Bundesgerichtshof Urteil, 14. Sept. 2017 - IX ZR 261/15

Tatbestand:

Der - am 19. Februar 2000 verstorbene - Kläger, ein bekannter Künstler, hat die Bilder "Hundertwasser-Haus in Wien" und "Die vier Einsamkeiten" geschaffen. Die Beklagte vertrieb Kunstdrucke dieser Bilder in Rahmen, die nach den aufgemalten Motiven jeweils in besonderer Weise den Bildern angepaût waren. Die Beklagte war zwar befugt, die Kunstdrucke als solche zu vertreiben, besaû aber nicht die Zustimmung des Klägers für den Vertrieb der Kunstdrucke in den von Dritten gestalteten Rahmen.
Auf die Stufenklage des Klägers hat das Landgericht die Beklagte durch Teilurteil vom 2. Oktober 1997 verurteilt, es zu unterlassen, Reproduktionen der Bilder "Hundertwasser-Haus in Wien" und "Die vier Einsamkeiten" in Bildrahmen anzubieten oder zu verbreiten, deren Bemalung sich - wie im damaligen Tenor abgebildet - als Fortsetzung und Vergröûerung der Werke darstelle, sowie dazu, Auskunft darüber zu erteilen, welcher Umsatz und welcher Gewinn mit diesen Werken einschlieûlich der Bildrahmen erzielt worden sei (LG Frankfurt am Main ZUM-RD 1998, 344). Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Nach Vergleichsverhandlungen, die sich an das landgerichtliche Teilurteil anschlossen, unterbreitete der anwaltliche Vertreter des Klägers mit Schreiben vom 9. Februar 1998 ein Vergleichsangebot, das von der Beklagten - vertreten durch ihre Rechtsanwältin - durch Unterzeichnung des Schreibens angenommen wurde. Die Vereinbarung hat in ihren Abschnitten 1 bis 4 folgenden Wortlaut:

"1. Ihre Mandantschaft [Beklagte] verpflichtet sich bei Meidung einer Vertragsstrafe von DM 12.000,00, es zu unterlassen, Reproduktionen der Bilder 'Hundertwasser-Haus in Wien' und 'Die vier Einsamkeiten' des Künstlers Friedensreich Hundertwasser in Bildrahmen anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder anbieten zu lassen und/oder vertreiben zu lassen, so wie sie Gegenstand des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Az. 11 U 51/97) sind. 2. Ihre Mandantschaft erteilt unserer Mandantschaft zu unseren Händen eingehend bis zum 27.2.1998 schriftliche Auskunft,
a) welcher Gewinn mit den in Ziff. 1 bezeichneten Werken inklusive Bildrahmen erzielt worden ist. Bei der Ermittlung des Gewinns werden Schadensersatzzahlungen Ihrer Mandantschaft an ihre Abnehmer wegen der Verbreitung der streitgegenständlichen Bilder nicht berücksichtigt. Diese Auskunft kann von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer überprüft werden, dessen Kosten Ihre Mandantschaft trägt, wenn die Feststellungen des Wirtschaftsprüfers um mehr als 5 % von der erteilten Auskunft abweichen,
b) über Namen und Anschrift der jeweiligen gewerblichen Abnehmer der von Ihrer Mandantschaft vertriebenen Werke inklusive der Bildrahmen gemäû vorstehender Ziff. 1,
c) über die Stückzahl der verkauften in Ziff. 1 bezeichneten Werke inklusive Bildrahmen. 3. Von dem nach Ziff. 2 zu ermittelnden Gewinn bezahlt Ihre Mandantschaft 50 % an unsere Mandantschaft innerhalb einer Frist von 2 Wochen nach Zahlungsaufforderung. 4. Ihre Mandantschaft nimmt die Berufung vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Az. 11 U 51/97 bis zum 20.2.1998 zurück und erkennt hiermit das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 2.10.1997, Az. 2/3 O 166/97, als verbindliche Regelung an. Ebenso verzichtet Ihre Mandantschaft im Hinblick auf die Einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt vom
6.3.1997, Az. 2-03 O 110/97, auf das Recht des Widerspruchs gemäû § 924 ZPO und der Rechtsbehelfe nach §§ 926, 927 ZPO." Aufgrund dieses Vergleichs hat die Beklagte ihre Berufung gegen das landgerichtliche Teilurteil zurückgenommen. Die Auskunftserteilung der Beklagten ergab, daû sie 1.220 Kunstdrucke in bemalten Rahmen verkauft hatte. Der Gewinn aus dem Verkauf von Bild und Rahmen betrug danach jeweils 232,48 DM, wobei auf den Rahmen als solchen ein Gewinn von 19,-- DM entfiel. Entsprechend ihrer eigenen Auslegung des auûergerichtlichen Vergleichs zahlte die Beklagte an den Kläger einen Betrag von insgesamt 11.590,-- DM.
Der Kläger ist der Ansicht, der auûergerichtliche Vergleich sei dahin zu verstehen, daû die Schadensersatzpflicht der Beklagten nach dem Gewinn zu bemessen sei, der durch die Veräuûerung der Bilder in den Rahmen erzielt worden sei. Nach Abzug der bereits geleisteten Zahlung (einschlieûlich einer Überzahlung von 1.633,80 DM) schulde die Beklagte deshalb noch 128.589,-- DM.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 128.589,-- DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 3. Juni 1998 zu bezahlen.
Die Beklagte legt den Vergleich demgegenüber dahin aus, daû sich ihre Schadensersatzpflicht nur nach dem Gewinn bemesse, der durch die Verwendung der bemalten Rahmen als solcher erzielt worden sei, da die Veräuûerung
der Kunstdrucke selbst nicht rechtswidrig gewesen sei. Den danach geschuldeten Betrag habe sie bereits gezahlt.
Das Landgericht hat durch Schluûurteil vom 10. Dezember 1998 die Zahlungsklage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg.
A. Der Tod des Klägers hat nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens geführt (§§ 239, 246 Abs. 1 ZPO).
B. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû dem Kläger aufgrund der Vergleichsvereinbarung lediglich ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 11.590,-- DM zugestanden habe, den die Beklagte jedoch durch Zahlung erfüllt habe.
Nach dem Vergleich habe der zu leistende Schadensersatz nicht nach dem Gesamtgewinn aus dem Verkauf der Bilder in bemalten Rahmen berech-
net werden sollen, sondern nur nach dem Gewinn, der auf die bemalten Rahmen entfallen sei.
Gegen diese Auslegung spreche zwar der Wortlaut der Vereinbarungen über die Pflicht der Beklagten zur Auskunftserteilung und Unterlassung in den Nrn. 1 und 2 des Vergleichs, auf die bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzes in der Nr. 3 verwiesen werde. Welche Handlungen Gegenstand dieser Verpflichtungen seien, werde aber dadurch klargestellt, daû in Nr. 1 des Vergleichs auf den Gegenstand des - bei Vertragsschluû noch bei dem Berufungsgericht anhängigen - Berufungsverfahrens über das landgerichtliche Teilurteil Bezug genommen werde.
Die Parteien hätten zudem von Anfang an, wie auch in der Vorkorrespondenz der beteiligten Rechtsanwälte deutlich geworden sei, lediglich über die Rechtmäûigkeit der Verwendung von bemalten Rahmen gestritten. Es könne deshalb nicht angenommen werden, daû sich die Beklagte zu einer Zahlung habe verpflichten wollen, die um mehr als das Zehnfache über dem zusätzlichen Gewinn liege, der mit den bemalten Rahmen erzielt worden sei.
Die Auslegung, daû der Schadensersatz nur nach dem Gewinn aus dem Verkauf der bemalten Rahmen zu berechnen sei, folge auch aus Sinn und Zweck der getroffenen Vereinbarung. Für den Kläger sei erkennbar gewesen, daû sich die Beklagte nur auf eine Zahlungsverpflichtung habe einlassen können und wollen, die der gesetzlichen Regelung des § 97 Abs. 1 UrhG entsprochen habe. In seinem inzwischen rechtskräftigen Teilurteil habe das Landgericht zwar zu Recht angenommen, daû die Bemalung der Rahmen, die jeweils das Bild des Klägers gewissermaûen fortgesetzt habe, eine Bearbeitung im
Sinne des § 23 UrhG gewesen sei, die mangels Zustimmung des Klägers dessen Urheberrecht verletzt habe. Die Verletzungshandlung liege aber nicht in dem Vertrieb der Bilder des Klägers, sondern nur in der Verwendung der besonders gestalteten Rahmen. Deshalb sei auch nur der mit den Rahmen erzielte Gewinn herauszugeben, weil nur dieser auf der eigentlichen Verletzungshandlung beruhe. In dem Schriftwechsel vor und nach Abschluû des Vergleichs habe auch der anwaltschaftliche Vertreter des Klägers die Auffassung vertreten, es sei - entsprechend der Rechtslage - der kausal durch die Urheberrechtsverletzung verursachte Gewinn herauszugeben. Die Beklagte habe deshalb davon ausgehen können, daû der Schadensersatz wie vom Gesetz vorgesehen berechnet werden solle.
Die Nr. 2 des Vergleichs lasse ebenfalls nicht erkennen, daû die Beklagte verpflichtet sein sollte, abweichend vom gesetzlichen Normalfall den Gewinn aus dem Verkauf der Bilder in den bemalten Rahmen hälftig an den Kläger abzuführen. Dafür spreche auch die darin getroffene Regelung, daû Schadensersatzzahlungen der Beklagten an ihre Abnehmer, denen der Weitervertrieb der Bilder untersagt war, den Gewinn nicht mindern sollten, obwohl solche Zahlungen an sich abzugsfähig gewesen wären.
C. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
I. Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung danach, ob gesetzliche Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf
Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoû gegen Verfahrensvorschriften auûer acht gelassen worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 213/98, WM 2001, 1379, 1381; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 312/98, NJW-RR 2001, 1612, 1614). Leidet die tatrichterliche Auslegung an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern, bindet sie das Revisionsgericht nicht (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1003 = WM 2000, 1643; Urt. v. 12.12.2000 - XI ZR 72/00, NJW 2001, 1344 f.; Urt. v. 12.12.2001 - IV ZR 47/01, ZIP 2002, 226, 227). So liegt der Fall hier.
1. Bei der Auslegung ist in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099; Urt. v. 17.1.2001 - VIII ZR 186/99, VersR 2001, 370, 371 = WM 2001, 1031 m.w.N.).
Der Wortlaut des von den Parteien durch ihre Rechtsanwälte geschlossenen Vergleichs ist hier - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat - eindeutig. Nach Nr. 1 der Vereinbarung betrifft die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten Reproduktionen der Bilder "Hundertwasser-Haus in Wien" und "Die vier Einsamkeiten" in Bildrahmen, so wie sie Gegenstand des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main waren. Nach Nr. 2 sollte sich die schriftliche Auskunft auf den Gewinn beziehen, der mit den "in Ziff. 1 bezeichneten Werken inklusive Bildrahmen" erzielt worden ist. Von dem "nach Ziff. 2 zu ermittelnden Gewinn" sollte die Beklagte gemäû Nr. 3 der Vereinbarung die Hälfte an den Kläger bezahlen. Nach dem Vertragswortlaut kann danach kein Zweifel bestehen, daû sich die Höhe des Schadensersatzes nach
dem Gesamtgewinn aus dem Vertrieb der Reproduktionen in den Bildrahmen richten sollte.
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist aber auch eine Auslegung entgegen einem an sich eindeutigen Wortlaut nicht ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 30.9.1987 - IVa ZR 22/86, NJW-RR 1988, 159, 160 = WM 1987, 1501; Urt. v. 19.12.2001 - XII ZR 281/99, Umdruck S. 7, jeweils m.w.N.), wobei allerdings die Darlegungs- und Beweislast für Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daû die Parteien mit der Formulierung ihrer Vereinbarung einen vom klaren Wortlaut abweichenden Sinn verbunden haben, bei dem liegt, der sich darauf beruft (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2000 - II ZR 34/99, NJW 2001, 144, 145; Urt. v. 13.11.2000 - II ZR 115/99, NJW-RR 2001, 421 = WM 2001, 169). Die Feststellung des Berufungsgerichts, daû die Parteien ihrer Vergleichsvereinbarung einen vom Wortlaut abweichenden Sinn beigelegt haben, ist aber nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kann eine Auslegung entgegen dem Wortlaut des Vergleichs nicht damit begründet werden, daû in seiner Nr. 1 auf den Gegenstand des damals noch vor dem Berufungsgericht anhängigen Berufungsverfahrens verwiesen wird. Dieses Verfahren hatte - wie das Berufungsgericht selbst dargelegt hat - den Vertrieb der Reproduktionen in bemalten Unikatrahmen zum Gegenstand. Der Unterlassungsanspruch bezog sich demnach auf die Verbindung der Bilder mit den von anderer Hand gestalteten Rahmen. Der Kläger hatte in diesem Verfahren - wie im übrigen bereits in der Abmahnung - betont, daû die Rechtsverletzung seiner Ansicht nach in der rechtswidrigen Bearbeitung und Entstellung seiner Werke liege. Der Streit der Parteien ging daher nicht nur um die Verletzung von Rechten
des Klägers durch die Rahmengestaltungen, sondern jedenfalls auch um die Verletzung von Rechten an seinen Werken durch die Verwendung der Rahmen für den Vertrieb von Kunstdrucken dieser Werke. Diese Bestimmung des Verletzungsgegenstandes im damaligen Berufungsverfahren spricht deshalb nicht für, sondern gegen die Ansicht, daû der Schadensersatz nur nach dem auf die bemalten Rahmen entfallenden Gewinn berechnet werden sollte.

b) Für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Vergleichsurkunde spricht zwar eine Vermutung (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.1999 - V ZR 353/97, NJW 1999, 1702, 1703; Urt. v. 18.1.2001 - I ZR 175/98, GRUR 2001, 1164, 1165 = WRP 2001, 931 - buendgens; Urt. v. 13.12.2001 - IX ZR 306/00, Umdruck S. 17, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht ist aber im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, daû auch Umstände auûerhalb der Urkunde für die Auslegung zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2001 - IX ZR 358/00, NJW 2001, 3327, 3328 m.w.N.). Obwohl für die Auslegung der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maûgebend ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.2000 - I ZR 141/97, GRUR 2000, 866, 868 = WRP 2000, 1306 - Programmfehlerbeseitigung ), können dabei auch Umstände aus Vorverhandlungen herangezogen werden, falls eine vom objektiven Erklärungsinhalt abweichende Willensübereinstimmung noch bei Abschluû des Vertrages bestand (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.1997 - V ZR 285/95, NJW 1997, 1231, 1232; Urt. v. 19.12.2001 - XII ZR 281/99, Umdruck S. 8). Solche Umstände, die gegen eine Auslegung des Vergleichs nach seinem Wortlaut sprechen könnten, liegen hier aber - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht vor.
Mit Anwaltsschreiben vom 20. Januar 1998 hat die Beklagte angeboten, die Hälfte des Gewinns aus dem Vertrieb der Rahmen an den Kläger abzufüh-
ren. Für die Ansicht des Berufungsgerichts, der Klägervertreter habe mit seinem Schreiben vom 9. Februar 1998 (so richtig statt 13.2.1998) diesen Vergleichsvorschlag aufgegriffen und auch aus seiner eigenen Sicht lediglich geringfügig abgeändert, fehlt eine tragfähige Grundlage. Das Schreiben vom 9. Februar 1998 nimmt nicht auf den Vergleichsvorschlag vom 20. Januar 1998 Bezug, sondern auf ein im Verfahren nicht vorgelegtes Schreiben vom 6. Februar 1998, über dessen Inhalt nichts vorgetragen worden ist. Das Berufungsgericht hat zudem übergangen, daû der Klägervertreter bereits mit Schreiben vom 26. Januar 1998 auf das Vergleichsangebot geantwortet hatte. In diesem war der Gewinn, der hälftig an den Kläger herausgegeben werden sollte, bereits mit denselben Worten umschrieben wie später im Vergleich. Darin lag jedenfalls eine unübersehbare Absage an die Bestimmung des herauszugebenden Gewinns in dem Angebot der Beklagten. Für die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten sich auf die Gewinndefinition der Beklagten geeinigt, weil sich der Kläger in seinem Vergleichsangebot vom 9. Februar 1998 mit dieser einverstanden erklärt habe, fehlt somit eine Grundlage. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daû in diesem Schreiben davon die Rede ist, es werde eine "gegen Ihren Vorschlag etwas ergänzte" Vereinbarung angeboten. Über Art und Umfang der "Ergänzung" war damit nichts Entscheidendes gesagt; der Klägervertreter konnte vielmehr davon ausgehen , daû sein geändertes Vergleichsangebot von der Gegenseite eingehend geprüft werde. Aus der maûgeblichen Sicht des Klägers hat die Beklagte danach mit der Annahme des Vergleichsangebots ihren noch im Schreiben vom 20. Januar 1998 vertretenen Standpunkt, wie der Verletzergewinn zu berechnen sei, aufgegeben.
Das Berufungsgericht durfte allerdings auch nachvertragliche Äuûerungen der Parteien für die Auslegung der Vergleichsvereinbarung als Indiz heranziehen (vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2000 - VIII ZR 329/98, ZIP 2000, 1385, 1389 = WM 2000, 1648 m.w.N.). Es hat jedoch das Schreiben des anwaltlichen Vertreters des Klägers vom 12. Juni 1998 unzutreffend gewürdigt. In diesem Schreiben wird zwar eingangs dargelegt, es bestehe Einigkeit mit der Gegenseite , daû der kausal durch die Rechtsverletzung erzielte Gewinn hälftig an den Kläger zu zahlen sei. Unmittelbar anschlieûend wird aber dargelegt, daû sich dieser Gewinn "aus dem Verkaufspreis des Bildes in dem bemalten Bildrahmen abzüglich der dafür anfallenden Kosten" errechne.

c) Das Berufungsgericht hat weiterhin im Ansatz zutreffend bei seiner Auslegung berücksichtigt, daû die Parteien darin übereinstimmten, es solle entsprechend der Regelung in § 97 Abs. 1 UrhG der durch die Urheberrechtsverletzung verursachte Gewinn hälftig herausgegeben werden. Das Berufungsgericht hat aber die Rechtslage unzutreffend beurteilt und deshalb bei seiner Entscheidung auch den Auslegungsgrundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 91/99, WRP 2002, 221, 223 - Rücktrittsfrist; Urt. v. 7.11.2001 - VIII ZR 213/00, NJW 2002, 506; Urt. v. 13.12.2001 - IX ZR 306/00, Umdruck S. 14, jeweils m.w.N.) verletzt.
Gegenstand des Vergleichs waren rechtshängige Schadensersatzansprüche des Klägers wegen Urheberrechtsverletzungen in zweifacher Hinsicht: Zum einen wegen rechtswidriger Verwertung von Bearbeitungen der Werke des Klägers ohne dessen Einwilligung, zum anderen wegen der Beeinträchtigung seiner Urheberpersönlichkeitsrechte.

(1) Für die Beurteilung der Frage, ob diese Schadensersatzansprüche dem Grunde nach bestanden, war für die Parteien das zuvor ergangene - damals noch nicht rechtskräftige - Teilurteil des Landgerichts vom 2. Oktober 1997 eine maûgebliche Grundlage.
aa) Das Landgericht hat in seinem Teilurteil angenommen, daû der Vertrieb von Kunstdrucken der Werke "Hundertwasser-Haus in Wien" und "Die vier Einsamkeiten" in den von dritter Hand gestalteten Rahmen ohne Einwilligung des Klägers eine rechtswidrige Verwertung von Bearbeitungen war (§ 23 UrhG).
Das Landgericht hat dazu ausgeführt, daû die Wesenszüge der Originale in den Bemalungen in der Weise durchschimmerten, daû sich die Bilder nach dem Eindruck eines unvoreingenommenen Betrachters zumindest teilweise über den Bildrand hinaus in den Rahmen fortsetzten. Bei dem Bild "Die vier Einsamkeiten" befinde sich in der Bildmitte eine wasserartige blaue Fläche mit schwarzen, wellenförmigen Linien, in die baumartige, schwarz-weiû gehaltene Figuren eingesetzt seien. Diese Farben und Figuren fänden sich auch - in gleicher Höhe wie im Bild - auf dem rechten und dem linken Teil des Rahmens. Rechteckige Kästchen im unteren Bildteil, die teils einfarbig, teils mehrfarbig ausgemalt seien, entsprächen ähnlichen Kästchen im unteren Rahmenteil. Auf diesem sei - wie unten im Bild - ein Gelbton vorherrschend.
Für das Bild "Hundertwasser-Haus in Wien" gelte Entsprechendes. Hier setze sich die in einem Weiûton gehaltene Fläche im linken unteren Teil des
Bildes in den Rahmen hinein fort, so daû der Eindruck einer viel gröûeren fre ien Straûenfläche als auf dem Bild selbst entstehe. Zwei Gebäuden mit Zwiebeltürmen , die auf dem Bild zu sehen seien, entspreche auf dem linken Rahmenteil ein weiteres Gebäude mit einem Zwiebelturm.
Ein unvoreingenommener Betrachter könne auf den Gedanken kommen, der Kläger selbst habe auch die Rahmen der beiden Bilder gemalt. Die Bilder seien von der Beklagten ersichtlich in den Zusammenhang von "Gesamtkunstwerken" gestellt worden.
Aus dieser Beurteilung des Landgerichts, der das Berufungsgericht zugestimmt hat, ergibt sich, daû dem Kläger gegen die Beklagte wegen des Vertriebs seiner Bilder in den von dritter Hand bemalten Rahmen Ansprüche aus § 97 Abs. 1, § 23 Satz 1 UrhG zustanden.
Eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG kann auch dann vorliegen, wenn das abhängige Werk das benutzte - wie dies hier der Fall ist - als solches unverändert wiedergibt. Das urheberrechtlich geschützte Werk ist die persönliche geistige Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG. Es ist ein Immaterialgut, das im Werkstück lediglich konkretisiert wird (vgl. Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2. Aufl., § 2 Rdn. 10). Es ist deshalb nicht entscheidend, ob für die Bearbeitung das Original oder ein sonstiges Werkstück in seiner Substanz verändert wurde. Bei einer Übernahme eines Werkes ohne jede Änderung wird allerdings regelmäûig eine Umgestaltung des Werkes zu verneinen sein (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 14/88, GRUR 1990, 669, 673 - Bibelreproduktion; vgl. auch Schricker/Loewenheim aaO § 23 Rdn. 6; Ahlberg in Möhring/Nicolini, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 23
Rdn. 11). Eine Bearbeitung ist aber dann anzunehmen, wenn ein geschütztes Werk in ein neues "Gesamtkunstwerk" derart integriert wird, daû es als dessen Teil erscheint. Dies ist bei Zugrundelegung der Feststellungen des Landgerichts hier der Fall. Nach diesen sind Bild und Rahmen in den beiden Fällen, die Gegenstand des Rechtsstreits sind, schon deshalb nach dem Gesamteindruck ein einheitliches Ganzes, weil die Ausgestaltung der Rahmen jeweils eine Bearbeitung eigenschöpferischer Elemente der Bilder ist.
bb) Aus den vom Landgericht getroffenen Feststellungen ging weiter zweifelsfrei hervor, daû die Verwendung von Rahmen, deren Bemalung als Erweiterung der Bilder wirke, die Urheberpersönlichkeitsrechte des Klägers an den betroffenen Werken "Die vier Einsamkeiten" und "Hundertwasser-Haus in Wien" verletzt hat (§ 14 UrhG).
Eine Beeinträchtigung der berechtigten geistigen und persönlichen Interessen des Urhebers an seinem Werk im Sinne des § 14 UrhG setzt nicht notwendig voraus, daû das Werk selbst verändert wird. Es genügt, wenn die urheberpersönlichkeitsrechtlichen Interessen des Urhebers an seinem Werk - ohne inhaltliche Änderung des Werkes - durch Form und Art der Werkwiedergabe und -nutzung beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.1981 - I ZR 137/79, GRUR 1982, 107, 109 f. - Kirchen-Innenraumgestaltung; vgl. auch BGH, Urt. v. 1.10.1998 - I ZR 104/96, GRUR 1999, 230, 232 - Treppenhausgestaltung; vgl. weiter v. Gamm, Urheberrechtsgesetz, § 14 Rdn. 8; Schricker/Dietz aaO § 14 Rdn. 21, 23 ff.; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 14 Rdn. 8 f.; Federle, Der Schutz der Werkintegrität gegenüber dem vertraglich Nutzungsberechtigten im deutschen und USamerikanischen Recht, 1998, S. 41 f.). Eine derartige Beeinträchtigung ist je-
denfalls dann anzunehmen, wenn - wie hier - ein geschütztes Werk mit Zutaten von dritter Hand zu einem "Gesamtkunstwerk" vereinigt wird, das unbefangene Betrachter ohne weiteres insgesamt als Werk des Urhebers des Originalwerkes ansehen können. Durch ein solches Vorgehen wird das wesentliche Interesse des Urhebers verletzt, sich und seinem Werk nicht fremde Gestaltungen zurechnen lassen zu müssen (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.1988 - I ZR 15/87, GRUR 1989, 106, 108 - Oberammergauer Passionsspiele II; BGH GRUR 1999, 230, 232 - Treppenhausgestaltung). Unerheblich ist dabei, ob die Umgestaltung der Werke durch ihre Erweiterung zu "Gesamtkunstwerken" aus Bild und Rahmen künstlerisch gelungen ist (vgl. BGH GRUR 1989, 106, 107 - Oberammergauer Passionsspiele II; BGH GRUR 1999, 230, 232 - Treppenhausgestaltung; Schricker/Dietz aaO § 14 Rdn. 21 m.w.N.).
(2) Die Schadensersatzansprüche des Klägers richteten sich gemäû § 97 Abs. 1 UrhG jeweils - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - bei einem Verlangen von Schadensersatz in Form der Herausgabe des Verletzergewinns nicht nur auf den Gewinn aus dem Verkauf der von dritter Hand bemalten Rahmen, sondern auf den Gewinn aus dem Verkauf der Bilder in den Rahmen.
aa) Wegen der rechtswidrigen Verwertung einer Bearbeitung kann Schadensersatz durch Herausgabe des Verletzergewinns nur insoweit verlangt werden, als der Gewinn auf der unbefugten Benutzung des geschützten Gutes beruht (vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1986 - I ZR 102/84, GRUR 1987, 37, 39 f. - Videolizenzvertrag; Lütje in Möhring/Nicolini aaO § 97 Rdn. 174 m.w.N.). Im Streitfall steht jedoch - wie dargelegt - nicht nur eine rechtswidrige Verwertung von Rahmen, die in Bearbeitung der Werke des Klägers gestaltet sind, in Re-
de. Es geht vielmehr auch um eine rechtswidrige Verwertung der benutzten Werke selbst, die nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung der Vorinstanzen durch ihre Einbeziehung in neue "Gesamtkunstwerke" aus Bild und Rahmen bearbeitet worden sind. Dabei ist es nach der Lebenserfahrung - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - sehr wahrscheinlich, daû der Gewinn der Beklagten dadurch mitverursacht worden ist, daû der Verkauf der Kunstdrucke, der als solcher zulässig gewesen wäre, durch die Einbeziehung der Bilder in neue "Gesamtkunstwerke" aus Bild und Rahmen wesentlich gefördert worden ist. Ein in dieser Weise erzielter Gewinn war im Fall einer Schadensersatzpflicht neben dem Gewinn aus dem Verkauf der Rahmen als solcher herauszugeben (vgl. dazu auch - zum Patentrecht - BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512 - Dia-Rähmchen II; vgl. weiter Schrikker /Wild aaO § 97 Rdn. 67; Delahaye, GRUR 1986, 217, 218 m.w.N.). Die Höhe des durch die Rechtsverletzung erzielten Gewinnanteils hätte gegebenenfalls geschätzt werden können (vgl. dazu - zum Wettbewerbsrecht - BGHZ 119, 20, 30 f. - Tchibo/Rolex II).
bb) Ein Schadensersatz wegen der Verletzung der Urheberpersönlichkeitsrechte des Klägers an seinen Werken war bei der Bemessung nach dem Verletzergewinn ebenfalls auf der Grundlage des Gewinns aus dem Verkauf der Bilder in den Rahmen zu ermitteln.
Die Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts als eines nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts (§§ 12 ff. UrhG) verpflichtet gemäû § 97 Abs. 1 UrhG zum Ersatz des dadurch entstandenen materiellen Schadens. Nach § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG kann auch Schadensersatz in der Form der Herausgabe des Verletzergewinns verlangt werden (vgl. v. Gamm aaO
§ 97 Rdn. 4, 36; Schricker/Wild aaO § 97 Rdn. 2; Lütje in Möhring/Nicolini aaO § 97 Rdn. 46; Hertin in Fromm/Nordemann aaO § 97 Rdn. 3). Dabei war hier davon auszugehen, daû die Urheberpersönlichkeitsrechte des Klägers nicht nur durch den Verkauf der Rahmen als solcher, sondern durch den Verkauf der Bilder in den Rahmen verletzt worden sind. Dementsprechend ging es im Streitfall bei der vergleichsweisen Regelung des Schadensersatzanspruchs um die Schätzung, welcher Anteil des Gewinns gegebenenfalls aufgrund dieser Rechtsverletzung erzielt worden ist. Insoweit gelten dieselben Erwägungen wie für die rechtswidrige Verwertung der Bilder in den Rahmen als Bearbeitungen der Werke des Klägers.
cc) Die Regelung in Nr. 2 des Vergleichs, daû die Beklagte nicht berechtigt sein sollte, bei der Ermittlung des Gewinns Schadensersatzzahlungen an ihre Abnehmer abzuziehen, spricht - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht dagegen, daû sich die Parteien darauf geeinigt haben, den Schadensersatz anhand des Gewinns aus dem Verkauf der Bilder in den Rahmen zu bemessen. Eine solche vertragliche Regelung steht vielmehr auch in Einklang mit der sich aus § 97 Abs. 1 UrhG ergebenden Rechtslage.
Die Leistung von Schadensersatz soll den Verletzer nicht so stellen, als habe er rechtmäûig gehandelt (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1993 - I ZR 148/91, GRUR 1993, 899, 901 - Dia-Duplikate); auch seine Abnehmer werden dadurch nicht in eine Lage versetzt, als hätten sie ihre Vereinbarungen mit einem Berechtigten getroffen. Mit Schadensersatzzahlungen an seine Abnehmer erledigt der Verletzer demgemäû nur eigene Angelegenheiten. Bei der Bemessung des Schadensersatzes anhand des Verletzergewinns wird fingiert, daû der Rechtsinhaber ohne die Rechtsverletzung durch Verwertung seines Schutz-
rechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt hätte (vgl. BGHZ 145, 366, 372 - Gemeinkostenanteil). Dieser Gewinn wäre jedoch nicht durch Schadensersatzzahlungen an die Abnehmer geschmälert worden. Dieses Ergebnis folgt auch aus dem Gedanken, daû der Verletzer letztlich so zu behandeln ist, als habe er in angemaûter Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB gehandelt mit der Folge, daû er Ersatz seiner Aufwendungen gemäû § 687 Abs. 2 Satz 2, § 684 Satz 1 BGB nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen kann (vgl. BGHZ 145, 366, 371 f., 374 - Gemeinkostenanteil). Für Schadensersatzzahlungen an ihre Abnehmer dafür, daû diese gehindert sind, die erworbenen Kunstdrucke in den bemalten Rahmen weiterzuveräuûern, hätte die Beklagte aber nicht Aufwendungsersatz verlangen können, weil der Kläger durch solche Zahlungen nicht bereichert worden ist.
dd) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann danach keine Rede davon sein, daû sich die Beklagte bei einer Auslegung des Vergleichs im Sinne des Klägervorbringens zur Erstattung eines Betrages verpflichtet hätte, der den nach § 97 Abs. 1 UrhG zu leistenden Schadensersatz um mehr als das Zehnfache überstiegen hätte. Der Vereinbarung, daû nur die Hälfte des Gewinns aus dem Verkauf der Bilder in den bemalten Rahmen herauszugeben sei, liegt vielmehr der Sache nach schon eine Schätzung zugrunde, in welchem Umfang dieser Gewinn auf die Rechtsverletzungen zurückzuführen ist, sowie die Berücksichtigung einer Restunsicherheit hinsichtlich der Feststellung der Rechtsverletzungen selbst, die sich daraus ergab, daû das landgerichtliche Teilurteil bei Abschluû des Vergleichs noch nicht rechtskräftig geworden war. Der Abschluû des Vergleichs war danach auch bei seiner Auslegung entspre-
chend seinem Wortlaut eine für beide Seiten sinnvolle Regelung, um das Verfahren in einer Zeit und Kosten sparenden Weise zu beenden.
3. Die Auslegung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daû der von den Parteien geschlossene Vergleich über die Höhe des Schadensersatzes entsprechend dem Wortlaut der Vereinbarung auszulegen ist. Weitere tatsächliche Feststellungen kommen nicht mehr in Betracht. Die Verfahrensrüge der Revision des Klägers, das Berufungsgericht habe sein Beweisangebot übergangen, seinen anwaltlichen Vertreter zum Inhalt der Vergleichsverhandlungen als Zeugen zu vernehmen , hat der Senat geprüft und als nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
II. Die Berechnung des Schadensersatzes auf der Grundlage der Auskunft der Beklagten ist unstreitig. Der Zinsanspruch ist gemäû § 288 BGB a.F. begründet. Die Beklagte wurde vom Kläger mit Schreiben vom 19. Mai 1998 unter Fristsetzung bis zum 2. Juni 1998 zur Zahlung aufgefordert und befindet sich demgemäû seit Ablauf dieser Frist in Verzug.
D. Auf die Revision des Klägers war danach das Berufungsurteil aufzuheben und auf seine Berufung das Schluûurteil des Landgerichts abzuändern. Der Zahlungsklage war stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Der Beklagte ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Z. GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Das Gesamtvollstreckungsverfahren wurde am 1. Februar 1997 eröffnet, nachdem zuvor am 16. Dezember 1996 die Sequestration angeordnet und der Beklagte zum Sequester bestellt worden war.
Die Schuldnerin erbrachte in den Jahren 1996/97 für die ARGE im folgenden: ARGE) Rohbauarbeiten
zur Erstellung eines Einkaufszentrums in F. /Sachsen. Sie schloû mit der Klägerin am 13. September 1996 einen Subunternehmervertrag über die Herstellung und Anlieferung von Betonfertigteilen. In einer weiteren Vereinbarung vom selben Tage trat die Schuldnerin zur Sicherung der Werklohnforderung ihre Ansprüche gegen die ARGE an die Klägerin ab. Zugleich wurde die Schuldnerin ermächtigt, die Forderungen im eigenen Namen auf ein Konto einzuziehen , über das beide Parteien nur gemeinsam verfügen konnten.
Bis zum 30. Januar 1997 lieferte die Klägerin sämtliche von ihr geschuldeten Fertigbauteile, die jedoch zum Teil mit Mängeln behaftet waren, auf der Baustelle an. Das Eigentum behielt sie sich nicht vor. Am 25. Februar 1997 stellte die Klägerin die Schluûrechnung für ihre Leistungen aus dem Subunternehmervertrag. Aufgrund von Rechnungskorrekturen und Abschlagszahlungen verblieb eine Restwerklohnforderung von 694.563,45 DM.
Die ersten drei Abschlagszahlungen der ARGE auf das gemeinsame Konto wurden zwischen Klägerin und Schuldnerin einvernehmlich aufgeteilt. Während der Sequestration zahlte die ARGE auf die vierte Abschlagsrechnung vom 19. Dezember 1996 einen Betrag von 200.488,75 DM am 15. Januar 1997 auf ein Sequesteranderkonto des Beklagten. Nach Verfahrenseröffnung leistete die ARGE weitere Zahlungen: auf die fünfte Abschlagsrechnung vom 24. Januar 1997 einen Betrag von 181.474,31 DM am 14./15. Februar 1997, auf die sechste Abschlagsrechnung aus April 1997 einen Betrag von 169.619 DM am 23. Juli 1997 und auf die Schluûrechnung vom 11. November 1997 einen Betrag von 361.223,10 DM am 28. November 1997. Diese Zahlungen erfolgten auf ein Anderkonto, das der Beklagte für die Masse führte.
Bereits vor der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens kam es zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu Unstimmigkeiten über den Einzug und die Verteilung der sicherungsabgetretenen Forderung. Die Klägerin widerrief mit Schreiben vom 10. Dezember 1996 die der Schuldnerin erteilte Einziehungsvollmacht. Nach Eröffnung des Verfahrens schlossen die Parteien am 11. Februar 1997 zur Abwicklung des Sicherungsvertrages die nachfolgend auszugsweise wiedergegebene Vereinbarung:
"2. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Verzicht auf etwaige Einreden, Einwendungen und Zurückbehaltungsrechte verspricht die ... (Schuldnerin), den Betrag von 200.488,75 DM (4. Abschlagszahlung der ARGE) auf das gemeinsame Konto Nr. ... bei der Sparkasse Z. (BLZ: ...) bis spätestens 15. März 1997 einzuzahlen ... 3. Nach Eingang des Geldes, das gemäû Ziffer 1 dieser Vereinbarung an die ... (Klägerin) auszuzahlen ist, ist die ... (Klägerin) verpflichtet, die ... (Schuldnerin) bzw. Herrn Rechtsanwalt ... (Beklagter) zu bevollmächtigen, Rechnungen der ... (Schuldnerin ) an die ARGE ... zu stellen, so wie dies in der Zusatzvereinbarung vom 13.09.1996 vorgesehen ist. Diese Vollmacht wird unter der Bedingung stehen, daû ausschlieûlich Zahlung auf das gemeinsame Konto Nr. ... bei der Z. Sparkasse (BLZ: ...) begehrt wird. Bereits heute verspricht Herr Rechtsanwalt ... (Beklagter), im Falle der Vollmachtserteilung, die noch von der ... (Klägerin) nach Eingang des Geldes ausdrücklich zu erklären ist, ausschlieûlich Zahlung an das eben bestimmte Konto zu fordern. Die spätere Aufteilung der Gelder zwischen der ... (Schuldnerin ) und der ... (Klägerin) wird gemäû der Zusatzvereinbarung vom 13.9.1996 getroffen werden."
Diese Vereinbarung hat die Klägerin mit Schreiben vom 18. Februar 1997 wegen arglistiger Täuschung angefochten. Zur Einzahlung des in Nummer 2 erwähnten Geldbetrages und zur Erteilung der in Nummer 3 genannten Vollmacht kam es nicht mehr.
Die Klägerin hat aufgrund der Sicherungsabtretung von dem Beklagten verlangt, die von der ARGE auf das Anderkonto des Beklagten überwiesenen Beträge auf das gemeinsame Konto der Parteien bei der Sparkasse Z. einzuzahlen. Sie hat ihren Anspruch - nach einem entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts - hilfsweise auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 gestützt.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin ursprünglich unter anderem Zahlung von 912.804,42 DM auf das gemeinsame Konto bei der Sparkasse Z. begehrt. Das Berufungsgericht hat der Zahlungsklage durch Teilurteil vom 14. Januar 1999 in Höhe von 181.474,31 DM (fünfte Abschlagszahlung) stattgegeben und sie insoweit abgewiesen, als die Klageforderung den Betrag von 694.563,45 DM (Restwerklohnforderung der Klägerin) übersteigt. Der Bundesgerichtshof hat die gegen dieses Urteil von beiden Parteien eingelegten Revisionen (Verfahren IX ZR 62/99) nicht zur Entscheidung angenommen.
Den nach dem Teilurteil noch offenen Differenzbetrag von 513.089,14 DM [694.563,45 abzgl. 181.474,31] hat das Berufungsgericht der Klägerin mit Schluûurteil vom 5. August 1999 zugesprochen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht meint, ein Anspruch auf Einzahlung von 513.089,14 DM auf das gemeinsame Konto der Klägerin und der Schuldnerin bei der Sparkasse Z. ergebe sich aus der Vereinbarung vom 11. Februar 1997. Dort seien die Parteien überein gekommen, den Einzug und die Verteilung der Forderungen der Schuldnerin gegen die ARGE auf der Grundlage der Sicherungsvereinbarung vom 13. September 1996 durchzuführen. Dies begründe zu Gunsten der Klägerin einen Anspruch, der in seinen Wirkungen einem Ersatzabsonderungsrecht entspreche. Die Anfechtungserklärung der Klägerin vom 18. Februar 1997 greife nicht durch, weil die von dem Berufungsgericht durchgeführte Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten des Beklagten ergeben habe.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. In bezug auf die vierte Abschlagszahlung über 200.488,75 DM besteht ein Ersatzabsonderungsrecht unabhängig davon, wann die dieser Zahlung zugrundeliegenden Leistungen der Schuldnerin erbracht wurden, bereits deshalb nicht, weil die entsprechende Zahlung bereits am 15. Januar 1997 und damit vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung auf ein Anderkonto des Beklag-
ten als Sequester gelangt ist. Ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 46 KO setzt voraus, daû entweder das "Recht auf die Gegenleistung" noch vorhanden ist oder daû die Gegenleistung nach Konkurseröffnung zur Masse gezogen wurde (BGHZ 139, 319, 321; 144, 192, 194; BGH, Urt. v. 5. März 1998 - IX ZR 265/97, ZIP 1998, 655, 657).
Bei der Einziehung einer Forderung ist eine Gegenleistung, die an den Berechtigten abgetreten werden könnte, nicht vorhanden (BGHZ 144, 192, 194 m.w.N.). Im Streitfall stellt die Gutschrift der vierten Abschlagszahlung auf dem Anderkonto des Sequesters zwar eine Gegenleistung i.S.d. § 46 KO dar; deren Gegenwert ist dem Vermögen der Schuldnerin aber bereits vor der Eröffnung der Gesamtvollstreckung zugeflossen. Damit fehlt es insoweit an den Voraussetzungen für eine Ersatzabsonderung.
2. Die Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 gewährt der Klägerin nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt kein Ersatzabsonderungsrecht in bezug auf die sechste Abschlagszahlung oder die Schluûzahlung.

a) Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit des Sicherungsvertrages vom 13. September 1996 bejaht. Es hat diese Auffassung im Teilurteil vom 14. Januar 1999 näher begründet. Die Revision des Beklagten erhebt dagegen keine Einwände. Der Senat sieht zu einer anderen rechtlichen Bewertung keinen Anlaû.

b) Die Sicherungsabtretung erfaût nur solche Ansprüche der Schuldnerin gegen die ARGE, die auf Leistungen entfallen, welche von der Schuldnerin
vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung über ihr Vermögen am 1. Februar 1997 gegenüber der ARGE erbracht wurde. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO, der in gleicher Weise auszulegen ist wie § 17 Abs. 1 KO (BGHZ 135, 25, 29).
aa) § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO ist im Streitfall anwendbar. Bei dem Bauvertrag zwischen der Schuldnerin und der ARGE handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, der von beiden Vertragsparteien im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht vollständig erfüllt war.
Die beiderseitig geschuldeten Leistungen waren teilbar. Das gilt auch für die der Schuldnerin geschuldete Werkleistung. Die restriktive Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 36 Abs. 2 VerglO (BGHZ 67, 242, 249; 125, 270, 274) ist auf § 17 Abs. 1 KO, § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO nicht übertragbar. Vielmehr wird in den neueren Entscheidungen des Senats die Teilbarkeit von Bauleistungen für den Regelfall bejaht (BGHZ 129, 336, 344 f; 147, 28, 33). Für die Teilbarkeit reicht es grundsätzlich aus, wenn sich die erbrachte Leistung feststellen und bewerten läût (vgl. BGHZ 147, 28, 34; MünchKommInsO /Kreft § 105 Rn. 14). Die Rohbauarbeiten, welche die Schuldnerin der ARGE schuldete und die weitgehend in der Montage der von der Klägerin angelieferten Bauteile bestanden, waren danach teilbar. Der Umfang der vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung von der Schuldnerin erbrachten Leistungen kann grundsätzlich - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - ermittelt und bewertet werden.
bb) Mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens verloren die Ansprüche der ARGE auf weitere Leistungen der Schuldnerin und die entspre-
chenden Gegenleistungsansprüche der Schuldnerin gegen die ARGE zunächst ihre Durchsetzbarkeit. Soweit der Bundesgerichtshof bislang davon gesprochen hat, daû derartige Ansprüche mit der Eröffnung des Insolvenzverfahren erlöschen (vgl. etwa BGHZ 129, 336, 338; 135, 25, 26 m.w.N.), wird dies der Rechtslage nicht voll gerecht. Die Verfahrenseröffnung bewirkt keine materiellrechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages, sondern hat wegen der beiderseitigen Nichterfüllungseinreden der Vertragspartner (§ 320 BGB) nur zur Folge, daû diese ihre noch ausstehenden Erfüllungsansprüche, soweit es sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt, nicht durchsetzen können (vgl. MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 13, 18, 25, 32, 38; auch BGH, Urt. v. 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, ZIP 1996, 426, 427). Mit der Wahl des Beklagten als Gesamtvollstreckungsverwalter, den Bauvertrag zwischen Schuldnerin und ARGE zu erfüllen, wurde den Ansprüchen der ARGE auf die noch ausstehenden Werkleistungen der Schuldnerin und deren Anspruch auf eine entsprechende Gegenleistung die Rechtsqualität von originären Masseverbindlichkeiten und -forderungen beigelegt (vgl. MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 39 ff, 47, 51, 54). An dem Anspruch der Schuldnerin/Gesamtvollstreckungsmasse gegen die ARGE auf Werklohn für solche Leistungen, welche nach Verfahrenseröffnung für die ARGE erbracht wurden, konnte die Klägerin aufgrund der vor Eröffnung des Gesamtvollstrekkungsverfahrens erfolgten Sicherungszession Rechte gegenüber der vom Beklagten verwalteten Masse nicht wirksam erwerben (vgl. BGHZ 106, 236, 243; 135, 25, 26; MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54; auch BGHZ 147, 28, 31 f).

c) Das Berufungsgericht hat - wie die Revision zu Recht rügt - keine Feststellungen getroffen, ob und inwieweit die der sechsten Abschlagszahlung
und der Schluûzahlung zugrundeliegenden Leistungen von der Schuldnerin vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erbracht und die entsprechenden Gegenleistungsansprüche demzufolge von der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 erfaût worden sind. Zugunsten der Revision ist deshalb davon auszugehen, daû die genannten Leistungen gegenüber der ARGE erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgten. Dann fehlt es wegen der Forderungen der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung und der Schluûzahlung zugrunde lagen, an einer wirksamen Sicherungsabtretung und damit an der Grundlage für die Entstehung eines Ersatzabsonderungsrechts.
3. Auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 kann sich die Klägerin wegen keiner der Zahlungen stützen. Sie ist unwirksam.

a) Zwar steht dem Insolvenzverwalter wegen der mit seinem Amt verbundenen vielfältigen und schwierigen Aufgaben bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist die Rechtsmacht des Verwalters jedoch durch den Insolvenzzweck beschränkt. Deshalb sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der vornehmsten Aufgabe des Insolvenzverfahrens - der gleichmäûigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger (vgl. nunmehr § 1 Satz 1 InsO) - klar und eindeutig zuwiderlaufen, unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (RGZ 57, 195, 199 f; 63, 203, 213; 76, 244, 249 f; BGH, Urt. v. 8. Dezember 1954 - VI ZR 189/53, LM § 6 KO Nr. 3 = WM 1955, 312 f; v. 3. Februar 1971 - VIII ZR 94/69, WM 1971, 346, 347; v. 13. Januar 1983 - III ZR 88/81, WM 1983, 500, 502; v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326, insoweit in BGHZ 124, 27 nicht abge-
druckt; Jauernig, Festschrift für Friedrich Weber S. 307 ff; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 6 Rn. 150 ff; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 6 Rn. 37). Dies trifft dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten für jeden verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich ist (BGH, Urt. v. 13. Januar 1983 aaO; v. 28. Oktober 1993 aaO; Jaeger/Henckel aaO § 6 Rn. 158 f).
Eine im Schrifttum im Vordringen befindliche Auffassung zieht demgegenüber für die Abgrenzung, wann eine Überschreitung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters zur Unwirksamkeit der Rechtshandlung führt, die zum Miûbrauch der Vertretungsmacht entwickelten Grundsätze heran (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15 ff; MünchKomm-InsO/Ott, § 80 Rn. 61; H.K.-InsO/Eickmann, 2. Aufl. § 80 Rn. 12; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 6 KO Anm. 6 a aa). Danach ist Voraussetzung für die Unwirksamkeit der Handlung des Verwalters auûer einer objektiven Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, daû sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen muûten (vgl. BGHZ 127, 239, 241; BGH, Urt. v. 17. September 1998 - III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361, 362; v. 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883; v. 30. Januar 2002 - IV ZR 23/01, zur Veröffentlichung bestimmt; MünchKommInsO /Ott aaO). Dem Geschäftspartner des Verwalters muû somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein (vgl. MünchKomm-BGB/ Schramm, 4. Aufl. § 164 Rn. 115; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 177 Rn. 18).
Der Senat schlieût sich dieser Auffassung im Grundsatz an, ohne daû damit eine Festlegung auf eine der Theorien zur Stellung des Insolvenzverwalters verbunden wäre (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15, 25). Mit dem grundsätzlichen Rückgriff auf die bewährten Regeln zum Miûbrauch der Vertretungsmacht wird den Interessen an einem hinreichenden Schutz der Masse einerseits und an dem gebotenen Vertrauensschutz des redlichen Geschäftspartners andererseits jeweils in angemessener Weise Rechnung getragen.

b) Im Streitfall hat sich der Beklagte nach der rechtsfehlerfreien Auslegung des Berufungsgerichts in der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 verpflichtet , die Klägerin so zu stellen, wie wenn ihr aufgrund der Sicherungsvereinbarung vom 13. September 1996 jedenfalls in Höhe ihrer Werklohnforderung ein Ersatzabsonderungsrecht wegen sämtlicher Zahlungen der ARGE zugestanden hätte. Wie dargelegt, bestand aber wegen der vierten und - nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt - wegen der sechsten Abschlagszahlung sowie der Schluûzahlung der ARGE ein Ersatzabsonderungsrecht der Klägerin nicht. Durch die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 wurden somit von dem Beklagten für die Masse Verbindlichkeiten in Höhe der Restforderung der Klägerin von 694.563,45 DM begründet, denen ein materieller Anspruch der Klägerin nur in Höhe der fünften Abschlagszahlung von 181.474,31 DM gegenüberstand. Für ein finanzielles Zugeständnis dieser Gröûenordnung gab es keinen rechtfertigenden Grund, insbesondere keine Gegenleistung der Klägerin oder einen anderen Vorteil für die Masse. Vielmehr hatte die Klägerin bereits vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung und vor Abschluû der Vereinbarung sämtliche Bauteile angeliefert und damit ihre vertraglichen Verpflichtungen bis auf Mängelbeseitigungsarbeiten erfüllt.
Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Vereinbarung sei abgeschlossen worden, um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Davon war in den Tatsacheninstanzen nicht die Rede. Im übrigen vermöchten etwaige Beweisschwierigkeiten es jedenfalls nach dem zu unterstellenden Sachverhalt nicht zu rechtfertigen, die Klägerin ohne jede Differenzierung in der geschehenen einseitigen Weise materiell-rechtlich zu bevorzugen.
Der Beklagte hat infolgedessen durch den Abschluû der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 den ihm als Verwalter zuzubilligenden Ermessensspielraum weit überschritten. Die Bevorzugung der Klägerin gegenüber der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger, die sich nach der Vereinbarung mit einer um mehr als 500.000 DM geringeren Verteilungsmasse begnügen müssen, läuft einer gleichmäûigen Gläubigerbefriedigung evident zuwider.

c) Diese offensichtliche Überschreitung der dem Verwalter eingeräumten Rechtsmacht durch den Abschluû der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 muûte sich der Klägerin aufdrängen. Die Rechtslage war durch die Entscheidung des Senats vom 4. Mai 1995 (BGHZ 129, 336) geklärt. Die Klägerin hatte Kenntnis von den Tatsachen, aus denen sich das Nichtbestehen eines (Ersatz

)

Absonderungsrechts ergibt. Sie lieferte die von ihr gefertigten Betonteile zum Teil erst wenige Tage vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung auf der Baustelle an. Es lag deshalb nahe, daû jedenfalls der Einbau dieser Elemente erst nach Verfahrenseröffnung erfolgte, so daû die darauf entfallende Werklohnforderung der Schuldnerin gegen die ARGE ebenfalls erst nach diesem Zeitpunkt werthaltig und deshalb von der Sicherungsabtretung nicht erfaût wurde.
Auf die Unkenntnis der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Durchsetzbarkeit von Sicherungsrechten in der Insolvenz (BGHZ 129, 336) kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg berufen. Die Verschaffung der notwendigen Rechtskenntnisse gehört zu den grundlegenden Pflichten, die nach der Verkehrsanschauung die am Rechtsverkehr Beteiligten treffen (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB 13. Bearb. § 276 Rn. 53; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 276 Rn. 103 f). Bei der Abwicklung einer Insolvenz gilt dies in besonderem Maûe, weil sowohl für den Insolvenzverwalter als auch für dessen Geschäftspartner die Kenntnis der rechtlichen Grundlagen zwingende Voraussetzung für sachgerechte Entscheidungen im Einzelfall ist. Der Streitfall belegt dies in eindrücklicher Weise. Die Klägerin war anwaltlich vertreten und arbeitete über einen Zeitraum von zwei Monaten nach Stellung des Antrags auf Gesamtvollstreckung weiter mit der Schuldnerin zusammen, wobei Forderungen in einer Gröûenordnung von über 1 Mio. DM in Rede standen. Wenn sie sich in dieser Situation gleichwohl nicht über die höchstrichterliche Rechtsprechung zu §§ 15, 17 KO unterrichtete (die Entscheidung BGHZ 129, 336 war mehr als 1 ½ Jahre vor der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ergangen), stellt dies eine schwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar.

III.

1. Infolge der Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ist die Klage wegen des auf die vierte Abschlagszahlung entfallenden Teils der Klageforderung ohne weiteres abzuweisen. Wie dargelegt, konnte insoweit aufgrund der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 ein Ersatzabsonderungsrecht nicht entstehen. Der Rechtsstreit ist insoweit jedoch nicht zur En-
dentscheidung reif, weil es an Feststellungen fehlt, welcher Teil der Klageforderung von der vierten Abschlagszahlung erfaût wird.
2. Wegen derjenigen Forderungen der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung und der Schluûzahlung der ARGE zugrunde lagen , wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daû der Klägerin aufgrund der Sicherungsabtretung der Werklohnanspruch der Schuldnerin gegen die ARGE nur wegen der vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens von der Schuldnerin erbrachten Leistungen zustand. Denn das Verlangen des Beklagten, den Vertrag mit der ARGE zu erfüllen, hat diejenigen Ansprüche der Schuldnerin, welche auf die bei Verfahrenseröffnung bereits erbrachten Werkleistungen entfielen, nicht berührt (vgl. BGHZ 147, 28, 31 f; MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54). Dies gilt auch, wenn diese Ansprüche im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht fällig waren (§§ 641, 640 BGB).
Die vor Eröffnung des Verfahrens erfolgten Leistungen der Schuldnerin sind daher gesondert abzurechnen. Bei der Ermittlung des anteiligen Werklohns sind dieselben Maûstäbe anzuwenden, wie wenn der Bauvertrag im Zeitpunkt der Eröffnung der Gesamtvollstreckung aus wichtigem Grund gekündigt worden wäre (vgl. Thode ZfBR 1999, 116, 121 ff; ZfIR 2000, 165, 179; auch BGHZ 147, 28, 34).
Die Beweislast dafür, welche Leistungen die Schuldnerin vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung erbracht hat, liegt bei der Klägerin als derjenigen, welche sich zu ihrem Vorteil auf diesen Umstand beruft. Da die Klägerin jedoch aus eigener Erkenntnis den Fortschritt der der Schuldnerin obliegenden Lei-
stungen möglicherweise nicht oder nur schwer überblicken kann, trifft gegebenenfalls den Beklagten als denjenigen, welcher als Sequester und als Gesamtvollstreckungsverwalter mit den Verhältnissen der Schuldnerin vertraut war und sich von ihr Auskunft verschaffen kann, eine gesteigerte Substantiierungslast (vgl. MünchKomm-ZPO/Peters, 2. Aufl. § 138 Rn. 18 ff; ferner in diesem Zusammenhang BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, WM 2000, 1209, 1211 ff zur Auskunftspflicht des Insolvenzverwalters).
3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, daû die sechste Abschlagszahlung oder die Schluûzahlung sich ganz oder teilweise auf Leistungen beziehen , welche die Schuldnerin vor Verfahrenseröffnung erbracht hat, wird es insoweit die weiteren Voraussetzungen eines Absonderungsrechts zu prüfen haben.

a) Da die ARGE die den Abschlagsrechnungen und der Schluûrechnung zugrundeliegenden Forderungen - soweit berechtigt - beglichen hat, kommt allenfalls ein Ersatzabsonderungsrecht in Betracht. Ersatzabsonderungsrechte entstehen in der Gesamtvollstreckung entsprechend den Voraussetzungen der Konkursordnung; § 12 Abs. 1 GesO enthält eine Zusammenfassung der §§ 43-48 KO (BGHZ 139, 319, 323).

b) Ob sich die Zahlungen der ARGE insoweit noch unterscheidbar auf dem für die Masse geführten Anderkonto befinden, wird das Berufungsgericht anhand der vom Senat im Urteil vom 11. März 1999 (BGHZ 141, 116) aufgestellten Grundsätze zu klären haben. Gelder, welche auf ein allgemeines, im Kontokorrent geführtes Konkurskonto eingezahlt wurden, bleiben danach grundsätzlich aussonderungsfähig, weil sie aufgrund der Buchungen und der
dazu gehörigen Belege von dem übrigen dort angesammelten Guthaben unterschieden werden können (BGHZ aaO 118; BGH, Urt. v. 15. November 1988 - IX ZR 11/88, NJW-RR 1989, 252).
Nach der in der Gerichtsakte befindlichen Drittschuldnererklärung der Commerzbank vom 19. Mai 1998 wies das Anderkonto des Beklagten und die damit verbundene Eurogeldanlage seinerzeit insgesamt ein Guthaben von 1.421.933,79 DM auf. Dies könnte dafür sprechen, daû die von der ARGE gezahlten Beträge sich noch unterscheidbar auf diesem Konto befinden.

c) Sollte ein Ersatzabsonderungsrecht mangels Unterscheidbarkeit zu verneinen sein, wäre ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen die Masse zu prüfen (vgl. BGHZ 139, 319, 324 f).
4. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, der erstmals von der Revision erhobenen Rüge nachzugehen, dem Klageantrag fehle das Rechtsschutzinteresse, weil Zahlung auf das gemeinsame Konto , nicht aber unmittelbar an die Klägerin begehrt werde. Sollte - wie die Revision geltend macht - der Rechtsstreit mit einer Zahlung auf das gemeinsame Konto nicht endgültig bereinigt werden, wird der Klägerin Gelegenheit zu geben sein, den Klageantrag umzustellen.
Kreft Kirchhof Raebel
Kayser Vézina