Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2015 - IX ZR 198/14

Tatbestand:

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Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin), das am 1. August 2002 eröffnet wurde. Die Schuldnerin war als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines SB-Warenhauses beauftragt. Mit Nachunternehmervertrag vom 28. Januar 1998 beauftragte sie unter Vereinbarung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B die Beklagte mit dem Gewerk der Betonfertigteilarbeiten. Diese wurden von der Schuldnerin am 23. September 1998 abgenommen. Mit Schreiben vom 11. September 2003 rügte der Kläger unter Bezugnahme auf das Gutachten eines Bausachverständigen Mängel und verlang- te die Zahlung eines Minderungsbetrages in Höhe von 61.616,01 € bis zum 26. September 2003. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2003 beschränkte er sein Minderungsbegehren auf einen Betrag von 8000 €. Die Beklagte war hinsichtlich der von ihr - teilweise - anerkannten Mängel nur zur Nachbesserung bereit. Zahlungsansprüche wies sie zurück und erhob die Einrede der Verjährung.

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Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsurteil ist in ZIP 2005, 668 abgedruckt. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4

Das Berufungsgericht, das auf den Nachunternehmervertrag VOB/B § 13 Nr. 6 angewendet hat, meint, der Kläger habe keinen Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des gezahlten Werklohns als Folge eines Anspruchs auf Minderung. Allerdings sei die von der Beklagten erbrachte Werkleistung in einem bislang nicht aufgeklärten Umfang mangelhaft. Der Kläger habe die von der Beklagten angebotene Beseitigung der Mängel indes zu Unrecht abgelehnt. Von den in VOB/B § 13 Nr. 6 aufgeführten Ausnahmen, die den Weg zur Minderung des Vergütungsanspruchs eröffneten, komme ernsthaft nur die (rechtliche) Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Betracht. Diese sei im Ergebnis jedoch zu verneinen. Für sie komme es allein auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien an (Nachunternehmervertrag ). In diesem Rechtsverhältnis bleibe die Nachbesserung auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens möglich. Ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 103 Abs. 1 InsO habe nicht bestanden, weil die Schuldnerin in diesem Verhältnis ihre Leistung voll umfänglich erbracht und das Werk abgenommen habe. Es verbleibe der Anspruch auf Beseitigung der inzwischen aufgetretenen Mängel, den der Kläger als Insolvenzverwalter geltend machen könne. Welche Folgen die Nachbesserung auf das Vertragsverhältnis zur Bauherrin (Generalunternehmervertrag) habe, sei unerheblich. Die Bestrebung, den Nachbesserungsanspruch in eine Geldforderung "umzuwandeln", und die damit verbundene Bereicherung der Masse gingen einseitig zu Lasten des Auftragnehmers , weil der aus den Nachbesserungskosten abzuleitende Minderungsbetrag regelmäßig über dem Aufwand liege, den die Nachbesserung für den Nachunternehmer mit sich bringe. Deshalb bestimme die VOB/B im Interesse des Auftragnehmers den Vorrang der Vertragsdurchführung. Das Ergebnis gelte auch hinsichtlich der von der Beklagten bestrittenen Mängel. Anders als im Anwendungsbereich von § 634 Abs. 2 BGB a.F. komme es nicht darauf an, ob eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich sei.

II.

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Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich der Minderungsanspruch im VOB-Bauvertrag nur aus VOB/B § 13 Nr. 6 ergeben kann. Ein Rückgriff auf das unter erleichterten Voraussetzungen gegebene gesetzliche Minderungsrecht nach § 634 BGB a.F. ist nicht möglich (vgl. MünchKommBGB /Busche, 4. Aufl. § 638 Rn. 21; Werner/Pastor, Der Bauprozess 11. Aufl. Rn. 1710). VOB/B § 13 Nr. 6 lautet in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB 13. Aufl. Teil B § 13): "Ist die Beseitigung des Mangels unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber Minderung der Vergütung verlangen (§ 634 Abs. 4, § 472 BGB). Der Auftraggeber kann ausnahmsweise auch dann Minderung der Vergütung verlangen, wenn die Beseitigung des Mangels für ihn unzumutbar ist."

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2. Das Berufungsgericht befasst sich nur mit der in Satz 1 geregelten Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung und lässt Satz 2 der Regelung außer Betracht , nach dessen Wortlaut der Auftraggeber ausnahmsweise auch dann Minderung der Vergütung verlangen kann, wenn die Beseitigung des Mangels für ihn unzumutbar ist. Dies ist rechtsfehlerhaft. Hat der klagende Insolvenzverwalter , was vom Berufungsgericht offen gelassen worden ist, im Verhältnis zum Bauherrn nicht die Erfüllung des Generalunternehmervertrages im Sinne von § 103 InsO gewählt oder ist eine etwaige Erfüllungswahl unwirksam, weil die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vorliegen, ist im Verhältnis zum Nachunternehmer der Minderungsanspruch jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit gegeben.

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a) Die Verdingungsordnung geht allerdings grundsätzlich vom Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers aus (vgl. BGHZ 90, 344, 350; BGH, Urt. v. 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, WM 1987, 1434, 1435; v. 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, WM 1988, 197, 198; MünchKomm-BGB/Busche, aaO § 638 Rn. 20; Werner/Pastor, aaO Rn. 1717). In gleicher Weise ist für das neue Kaufrecht entschieden worden (vgl. BGHZ 162, 219, 222 f). Das Recht zur Minderung ist demgegenüber die Ausnahme. Es wird teilweise als "ausgesprochenes Ersatzrecht" bezeichnet (MünchKomm-BGB/Busche, aaO). Dies gilt insbesondere für die Variante der "unzumutbaren Mangelbeseitigung", zumal das RegelAusnahme -Verhältnis in der in den Vertrag einbezogenen Fassung der VOB/B noch zusätzlich durch die Verwendung des Wortes "ausnahmsweise" unterstrichen wird. Spätere Fassungen der Verdingungsordnung haben diesen Zusatz nicht übernommen, ohne dass hierdurch eine sachliche Änderung beabsichtigt gewesen ist (vgl. Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B § 13 VOB/B Rn. 293). Allgemein anerkannt ist jedoch, dass die Minderung wegen Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung einen gegenüber den in Satz 1 von VOB/B § 13 Nr. 6 normierten Fallvarianten eigenständigen Regelungsbereich hat, der an die Interessenlage des Auftraggebers anknüpft. Satz 2 ist einschlägig , wenn die - rechtlich mögliche - Nacherfüllung dem Auftraggeber besondere persönliche und/oder wirtschaftliche Opfer abfordert, die ihm nicht zuzumuten sind (vgl. Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB 15. Aufl. VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 17 f; Werner/Pastor, aaO Rn. 1717; Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, aaO § 13 VOB/B Rn. 292 f; MünchKomm-BGB/Busche, aaO § 638 Rn. 21). Unzumutbarkeit aus persönlichen Gründen kann zum Beispiel in Betracht kommen, wenn der Auftraggeber durch die Mangelbeseitigung in seinem Lebensbereich in außergewöhnlicher Weise eingeschränkt würde (vgl. MünchKomm-BGB/ Busche, aaO § 638 Rn. 22; Werner/Pastor, aaO Rn. 1717); aber auch Krankheit und hohes Alter des Auftraggebers können ausschlaggebend sein (vgl. Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, aaO VOB/B § 13 Rn. 293; Wirth in Ingenstau/Korbion, aaO VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 18). Unzumutbarkeit aus wirtschaftlichen Gründen ist beispielsweise angenommen worden, wenn der Auftraggeber für die erforderliche Zeit der Nacherfüllung einen von ihm geführten Gewerbebetrieb vorübergehend stilllegen müsste (vgl. Werner/Pastor, aaO Rn. 1717; Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, aaO VOB/B § 13 Rn. 293; Wirth in Ingenstau/Korbion, aaO VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 18) oder er das Werk sofort benötigt, um es an einen Abnehmer weiterzugeben (Weyer in Kapellmann /Messerschmidt, aaO VOB/B § 13 Rn. 293; BGH, Urt. v. 26. Januar 1993 - X ZR 90/91, NJW-RR 1993, 560, zu § 634 BGB). Minderung nach VOB/B § 13 Nr. 6 kann nach einer obergerichtlichen Entscheidung sogar verlangt werden, wenn der Anspruchsberechtigte das Werk inzwischen zu einem die Mängel berücksichtigenden Preis unter Zurückbehaltung der Gewährleistungsansprüche veräußert hat (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 665, 666).

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b) Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptunternehmers geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Aus dem Verwaltungsauftrag folgt die grundsätzliche Pflicht, massezugehörige Forderungen, die der Schuldner gegen Dritte hat, im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger (par conditio creditorum) einzuziehen (§ 1 Satz 1, §§ 38, 45 InsO; vgl. Braun/ Kind, InsO 2. Aufl. § 60 Rn. 6, 9; Kayser, Die Lebensversicherung in der Insolvenz des Arbeitgebers S. 5). Diese Pflicht ist eine insolvenzspezifische Pflicht und deshalb gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO dem Schuldner und den Insolvenzgläubigern gegenüber haftungsrechtlich abgesichert (Bork ZIP 2005, 1120, 1121; Kayser, aaO). Die Pflicht des Insolvenzverwalters zur Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger sowie zur Massemehrung kann einen besonderen, an- erkennenswerten Umstand darstellen, der es dem Insolvenzverwalter unzumutbar macht, die Nacherfüllung für den Auftraggeber anzunehmen. Entsprechende Voraussetzungen sind stets gegeben, wenn der Bauherr die ihm aus dem Generalunternehmervertrag zustehenden Ansprüche auf Beseitigung der Mängel (VOB/B § 13 Nr. 5) gegen den Insolvenzverwalter nicht mehr durchsetzen kann. Hat der Auftraggeber des Schuldners wegen der Mängel des Bauwerks nur eine Insolvenzforderung, ist dem Insolvenzverwalter die Beseitigung der Mängel durch den Nachunternehmer aus rechtlichen und wirtschaftlichen Gründen nicht mehr zuzumuten.

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aa) Nimmt der Schuldner die Stellung des Generalunternehmers ein, hat der Nachunternehmer die Leistung regelmäßig am Objekt des Bauherrn zu erbringen. Zeigen sich Mängel der Leistungen des Nachunternehmers, so würden - ohne die Insolvenz des Generalunternehmers - die Mängelrügen an den Nachunternehmer weitergegeben. Mit ordnungsgemäßer Nachbesserung ist sowohl im Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer und dem Bauherrn als auch im Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer und dem Nachunternehmer der vertragliche Mangelbeseitigungsanspruch (VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 1) erfüllt.

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bb) In der Insolvenz des Generalunternehmers ist zu unterscheiden.

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(1) Hat der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Bauherrn vollständige Erfüllung gewählt (§ 103 Abs. 1 InsO), tritt der Insolvenzverwalter in den Vertrag ein. Der Vertrag wird zwischen dem Verwalter und dem Bauherrn fortgesetzt. Dabei ist für den Inhalt des Schuldverhältnisses die Rechtslage bei Insolvenzeröffnung maßgeblich, weil der Insolvenzverwalter für die Masse grundsätzlich nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen kann als sie dem Schuld- ner zustehen (vgl. BGHZ 106, 169, 175; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229, 230; MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 164). Dem Bauherrn steht nunmehr Anspruch auf (Nach-)Erfüllung zu. Er kann dieses Recht einklagen und einen hierüber erwirkten Titel in die Masse vollstrecken, ohne den Beschränkungen der §§ 87, 89 InsO ausgesetzt zu sein. Denn diese Vorschriften gelten nur für Insolvenzgläubiger. Soweit das Erfüllungsverlangen gegenständlich reicht, ist der Nachbesserungsanspruch des Bauherrn zu einer Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 InsO aufgewertet worden (vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 165). Hat der Bauherr in diesem - eher atypischen - Fall trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die volle Palette der werkvertraglichen Ansprüche behalten, besteht kein sachlicher Grund, dem Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Nachunternehmer mehr Rechte einzuräumen, als dem Hauptunternehmer ohne die Insolvenz zuständen. In einem solchen Fall wird das Vertragserfüllungsinteresse des Auftragnehmers durch das so genannte Recht zur zweiten Andienung geschützt. Er behält die Möglichkeit, auf Zahlung gerichtete Ansprüche des Insolvenzverwalters dadurch abzuwenden, dass er das Werk nachbessert. Auf die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens kann der Insolvenzverwalter den Minderungsanspruch in einem solchen Fall nicht stützen.

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(2) Anders verhält es sich, wenn der Anspruch des Bauherrn wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptunternehmers nicht mehr auf Nachbesserung (VOB/B § 13 Nr. 5) gerichtet, sondern nur noch im Range einer Insolvenzforderung - anteilsmäßig - zu befriedigen ist (§ 87 InsO). Dies ist der Fall, wenn die Vertragsabwicklung vom Regelungsbereich des § 103 InsO nicht erfasst wird, weil der Generalunternehmervertrag von dem Bauherrn bereits vollständig erfüllt ist (vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 57, 60), oder der Verwalter im Anwendungsbereich des § 103 InsO die Vertragserfüllung schon abgelehnt hat oder noch ablehnen kann. Würde der Verwalter in einem solchen Fall die Nachbesserung durch den Nachunternehmer vornehmen lassen, liefe dies auf eine bevorzugte Befriedigung eines einzelnen Insolvenzgläubigers auf Kosten der Gläubigergesamtheit hinaus. Der Masse entginge nicht nur ein Zahlungsanspruch gegen den Nachunternehmer, der mangelhaft geleistet hat. Sie wäre auch Haftungsrisiken gegenüber dem Auftraggeber ausgesetzt, weil dieser ein solches Verhalten als Vereinbarung über eine von der Masse zu leistende Mängelbeseitigung verstehen dürfte (vgl. § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO).

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Wäre der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Auftraggeber gezwungen , durch die Entgegennahme der Nachbesserung den Generalunternehmervertrag zu erfüllen (vgl. HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl. § 103 Rn. 62), träfe die Masse das Haftungsrisiko dafür, dass im Wege der zweiten Andienung ordnungsgemäß erfüllt wird. Bezieht sich das Mängelbeseitigungsverlangen des Auftraggebers auf Arbeiten mehrerer Nachunternehmer und sind insoweit nach den werkvertraglichen Vereinbarungen teilweise Minderungsrechte, teilweise dagegen nur Mängelbeseitigungsansprüche gegeben, wäre der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Auftraggeber sogar zu widersprüchlichen Erklärungen im Sinne von § 103 InsO gezwungen. Fügt der Insolvenzverwalter einer Erklärung Vorbehalte oder Einschränkungen hinzu, wird dies im Schrifttum vielfach als Ablehnung des alten Vertrages gewertet, verbunden mit dem Angebot auf Abschluss eines neuen (vgl. FK-InsO/Wegener, 4. Aufl. § 103 Rn. 61; Hess, InsO § 103 Rn. 88; Gottwald/Huber, Insolvenzrechtshandbuch 3. Aufl. § 35 Rn. 5; Hamburger Kommentar-InsO/Ahrendt, § 103 Rn. 19; Pape in Kölner Schrift, 2. Aufl. S. 531, 549). Stimmt der andere Teil dem zu, liegt es nahe, das Verhalten der Beteiligten in dem Sinne zu werten, dass für das ursprüngliche Rechtsgeschäft zwischen Schuldner und Auftraggeber eine neue vertragliche Grundlage geschaffen wurde. Die so begründeten Ansprüche könnten als Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu behandeln sein, weil es grundsätzlich keine - auch keine einvernehmliche - den ursprünglichen Vertrag modifizierende oder nur einzelne Ansprüche oder Rechte betreffende Erfüllungswahl gibt (vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 161). Diese den Grundprinzipien des Insolvenzrechts zuwiderlaufenden Ergebnisse und Unklarheiten können nur dadurch vermieden werden, dass der Insolvenzverwalter, wenn er nicht schon aus anderen Gründen Erfüllung gewählt hat oder eine entsprechende Erklärung gegenüber dem Gläubiger beabsichtigt, generell vom Nachunternehmer statt Nachbesserung die Minderung des Werklohnanspruchs verlangen kann (ebenso: AG München ZIP 1998, 1884, 1885; Schmitz, Die Bauinsolvenz 3. Aufl. Rn. 464; Feuerborn ZIP 1994, 14, 17 f).

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(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt hierin kein "Insolvenzsonderrecht" , welches die vertraglichen Regelungen des Nachunternehmervertrages missachtet und den Nachunternehmer unbillig benachteiligt. Es entspricht vielmehr allgemein anerkannten Grundsätzen, dass der in VOB/B § 13 Nr. 6 ausdrücklich vorgesehene Ausnahmetatbestand der unzumutbaren Nachbesserung an Umstände anknüpfen kann, die ausschließlich in der Sphäre des Auftraggebers liegen (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 665, 666; Werner /Pastor, aaO Rn. 1717; Wirth in Ingenstau/Korbion, aaO VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 17). Damit sind Fallgestaltungen umschrieben, die nicht zwingend in den Besonderheiten der Nachbesserung im Bauvertrag wurzeln. Zu ihnen kann die Insolvenz des Generalunternehmers jedenfalls dann gehören, wenn dem Auftragnehmer seine Nachunternehmereigenschaft - wie hier - bekannt ist.

III.

16

Der Minderungsanspruch nach VOB/B § 13 Nr. 6 ist nicht verjährt. Nach VOB/B § 13 Nr. 5 Satz 1 (Fassung Juni 1996) ist der Auftragnehmer verpflichtet , alle während der Verjährungsfrist hervorgetretenen Mängel, die auf die vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Nach VOB/B § 13 Nr. 4 Abs. 3 beginnt die Frist mit der Abnahme der gesamten Leistung. Der Nachunternehmervertrag sieht Verjährungsfristen von mindestens fünf Jahren und einem Monat vor. Diese Frist hat der Kläger beachtet. Die Abnahme ist am 23. September 1998 erfolgt, die schriftliche Mängelrüge mit Schreiben vom 11. September 2003. Nach VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 verjährt der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel mit Ablauf der Regelfristen der Nr. 4, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an (vgl. BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - VII ZR 15/04, WM 2005, 1039, 1040; Wirth in Ingenstau/ Korbion, aaO § 13 Nr. 5 VOB/B Rn. 93). Die in Bezug genommene Regelfrist beträgt für Bauwerke zwei Jahre. Diese Frist wurde spätestens mit Eingang der Klagebegründung vom 17. März 2004 am 19. März 2004 gehemmt (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB). Auf die von der Beklagten beanstandete unzureichende Begründung der Forderung in dem am 30. Dezember 2003 beim Mahngericht eingegangenen Mahnantrag kommt es sonach nicht an.

IV.

17

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Es ist offen, ob der klagende Insolvenzverwalter gegenüber dem Bauherrn Erfüllung gewählt hat oder ob die Voraussetzungen der Vorschrift des § 103 InsO keine Anwendung finden, weil eine der Vertragsparteien den Bauvertrag vollständig erfüllt hat. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht Feststellungen zur Höhe des Minderungsanspruchs treffen müssen.

Fischer Ganter Raebel
Kayser RiBGH Cierniak ist in Urlaub und daher verhindert zu unterschreiben. Fischer

Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 16.07.2004 - 7 O 14/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.01.2005 - I-23 U 150/04 -

Tatbestand:

Der Beklagte ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Z. GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Das Gesamtvollstreckungsverfahren wurde am 1. Februar 1997 eröffnet, nachdem zuvor am 16. Dezember 1996 die Sequestration angeordnet und der Beklagte zum Sequester bestellt worden war.
Die Schuldnerin erbrachte in den Jahren 1996/97 für die ARGE im folgenden: ARGE) Rohbauarbeiten
zur Erstellung eines Einkaufszentrums in F. /Sachsen. Sie schloû mit der Klägerin am 13. September 1996 einen Subunternehmervertrag über die Herstellung und Anlieferung von Betonfertigteilen. In einer weiteren Vereinbarung vom selben Tage trat die Schuldnerin zur Sicherung der Werklohnforderung ihre Ansprüche gegen die ARGE an die Klägerin ab. Zugleich wurde die Schuldnerin ermächtigt, die Forderungen im eigenen Namen auf ein Konto einzuziehen , über das beide Parteien nur gemeinsam verfügen konnten.
Bis zum 30. Januar 1997 lieferte die Klägerin sämtliche von ihr geschuldeten Fertigbauteile, die jedoch zum Teil mit Mängeln behaftet waren, auf der Baustelle an. Das Eigentum behielt sie sich nicht vor. Am 25. Februar 1997 stellte die Klägerin die Schluûrechnung für ihre Leistungen aus dem Subunternehmervertrag. Aufgrund von Rechnungskorrekturen und Abschlagszahlungen verblieb eine Restwerklohnforderung von 694.563,45 DM.
Die ersten drei Abschlagszahlungen der ARGE auf das gemeinsame Konto wurden zwischen Klägerin und Schuldnerin einvernehmlich aufgeteilt. Während der Sequestration zahlte die ARGE auf die vierte Abschlagsrechnung vom 19. Dezember 1996 einen Betrag von 200.488,75 DM am 15. Januar 1997 auf ein Sequesteranderkonto des Beklagten. Nach Verfahrenseröffnung leistete die ARGE weitere Zahlungen: auf die fünfte Abschlagsrechnung vom 24. Januar 1997 einen Betrag von 181.474,31 DM am 14./15. Februar 1997, auf die sechste Abschlagsrechnung aus April 1997 einen Betrag von 169.619 DM am 23. Juli 1997 und auf die Schluûrechnung vom 11. November 1997 einen Betrag von 361.223,10 DM am 28. November 1997. Diese Zahlungen erfolgten auf ein Anderkonto, das der Beklagte für die Masse führte.
Bereits vor der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens kam es zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu Unstimmigkeiten über den Einzug und die Verteilung der sicherungsabgetretenen Forderung. Die Klägerin widerrief mit Schreiben vom 10. Dezember 1996 die der Schuldnerin erteilte Einziehungsvollmacht. Nach Eröffnung des Verfahrens schlossen die Parteien am 11. Februar 1997 zur Abwicklung des Sicherungsvertrages die nachfolgend auszugsweise wiedergegebene Vereinbarung:
"2. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Verzicht auf etwaige Einreden, Einwendungen und Zurückbehaltungsrechte verspricht die ... (Schuldnerin), den Betrag von 200.488,75 DM (4. Abschlagszahlung der ARGE) auf das gemeinsame Konto Nr. ... bei der Sparkasse Z. (BLZ: ...) bis spätestens 15. März 1997 einzuzahlen ... 3. Nach Eingang des Geldes, das gemäû Ziffer 1 dieser Vereinbarung an die ... (Klägerin) auszuzahlen ist, ist die ... (Klägerin) verpflichtet, die ... (Schuldnerin) bzw. Herrn Rechtsanwalt ... (Beklagter) zu bevollmächtigen, Rechnungen der ... (Schuldnerin ) an die ARGE ... zu stellen, so wie dies in der Zusatzvereinbarung vom 13.09.1996 vorgesehen ist. Diese Vollmacht wird unter der Bedingung stehen, daû ausschlieûlich Zahlung auf das gemeinsame Konto Nr. ... bei der Z. Sparkasse (BLZ: ...) begehrt wird. Bereits heute verspricht Herr Rechtsanwalt ... (Beklagter), im Falle der Vollmachtserteilung, die noch von der ... (Klägerin) nach Eingang des Geldes ausdrücklich zu erklären ist, ausschlieûlich Zahlung an das eben bestimmte Konto zu fordern. Die spätere Aufteilung der Gelder zwischen der ... (Schuldnerin ) und der ... (Klägerin) wird gemäû der Zusatzvereinbarung vom 13.9.1996 getroffen werden."
Diese Vereinbarung hat die Klägerin mit Schreiben vom 18. Februar 1997 wegen arglistiger Täuschung angefochten. Zur Einzahlung des in Nummer 2 erwähnten Geldbetrages und zur Erteilung der in Nummer 3 genannten Vollmacht kam es nicht mehr.
Die Klägerin hat aufgrund der Sicherungsabtretung von dem Beklagten verlangt, die von der ARGE auf das Anderkonto des Beklagten überwiesenen Beträge auf das gemeinsame Konto der Parteien bei der Sparkasse Z. einzuzahlen. Sie hat ihren Anspruch - nach einem entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts - hilfsweise auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 gestützt.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin ursprünglich unter anderem Zahlung von 912.804,42 DM auf das gemeinsame Konto bei der Sparkasse Z. begehrt. Das Berufungsgericht hat der Zahlungsklage durch Teilurteil vom 14. Januar 1999 in Höhe von 181.474,31 DM (fünfte Abschlagszahlung) stattgegeben und sie insoweit abgewiesen, als die Klageforderung den Betrag von 694.563,45 DM (Restwerklohnforderung der Klägerin) übersteigt. Der Bundesgerichtshof hat die gegen dieses Urteil von beiden Parteien eingelegten Revisionen (Verfahren IX ZR 62/99) nicht zur Entscheidung angenommen.
Den nach dem Teilurteil noch offenen Differenzbetrag von 513.089,14 DM [694.563,45 abzgl. 181.474,31] hat das Berufungsgericht der Klägerin mit Schluûurteil vom 5. August 1999 zugesprochen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht meint, ein Anspruch auf Einzahlung von 513.089,14 DM auf das gemeinsame Konto der Klägerin und der Schuldnerin bei der Sparkasse Z. ergebe sich aus der Vereinbarung vom 11. Februar 1997. Dort seien die Parteien überein gekommen, den Einzug und die Verteilung der Forderungen der Schuldnerin gegen die ARGE auf der Grundlage der Sicherungsvereinbarung vom 13. September 1996 durchzuführen. Dies begründe zu Gunsten der Klägerin einen Anspruch, der in seinen Wirkungen einem Ersatzabsonderungsrecht entspreche. Die Anfechtungserklärung der Klägerin vom 18. Februar 1997 greife nicht durch, weil die von dem Berufungsgericht durchgeführte Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten des Beklagten ergeben habe.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. In bezug auf die vierte Abschlagszahlung über 200.488,75 DM besteht ein Ersatzabsonderungsrecht unabhängig davon, wann die dieser Zahlung zugrundeliegenden Leistungen der Schuldnerin erbracht wurden, bereits deshalb nicht, weil die entsprechende Zahlung bereits am 15. Januar 1997 und damit vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung auf ein Anderkonto des Beklag-
ten als Sequester gelangt ist. Ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 46 KO setzt voraus, daû entweder das "Recht auf die Gegenleistung" noch vorhanden ist oder daû die Gegenleistung nach Konkurseröffnung zur Masse gezogen wurde (BGHZ 139, 319, 321; 144, 192, 194; BGH, Urt. v. 5. März 1998 - IX ZR 265/97, ZIP 1998, 655, 657).
Bei der Einziehung einer Forderung ist eine Gegenleistung, die an den Berechtigten abgetreten werden könnte, nicht vorhanden (BGHZ 144, 192, 194 m.w.N.). Im Streitfall stellt die Gutschrift der vierten Abschlagszahlung auf dem Anderkonto des Sequesters zwar eine Gegenleistung i.S.d. § 46 KO dar; deren Gegenwert ist dem Vermögen der Schuldnerin aber bereits vor der Eröffnung der Gesamtvollstreckung zugeflossen. Damit fehlt es insoweit an den Voraussetzungen für eine Ersatzabsonderung.
2. Die Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 gewährt der Klägerin nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt kein Ersatzabsonderungsrecht in bezug auf die sechste Abschlagszahlung oder die Schluûzahlung.

a) Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit des Sicherungsvertrages vom 13. September 1996 bejaht. Es hat diese Auffassung im Teilurteil vom 14. Januar 1999 näher begründet. Die Revision des Beklagten erhebt dagegen keine Einwände. Der Senat sieht zu einer anderen rechtlichen Bewertung keinen Anlaû.

b) Die Sicherungsabtretung erfaût nur solche Ansprüche der Schuldnerin gegen die ARGE, die auf Leistungen entfallen, welche von der Schuldnerin
vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung über ihr Vermögen am 1. Februar 1997 gegenüber der ARGE erbracht wurde. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO, der in gleicher Weise auszulegen ist wie § 17 Abs. 1 KO (BGHZ 135, 25, 29).
aa) § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO ist im Streitfall anwendbar. Bei dem Bauvertrag zwischen der Schuldnerin und der ARGE handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, der von beiden Vertragsparteien im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht vollständig erfüllt war.
Die beiderseitig geschuldeten Leistungen waren teilbar. Das gilt auch für die der Schuldnerin geschuldete Werkleistung. Die restriktive Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 36 Abs. 2 VerglO (BGHZ 67, 242, 249; 125, 270, 274) ist auf § 17 Abs. 1 KO, § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO nicht übertragbar. Vielmehr wird in den neueren Entscheidungen des Senats die Teilbarkeit von Bauleistungen für den Regelfall bejaht (BGHZ 129, 336, 344 f; 147, 28, 33). Für die Teilbarkeit reicht es grundsätzlich aus, wenn sich die erbrachte Leistung feststellen und bewerten läût (vgl. BGHZ 147, 28, 34; MünchKommInsO /Kreft § 105 Rn. 14). Die Rohbauarbeiten, welche die Schuldnerin der ARGE schuldete und die weitgehend in der Montage der von der Klägerin angelieferten Bauteile bestanden, waren danach teilbar. Der Umfang der vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung von der Schuldnerin erbrachten Leistungen kann grundsätzlich - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - ermittelt und bewertet werden.
bb) Mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens verloren die Ansprüche der ARGE auf weitere Leistungen der Schuldnerin und die entspre-
chenden Gegenleistungsansprüche der Schuldnerin gegen die ARGE zunächst ihre Durchsetzbarkeit. Soweit der Bundesgerichtshof bislang davon gesprochen hat, daû derartige Ansprüche mit der Eröffnung des Insolvenzverfahren erlöschen (vgl. etwa BGHZ 129, 336, 338; 135, 25, 26 m.w.N.), wird dies der Rechtslage nicht voll gerecht. Die Verfahrenseröffnung bewirkt keine materiellrechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages, sondern hat wegen der beiderseitigen Nichterfüllungseinreden der Vertragspartner (§ 320 BGB) nur zur Folge, daû diese ihre noch ausstehenden Erfüllungsansprüche, soweit es sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt, nicht durchsetzen können (vgl. MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 13, 18, 25, 32, 38; auch BGH, Urt. v. 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, ZIP 1996, 426, 427). Mit der Wahl des Beklagten als Gesamtvollstreckungsverwalter, den Bauvertrag zwischen Schuldnerin und ARGE zu erfüllen, wurde den Ansprüchen der ARGE auf die noch ausstehenden Werkleistungen der Schuldnerin und deren Anspruch auf eine entsprechende Gegenleistung die Rechtsqualität von originären Masseverbindlichkeiten und -forderungen beigelegt (vgl. MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 39 ff, 47, 51, 54). An dem Anspruch der Schuldnerin/Gesamtvollstreckungsmasse gegen die ARGE auf Werklohn für solche Leistungen, welche nach Verfahrenseröffnung für die ARGE erbracht wurden, konnte die Klägerin aufgrund der vor Eröffnung des Gesamtvollstrekkungsverfahrens erfolgten Sicherungszession Rechte gegenüber der vom Beklagten verwalteten Masse nicht wirksam erwerben (vgl. BGHZ 106, 236, 243; 135, 25, 26; MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54; auch BGHZ 147, 28, 31 f).

c) Das Berufungsgericht hat - wie die Revision zu Recht rügt - keine Feststellungen getroffen, ob und inwieweit die der sechsten Abschlagszahlung
und der Schluûzahlung zugrundeliegenden Leistungen von der Schuldnerin vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erbracht und die entsprechenden Gegenleistungsansprüche demzufolge von der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 erfaût worden sind. Zugunsten der Revision ist deshalb davon auszugehen, daû die genannten Leistungen gegenüber der ARGE erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgten. Dann fehlt es wegen der Forderungen der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung und der Schluûzahlung zugrunde lagen, an einer wirksamen Sicherungsabtretung und damit an der Grundlage für die Entstehung eines Ersatzabsonderungsrechts.
3. Auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 kann sich die Klägerin wegen keiner der Zahlungen stützen. Sie ist unwirksam.

a) Zwar steht dem Insolvenzverwalter wegen der mit seinem Amt verbundenen vielfältigen und schwierigen Aufgaben bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist die Rechtsmacht des Verwalters jedoch durch den Insolvenzzweck beschränkt. Deshalb sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der vornehmsten Aufgabe des Insolvenzverfahrens - der gleichmäûigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger (vgl. nunmehr § 1 Satz 1 InsO) - klar und eindeutig zuwiderlaufen, unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (RGZ 57, 195, 199 f; 63, 203, 213; 76, 244, 249 f; BGH, Urt. v. 8. Dezember 1954 - VI ZR 189/53, LM § 6 KO Nr. 3 = WM 1955, 312 f; v. 3. Februar 1971 - VIII ZR 94/69, WM 1971, 346, 347; v. 13. Januar 1983 - III ZR 88/81, WM 1983, 500, 502; v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326, insoweit in BGHZ 124, 27 nicht abge-
druckt; Jauernig, Festschrift für Friedrich Weber S. 307 ff; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 6 Rn. 150 ff; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 6 Rn. 37). Dies trifft dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten für jeden verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich ist (BGH, Urt. v. 13. Januar 1983 aaO; v. 28. Oktober 1993 aaO; Jaeger/Henckel aaO § 6 Rn. 158 f).
Eine im Schrifttum im Vordringen befindliche Auffassung zieht demgegenüber für die Abgrenzung, wann eine Überschreitung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters zur Unwirksamkeit der Rechtshandlung führt, die zum Miûbrauch der Vertretungsmacht entwickelten Grundsätze heran (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15 ff; MünchKomm-InsO/Ott, § 80 Rn. 61; H.K.-InsO/Eickmann, 2. Aufl. § 80 Rn. 12; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 6 KO Anm. 6 a aa). Danach ist Voraussetzung für die Unwirksamkeit der Handlung des Verwalters auûer einer objektiven Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, daû sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen muûten (vgl. BGHZ 127, 239, 241; BGH, Urt. v. 17. September 1998 - III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361, 362; v. 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883; v. 30. Januar 2002 - IV ZR 23/01, zur Veröffentlichung bestimmt; MünchKommInsO /Ott aaO). Dem Geschäftspartner des Verwalters muû somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein (vgl. MünchKomm-BGB/ Schramm, 4. Aufl. § 164 Rn. 115; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 177 Rn. 18).
Der Senat schlieût sich dieser Auffassung im Grundsatz an, ohne daû damit eine Festlegung auf eine der Theorien zur Stellung des Insolvenzverwalters verbunden wäre (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15, 25). Mit dem grundsätzlichen Rückgriff auf die bewährten Regeln zum Miûbrauch der Vertretungsmacht wird den Interessen an einem hinreichenden Schutz der Masse einerseits und an dem gebotenen Vertrauensschutz des redlichen Geschäftspartners andererseits jeweils in angemessener Weise Rechnung getragen.

b) Im Streitfall hat sich der Beklagte nach der rechtsfehlerfreien Auslegung des Berufungsgerichts in der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 verpflichtet , die Klägerin so zu stellen, wie wenn ihr aufgrund der Sicherungsvereinbarung vom 13. September 1996 jedenfalls in Höhe ihrer Werklohnforderung ein Ersatzabsonderungsrecht wegen sämtlicher Zahlungen der ARGE zugestanden hätte. Wie dargelegt, bestand aber wegen der vierten und - nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt - wegen der sechsten Abschlagszahlung sowie der Schluûzahlung der ARGE ein Ersatzabsonderungsrecht der Klägerin nicht. Durch die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 wurden somit von dem Beklagten für die Masse Verbindlichkeiten in Höhe der Restforderung der Klägerin von 694.563,45 DM begründet, denen ein materieller Anspruch der Klägerin nur in Höhe der fünften Abschlagszahlung von 181.474,31 DM gegenüberstand. Für ein finanzielles Zugeständnis dieser Gröûenordnung gab es keinen rechtfertigenden Grund, insbesondere keine Gegenleistung der Klägerin oder einen anderen Vorteil für die Masse. Vielmehr hatte die Klägerin bereits vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung und vor Abschluû der Vereinbarung sämtliche Bauteile angeliefert und damit ihre vertraglichen Verpflichtungen bis auf Mängelbeseitigungsarbeiten erfüllt.
Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Vereinbarung sei abgeschlossen worden, um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Davon war in den Tatsacheninstanzen nicht die Rede. Im übrigen vermöchten etwaige Beweisschwierigkeiten es jedenfalls nach dem zu unterstellenden Sachverhalt nicht zu rechtfertigen, die Klägerin ohne jede Differenzierung in der geschehenen einseitigen Weise materiell-rechtlich zu bevorzugen.
Der Beklagte hat infolgedessen durch den Abschluû der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 den ihm als Verwalter zuzubilligenden Ermessensspielraum weit überschritten. Die Bevorzugung der Klägerin gegenüber der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger, die sich nach der Vereinbarung mit einer um mehr als 500.000 DM geringeren Verteilungsmasse begnügen müssen, läuft einer gleichmäûigen Gläubigerbefriedigung evident zuwider.

c) Diese offensichtliche Überschreitung der dem Verwalter eingeräumten Rechtsmacht durch den Abschluû der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 muûte sich der Klägerin aufdrängen. Die Rechtslage war durch die Entscheidung des Senats vom 4. Mai 1995 (BGHZ 129, 336) geklärt. Die Klägerin hatte Kenntnis von den Tatsachen, aus denen sich das Nichtbestehen eines (Ersatz

)

Absonderungsrechts ergibt. Sie lieferte die von ihr gefertigten Betonteile zum Teil erst wenige Tage vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung auf der Baustelle an. Es lag deshalb nahe, daû jedenfalls der Einbau dieser Elemente erst nach Verfahrenseröffnung erfolgte, so daû die darauf entfallende Werklohnforderung der Schuldnerin gegen die ARGE ebenfalls erst nach diesem Zeitpunkt werthaltig und deshalb von der Sicherungsabtretung nicht erfaût wurde.
Auf die Unkenntnis der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Durchsetzbarkeit von Sicherungsrechten in der Insolvenz (BGHZ 129, 336) kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg berufen. Die Verschaffung der notwendigen Rechtskenntnisse gehört zu den grundlegenden Pflichten, die nach der Verkehrsanschauung die am Rechtsverkehr Beteiligten treffen (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB 13. Bearb. § 276 Rn. 53; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 276 Rn. 103 f). Bei der Abwicklung einer Insolvenz gilt dies in besonderem Maûe, weil sowohl für den Insolvenzverwalter als auch für dessen Geschäftspartner die Kenntnis der rechtlichen Grundlagen zwingende Voraussetzung für sachgerechte Entscheidungen im Einzelfall ist. Der Streitfall belegt dies in eindrücklicher Weise. Die Klägerin war anwaltlich vertreten und arbeitete über einen Zeitraum von zwei Monaten nach Stellung des Antrags auf Gesamtvollstreckung weiter mit der Schuldnerin zusammen, wobei Forderungen in einer Gröûenordnung von über 1 Mio. DM in Rede standen. Wenn sie sich in dieser Situation gleichwohl nicht über die höchstrichterliche Rechtsprechung zu §§ 15, 17 KO unterrichtete (die Entscheidung BGHZ 129, 336 war mehr als 1 ½ Jahre vor der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ergangen), stellt dies eine schwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar.

III.

1. Infolge der Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ist die Klage wegen des auf die vierte Abschlagszahlung entfallenden Teils der Klageforderung ohne weiteres abzuweisen. Wie dargelegt, konnte insoweit aufgrund der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 ein Ersatzabsonderungsrecht nicht entstehen. Der Rechtsstreit ist insoweit jedoch nicht zur En-
dentscheidung reif, weil es an Feststellungen fehlt, welcher Teil der Klageforderung von der vierten Abschlagszahlung erfaût wird.
2. Wegen derjenigen Forderungen der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung und der Schluûzahlung der ARGE zugrunde lagen , wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daû der Klägerin aufgrund der Sicherungsabtretung der Werklohnanspruch der Schuldnerin gegen die ARGE nur wegen der vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens von der Schuldnerin erbrachten Leistungen zustand. Denn das Verlangen des Beklagten, den Vertrag mit der ARGE zu erfüllen, hat diejenigen Ansprüche der Schuldnerin, welche auf die bei Verfahrenseröffnung bereits erbrachten Werkleistungen entfielen, nicht berührt (vgl. BGHZ 147, 28, 31 f; MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54). Dies gilt auch, wenn diese Ansprüche im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht fällig waren (§§ 641, 640 BGB).
Die vor Eröffnung des Verfahrens erfolgten Leistungen der Schuldnerin sind daher gesondert abzurechnen. Bei der Ermittlung des anteiligen Werklohns sind dieselben Maûstäbe anzuwenden, wie wenn der Bauvertrag im Zeitpunkt der Eröffnung der Gesamtvollstreckung aus wichtigem Grund gekündigt worden wäre (vgl. Thode ZfBR 1999, 116, 121 ff; ZfIR 2000, 165, 179; auch BGHZ 147, 28, 34).
Die Beweislast dafür, welche Leistungen die Schuldnerin vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung erbracht hat, liegt bei der Klägerin als derjenigen, welche sich zu ihrem Vorteil auf diesen Umstand beruft. Da die Klägerin jedoch aus eigener Erkenntnis den Fortschritt der der Schuldnerin obliegenden Lei-
stungen möglicherweise nicht oder nur schwer überblicken kann, trifft gegebenenfalls den Beklagten als denjenigen, welcher als Sequester und als Gesamtvollstreckungsverwalter mit den Verhältnissen der Schuldnerin vertraut war und sich von ihr Auskunft verschaffen kann, eine gesteigerte Substantiierungslast (vgl. MünchKomm-ZPO/Peters, 2. Aufl. § 138 Rn. 18 ff; ferner in diesem Zusammenhang BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, WM 2000, 1209, 1211 ff zur Auskunftspflicht des Insolvenzverwalters).
3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, daû die sechste Abschlagszahlung oder die Schluûzahlung sich ganz oder teilweise auf Leistungen beziehen , welche die Schuldnerin vor Verfahrenseröffnung erbracht hat, wird es insoweit die weiteren Voraussetzungen eines Absonderungsrechts zu prüfen haben.

a) Da die ARGE die den Abschlagsrechnungen und der Schluûrechnung zugrundeliegenden Forderungen - soweit berechtigt - beglichen hat, kommt allenfalls ein Ersatzabsonderungsrecht in Betracht. Ersatzabsonderungsrechte entstehen in der Gesamtvollstreckung entsprechend den Voraussetzungen der Konkursordnung; § 12 Abs. 1 GesO enthält eine Zusammenfassung der §§ 43-48 KO (BGHZ 139, 319, 323).

b) Ob sich die Zahlungen der ARGE insoweit noch unterscheidbar auf dem für die Masse geführten Anderkonto befinden, wird das Berufungsgericht anhand der vom Senat im Urteil vom 11. März 1999 (BGHZ 141, 116) aufgestellten Grundsätze zu klären haben. Gelder, welche auf ein allgemeines, im Kontokorrent geführtes Konkurskonto eingezahlt wurden, bleiben danach grundsätzlich aussonderungsfähig, weil sie aufgrund der Buchungen und der
dazu gehörigen Belege von dem übrigen dort angesammelten Guthaben unterschieden werden können (BGHZ aaO 118; BGH, Urt. v. 15. November 1988 - IX ZR 11/88, NJW-RR 1989, 252).
Nach der in der Gerichtsakte befindlichen Drittschuldnererklärung der Commerzbank vom 19. Mai 1998 wies das Anderkonto des Beklagten und die damit verbundene Eurogeldanlage seinerzeit insgesamt ein Guthaben von 1.421.933,79 DM auf. Dies könnte dafür sprechen, daû die von der ARGE gezahlten Beträge sich noch unterscheidbar auf diesem Konto befinden.

c) Sollte ein Ersatzabsonderungsrecht mangels Unterscheidbarkeit zu verneinen sein, wäre ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen die Masse zu prüfen (vgl. BGHZ 139, 319, 324 f).
4. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, der erstmals von der Revision erhobenen Rüge nachzugehen, dem Klageantrag fehle das Rechtsschutzinteresse, weil Zahlung auf das gemeinsame Konto , nicht aber unmittelbar an die Klägerin begehrt werde. Sollte - wie die Revision geltend macht - der Rechtsstreit mit einer Zahlung auf das gemeinsame Konto nicht endgültig bereinigt werden, wird der Klägerin Gelegenheit zu geben sein, den Klageantrag umzustellen.
Kreft Kirchhof Raebel
Kayser Vézina

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin), das am 1. August 2002 eröffnet wurde. Die Schuldnerin war als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines SB-Warenhauses beauftragt. Mit Nachunternehmervertrag vom 28. Januar 1998 beauftragte sie unter Vereinbarung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B die Beklagte mit dem Gewerk der Betonfertigteilarbeiten. Diese wurden von der Schuldnerin am 23. September 1998 abgenommen. Mit Schreiben vom 11. September 2003 rügte der Kläger unter Bezugnahme auf das Gutachten eines Bausachverständigen Mängel und verlang- te die Zahlung eines Minderungsbetrages in Höhe von 61.616,01 € bis zum 26. September 2003. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2003 beschränkte er sein Minderungsbegehren auf einen Betrag von 8000 €. Die Beklagte war hinsichtlich der von ihr - teilweise - anerkannten Mängel nur zur Nachbesserung bereit. Zahlungsansprüche wies sie zurück und erhob die Einrede der Verjährung.

2

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsurteil ist in ZIP 2005, 668 abgedruckt. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4

Das Berufungsgericht, das auf den Nachunternehmervertrag VOB/B § 13 Nr. 6 angewendet hat, meint, der Kläger habe keinen Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des gezahlten Werklohns als Folge eines Anspruchs auf Minderung. Allerdings sei die von der Beklagten erbrachte Werkleistung in einem bislang nicht aufgeklärten Umfang mangelhaft. Der Kläger habe die von der Beklagten angebotene Beseitigung der Mängel indes zu Unrecht abgelehnt. Von den in VOB/B § 13 Nr. 6 aufgeführten Ausnahmen, die den Weg zur Minderung des Vergütungsanspruchs eröffneten, komme ernsthaft nur die (rechtliche) Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Betracht. Diese sei im Ergebnis jedoch zu verneinen. Für sie komme es allein auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien an (Nachunternehmervertrag ). In diesem Rechtsverhältnis bleibe die Nachbesserung auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens möglich. Ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 103 Abs. 1 InsO habe nicht bestanden, weil die Schuldnerin in diesem Verhältnis ihre Leistung voll umfänglich erbracht und das Werk abgenommen habe. Es verbleibe der Anspruch auf Beseitigung der inzwischen aufgetretenen Mängel, den der Kläger als Insolvenzverwalter geltend machen könne. Welche Folgen die Nachbesserung auf das Vertragsverhältnis zur Bauherrin (Generalunternehmervertrag) habe, sei unerheblich. Die Bestrebung, den Nachbesserungsanspruch in eine Geldforderung "umzuwandeln", und die damit verbundene Bereicherung der Masse gingen einseitig zu Lasten des Auftragnehmers , weil der aus den Nachbesserungskosten abzuleitende Minderungsbetrag regelmäßig über dem Aufwand liege, den die Nachbesserung für den Nachunternehmer mit sich bringe. Deshalb bestimme die VOB/B im Interesse des Auftragnehmers den Vorrang der Vertragsdurchführung. Das Ergebnis gelte auch hinsichtlich der von der Beklagten bestrittenen Mängel. Anders als im Anwendungsbereich von § 634 Abs. 2 BGB a.F. komme es nicht darauf an, ob eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich sei.

II.

5

Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

6

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich der Minderungsanspruch im VOB-Bauvertrag nur aus VOB/B § 13 Nr. 6 ergeben kann. Ein Rückgriff auf das unter erleichterten Voraussetzungen gegebene gesetzliche Minderungsrecht nach § 634 BGB a.F. ist nicht möglich (vgl. MünchKommBGB /Busche, 4. Aufl. § 638 Rn. 21; Werner/Pastor, Der Bauprozess 11. Aufl. Rn. 1710). VOB/B § 13 Nr. 6 lautet in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB 13. Aufl. Teil B § 13): "Ist die Beseitigung des Mangels unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber Minderung der Vergütung verlangen (§ 634 Abs. 4, § 472 BGB). Der Auftraggeber kann ausnahmsweise auch dann Minderung der Vergütung verlangen, wenn die Beseitigung des Mangels für ihn unzumutbar ist."

7

2. Das Berufungsgericht befasst sich nur mit der in Satz 1 geregelten Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung und lässt Satz 2 der Regelung außer Betracht , nach dessen Wortlaut der Auftraggeber ausnahmsweise auch dann Minderung der Vergütung verlangen kann, wenn die Beseitigung des Mangels für ihn unzumutbar ist. Dies ist rechtsfehlerhaft. Hat der klagende Insolvenzverwalter , was vom Berufungsgericht offen gelassen worden ist, im Verhältnis zum Bauherrn nicht die Erfüllung des Generalunternehmervertrages im Sinne von § 103 InsO gewählt oder ist eine etwaige Erfüllungswahl unwirksam, weil die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vorliegen, ist im Verhältnis zum Nachunternehmer der Minderungsanspruch jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit gegeben.

8

a) Die Verdingungsordnung geht allerdings grundsätzlich vom Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers aus (vgl. BGHZ 90, 344, 350; BGH, Urt. v. 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, WM 1987, 1434, 1435; v. 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, WM 1988, 197, 198; MünchKomm-BGB/Busche, aaO § 638 Rn. 20; Werner/Pastor, aaO Rn. 1717). In gleicher Weise ist für das neue Kaufrecht entschieden worden (vgl. BGHZ 162, 219, 222 f). Das Recht zur Minderung ist demgegenüber die Ausnahme. Es wird teilweise als "ausgesprochenes Ersatzrecht" bezeichnet (MünchKomm-BGB/Busche, aaO). Dies gilt insbesondere für die Variante der "unzumutbaren Mangelbeseitigung", zumal das RegelAusnahme -Verhältnis in der in den Vertrag einbezogenen Fassung der VOB/B noch zusätzlich durch die Verwendung des Wortes "ausnahmsweise" unterstrichen wird. Spätere Fassungen der Verdingungsordnung haben diesen Zusatz nicht übernommen, ohne dass hierdurch eine sachliche Änderung beabsichtigt gewesen ist (vgl. Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B § 13 VOB/B Rn. 293). Allgemein anerkannt ist jedoch, dass die Minderung wegen Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung einen gegenüber den in Satz 1 von VOB/B § 13 Nr. 6 normierten Fallvarianten eigenständigen Regelungsbereich hat, der an die Interessenlage des Auftraggebers anknüpft. Satz 2 ist einschlägig , wenn die - rechtlich mögliche - Nacherfüllung dem Auftraggeber besondere persönliche und/oder wirtschaftliche Opfer abfordert, die ihm nicht zuzumuten sind (vgl. Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB 15. Aufl. VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 17 f; Werner/Pastor, aaO Rn. 1717; Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, aaO § 13 VOB/B Rn. 292 f; MünchKomm-BGB/Busche, aaO § 638 Rn. 21). Unzumutbarkeit aus persönlichen Gründen kann zum Beispiel in Betracht kommen, wenn der Auftraggeber durch die Mangelbeseitigung in seinem Lebensbereich in außergewöhnlicher Weise eingeschränkt würde (vgl. MünchKomm-BGB/ Busche, aaO § 638 Rn. 22; Werner/Pastor, aaO Rn. 1717); aber auch Krankheit und hohes Alter des Auftraggebers können ausschlaggebend sein (vgl. Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, aaO VOB/B § 13 Rn. 293; Wirth in Ingenstau/Korbion, aaO VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 18). Unzumutbarkeit aus wirtschaftlichen Gründen ist beispielsweise angenommen worden, wenn der Auftraggeber für die erforderliche Zeit der Nacherfüllung einen von ihm geführten Gewerbebetrieb vorübergehend stilllegen müsste (vgl. Werner/Pastor, aaO Rn. 1717; Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, aaO VOB/B § 13 Rn. 293; Wirth in Ingenstau/Korbion, aaO VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 18) oder er das Werk sofort benötigt, um es an einen Abnehmer weiterzugeben (Weyer in Kapellmann /Messerschmidt, aaO VOB/B § 13 Rn. 293; BGH, Urt. v. 26. Januar 1993 - X ZR 90/91, NJW-RR 1993, 560, zu § 634 BGB). Minderung nach VOB/B § 13 Nr. 6 kann nach einer obergerichtlichen Entscheidung sogar verlangt werden, wenn der Anspruchsberechtigte das Werk inzwischen zu einem die Mängel berücksichtigenden Preis unter Zurückbehaltung der Gewährleistungsansprüche veräußert hat (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 665, 666).

9

b) Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptunternehmers geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Aus dem Verwaltungsauftrag folgt die grundsätzliche Pflicht, massezugehörige Forderungen, die der Schuldner gegen Dritte hat, im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger (par conditio creditorum) einzuziehen (§ 1 Satz 1, §§ 38, 45 InsO; vgl. Braun/ Kind, InsO 2. Aufl. § 60 Rn. 6, 9; Kayser, Die Lebensversicherung in der Insolvenz des Arbeitgebers S. 5). Diese Pflicht ist eine insolvenzspezifische Pflicht und deshalb gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO dem Schuldner und den Insolvenzgläubigern gegenüber haftungsrechtlich abgesichert (Bork ZIP 2005, 1120, 1121; Kayser, aaO). Die Pflicht des Insolvenzverwalters zur Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger sowie zur Massemehrung kann einen besonderen, an- erkennenswerten Umstand darstellen, der es dem Insolvenzverwalter unzumutbar macht, die Nacherfüllung für den Auftraggeber anzunehmen. Entsprechende Voraussetzungen sind stets gegeben, wenn der Bauherr die ihm aus dem Generalunternehmervertrag zustehenden Ansprüche auf Beseitigung der Mängel (VOB/B § 13 Nr. 5) gegen den Insolvenzverwalter nicht mehr durchsetzen kann. Hat der Auftraggeber des Schuldners wegen der Mängel des Bauwerks nur eine Insolvenzforderung, ist dem Insolvenzverwalter die Beseitigung der Mängel durch den Nachunternehmer aus rechtlichen und wirtschaftlichen Gründen nicht mehr zuzumuten.

10

aa) Nimmt der Schuldner die Stellung des Generalunternehmers ein, hat der Nachunternehmer die Leistung regelmäßig am Objekt des Bauherrn zu erbringen. Zeigen sich Mängel der Leistungen des Nachunternehmers, so würden - ohne die Insolvenz des Generalunternehmers - die Mängelrügen an den Nachunternehmer weitergegeben. Mit ordnungsgemäßer Nachbesserung ist sowohl im Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer und dem Bauherrn als auch im Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer und dem Nachunternehmer der vertragliche Mangelbeseitigungsanspruch (VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 1) erfüllt.

11

bb) In der Insolvenz des Generalunternehmers ist zu unterscheiden.

12

(1) Hat der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Bauherrn vollständige Erfüllung gewählt (§ 103 Abs. 1 InsO), tritt der Insolvenzverwalter in den Vertrag ein. Der Vertrag wird zwischen dem Verwalter und dem Bauherrn fortgesetzt. Dabei ist für den Inhalt des Schuldverhältnisses die Rechtslage bei Insolvenzeröffnung maßgeblich, weil der Insolvenzverwalter für die Masse grundsätzlich nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen kann als sie dem Schuld- ner zustehen (vgl. BGHZ 106, 169, 175; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229, 230; MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 164). Dem Bauherrn steht nunmehr Anspruch auf (Nach-)Erfüllung zu. Er kann dieses Recht einklagen und einen hierüber erwirkten Titel in die Masse vollstrecken, ohne den Beschränkungen der §§ 87, 89 InsO ausgesetzt zu sein. Denn diese Vorschriften gelten nur für Insolvenzgläubiger. Soweit das Erfüllungsverlangen gegenständlich reicht, ist der Nachbesserungsanspruch des Bauherrn zu einer Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 InsO aufgewertet worden (vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 165). Hat der Bauherr in diesem - eher atypischen - Fall trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die volle Palette der werkvertraglichen Ansprüche behalten, besteht kein sachlicher Grund, dem Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Nachunternehmer mehr Rechte einzuräumen, als dem Hauptunternehmer ohne die Insolvenz zuständen. In einem solchen Fall wird das Vertragserfüllungsinteresse des Auftragnehmers durch das so genannte Recht zur zweiten Andienung geschützt. Er behält die Möglichkeit, auf Zahlung gerichtete Ansprüche des Insolvenzverwalters dadurch abzuwenden, dass er das Werk nachbessert. Auf die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens kann der Insolvenzverwalter den Minderungsanspruch in einem solchen Fall nicht stützen.

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(2) Anders verhält es sich, wenn der Anspruch des Bauherrn wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptunternehmers nicht mehr auf Nachbesserung (VOB/B § 13 Nr. 5) gerichtet, sondern nur noch im Range einer Insolvenzforderung - anteilsmäßig - zu befriedigen ist (§ 87 InsO). Dies ist der Fall, wenn die Vertragsabwicklung vom Regelungsbereich des § 103 InsO nicht erfasst wird, weil der Generalunternehmervertrag von dem Bauherrn bereits vollständig erfüllt ist (vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 57, 60), oder der Verwalter im Anwendungsbereich des § 103 InsO die Vertragserfüllung schon abgelehnt hat oder noch ablehnen kann. Würde der Verwalter in einem solchen Fall die Nachbesserung durch den Nachunternehmer vornehmen lassen, liefe dies auf eine bevorzugte Befriedigung eines einzelnen Insolvenzgläubigers auf Kosten der Gläubigergesamtheit hinaus. Der Masse entginge nicht nur ein Zahlungsanspruch gegen den Nachunternehmer, der mangelhaft geleistet hat. Sie wäre auch Haftungsrisiken gegenüber dem Auftraggeber ausgesetzt, weil dieser ein solches Verhalten als Vereinbarung über eine von der Masse zu leistende Mängelbeseitigung verstehen dürfte (vgl. § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO).

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Wäre der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Auftraggeber gezwungen , durch die Entgegennahme der Nachbesserung den Generalunternehmervertrag zu erfüllen (vgl. HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl. § 103 Rn. 62), träfe die Masse das Haftungsrisiko dafür, dass im Wege der zweiten Andienung ordnungsgemäß erfüllt wird. Bezieht sich das Mängelbeseitigungsverlangen des Auftraggebers auf Arbeiten mehrerer Nachunternehmer und sind insoweit nach den werkvertraglichen Vereinbarungen teilweise Minderungsrechte, teilweise dagegen nur Mängelbeseitigungsansprüche gegeben, wäre der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Auftraggeber sogar zu widersprüchlichen Erklärungen im Sinne von § 103 InsO gezwungen. Fügt der Insolvenzverwalter einer Erklärung Vorbehalte oder Einschränkungen hinzu, wird dies im Schrifttum vielfach als Ablehnung des alten Vertrages gewertet, verbunden mit dem Angebot auf Abschluss eines neuen (vgl. FK-InsO/Wegener, 4. Aufl. § 103 Rn. 61; Hess, InsO § 103 Rn. 88; Gottwald/Huber, Insolvenzrechtshandbuch 3. Aufl. § 35 Rn. 5; Hamburger Kommentar-InsO/Ahrendt, § 103 Rn. 19; Pape in Kölner Schrift, 2. Aufl. S. 531, 549). Stimmt der andere Teil dem zu, liegt es nahe, das Verhalten der Beteiligten in dem Sinne zu werten, dass für das ursprüngliche Rechtsgeschäft zwischen Schuldner und Auftraggeber eine neue vertragliche Grundlage geschaffen wurde. Die so begründeten Ansprüche könnten als Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu behandeln sein, weil es grundsätzlich keine - auch keine einvernehmliche - den ursprünglichen Vertrag modifizierende oder nur einzelne Ansprüche oder Rechte betreffende Erfüllungswahl gibt (vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 161). Diese den Grundprinzipien des Insolvenzrechts zuwiderlaufenden Ergebnisse und Unklarheiten können nur dadurch vermieden werden, dass der Insolvenzverwalter, wenn er nicht schon aus anderen Gründen Erfüllung gewählt hat oder eine entsprechende Erklärung gegenüber dem Gläubiger beabsichtigt, generell vom Nachunternehmer statt Nachbesserung die Minderung des Werklohnanspruchs verlangen kann (ebenso: AG München ZIP 1998, 1884, 1885; Schmitz, Die Bauinsolvenz 3. Aufl. Rn. 464; Feuerborn ZIP 1994, 14, 17 f).

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(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt hierin kein "Insolvenzsonderrecht" , welches die vertraglichen Regelungen des Nachunternehmervertrages missachtet und den Nachunternehmer unbillig benachteiligt. Es entspricht vielmehr allgemein anerkannten Grundsätzen, dass der in VOB/B § 13 Nr. 6 ausdrücklich vorgesehene Ausnahmetatbestand der unzumutbaren Nachbesserung an Umstände anknüpfen kann, die ausschließlich in der Sphäre des Auftraggebers liegen (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 665, 666; Werner /Pastor, aaO Rn. 1717; Wirth in Ingenstau/Korbion, aaO VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 17). Damit sind Fallgestaltungen umschrieben, die nicht zwingend in den Besonderheiten der Nachbesserung im Bauvertrag wurzeln. Zu ihnen kann die Insolvenz des Generalunternehmers jedenfalls dann gehören, wenn dem Auftragnehmer seine Nachunternehmereigenschaft - wie hier - bekannt ist.

III.

16

Der Minderungsanspruch nach VOB/B § 13 Nr. 6 ist nicht verjährt. Nach VOB/B § 13 Nr. 5 Satz 1 (Fassung Juni 1996) ist der Auftragnehmer verpflichtet , alle während der Verjährungsfrist hervorgetretenen Mängel, die auf die vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Nach VOB/B § 13 Nr. 4 Abs. 3 beginnt die Frist mit der Abnahme der gesamten Leistung. Der Nachunternehmervertrag sieht Verjährungsfristen von mindestens fünf Jahren und einem Monat vor. Diese Frist hat der Kläger beachtet. Die Abnahme ist am 23. September 1998 erfolgt, die schriftliche Mängelrüge mit Schreiben vom 11. September 2003. Nach VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 verjährt der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel mit Ablauf der Regelfristen der Nr. 4, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an (vgl. BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - VII ZR 15/04, WM 2005, 1039, 1040; Wirth in Ingenstau/ Korbion, aaO § 13 Nr. 5 VOB/B Rn. 93). Die in Bezug genommene Regelfrist beträgt für Bauwerke zwei Jahre. Diese Frist wurde spätestens mit Eingang der Klagebegründung vom 17. März 2004 am 19. März 2004 gehemmt (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB). Auf die von der Beklagten beanstandete unzureichende Begründung der Forderung in dem am 30. Dezember 2003 beim Mahngericht eingegangenen Mahnantrag kommt es sonach nicht an.

IV.

17

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Es ist offen, ob der klagende Insolvenzverwalter gegenüber dem Bauherrn Erfüllung gewählt hat oder ob die Voraussetzungen der Vorschrift des § 103 InsO keine Anwendung finden, weil eine der Vertragsparteien den Bauvertrag vollständig erfüllt hat. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht Feststellungen zur Höhe des Minderungsanspruchs treffen müssen.

Fischer Ganter Raebel
Kayser RiBGH Cierniak ist in Urlaub und daher verhindert zu unterschreiben. Fischer

Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 16.07.2004 - 7 O 14/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.01.2005 - I-23 U 150/04 -