristen eine Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) oder eine Befriedigung (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) für ein Darlehen oder - wie hier - eine Befreiung von einer für ein Gesellschaftsdarlehen übernommenen Sicherung (§ 135 Abs. 2 InsO) erlangt hat. Da es im Unterschied zum Eigenkapitalersatzrecht nicht mehr auf eine innerhalb der Anfechtungsfrist getroffene Finanzierungsentscheidung ankommt, unterliegt nach einhelliger Auffassung auch ein Darlehensoder Sicherungsgeber als Gesellschafter nach Maßgabe des § 135 InsO der Anfechtung, wenn er seine Beteiligung erst nach Gewährung der Finanzierungshilfe erworben hat (Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 326; HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO § 39 Rn. 33; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 14; Uhlenbruck /Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 45; Pape/Uhländer/Schluck-Amend, InsO, § 135 Rn. 13; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 3. Aufl., § 39 Rn. 24; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 39 Rn. 64; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier , InsO, 2. Aufl., § 39 Rn. 32; Schmidt/Herchen, InsO, 18. Aufl., § 39 Rn. 38; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 22; Kirchhof, AnfG, 2012, § 6 Rn. 20; Gottwald/Haas/Hossfeld, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 371; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Anh Rn. 31; Scholz/Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag MoMiG §§ 32a/b aF Rn. 21; Saenger/Inhester/Kolmann, GmbHG, 2. Aufl., Anh § 30 Rn. 74).
16
Die Darlehenstilgung durch die Schuldnerin hat bewirkt, dass die Beklagte von beiden Sicherungen frei geworden ist. Die Erfüllung der gesicherten Hauptforderung führt nach Maßgabe des Akzessorietätsgrundsatzes (§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB) zum Erlöschen der Bürgschaft (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1975 - VIII ZR 80/74, WM 1975, 1235, 1236) und begründet außerdem einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld (BGH, Urteil vom 9. Februar 1989 - IX ZR 145/87, BGHZ 106, 375, 378).
17
3. Die Erfüllung des Darlehens der S. aus eigenen Mitteln der Schuldnerin, die zwischen Antragstellung und Verfahrenseröffnung und mithin innerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgt ist, hat wegen der damit verbundenen Befreiung der Beklagten von ihren Sicherungen eine Gläubigerbenachteiligung ausgelöst.
18
a) In der Insolvenz der Schuldnerin wäre die S. gemäß § 44a InsO gehalten gewesen, sich vorrangig aus der von der Beklagten gestellten Sicherung zu befriedigen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 9 f). Vor Verfahrenseröffnung war die Beklagte verpflichtet, die Schuldnerin von einer Inanspruchnahme durch die S. als Darlehensgeberin freizustellen (vgl. Kirchhof, AnfG, 2012, § 6a Rn. 12; BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 36/08, WM 2009, 1798 Rn. 16 mwN). In diesem Fall hätte ihre Regressforderung im Rang nach den Insolvenzforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) gestanden (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011, aaO Rn. 10). Tilgt entgegen diesen Grundsätzen die Gesellschaft das Drittdarlehen, unterwirft § 135 Abs. 2 InsO die damit verbundene Befreiung des Gesellschaf- ters von seiner Sicherung der Anfechtung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011, aaO Rn. 7). Der Regelung des § 135 Abs. 2 InsO liegt der Rechtsgedanke zugrunde , dass es wirtschaftlich einer Darlehensgabe des Gesellschafters an seine Gesellschaft (§ 135 Abs. 1 InsO) entspricht, wenn er einem Dritten für einen der Gesellschaft überlassenen Kredit eine Sicherung gewährt (Preuß in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 30 f). Aus dieser Erwägung wird eine Gesellschaftersicherung anfechtungsrechtlich wie Vermögen der Gesellschaft behandelt und die Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung der Rückführung eines Gesellschafterdarlehens gleichgestellt (Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 24; Ede, ZInsO 2012, 853, 855; vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1985 - II ZR 280/84, NJW 1986, 429, 430). Deswegen liegt in der auf Kosten der Gesellschaft erlangten Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung eine Gläubigerbenachteiligung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011, aaO Rn. 20).
19
b) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, eine Gläubigerbenachteiligung sei nicht gegeben, weil nach dem Inhalt ihres durch Zeugenbeweis unterlegten, von dem Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft übergangenen Vorbringens sämtliche Inhaber bestrittener Forderungen darauf verzichtet hätten, eine Feststellungsklage zu erheben. Diese Darlegung ist nicht geeignet, den hier eingreifenden Anscheinsbeweis einer unzureichenden Insolvenzmasse zu entkräften.
20
aa) Ausnahmsweise kommt es nicht zu einer Gläubigerbenachteiligung, wenn die Masse ohne die Anfechtung ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen. Dies erfordert grundsätzlich auch die Deckung solcher Forderungen, gegen die ein Widerspruch erhoben worden ist, weil jener durch eine Feststellungsklage (§ 179 InsO) beseitigt werden kann (BGH, Urteil vom 19. September 1988 - II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 187 f; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 107; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 62; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 129 Rn. 91; Gehrlein in Gehrlein/Ahrens/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 129 Rn. 112). Grundsätzlich spricht freilich nach der Lebenserfahrung ein Anscheinsbeweis dafür, dass in dem eröffneten Verfahren die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um alle Gläubigeransprüche zu befriedigen (BGH, Urteil vom 13. März 1997 - IX ZR 93/96, ZIP 1997, 853, 854; vom 22. März 2001 - IX ZR 407/98, WM 2001, 1038, 1041; vom 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561, 563; MünchKomm-InsO/Kayser, aaO § 129 Rn. 107; Uhlenbruck/ Hirte, aaO § 129 Rn. 131; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 64; Gehrlein in Gehrlein /Ahrens/Ringstmeier, aaO § 129 Rn. 120). Zur Entkräftung des Anscheinsbeweises muss sich der Anfechtungsgegner eingehend mit allen zum Vermögen des Schuldners gehörenden Posten befassen und aufzeigen, dass es heute noch ausreicht, um alle zu berücksichtigenden Gläubigerforderungen zu tilgen (BGH, Urteil vom 13. März 1997, aaO S. 854 f).
21
bb) Diesen Anforderungen hat die Beklagte mit dem Vorbringen, dass sämtliche Gläubiger bestrittener Forderungen von der Erhebung einer Feststellungsklage Abstand nähmen, nicht genügt. Unter dieser Voraussetzung würde eine Gläubigerbenachteiligung nur ausscheiden, wenn die Masse zur Befriedigung der übrigen Forderungen tatsächlich ausreichte. Dies kann dem Vortrag der Beklagten jedoch nicht entnommen werden. Es fehlt an einer substantiierten Darlegung, dass die Masse zumindest die festgestellten Forderungen abdeckt. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, es sei eine Quote von 80 bis 90 v.H. zu erwarten. In einem weiteren Schriftsatz hat sie den Standpunkt eingenommen, mangels Erhebung von Feststellungsklagen sei unter Berücksichtigung der aktuell vorhandenen Insolvenzmasse zu prüfen, ob die Gläubiger unter Einschluss der Verfahrenskosten zu 100 v.H. abgefunden wer- den könnten. Angesichts ihres Hinweises auf die Notwendigkeit einer Prüfung war die Beklagte selbst nicht davon überzeugt, dass ein vollständiger Schuldendeckungsgrad erreicht ist. Darum bildet die Annahme, dass die Masse zur Deckung der zu berücksichtigenden Gläubigerforderungen ausreicht, reine Spekulation. Das kursorische Vorbringen lässt eine eingehende Befassung mit allen zu dem Vermögen des Schuldners gehörenden Posten bereits im Ansatz vermissen. Bei dieser Sachlage ist der zum Nachteil der Beklagten ausschlagende Anscheinsbeweis nicht entkräftet.
22
4. Als Rechtsfolge hat der von seiner Sicherung entbundene Gesellschafter gemäß § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO die von der Gesellschaft dem Darlehensgeber gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Danach bemisst sich die Klageforderung auf 122.928,82 €.
23
a) Der Höchstbetrag des von der Schuldnerin im letzten Jahr vor der Insolvenzeröffnung in Anspruch genommenen Kontokorrentkredits bildet den Ausgangspunkt für die Berechnung des gegen die Beklagte gerichteten Erstattungsanspruchs. Soweit dieser Betrag aus Mitteln der Schuldnerin zurückgezahlt wurde, greift der Anfechtungsanspruch aus § 143 Abs. 3 Satz 1, § 135 Abs. 2 InsO gegen die Beklagte als Sicherungsgeberin durch (vgl. OLG Celle, ZInsO 2000, 617, 619 aE).
24
b) Zwar hat das Oberlandesgericht den höchsten Debetsaldo des Kontokorrentkontos der Schuldnerin abweichend von dem Landgericht anstelle von 772.758,28 € lediglich mit 764.140,31 € veranschlagt, weil der Kontostand vom 2. Januar 2009 später durch Berichtigung reduziert worden war. Gleichwohl hat es festgestellt, dass sich der Debetsaldo am 30. Juni 2009 jedenfalls auf 127.557,37 € belaufen hat. Da dieser Debetsaldo nachfolgend von der Schuld- nerin ausgeglichen wurde, ist die Klageforderung in Höhe von 122.928,82 € auch auf der Grundlage der Berechnung des Berufungsgerichts begründet. Für eine Haftungsbeschränkung nach § 143 Abs. 3 Satz 2 InsO ist kein Raum, weil die Beklagte zum einen aus einer unbegrenzten Bürgschaft einzustehen hat und zum anderen der Wert der außerdem gewährten Realsicherheit die gesicherte Forderung übersteigt.
25
5. Schließlich entlastet es die Beklagte nicht, wenn infolge der Rückführung des Darlehens gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch ein Anfechtungsanspruch gegen die S. bestehen sollte. Der Kläger hat die Wahl, welchen von mehreren Leistungsempfängern er in Anspruch nimmt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - IX ZR 2/11, BGHZ 192, 221 Rn. 33).

III.

26
Das angefochtene Urteil ist, weil sich die Revision als begründet erweist, gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellteSachver- hältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zu Endentscheidung reif ist, kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden.
Vill Gehrlein Pape
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 15.11.2012 - 31 O 3339/12 -
OLG München, Entscheidung vom 02.07.2013 - 5 U 5067/12 -

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(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem E

Insolvenzordnung - InsO | § 135 Gesellschafterdarlehen


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung 1. Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn

Insolvenzordnung - InsO | § 131 Inkongruente Deckung


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, 1. wenn die Handlung im letzten Monat

Insolvenzordnung - InsO | § 129 Grundsatz


(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten. (2) Eine Unterlassung steht einer Rechts

Insolvenzordnung - InsO | § 55 Sonstige Masseverbindlichkeiten


(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten: 1. die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzv

Insolvenzordnung - InsO | § 44a Gesicherte Darlehen


In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft kann ein Gläubiger nach Maßgabe des § 39 Abs. 1 Nr. 5 für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung, für die ein Gesellschafter eine Sicherheit

Insolvenzordnung - InsO | § 39 Nachrangige Insolvenzgläubiger


(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt: 1. die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge au

Insolvenzordnung - InsO | § 38 Begriff der Insolvenzgläubiger


Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).

Insolvenzordnung - InsO | § 22 Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters


(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem

Insolvenzordnung - InsO | § 21 Anordnung vorläufiger Maßnahmen


(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2014 - IX ZR 164/13 zitiert oder wird zitiert von 18 Urteil(en).

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 11/11 Verkündet am: 1. Dezember 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 161/11 Verkündet am: 10. Januar 2013 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO §§ 129, 130,

Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2003 - IX ZR 64/02

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 64/02 Verkündet am: 13. März 2003 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 132 Abs. 1 Nr. 2, § 21
10 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2014 - IX ZR 164/13.

Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Feb. 2020 - IX ZR 5/19

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Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2019 - IX ZB 25/17

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2019 - IX ZR 215/16

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 215/16 Verkündet am: 17. Oktober 2019 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 39/18 Verkündet am: 15. November 2018 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Referenzen

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

15
a) Mit Recht hat allerdings das Berufungsgericht angenommen, die Rückführung des Kontokorrentkredits infolge der Zahlungen des Beklagten auf das im Soll geführte Konto bei der C. beruhe auf einer von § 135 Abs. 2 InsO vorausgesetzten Rechtshandlung der Schuldnerin. Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das eine rechtliche Wirkung auslöst (BGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - IX ZR 473/00, WM 2004, 932, 933; vom 12. Februar 2004 - IX ZR 98/03, NJW 2004, 1660 f; vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674 Rn. 21).

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:

1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 64/02
Verkündet am:
13. März 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Veranlaßt ein Gläubiger, der mit seiner Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über das Vermögen des Schuldners lediglich Insolvenzgläubiger
wäre, durch die Weigerung, andernfalls eine für die Fortführung des
Unternehmens des Schuldners notwendige Leistung nicht zu erbringen, den
unter Erlaß eines Zustimmungsvorbehalts bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter
dazu, dem Gläubiger nicht nur das Entgelt für die neue Leistung zu
zahlen, sondern ihn auch wegen seiner Altforderung voll zu befriedigen, so ist
die Zusage der zweiten Leistung unmittelbar gläubigerbenachteiligend und
anfechtbar.
BGH, Urteil vom 13. März 2003 - IX ZR 64/02 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2003 durch die Richter Kirchhof, Dr. Ganter, Raebel, Kayser
und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. Januar 2002 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 21. März 2001 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten beider Rechtsmittelzüge zu tragen.
von Rechts wegen

Tatbestand:


Die O. GmbH (im folgenden: Schuldnerin) errichtete in SaudiArabien eine industrielle Anlage. Die Beklagte sollte diese für die Schuldnerin in Betrieb nehmen und das Personal einweisen. Bevor es dazu kam, stellte die Schuldnerin am 14. April 2000 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Der Kläger wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Das Insolvenzgericht ordnete an, daß Verfügungen der Schuldnerin
nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO); außerdem ermächtigte es diesen, mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln. Später fragte die Schuldnerin bei der Beklagten an, zu welchen Bedingungen sie ihren Auftrag erfülle. Die Beklagte verlangte neben der vereinbarten Vergütung für diesen Auftrag in Höhe von 29.000 DM zusätzlich die Begleichung einer Forderung von 41.760 DM, die aus der Zeit vor der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters stammte. Dieser war zwar zur Bezahlung der Kosten für die Inbetriebnahme bereit, lehnte es aber ab, die Altforderung zu begleichen, weil dies eine Gläubigerbenachteiligung darstelle und eine gleichwohl erfolgte Zahlung anfechtbar sei. Die Beklagte bestand auf der Bezahlung. Daraufhin überwies der vorläufige Insolvenzverwalter die geforderte Summe, hinsichtlich der Altforderung jedoch "unter Vorbehalt der Rückforderung und der Anfechtung". Die Beklagte erfüllte anschließend den Auftrag.
Nach der Insolvenzeröffnung hat der nunmehr zum endgültigen Insolvenzverwalter bestellte Kläger - gestützt auf die Vorschriften der Insolvenzanfechtung - den Betrag von 41.760 DM mit der Klage geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht (dessen Urteil in ZIP 2002, 676 mit ablehnender Anm. v. Tetzlaff EWiR 2003, 437 abgedruckt ist) hat sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Bezahlung der Altforderung sei nicht anfechtbar. Da § 55 Abs. 2 InsO auf den vorliegenden Fall zumindest entsprechend anwendbar sei, habe der Kläger der Beklagten die Stellung einer Massegläubigerin verschafft. Er habe für die Schuldnerin eine neue Verbindlichkeit begründet, welche die Bezahlung der Altforderung als zusätzliche Gegenleistung mitumschlossen habe. Die Beklagte habe für die Erbringung der Leistung als zusätzliche Vergütung die Bezahlung der Altforderung verlangen dürfen. Umgekehrt sei der Kläger zu diesem Entgegenkommen berechtigt gewesen , weil er das weitere Tätigwerden der Beklagten im Gesamtinteresse der Masse für erforderlich und nützlich erachtet habe und dieses Tätigwerden ohne ein Eingehen auf die Forderung der Beklagten nicht erreichbar gewesen sei. Daß die Beklagte eine Zwangslage des Klägers ausgenutzt habe und der Vorteil für die Masse, den der Kläger sich von dem weiteren Tätigwerden der Beklagten erhofft habe, möglicherweise nicht eingetreten sei, habe keine Bedeutung.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Allerdings war die Tilgung der Altforderung - also die dingliche Verfügung - möglicherweise nicht gemäß § 130 InsO anfechtbar.


a) Dies folgt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht dar- aus, daß der Kläger etwa rechtswirksam eine Masseschuld begründet hätte. Die Vorschrift des § 55 Abs. 2 InsO ist im vorliegenden Fall weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Sie setzt für die Begründung derartiger Verbindlichkeiten im Eröffnungsverfahren voraus, daß entweder ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen ist oder der Insolvenzverwalter - jedenfalls in Verbindung mit dem Erlaß eines besonderen Verfügungsverbots - vom Insolvenzgericht ermächtigt worden ist, einzelne, im Voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen (BGH, Urt. v. 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326, 3327, z.V.b. in BGHZ 151, 353). Weder das eine noch das andere war hier der Fall. Die statt dessen erteilte umfassende Ermächtigung, "mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln", war unzulässig (BGH, aaO S. 3329). Daß die Absprache, der Beklagten die Altforderung voll zu bezahlen, von einem vorläufigen Verwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt getroffen worden ist, rechtfertigt keine analoge Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO (vgl. BGH, aaO S. 3328).

b) Die Bezahlung der Altforderung der Beklagten hat die Insolvenzmasse auch verringert und dadurch die Insolvenzgläubiger benachteiligt. Möglicherweise war aber diese Erfüllungshandlung deswegen nicht gemäß § 130 InsO anfechtbar, weil der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter ihr zugestimmt hat (vgl. Kirchhof, in: MünchKomm-InsO § 129 Rn. 46). Der Gesetzgeber hat gewollt, daß unter bestimmten Voraussetzungen der Schuldner weiter am Rechtsverkehr teilnehmen und daß insbesondere ein erhaltungswürdiges Schuldnerunternehmen fortgeführt werden kann. Nicht zuletzt zu diesen Zwekken wurde die Einrichtung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustim-
mungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO) geschaffen. Der Zustimmungsvorbehalt soll zwar die künftige Insolvenzmasse schützen, aber nicht zugleich das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Insolvenzbeständigkeit von Zustimmungen eines derart ausgestatteten vorläufigen Verwalters erschüttern (vgl. auch Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 14.96 ff und in EWiR 2002, 351, 352). Stimmt der vorläufige Insolvenzverwalter einer Verfügung des Schuldners zu, darf der Geschäftspartner also möglicherweise darauf vertrauen, daß eine bloß mittelbare - im Zeitpunkt der Verfügung vielleicht noch nicht erkennbare oder sogar noch gar nicht vorliegende - Gläubigerbenachteiligung nicht zur Anfechtbarkeit führt.
Letztlich braucht der Senat diese Frage ebensowenig abschließend zu prüfen wie diejenige, ob die Tilgung der Altschulden wegen Insolvenzzweckwidrigkeit nichtig war (vgl. BGHZ 118, 374, 379 f). Denn anfechtbar war jedenfalls die kausale Abrede, die der Zahlung zugrunde lag. Darauf bezieht sich der Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO nicht.
2. Der Kläger hat die von ihm mit der Beklagten getroffene Abrede, wonach er, falls die Beklagte die ausstehende Leistung erbringe, neben der dafür geschuldeten Vergütung auch die Altforderung bezahle, wirksam nach § 132 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten.

a) Die Abrede war ein "Rechtsgeschäft des Schuldners". Da das Insolvenzgericht der Schuldnerin kein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt hatte , war die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Schuldnerin bei dieser verblieben (§ 22 InsO). Der Kläger konnte mit Wirkung für die Schuldnerin nur handeln, wenn er in deren Namen und mit entspre-
chender Vollmacht auftrat. Jedenfalls unter dieser Voraussetzung können auch Rechtshandlungen vorläufiger Insolvenzverwalter anfechtbar sein (vgl. OLG Stuttgart ZIP 2002, 1900, 1901 m.w.N.; OLG Celle ZIP 2003, 412, 413 f). Das Vorliegen jener Voraussetzungen ist im Streitfall von niemandem angezweifelt worden.

b) Das Rechtsgeschäft wurde nach dem Eröffnungsantrag abgeschlossen , und die Beklagte hatte davon auch Kenntnis, weil der Kläger sich ihr gegenüber als vorläufiger Insolvenzverwalter bezeichnete.

c) Die Abrede, auch die Altforderung von 41.750 DM zu bezahlen, hat die Insolvenzgläubiger, wie im Rahmen des § 132 InsO vorausgesetzt, unmittelbar benachteiligt. Denn die Altforderung war für sich eine reine Insolvenzforderung , auf die im Insolvenzverfahren allenfalls eine Quote entfallen wäre.
aa) Zwar hat das Berufungsgericht davon gesprochen, die vorherige Bezahlung der Altforderung der Beklagten sei als "zusätzliche Gegenleistung" für das von ihr versprochene Tätigwerden vereinbart worden. Damit hat das Berufungsgericht - im Zusammenhang mit der verfehlten Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO - jedoch erkennbar nur zum Ausdruck gebracht, daß die Verpflichtung zur Bezahlung der Altforderung zu einer "neu begründeten Verbindlichkeit" geworden sei. Das schließt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht aus. Eine solche liegt bei einem Austausch von Leistung und Gegenleistung vielmehr dann vor, wenn die an den Schuldner erbrachte Gegenleistung objektiv nicht gleichwertig ist. Daß der objektive Wert der von der Beklagten in Saudi-Arabien zu erbringenden Leistung mehr als 29.000 DM betragen habe, ist weder festgestellt noch von der Beklagten geltend gemacht worden. Diese
hat vielmehr selbst vorgetragen, es seien "mindestens 10 namhafte Fachfirmen in Deutschland in der Lage gewesen ..., die Anlage ... in Betrieb zu nehmen". Nicht behauptet hat die Beklagte, daß diese Unternehmen mehr als 29.000 DM für diese Leistung verlangt hätten. Allerdings war die von der Beklagten übernommene Tätigkeit wohl so eilbedürftig, daß der Kläger tatsächliche Schwierigkeiten gehabt hätte, in der zur Verfügung stehenden Zeit einen anderen zur Leistung bereiten Unternehmer zu finden. Das machte die Leistung der Beklagten jedoch objektiv nicht wertvoller, sondern belegt nur die Notlage des Klägers, die von der Beklagten - auch nach Ansicht des Berufungsgerichts - ausgenutzt worden ist. Soweit die Beklagte Leistungen erbracht hat, die durch den mit der Schuldnerin ursprünglich vereinbarten Betrag von 29.000 DM nicht abgegolten waren, sind sie durch den arabischen Geschäftspartner der Schuldnerin direkt bezahlt worden.
bb) Der Eintritt einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung ist im Rahmen des § 132 Abs. 1 InsO ausschließlich mit Bezug auf das Wertverhältnis zwischen den konkret ausgetauschten Leistungen zu beurteilen. Zu berücksichtigen sind lediglich solche Folgen, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 175). Erhält der Schuldner für das, was er aus seinem Vermögen weggibt, unmittelbar eine vollwertige Gegenleistung, liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor (vgl. BGHZ 118, 171, 173; 128, 184, 187; 129, 236, 240 f; BGH, Urt. v. 13. März 1997 - IX ZR 93/96, ZIP 1997, 853, 854; v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 302/97, ZIP 1999, 146, 147). Erhält er etwas, das zwar keine Gegenleistung darstellt, sich aber in anderer Weise als - zumindest gleichwertiger - Vorteil erweist, kommt es darauf an, ob der Vorteil unmittelbar mit dem Vermögensopfer zusammenhängt. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn das Ver-
mögensopfer gezielt eingesetzt wird, um den Vorteil zu erreichen. Vielmehr muß sich der Vorteil unmittelbar in einer - den anderweitigen Nachteil zumindest ausgleichenden - Mehrung des Schuldnervermögens niederschlagen.
Ist beispielsweise der Betrieb des Schuldners nur mit Zustimmung eines Lieferanten günstig zu verwerten und macht dieser seine Einwilligung davon abhängig, daß ihm der Schuldner ausstehende Schulden bezahlt, so benachteiligt diese Schuldtilgung die anderen Insolvenzgläubiger nicht, wenn der Betrieb ohne die "erkaufte" Einwilligung weniger wert gewesen wäre als den tatsächlich erzielten Kaufpreis abzüglich der Tilgungsleistung (BGH, Urt. v. 24. November 1959 - VIII ZR 220/57, WM 1960, 377, 379). Hier schlägt sich der Vorteil unmittelbar und gegenständlich in einer Mehrung des Schuldnervermögens nieder. Umgekehrt entfällt die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Bezahlung der Schulden aus Stromlieferungen nicht deshalb, weil sonst die - berechtigte - Einstellung der Stromversorgung in dem Betrieb des Schuldners zu einem Produktionsausfall geführt hätte (BGH, Urt. v. 25. September 1952 - IV ZR 13/52, BB 1952, 868). Daß ein Subunternehmer sich gegen Bewilligung einer Sicherheit für ausstehende Forderungen verpflichtet, die ihm übertragenen Arbeiten gegen Entgelt weiterzuführen, gleicht den Verlust der Sicherheit für die Insolvenzgläubiger des Hauptunternehmers nicht aus (BGH, Beschl. v. 28. Juni 1984 - IX ZR 21/84, WM 1984, 1194, 1195). Des weiteren ist der Abschluß eines Vertrages, durch den einem Beteiligten für den Fall seiner Insolvenz Vermögensnachteile auferlegt werden, die über die gesetzlichen Folgen hinausgehen und nicht zur Erreichung des Vertragszwecks geboten sind, gläubigerbenachteiligend , selbst wenn der Beteiligte bei ungestörter Durchführung des Vertrages wirtschaftliche Vorteile erzielt hätte (BGH, Urt. v. 11. November 1993 - IX ZR 257/92, ZIP 1994, 40, 42, insofern in BGHZ 124, 76 nicht abge-
druckt). Die durch den Schuldner fortgesetzte Nutzung von gemieteten Räumen gleicht nicht die Beitreibung älterer Mietforderungen durch den Vermieter aus (OLG Frankfurt HRR 1936 Nr. 480 a.E.).
cc) Diese enge Abgrenzung danach, ob sich der Vorteil unmittelbar in einer Mehrung des Schuldnervermögens niederschlägt, ist nicht nur aus Gründen der Rechtsklarheit, sondern auch deshalb geboten, weil nur so verhindert werden kann, daß der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung (par condicio creditorum) ausgehöhlt wird.
Die bestmögliche und gemeinschaftliche, d.h. gleichmäßige und anteilige Befriedigung der Insolvenzgläubiger ist gemäß § 1 InsO der Hauptzweck des Insolvenzverfahrens (BGH, Urt. v. 25. April 2002 - IX ZR 313/99, NJW 2002, 2783, 2785, z.V.b. in BGHZ 150, 353 ff; Ganter, in: MünchKommInsO , § 1 Rn. 20, 51 f; Kirchhof, in: HK-InsO, § 1 Rn. 4; ders. ZInsO 2000, 297, 299; Uhlenbruck, § 1 InsO Rn. 7). Die Erhaltung des Unternehmens des Schuldners ist demgegenüber lediglich ein Weg zur Gläubigerbefriedigung (Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu § 1, BT-Drucks. 12/7302 S. 155; dazu Kirchhof, in: HK-InsO, § 1 Rn. 6; Schmerbach, in: FKInsO , 3. Aufl. § 1 Rn. 27; Prütting, in: Kübler/Prütting, § 1 InsO Rn. 24; ders., in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 221, 240 Rn. 60; Braun/Kießner, InsO § 1 Rn. 3). Die Gewährung eines Sondervorteils an einen Gläubiger, der davon eine betriebsnotwendige Leistung an den Schuldner abhängig macht, mag zwar der Fortführung des Schuldnerunternehmens dienen, für den Schuldner also von Vorteil sein, kann aber gleichwohl dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung zuwiderlaufen. Dieser gebietet, daß alle Insolvenzgläubiger an einem derartigen Vorteil teilhaben. Könnte dagegen ein
Gläubiger die Erbringung einer vor Antragstellung verabredeten Leistung, die Übernahme eines neuen, für das Unternehmen des Schuldners betriebsnotwendigen Auftrages oder die Ausreichung eines neuen Kredits - ohne eine Anfechtung fürchten zu müssen - insolvenzbeständig davon abhängig machen, daß sonstige Altforderungen aus der vor der Stellung des Insolvenzantrags bestehenden Geschäftsverbindung befriedigt werden, wäre einer Erpressung durch marktstarke, etwa mit einer Monopolstellung ausgestattete Geschäftspartner des Schuldners Tür und Tor geöffnet (zutreffend Tetzlaff EWiR 2002, 487, 488; Fritsche DZWIR 2002, 324; vgl. ferner Wittig DB 1999, 197, 200). Selbst wenn das Vorgehen des Gläubigers, der eine weitere Kooperation mit dem Insolvenzverwalter von der Gewährung von Sondervorteilen abhängig macht, im Einzelfall nicht als verwerflich erscheinen sollte, führte der krasse Verstoß gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung dazu, daß anderen Gläubigern, denen der Insolvenzverwalter neue Aufträge erteilen will, kaum begreiflich zu machen wäre, weshalb gerade sie auf eine bevorzugte Behandlung verzichten sollten. Der Nachahmungseffekt, der von dem ersten Nachgeben ausginge, führte letztlich dazu, daß Gläubiger, mit denen der Insolvenzverwalter neue Geschäfte abschließt, auch bezüglich ihrer Altforderungen zu einer privilegierten Klasse würden. Hinzu kommt, daß der Insolvenzverwalter in dem Zeitpunkt, in dem die Bevorzugung des Gläubigers stattfindet, selten zuverlässig abschätzen kann, ob sich das Nachgeben für die Masse wirklich lohnt.
dd) Hiernach ist es entgegen der Meinung der Revision unerheblich, daß erst die - von der Bezahlung der Altforderung abhängig gemachte - Bereitschaft der Beklagten, den neuen Auftrag auszuführen, es der Schuldnerin ermöglicht hat, ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem saudischen
Geschäftspartner zu erfüllen. Ob die Leistung der Beklagten letztlich zum Zufluß des der Schuldnerin zustehenden restlichen Werklohns von 300.000 DM geführt hat - was die Beklagte behauptet, der Kläger indessen bestritten hat -, bedurfte keiner Aufklärung. Denn falls dieser Mittelzufluß stattgefunden haben sollte, handelte es sich um einen Vorteil, der nicht unmittelbar mit der angefochtenen Rechtshandlung zusammenhing. Für den Erwerb der fälligen Werklohnforderung - der als Vermögensvorteil verbleibt, falls das Geld nicht geflossen sein sollte - gilt das gleiche. Ebenso unerheblich ist es, ob die Insolvenzmasse höheren Schadensersatzansprüchen des saudischen Auftraggebers - als Insolvenzforderungen - ausgesetzt gewesen wäre, wenn die Beklagte die Anlage nicht für die Schuldnerin in Betrieb genommen hätte.

d) Ein Wertungswiderspruch - wie er möglicherweise vorläge, wenn eine mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters vorgenommene Verfügung wegen mittelbarer Gläubigerbenachteiligung (§ 130 InsO) anfechtbar wäre (vgl. oben 1 b) - ist nicht zu befürchten, soweit es um eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung geht (§ 132 InsO). Denn die Beteiligten können in der Regel sofort erkennen, ob ein Geschäft unmittelbar gläubigerbenachteiligend wirkt.

e) Eine Anfechtung scheidet allerdings ausnahmsweise aus, wenn der spätere Insolvenzverwalter durch sein Handeln einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand beim Empfänger begründet hat und dieser infolgedessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) damit rechnen durfte, ein nicht mehr entziehbares Recht errungen zu haben (BGHZ 118, 374, 381 f).
Die Revisionserwiderung hat um Überprüfung gebeten, ob die Beklagte ihre Leistungen nicht in dem berechtigten Vertrauen erbracht hat, sie werde als Massegläubigerin befriedigt. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten ist indes nicht erkennbar. Dabei ist unerheblich, ob der Kläger - wie die Beklagte behauptet hat - sie von seiner umfassenden Ermächtigung durch das Insolvenzgericht in Kenntnis gesetzt hatte. Dahinstehen kann auch, ob ein etwaiger Rechtsirrtum der Beklagten, die umfassende Ermächtigung sei zulässig, entschuldbar ist. Eine Vertrauenslage scheidet hier schon deshalb aus, weil der Kläger lediglich widerstrebend und unter dem Vorbehalt der Anfechtung auf das Ansinnen der Beklagten eingegangen ist.
3. Die Anfechtung des Kausalgeschäfts hat zur Folge, daß die Beklagte sich so behandeln lassen muß (§ 143 InsO), als habe die Schuldnerin ihr auf eine bloße Insolvenzforderung eine volle Befriedigung gewährt. Da dies nach dem Eröffnungsantrag und in Kenntnis der Beklagten von diesem geschehen ist, ist deshalb der Rechtsgrund für die Zahlung wirksam angefochten. Die Beklagte hat das Erhaltene zurückzugewähren. Die Rechtsfolgen für ihre Gegenleistung regelt § 144 InsO.
Kirchhof Ganter Raebel Kayser Bergmann
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b) Die Erfüllung einer Verbindlichkeit durch die Genehmigung der Belastungsbuchung stellt eine Rechtshandlung im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO dar, die dann, wenn die Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestandes der §§ 130 ff InsO erfüllt sind, der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter unterliegt. Anfechtungsgegner ist der begünstigte Gläubiger (BGHZ 161, 49, 56 f; BGH, Urt. v. 29. Mai 2008 - IX ZR 42/07, NZI 2008, 482, 483 Rn. 11; vgl. auch Urt. v. 2. April 2009 - IX ZR 171/07, NZI 2009, 378 Rn. 9). Rechtshandlungen des späteren Insolvenzschuldners, denen der vorläufige Insolvenzverwalter zugestimmt hat, oder des vorläufigen Insolvenzverwalters, der namens und in Vollmacht des späteren Insolvenzschuldners gehandelt hat, können dann, wenn kein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet war, nach den Vorschriften der §§ 129 ff InsO angefochten werden (BGHZ 154, 190, 194; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 129 Rn. 31; Graf-Schlicker/Huber, InsO 2. Aufl. § 129 Rn. 14; vgl. auch BGH, Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372, 374 Rn. 30).
11
b) Die Genehmigung ist aber durch den Eintritt der in Nr. 7 Abs. 4 AGBSpK enthaltenen Fiktion erfolgt. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des Senats (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84 Rn. 21 ff) angenommen, dass diese Genehmigungsfiktion gegenüber einem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt keine Wirkung entfalte. Wie der Senat nach Erlass des Beru- fungsurteils entschieden hat, hält er an dieser Rechtsprechung nicht mehr fest (BGH, Urt. v. 30. September 2010 - IX ZR 178/09, z.V.b.). Danach ist die Belastungsbuchung sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses vom 31. Dezember 2004, also während des Zeitraums der vorläufigen Insolvenzverwaltung , genehmigt worden. Rechtshandlungen des späteren Insolvenzschuldners , denen der vorläufige Insolvenzverwalter zugestimmt hat, können nach den Vorschriften der §§ 129 ff InsO angefochten werden (BGH, Urt. v. 9. Dezember 2004 - IX ZR 108/04, BGHZ 161, 315, 318). Eine anfechtbare Rechtshandlung in dem von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO erfassten Zeitraum ist somit gegeben.
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2. Der Senat braucht das aber letztlich nicht zu entscheiden. Eine Anfechtung der Befriedigung der Altverbindlichkeit der Schuldnerin mit Zustimmung des Klägers als vorläufigem Insolvenzverwalter nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 oder § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO kommt schon im Hinblick auf die Bindung des Klägers als vorläufiger Insolvenzverwalter an seine Zusage, die Erfüllung der Vereinbarung vom 16. März 2009 nicht anzufechten, nicht in Betracht. Die nach Verfahrenseröffnung gleichwohl erklärte Anfechtung verstößt gegen Treu und Glauben. Ein Fall, in dem der vorläufige Insolvenzverwalter berechtigt ist, aufgrund der wirtschaftlichen Machtstellung des Gläubigers trotz des zunächst aufgegebenen Widerstands gegen die Befriedigung einer Altforderung diese später als endgültiger Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren anzufechten, ist nicht gegeben.

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:

1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten:

1.
die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören;
2.
aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß;
3.
aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse.

(2) Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, gelten nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(3) Gehen nach Absatz 2 begründete Ansprüche auf Arbeitsentgelt nach § 169 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch auf die Bundesagentur für Arbeit über, so kann die Bundesagentur diese nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Satz 1 gilt entsprechend für die in § 175 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Ansprüche, soweit diese gegenüber dem Schuldner bestehen bleiben.

(4) Umsatzsteuerverbindlichkeiten des Insolvenzschuldners, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder vom Schuldner nach Bestellung eines vorläufigen Sachwalters begründet worden sind, gelten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit. Den Umsatzsteuerverbindlichkeiten stehen die folgenden Verbindlichkeiten gleich:

1.
sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben,
2.
bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern,
3.
die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und
4.
die Lohnsteuer.

Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).

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2. Der Senat braucht das aber letztlich nicht zu entscheiden. Eine Anfechtung der Befriedigung der Altverbindlichkeit der Schuldnerin mit Zustimmung des Klägers als vorläufigem Insolvenzverwalter nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 oder § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO kommt schon im Hinblick auf die Bindung des Klägers als vorläufiger Insolvenzverwalter an seine Zusage, die Erfüllung der Vereinbarung vom 16. März 2009 nicht anzufechten, nicht in Betracht. Die nach Verfahrenseröffnung gleichwohl erklärte Anfechtung verstößt gegen Treu und Glauben. Ein Fall, in dem der vorläufige Insolvenzverwalter berechtigt ist, aufgrund der wirtschaftlichen Machtstellung des Gläubigers trotz des zunächst aufgegebenen Widerstands gegen die Befriedigung einer Altforderung diese später als endgültiger Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren anzufechten, ist nicht gegeben.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

7
a) Nach § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte. Der Gesellschafter hat dann die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten (§ 143 Abs. 3 Satz 1 InsO). Anfechtbar sind nach der allgemeinen Vorschrift des § 129 Abs. 1 InsO, die auch für den Anfechtungstatbestand des § 135 InsO gilt, jedoch nur solche Rechtshandlungen , die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen. "Rechtshandlung" im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO ist die Befreiung des Gesellschafters, welcher die Sicherheit gestellt hatte (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1969; Mitlehner, EWiR 2011, 195, 196; vgl. auch Altmeppen, ZIP 2011, 741, 747). Diese fand im vorliegenden Fall nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens statt. Sie erfolgte durch Auskehrung des für die sicherungsübereigneten Fahrzeuge erzielten Erlöses an die S. .

(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.

(2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.

(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist (Grundschuld).

(2) Die Belastung kann auch in der Weise erfolgen, dass Zinsen von der Geldsumme sowie andere Nebenleistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert.

(2) Der Bürge haftet für die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft kann ein Gläubiger nach Maßgabe des § 39 Abs. 1 Nr. 5 für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung, für die ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt oder für die er sich verbürgt hat, nur anteilsmäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit er bei der Inanspruchnahme der Sicherheit oder des Bürgen ausgefallen ist.

7
a) Nach § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte. Der Gesellschafter hat dann die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten (§ 143 Abs. 3 Satz 1 InsO). Anfechtbar sind nach der allgemeinen Vorschrift des § 129 Abs. 1 InsO, die auch für den Anfechtungstatbestand des § 135 InsO gilt, jedoch nur solche Rechtshandlungen , die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen. "Rechtshandlung" im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO ist die Befreiung des Gesellschafters, welcher die Sicherheit gestellt hatte (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1969; Mitlehner, EWiR 2011, 195, 196; vgl. auch Altmeppen, ZIP 2011, 741, 747). Diese fand im vorliegenden Fall nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens statt. Sie erfolgte durch Auskehrung des für die sicherungsübereigneten Fahrzeuge erzielten Erlöses an die S. .
16
Wegen der eigenkapitalersetzenden Funktion der Bürgschaft hätte der Beklagte zu 1 die Schuldnerin in der Krise vor der Inanspruchnahme durch die darlehensgewährende Volksbank bewahren und selbst die Mittel zur Rückführung des Kredits bereitstellen müssen (vgl. Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 108, 109; v. 14. März 2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005, 659, 660). Mit der Verwertung der Calling-Card-Plattform hat die Schuldnerin statt dessen, wirtschaftlich betrachtet, eine Zahlung aus ihrem Vermögen vorgenommen (vgl. Sen.Urt. v. 14. Oktober 1985 - II ZR 280/84, ZIP 1986, 30, 31; v. 9. Dezember 1991 aaO ZIP 1992, 108, 109). Dass nicht ein Dritter, sondern der Beklagte zu 1 - über die ihm zu 100% gehörende A. - die CallingCard -Plattform erworben hat, macht die Kaufpreiszahlungen nicht zu Leistungen auf seine Freistellungsverpflichtung gegenüber der Schuldnerin. Der Beklagte zu 1 erhält als Gegenleistung für den Kaufpreis das Eigentum an der Calling -Card-Plattform. Könnte der Beklagte zu 1 durch den Erwerb der Plattform die wie Eigenkapital zu behandelnde Bürgschaft ohne Ausgleichspflicht zum Erlöschen bringen, finanzierte er letztlich den Erwerb auf Kosten der Schuldnerin. Die Beteiligten konnten auch mit der Umwidmung der Zahlungen als Leistung auch auf die Bürgschaft der A. durch die Teilzahlungsvereinbarung vom 29. November 2002 nicht erreichen, dass die Kaufpreisraten als Leistung des Beklagten zu 1 auf seine Bürgschaft anzusehen sind und nicht dem Erwerb des Sicherungsgegenstandes dienen.

(1) Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

1.
die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge auf Forderungen der Insolvenzgläubiger;
2.
die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen;
3.
Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten;
4.
Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners;
5.
nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Satz 1 Nummer 5 ist nicht anzuwenden, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem die staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.

(2) Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren vereinbart worden ist, werden im Zweifel nach den in Absatz 1 bezeichneten Forderungen berichtigt.

(3) Die Zinsen der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger und die Kosten, die diesen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren entstehen, haben den gleichen Rang wie die Forderungen dieser Gläubiger.

(4) Absatz 1 Nr. 5 gilt für Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(5) Absatz 1 Nr. 5 gilt nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 4 Satz 1, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Ist eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben.

(2) Liegt für eine solche Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor, so obliegt es dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen.

(3) Das Insolvenzgericht erteilt dem Gläubiger, dessen Forderung bestritten worden ist, einen beglaubigten Auszug aus der Tabelle. Im Falle des Absatzes 2 erhält auch der Bestreitende einen solchen Auszug. Die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt worden sind, werden nicht benachrichtigt; hierauf sollen die Gläubiger vor dem Prüfungstermin hingewiesen werden.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

1.
wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte.

33
4. Bei Doppelwirkung einer Leistung hat der Verwalter vielmehr die Wahl, welchen Leistungsempfänger er in Anspruch nimmt. Es können, sofern die Voraussetzungen vorliegen, beide belangt werden und haften gegebenenfalls als Gesamtschuldner (BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 165/05, WM 2008, 363 Rn. 17; vom 26. Juni 2008 - IX ZR 47/05, WM 2008, 1442 Rn. 23; vom 26. Juni 2008 - IX ZR 144/05, WM 2008, 1512 Rn. 33; vgl. auch BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 25 ff; vom 9. Oktober 2008 - IX ZR 59/07, WM 2008, 2178 Rn. 23 a.E.). Dies gilt ohne weiteres auch dann, wenn die Leistung des Schuldners - wie hier - zugleich einem im Verhältnis zu ihm nachrangig Mitverpflichteten zugutekommt (BGH, Urteil vom 29. April 1999 - IX ZR 163/98, ZIP 1999, 973, 974 unter 2 d). Daher ist außer dem Zahlungsempfänger der Dritte gleichfalls Insolvenzgläubiger. Ist das beklagte Land neben dem Organträger Gesamtschuldner des Anfechtungsanspruchs , steht es dem Kläger gemäß § 421 Satz 1 BGB frei, welchen Verpflich- teten er in Anspruch nimmt (Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 165/05, aaO, Rn. 17).

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.