Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juni 2012 - V ZR 225/11

Tatbestand:

1

Die Parteien sind die Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. In der Eigentümerversammlung vom 7. Juli 2007 waren von 68 Mitgliedern 53 anwesend bzw. vertreten, was Miteigentumsanteilen von 8.455/10.000 entspricht. Einstimmig wurden folgende - von dem Kläger angefochtene - Beschlüsse gefasst: über die "Entlastung des Beirats für das Wirtschaftsjahr 2006" (TOP 3), über die "Zustimmung zur Abrechnung 2006 und zur Fälligkeit der Guthaben / Nachzahlung zum 31.7.2007" (TOP 4), über die "Entlastung der Verwaltung für das Geschäftsjahr 2007" (TOP 5) sowie über den "Wirtschaftsplan 2007" (TOP 11). In dem zuletzt genannten Beschluss heißt es, der Wirtschaftsplan gelte rückwirkend ab Januar 2007 und behalte seine Gültigkeit, bis über einen neuen Wirtschaftsplan beschlossen werde. Entgegen § 14 der aus dem Jahr 1971 stammenden Teilungserklärung, wonach die Kosten des ge- meinschaftlichen Eigentums nach den Bestimmungen des § 16 WEG (a.F.) umzulegen sind, wird seit Jahren ein hiervon abweichender Umlageschlüssel zugrunde gelegt. Danach werden die sog. Gebäudezuführungsrücklage, Hausmeister und Sach- und Haftpflichtversicherung nach "Miteigentumsanteilen ohne Motel" und die Position "Verwalterhonorar" nach Einheiten abgerechnet. Auch der für das Jahr 2007 beschlossene Wirtschaftsplan beruht auf diesem - in der Vergangenheit mehrfach gerichtlich beanstandeten - Umlageschlüssel.

2

Vor dem Hintergrund der Novellierung des Wohnungseigentumsgesetzes streiten die Parteien vor allem darüber, ob wirksam eine von dem in der Teilungserklärung bestimmten Schlüssel abweichende Regelung beschlossen worden ist. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht die angefochtenen Beschlüsse für ungültig erklärt. Mit der zugelassenen Revision möchten die Beklagten eine Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die zu TOP 4 und 11 gefassten Beschlüsse entsprächen nicht den Maßstäben einer ordnungsgemäßen Verwaltung. Das stehe auch einer Entlastung der Verwalterin und des Beirats entgegen. Zwar könnten die Wohnungseigentümer nach § 16 Abs. 3 und 4 WEG in der seit dem 1. Juli 2007 geltenden Fassung auch noch in der Versammlung, in der über die Genehmigung der Jahresgesamtabrechnung und der Einzelabrechnungen entschieden werde, einen abweichenden Umlageschlüssel be- schließen. Die schlichte Zugrundelegung des von der Teilungserklärung abweichenden Verteilungsschlüssels habe jedoch nicht zu einer Änderung des vereinbarten Schlüssels geführt. Erforderlich sei ein nur für die Zukunft wirkender sog. Vorschaltbeschluss, an dem es hier fehle. Davon abgesehen stelle es eine unzulässige Rückwirkung dar, wenn - wie hier am 7. Juli 2007 - eine anderweitige Regelung schon für das laufende Jahr und dessen Wirtschaftsplan gelten solle.

II.

4

Die Revision ist unbegründet.

5

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung des Klägers nicht im Hinblick auf die Berufungssumme des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unzulässig. Der nach dem Interesse nur des Berufungsklägers an der Abänderung des angefochtenen Urteils zu bemessende Wert des Beschwerdegegenstandes (vgl. nur Senat, BGHZ 119, 216, 218; Beschl. v. 14. Februar 1973, V ZR 179/72, NJW 1973, 654; Jennißen in Jennißen, WEG, 2. Aufl., § 49a Rdn. 1) übersteigt 600 €.

6

Durch die erstinstanzliche Abweisung der Klage war der Kläger mit Blick auf die Anfechtung der zu TOP 4 und 11 ergangenen Beschlüsse - wovon auch die Revision im Ansatz ausgeht - zumindest in Höhe von insgesamt 166,22 € beschwert. Es ist zwar richtig, dass dieser Wert - anders als bei der Ermittlung des Streitwerts - keiner Erhöhung nach § 49a GKG zugänglich ist. Aus den Erwägungen zum Kostenstreitwert in dem Berufungsurteil ergibt sich jedoch, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der die Verwalterin und den Beirat entlastenden Beschlüsse (TOP 3 und 5) "mangels wertmäßiger Fassbarkeit" im Wege der Schätzung einen Wert von jeweils 300 € angenommen hat. Das ist nicht zu beanstanden und führt dazu, dass bei der gebotenen Addition der Werte (§ 5 ZPO) die Berufungssumme überschritten ist. Hinzu kommt, dass der Wert des Beschwerdegegentandes wegen der zu TOP 11 beschlossenen Wirkung des Wirtschaftplanes 2007 auch für die Zukunft nicht allein mit der Beschwer des Klägers im Wirtschaftsjahr 2007 bemessen werden darf, sondern wegen der Zukunftswirkung des Beschlusses angemessen zu erhöhen ist. Dass das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Berufung nicht ausdrücklich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erörtert hat, ist entgegen der Auffassung der Revision sowohl unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) als auch unter dem des absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 6 ZPO unschädlich. Aus den Ausführungen zum Kostenstreitwert wird hinreichend deutlich, von welchen Erwägungen sich das Berufungsgericht bei der Bejahung der Zulässigkeitsvoraussetzung nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat leiten lassen.

7

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die angefochtenen Beschlüsse für ungültig erklärt.

8

a) Die nicht auf dem von der Teilungserklärung vorgegebenen Abrechnungsschlüssel beruhende Abrechnung 2006 (TOP 4) entspricht nicht den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung.

9

aa) Allerdings eröffnet nunmehr § 16 Abs. 3 WEG den Wohnungseigentümern bei Betriebs- und Verwaltungskosten die Möglichkeit, auch einen durch Vereinbarung festgelegten Umlageschlüssel durch einen Mehrheitsbeschluss zu ändern. Das ergibt sich zwar nicht schon aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung, der lediglich den in § 16 Abs. 2 WEG normierten dispositiven gesetzlichen Umlageschlüssel der Abänderung zu unterwerfen scheint. Dass auch vereinbarte Abrechnungsschlüssel der Abänderung nach § 16 Abs. 3 WEG unterliegen , geht jedoch klar aus den Gesetzesmaterialen (Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drucks. 16/887 S. 24; vgl. auch S. 21 und 25; zu § 16 Abs. 4 WEG vgl. Senat, Urt. v. 18. Juni 2010, V ZR 164/09, zur Veröffentlichung vorgesehen) hervor und wird vor diesem Hintergrund auch durch die Regelung des § 16 Abs. 5 WEG bestätigt (vgl. auch Becker in Bärmann, WEG, 10. Aufl., § 16 Rdn. 75; Jennißen in Jennißen, aaO, § 16 Rdn. 32; Riecke/Schmid/Elzer, WEG, 3. Aufl., § 16 Rdn. 59; jeweils m.w.N.). Dass von der Beschlusskompetenz rückwirkende Regelungen ausgenommen sein sollen, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Eine solche Einschränkung widerspräche auch der im Gesetzgebungsverfahren betonten Stärkung der Privatautonomie der Wohnungseigentümer (vgl. BT-Drucks., aaO, S. 22 f.). Davon zu trennen ist die - nicht die Beschlusskompetenz betreffende - Frage, ob eine solche Regelung einer ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht (vgl. Senat, BGHZ 145, 158, 169). Das ist hier nicht der Fall.

10

(1) Das Wohnungseigentumsgesetz enthält keine der mietrechtlichen Vorschrift des § 556a Abs. 2 Satz 2 BGB vergleichbare Einschränkung, wonach der Vermieter einen neuen Umlageschlüssel durch einseitige Erklärung nur vor Beginn eines Abrechnungszeitraumes festlegen kann. Den Materialien ist zwar zu entnehmen, dass sich der Gesetzgeber bei den Fragen, was unter Betriebskosten zu verstehen ist und ob den Wohnungseigentümern die Befugnis zustehen soll, darüber zu befinden, ob verbrauchsabhängig abzurechnen ist, an den Regelungen der §§ 556 Abs. 1, 556a Abs. 2 Satz 1 BGB orientiert hat (BTDrucks. 16/887 S. 22 f.). Auf das in § 556a Abs. 2 Satz 2 BGB normierte Rückwirkungsverbot hat er jedoch gerade keinen Bezug genommen. Für die hier in Rede stehenden Kosten besteht auch im Übrigen - anders als etwa bei Heizund Warmwasserkosten nach § 6 Abs. 4 Satz 3 HeizkostenVO - kein striktes Rückwirkungsverbot.

11

(2) Das ändert allerdings nichts daran, dass ein Wohnungseigentümer grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass die bis zu einer Änderung des Vertei- lungsschlüssels angefallenen Kosten nach dem bis dahin geltenden (bisherigen ) Schlüssel umgelegt werden (ähnlich Riecke/Schmid/Elzer, aaO, § 16 Rdn. 86; Schmid, ZMR 2010, 259, 260). Erst recht führt dieser Vertrauensschutzgedanke dazu, dass in der Regel nicht in bereits abgeschlossene Abrechnungszeiträume rückwirkend eingegriffen werden darf. Eine Abweichung hiervon kommt nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht , etwa wenn der bisherige Schlüssel unbrauchbar oder in hohem Maße unpraktikabel ist oder dessen Anwendung zu grob unbilligen Ergebnissen führt (vgl. auch OLG Hamm ZMR 2007, 293, 295; Riecke/Schmid/Elzer, aaO, Rdn. 86a). Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen solcher Ausnahmetatbestände sind bei der Beschlussmängelklage die beklagten Wohnungseigentümer. Anders verhält es sich dagegen bei noch laufenden Zeiträumen, wenn sich bei typisierender Betrachtung kein schutzwürdiges Vertrauen herausgebildet hat, etwa wenn für das laufende Wirtschaftsjahr kein auf der Grundlage des alten Schlüssels aufbauender Wirtschaftsplan beschlossen worden ist und die Abrechnung noch in der Schwebe ist. Allein der Umstand, dass Vorschüsse auf der Grundlage des alten Verteilungsschlüssels erhoben worden sind, vermag kein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen (vgl. auch Becker in Bärmann, aaO, § 16 Rdn. 104).

12

Gemessen an diesen Grundsätzen kann eine rückwirkende Änderung des Umlageschlüssels für das bereits abgelaufene Wirtschaftsjahr 2006 keinen Bestand haben. Besondere Umstände, die eine solche Rückwirkung ausnahmsweise zulassen würden, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil wird der grundsätzlich bestehende Vertrauensschutz vorliegend noch dadurch verstärkt, dass die Abänderungsmöglichkeit durch Mehrheitsbeschluss nach § 16 Abs. 3 WEG erst am 1. Juli 2007 in Kraft getreten ist.

13

bb) Sollte der Beschluss, wozu Feststellungen fehlen, auch die Verteilung von unter § 16 Abs. 4 WEG fallende Kosten betreffen, ergäbe sich unbeschadet der Frage, ob eine Einzelfallregelung im Sinne der genannten Norm getroffen worden ist, nichts anderes. Auch insoweit widerspräche die angeordnete Rückwirkung jedenfalls den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung.

14

b) Ebenfalls zu Recht beanstandet hat das Berufungsgericht den Beschluss über den Wirtschaftsplan 2007 (TOP 11).

15

aa) Einer wirksamen Änderung des Kostenverteilungsschlüssels zur Ansammlung der sog. Gebäudezuführungsrücklage steht bereits entgegen, dass die Regelung nicht lediglich einen Einzelfall im Sinne von § 16 Abs. 4 WEG betrifft. Der angefochtene Beschluss regelt nicht nur eine einzelne Maßnahme und erschöpft sich nicht in deren Vollzug (Senat, Urt. v. 18. Juni 2010, V ZR 164/09, zur Veröffentlichung vorgesehen), weil Instandhaltungsrückstellungen nicht für eine einzige Maßnahme, sondern für den zukünftigen - noch nicht konkret vorhersehbaren - Instandhaltungs- und Instandsetzungsbedarf gebildet werden. Dass es sich hier anders verhält, ist nicht ersichtlich. Eine schon nach dem Inhalt des Beschlusses über den Einzelfall hinausreichende Änderung des Schlüssels ist nicht von der Beschlusskompetenz nach § 16 Abs. 4 WEG gedeckt und daher nichtig (so etwa Becker in Bärmann, aaO, § 16 Rdn. 116; Timme /Bonifacio, WEG, § 16 Rdn. 165; jeweils m.w.N.; vgl. auch BT-Drucks. 16/887 S. 24). Das nötigt indessen nicht dazu, die von dem Berufungsgericht ausgesprochene Ungültigerklärung abzuändern (vgl. Senat, BGHZ 182, 307, 314 ff.).

16

bb) Die Änderung des bisherigen, die Betriebs- und Verwaltungskosten betreffenden Umlageschlüssels nach § 16 Abs. 3 WEG scheitert daran, dass die aufgrund der Fortgeltungsklausel auch für künftige Fälle maßgebliche Ab- änderung nicht transparent gestaltet worden ist. Der neue Schlüssel liegt dem Wirtschaftsplan lediglich zugrunde. Nicht aber geht aus dem Beschluss selbst ausdrücklich hervor, dass der von der Teilungserklärung vorgegebene Schlüssel geändert worden ist. Das führt zur Anfechtbarkeit der Neuregelung (vgl. OLG Düsseldorf ZMR 2004, 848 f.; Jennißen in Jennißen, aaO, § 16 Rdn. 37). Derart weitreichende Änderungen müssen transparent gestaltet werden. Zwar muss schon aus der Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung - woran es hier ebenfalls fehlt - hervorgehen, dass der Kostenverteilungsschlüssel Gegenstand der Beschlussfassung sein soll (§ 23 Abs. 2 WEG). Das macht eine ausdrückliche Regelung über die Änderung des Verteilungsmaßstabes jedoch nicht entbehrlich. Wirksame Beschlüsse binden auch Sondernachfolger (§ 10 Abs. 4 WEG). Erwerbsinteressenten kann zwar angesonnen werden , die Teilungserklärung, die von den Wohnungseigentümern getroffenen Vereinbarungen und die gefassten Beschlüsse einzusehen, nicht aber, dass sie überprüfen, ob der in Wirtschaftsplänen und Abrechnungen zugrunde gelegte Schlüssel dem bislang geltenden Schlüssel entspricht. Daher muss die Neuregelung des Kostenverteilungsschlüssels so gestaltet werden, dass sie einem verständigen und unbefangenen Leser bei der Durchsicht der Beschlusssammlung ohne weiteres auffallen muss. Diesen Anforderungen wird der zu TOP 11 gefasste Beschluss nicht gerecht.

17

c) Schließlich ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Beschlüsse zu TOP 3 und 5 über die Entlastung der Verwaltung und des Verwaltungsbeirats für ungültig erklärt hat. Die Entlastung der Verwaltung widerspricht einer ordnungsgemäßen Verwaltung, wenn eine fehlerhafte Abrechnung (dazu Senat, BGHZ 156, 19, 30; Urt. v. 4. Dezember 2009, V ZR 44/09, NZM 2010, 243, 245) oder ein mangelhafter Wirtschaftsplan vorgelegt worden ist. So verhält es sich hier. Für die Entlastung des Verwaltungsbeirats gilt nichts anderes (vgl. Senat, Urt. v. 4. Dezember 2009, V ZR 44/09, aaO).

III.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
AG Montabaur, Entscheidung vom 21.04.2009 - 5 C 359/07-WEG- -
LG Koblenz, Entscheidung vom 27.10.2009 - 2 S 33/09 -

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Kläger wendet sich gegen einen von der Eigentümerversammlung am 26. August 2008 gefassten Beschluss, durch den der Verteilungsschlüssel für die Heizkosten dahin geändert wurde, dass diese ab dem 1. Januar 2009 zu 70 % nach Verbrauch und zu 30 % nach Wohnfläche abzurechnen sind.

2

Die Gemeinschaftsordnung, die bestimmt, dass der Verteilungsschlüssel mit drei Vierteln aller Stimmen geändert werden kann, sah ursprünglich eine Verteilung der Heizkosten je zur Hälfte nach Verbrauch und nach Wohnfläche vor. Ende 1999 hatte die Eigentümerversammlung einstimmig beschlossen, die Heizkosten zu 100 % nach Verbrauch zu verteilen.

3

Der Beschluss vom 26. August 2008 ist von dem Amtsgericht für ungültig erklärt worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Beschlussanfechtung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht meint, die Änderung des Verteilungsschlüssels habe gemäß § 16 Abs. 3 WEG mit einfacher Mehrheit beschlossen werden können. Es komme deshalb nicht darauf an, ob das in der Gemeinschaftsordnung bestimmte Quorum von drei Vierteln aller Stimmen erreicht sei. § 6 Abs. 4 HeizkostenVO in der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung geltenden Fassung, wonach der Verteilungsschlüssel nur bis zum Ablauf von drei Abrechnungszeiträumen nach dessen erstmaliger Bestimmung geändert werden könne, stehe dem Mehrheitsbeschluss nicht entgegen, da diese Beschränkung in der ab dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung der Heizkostenverordnung nicht mehr enthalten sei. Inhaltlich komme es deshalb nur darauf an, ob der angefochtene Beschluss ordnungsgemäßer Verwaltung entspreche. Das sei hier der Fall, insbesondere führe die neue Verteilung nicht zu einer groben Benachteiligung einzelner Eigentümer.

II.

5

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

6

1. Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht zunächst an, dass der Verteilungsschlüssel durch Mehrheitsbeschluss geändert werden konnte.

7

a) Nach § 16 Abs. 3 WEG können Wohnungseigentümer durch Stimmenmehrheit beschließen, dass die Betriebskosten des gemeinschaftlichen Eigentums oder des Sondereigentums im Sinne des § 556 Abs. 1 BGB, die nicht unmittelbar gegenüber Dritten abgerechnet werden, statt nach dem Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile (§ 16 Abs. 2 WEG) nach Verbrauch oder Verursachung erfasst und nach diesem oder einem anderen Maßstab verteilt werden. Die genannte Vorschrift begründet die Kompetenz der Wohnungseigentümer , den Verteilungsschlüssel durch Mehrheitsbeschluss abweichend von dem in § 16 Abs. 2 WEG bestimmten Maßstab, aber auch abweichend von einem durch die Wohnungseigentümer vereinbarten oder beschlossenen Verteilungsschlüssel zu regeln (vgl. Senat, Urt. v. 9. Juli 2010, V ZR 202/09 - zur Veröffentlichung bestimmt - sowie Bärmann/Becker, WEG, 10. Aufl., § 16 Rdn. 103; Timme/Bonifacio, WEG, § 16 Rdn. 151).

8

Diese Beschlusskompetenz kann durch eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden (§ 16 Abs. 5 WEG). Entgegenstehende Bestimmungen in Gemeinschaftsordnungen sind unwirksam; das gilt auch dann, wenn sie, wie hier, bei Inkrafttreten der Neufassung von § 16 WEG am 1. Juli 2007 (Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26. März 2007, BGBl I 2007, S. 370) bereits bestanden haben (vgl. BT-Drucks. 16/887 S. 25).

9

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beschlusskompetenz der Mehrheit nicht deshalb eingeschränkt, weil die Wohnungseigentümer 1999 einstimmig eine rein verbrauchsabhängige Verteilung der Heizkosten beschlossen hatten. Selbst wenn dies als eine rechtsgeschäftliche Bestimmung im Sinne von § 10 HeizkostenVO anzusehen sein sollte, folgt daraus nicht, dass eine Änderung dieses Maßstabes wiederum einen einstimmig gefassten Beschluss erforderte.

10

Nach § 10 HeizkostenVO bleiben rechtsgeschäftliche Bestimmungen unberührt , welche höhere als die in § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 HeizkostenVO genannten Höchstsätze von 70 vom Hundert vorsehen. Damit wird der Privatautonomie Vorrang vor den Vorschriften der Heizkostenordnung insoweit eingeräumt , als deren Ziel, Nutzer zu einem sparsamen Gebrauch von Energie anzuhalten , durch eine Vereinbarung zwischen dem Gebäudeeigentümer und den Nutzern übererfüllt worden ist (vgl. Lammel, HeizkostenVO, 3. Aufl., § 10 Rdn. 2). Auch die Vereinbarung, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche rechtsgeschäftliche Bestimmung geändert werden kann, unterliegt grundsätzlich der Privatautonomie.

11

Dies gilt jedoch nicht für eine von Wohnungseigentümern getroffene rechtsgeschäftliche Bestimmung. Zwar entspricht das Verhältnis der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu den einzelnen Wohnungseigentümern nach der Konzeption der Heizkostenverordnung dem Verhältnis von Gebäudeeigentümer und Nutzer (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HeizkostenVO). Die Privatautonomie der Wohnungseigentümer wird aber durch § 16 Abs. 5 WEG begrenzt. Da die Befugnis der Mehrheit, die Verteilung der Heizkosten im Rahmen von § 16 Abs. 3 WEG zu bestimmen und - ggf. wiederholt - zu ändern, nicht durch Vereinbarungen eingeschränkt oder ausgeschlossen werden darf, ist die Festlegung eines Verteilungsschlüssels, welcher nur einstimmig geändert werden kann, nach § 16 Abs. 5 WEG unzulässig.

12

2. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht ferner an, dass die Regelung in § 6 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 HeizkostenVO a.F., wonach der Verteilungsschlüssel nur bis zum Ablauf von drei Abrechnungszeiträumen nach seiner erstmaligen Bestimmung geändert werden kann, der Wirksamkeit des angefochtenen Beschlusses nicht entgegensteht. In der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung ist die Heizkostenabrechnung nur noch auf Abrechnungszeiträume anzuwenden, die vor dem 1. Januar 2009 begonnen haben (§ 12 Abs. 6 HeizkostenVO ). Für später beginnende Abrechnungszeiträume gilt dagegen die Neufassung der Verordnung, in der eine entsprechende Beschränkung fehlt. Diese Fassung ist hier maßgeblich, da die Änderung des Verteilungsschlüssels mit Wirkung für den am 1. Januar 2009 beginnenden Abrechnungszeitraum beschlossen worden ist. Dass sie im Zeitpunkt der Beschlussfassung noch nicht in Kraft getreten war, ist unerheblich. Die Wohnungseigentümer sind berechtigt, Beschlüsse, die künftige Abrechnungszeiträume betreffen, an den dann geltenden Gesetzen und Verordnungen auszurichten; soweit zwingende Vorschriften in Rede stehen, sind sie nach dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung hierzu auch verpflichtet (vgl. Riecke/Schmid, WEG, 3. Aufl., § 3 HeizkostenVO Rdn. 3 und 16; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 9. Aufl., § 16 Rdn. 56). Dabei kann offen bleiben, ob der hier angefochtene Beschluss mit Blick auf die beabsichtigte Neuregelung der Heizkostenordnung gefasst worden ist. Maßgeblich ist, dass sein Inhalt mit dem für den betroffenen Abrechnungszeitraum geltenden Recht vereinbar ist; ob dies beabsichtigt war oder eher auf einem Zufall beruht, ist unerheblich.

13

3. Frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Annahme des Berufungsgerichts , dass die beschlossene Änderung des Verteilungsschlüssels ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht. Das gilt sowohl für das "Ob" als auch für das "Wie" der Änderung.

14

a) Dahinstehen kann, ob die Änderung eines durch Beschluss festgelegten Kostenverteilungsschlüssels (sog. Zweitbeschluss) nur ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, wenn ein sachlicher Grund für die Bestimmung eines neuen Abrechnungsmaßstabs besteht, und ob damit - was angesichts der von dem Gesetzgeber betonten Stärkung der Mehrheit der Wohnungseigentümer allerdings zweifelhaft erscheint (vgl. Jennißen, WEG, 2. Aufl., § 16 Rdn. 84 so- wie BT-Drucks. 16/887 S. 23 li.Sp. unten) - mehr als das Verbot einer willkürlichen Änderung angesprochen ist. Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob die Vorschrift des § 6 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 HeizkostenVO, welche (nur) die Änderung eines nach den §§ 6 bis 9 HeizkostenVO gewählten Abrechnungsmaßstabes von dem Vorliegen eines sachgerechten Grundes abhängig macht, vorliegend einschlägig ist.

15

Die Aufgabe eines Verteilungsschlüssels, welcher nicht der Heizkostenverordnung entspricht, ist nämlich in aller Regel, und so auch hier, als sachgerecht anzusehen. Soweit der darin bestimmte verbrauchsabhängig abzurechnende Kostenanteil geringer ist als vorgeschrieben, folgt dies schon daraus, dass der Abrechnungsmaßstab gegen die - auch innerhalb der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu beachtende (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 2 HeizkostenVO ) - Heizkostenverordnung verstößt und damit nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht. Ein verbrauchsabhängig abzurechnender Kostenanteil von mehr als 70 % begegnet Zweifeln im Hinblick auf die Verteilungsgerechtigkeit. Denn der von der Heizkostenverordnung vorgesehene Festkostenansatz von mindestens 30 % beruht auf der Annahme, dass bis zu 30 % der Gesamtkosten unabhängig vom individuellen Verbrauchsverhalten entstehen; zudem werden durch einen solchen Festanteil Vor- und Nachteile einzelner Nutzer nivelliert , welche sich aus der Lage ihrer Wohnung im Haus ergeben (vgl. Kreuzberg /Wien, Handbuch der Heizkostenabrechnung, 7. Aufl., S. 205). Der Wunsch der Mehrheit, diese Umstände künftig zu berücksichtigen, stellt einen sachgerechten Grund für die Änderung des Verteilungsschlüssels dar.

16

b) Auch das "Wie" der Änderung, also die Wahl des neuen Verteilungsschlüssels , entspricht hier ordnungsgemäßer Verwaltung.

17

Bei Änderungen des Umlageschlüssels im Wege des § 16 Abs. 3 WEG ist den Wohnungseigentümern aufgrund ihres Selbstorganisationsrechts ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt. Die Wohnungseigentümer dürfen jeden nach der Heizkostenverordnung zulässigen Maßstab wählen, der den Interessen der Gemeinschaft und der einzelnen Wohnungseigentümer angemessen ist und nicht zu einer ungerechtfertigten Benachteilung Einzelner führt (vgl. BT-Drucks. 16/887 S. 23). Dabei sind an die Auswahl eines angemessenen Kostenverteilungsschlüssels nicht zu strenge Anforderungen zu stellen, weil sich jede Änderung des Verteilungsmaßstabs zwangsläufig auf die Kostenlast des einen oder anderen Wohnungseigentümers auswirkt (Bärmann/Becker, WEG, 10. Aufl., § 16 Rdn. 96). Die hier beschlossene Abrechnung zu 70 % nach Verbrauch und 30 % nach Wohnfläche ist ein von der Heizkostenverordnung vorgesehener Maßstab und demnach nicht zu beanstanden. Dass er aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls zu einer unbilligen Verteilung der Heizkosten führen könnte, wird von dem Kläger nicht geltend gemacht.

IV.

18

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Lemke zugleich für RiBGH Dr. Klein, der wegen Urlaubs verhindert ist zu unterschreiben.
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
AG Magdeburg, Entscheidung vom 13.03.2009 - 162 C 2925/08 -
LG Dessau-Roßlau, Entscheidung vom 05.11.2009 - 5 S 69/09 -

Gründe:

I.

Die Beteiligten sind Wohnungseigentümer einer Wohnanlage, und zwar der Antragsteller zu 2 seit Dezember 1990, der Antragsteller zu 3 seit Oktober 1998 und die Antragsgegnerin seit August 1993. Die Antragsgegnerin hat die in ihrem Sondereigentum stehenden Räume an einen Gaststättenbetreiber verpachtet, der den zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Vorgarten als Freischankfläche nutzt.
Am 18. April 1989 beschloß die Wohnungseigentümerversammlung mit den Stimmen der Anwesenden mehrheitlich, der Rechtsvorgängerin der An-
tragsgegnerin die Nutzung des Vorgartens im Rahmen des Lokalbetriebs zu genehmigen unter der ”Voraussetzung” einer Einigung mit dem Verwaltungsbeirat und zwei weiteren, nicht anwesenden Wohnungseigentümern. Diese beiden Wohnungseigentümer und der Verwaltungsbeirat erklärten in der Folgezeit ihre Zustimmung unter bestimmten Auflagen, z.B. Errichtung einer schallschluckenden Markise. Ab 1992 beschwerte sich u.a. die Antragstellerin zu 1 über Lärmbelästigungen durch den Gaststättenbetrieb. In der Wohnungseigentümerversammlung vom 28. April 1998 wurde die Regelung erneut zur Abstimmung gestellt. Für den Antrag auf Aufhebung der Genehmigung zur Nutzung des Vorgartens ergab sich keine Stimmenmehrheit, wohl aber für einen Auftrag an den Verwaltungsbeirat, mit der Antragsgegnerin Vereinbarungen vorzubereiten, um die aufgetretenen Mängel abzustellen.
Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin antragsgemäß verpflichtet, es zu unterlassen, den vor ihrem Sondereigentum gelegenen Vorgarten zum Betrieb einer Gaststätte zu nutzen. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Landgericht zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete sofortige weitere Beschwerde möchte das Kammergericht zurückweisen. Es sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 1998 (NZM 1999, 378) gehindert und hat deshalb die Sache mit Beschluß vom 15. Dezember 1999 (NZM 2000, 137 = FGPrax 2000, 16) dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist statthaft (§ 43 Abs. 1, 3 WEG, § 45 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG).
Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, durch einen nicht angefochtenen und somit bestandskräftig gewordenen Mehrheitsbeschluß könne ein Sondernutzungsrecht an Gemeinschaftsflächen nicht begründet werden. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (NZM 1999, 378) in einer auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung unter Bezugnahme auf die in BGHZ 54, 65 veröffentlichte Entscheidung des VII. Zivilsenats vom 21. Mai 1970 die Auffassung vertreten, ein die Nutzung von Gemeinschaftseigentum zugunsten eines Wohnungseigentümers in Abweichung der Teilungserklärung regelnder bestandskräftiger Eigentümerbeschluß sei als ”Ersatzvereinbarung” für alle Beteiligten verbindlich, auch wenn er der Allstimmigkeit bedurft hätte. Der Beschluß sei weder wegen Überschreitung der Regelungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft noch wegen eines Eingriffs in den dinglichen Kernbereich des Wohnungseigentums nichtig. Diese Divergenz rechtfertigt die Vorlage.

III.

Die sofortige weitere Beschwerde ist nach § 45 Abs. 1 WEG, § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG, §§ 27, 29, 22 Abs. 1 FGG zulässig. Sie ist aber nicht begründet. Der Senat tritt der Auffassung des vorlegenden Kammergerichts in Berlin bei.
Die Antragsteller können gemäß § 15 Abs. 3 WEG in Verbindung mit § 1004 Abs. 1 BGB von der Antragsgegnerin Unterlassung der alleinigen Nut-
zung des zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Vorgartens durch den Gaststättenbetrieb verlangen. Dieser Gebrauch ist unzulässig, weil der durch den Eigentümerbeschluß erfolgte Ausschluß des Mitgebrauchs (1) unwirksam ist. An der in BGHZ 54, 65 veröffentlichten Entscheidung wird insoweit nicht mehr festgehalten und der Anwendungsbereich der darauf beruhenden Rechtsprechung des Senats zur Gültigkeit von bestandskräftigen Mehrheitsbeschlüssen mit Vereinbarungsinhalt eingegrenzt (2). Der Eigentümerversammlung fehlte die Beschlußkompetenz (3). Dies macht den Beschluß nichtig (4), und zwar mit Wirkung ex tunc (5).
1. In Übereinstimmung mit dem vorlegenden Gericht legt der Senat den Eigentümerbeschluß vom 18. April 1989 in eigener Kompetenz (Senat, BGHZ 139, 288, 292) als Einräumung eines Sondernutzungsrechts an den Vorgartenbereichen zugunsten des Eigentümers der Teileigentumseinheit Nr. 3 aus. Die in dem Beschluß genannte "Voraussetzung" einer Einigung zwischen der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, dem Verwaltungsbeirat sowie zwei Wohnungseigentümern und einer Bekanntgabe des Verhandlungsergebnisses durch Rundschreiben ist eingetreten. Daß die in der Zustimmung genannten Auflagen teilweise nicht erfüllt worden sind, hat auf die Begründung des Sondernutzungsrechts keinen Einfluß, sondern hätte allenfalls zu einem Widerruf der Zustimmung berechtigt, der jedoch nicht erklärt worden ist. Unter diesen Umständen bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob, wie das vorlegende Gericht durchaus zutreffend in Erwägung zieht, in der in der Eigentümerversammlung vom 28. April 1998 erfolgten mehrheitlichen Ablehnung einer Aufhebung des Eigentümerbeschlusses vom 18. April 1989 nicht dessen positive Bestätigung zu sehen ist, weil die Eigentümerversammlung zugleich einen Beschluß gefaßt hat, der die Aufrechterhaltung des Beschlusses vom 18. April
1989 gerade zur Voraussetzung hat (zur Beschlußqualität eines Negativbeschlusses vgl. Wenzel, Festschrift für Merle [2000] 353, 355, 361).
2. Zu Recht nimmt das vorlegende Gericht weiterhin an, daß ein Sondernutzungsrecht durch einen bestandskräftigen Mehrheitsbeschluß der Wohnungseigentümerversammlung nicht begründet werden kann.

a) Allerdings hat der früher für Entscheidungen über Vorlagen in Wohnungseigentumssachen zuständige VII. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 21. Mai 1970 (BGHZ 54, 65) ausgeführt, daß ein Eigentümerbeschluß über die Einräumung eines Sondernutzungsrechts an einem Kellerraum unter gleichzeitiger baulicher Veränderung nur ungültig ist, wenn er auf entsprechenden Anfechtungsantrag hin für ungültig erklärt wird. Die nicht auf die zugrundeliegende Fallgestaltung beschränkte Begründung sowie der Leitsatz der Entscheidung sind in der Folgezeit von der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur als ein allgemeiner Rechtssatz verstanden und auf die Abänderung des Gesetzes oder der Teilungserklärung bzw. Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluß übernommen worden (vgl. BayObLG NJW-RR 1992, 81, 83; 1993, 85, 86; NJW 1995, 202, 203; Demharter, MittBayNot 1996, 417; Sauren, NJW 1995, 178 m.w.N.). Dies hat der erkennende Senat bisher nicht getan. Er hat zwar auch an dem Rechtssatz festgehalten, dies aber jeweils bei anderen Fallgestaltungen ausgesprochen. So ging es in dem Beschluß vom 16. September 1994 (BGHZ 127, 99) um die Gültigkeit eines bestandskräftigen Mehrheitsbeschlusses, durch den einer Zahnärztin die praxisbedingten Bewirtschaftungsmehrkosten in Anwendung der in der Gemeinschaftsordnung enthaltenen Klausel, wonach sie diese Kosten allein zu tragen hatte, nicht konkret, sondern pauschal auferlegt wurden. Da der Senat diese Handhabung als nicht
mehr von der Klausel gedeckt ansah, andererseits die praxisbedingten Bewirtschaftungsmehrkosten sich bei der Erfassung einer Pauschalierung nicht generell entziehen, handelte es sich um einen Fall, in dem die Eigentümer die Teilungserklärung (Vereinbarung) nicht abgeändert, sondern nur fehlerhaft angewendet haben (vereinbarungswidriger Beschluß). Gegenstand der Entscheidung vom 4. Mai 1995 (BGHZ 129, 329) war ein Beschluß über ein absolutes Verbot der Hundehaltung, also eine Gebrauchsregelung, die sich nicht mehr in dem Rahmen der “Ordnungsmäßigkeit” im Sinne des § 15 Abs. 2 WEG hielt und deswegen einer Vereinbarung bedurft hätte, diese mithin substituierte (vereinbarungsersetzender Beschluß). Lediglich die Entscheidung vom 11. Juli 1991 (BGHZ 115, 151) über die Zulässigkeit der Erhebung von pauschalen Verzugszinsen in Höhe von 10% betraf einen Mehrheitsbeschluß, durch den gesetzliche Bestimmungen abbedungen wurden (gesetzes-, bzw. vereinbarungsändernder Beschluß; zur Terminologie vgl. Wenzel, Festschrift für Hagen [1999], 231, 235; ders. ZWE 2000, 2 f.). Die Frage, ob ein solcher Beschluß nichtig ist, hat der Senat jedoch ausdrücklich offengelassen. Sie ist nunmehr bejahend zu beantworten. Der Senat hält insoweit an der in BGHZ 54, 65 veröffentlichten Ausgangsentscheidung des VII. Zivilsenats nicht mehr fest, die der Sache nach auch die Einräumung eines Sondernutzungsrechts betraf. Daraus folgt zugleich, daß der in der Entscheidung aufgestellte und vom Senat übernommene Rechtssatz, daß ein unangefochtener Mehrheitsbeschluß auch dann gültig ist, wenn die Angelegenheit einem Mehrheitsbeschluß nicht zugänglich war, sondern eine Vereinbarung bzw. Einstimmigkeit erfordert hätte, nur für vereinbarungsersetzende und v ereinbarungswidrige Beschlüsse, nicht dagegen für vereinbarungsändernde oder Beschlüsse gilt, die gesetzliche Bestimmungen abbedingen.

b) Diese teilweise Aufgabe und Abgrenzung der bisherigen Rechtsprechung ist geboten, weil die Praxis von der durch die Rechtsprechung eröffneten Möglichkeit, bestehende Vereinbarungen durch Mehrheitsbeschluß abzuändern , vielfach ausufernden Gebrauch gemacht hat (Demharter, WuM 2000, 291, 292) mit zum Teil fatalen Folgen (vgl. Bassenge, NZM 2000, 649). Dies geschieht entweder in der Erwartung, daß eine Anfechtung des – in jedem Fall rechtswidrigen - Beschlusses aus Kostengründen unterbleibt, oder in der Annahme , daß alles, was vereinbart werden könne, auch beschlossen werden dürfe (vgl. Müller, NZM 2000, 648; anders ders. Festschrift für Bärmann und Weitnauer, 1990, S. 505, 510), bzw. daß die gesetzlichen Kompetenzzuweisungen nicht zwingend seien und ”weitergehende Beschlußfassungen” erlaubten (Deckert, NZM 2000, 361, 362; Rapp, DNotZ 2000, 185, 192). Diese Praxis stellt jedoch den gesetzlichen Regelungszusammenhang von Vertragsund Mehrheitsprinzip (siehe unter 3.) geradezu auf den Kopf (vgl. Bärmann/ Pick/Merle, WEG, 8. Aufl. § 23 Rdn. 160 a) und widerspricht dem Bestimmtheitsgrundsatz (vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. § 16 III, 3 b dd [S. 481]), wonach unter der Geltung des Vertragsprinzips eine im Gesetz nicht vorgesehene Mehrheitskompetenz einer eindeutigen Ermächtigung bedarf. Außerdem wird § 10 Abs. 2 WEG umgangen und die Publizität des Grundbuchs entwertet (Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Rapp, DNotZ 2000, 185, 189 ff; Röll, ZWE 2000, 13, 15). Da vereinbarungsändernde Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch bedürfen, ergibt sich der Inhalt des Wohnungseigentums nach dieser Praxis nicht mehr aus dem Grundbuch, sondern aus den – oft laienhaft verfaßten und auslegungsbedürftigen – Protokollen der Eigentümerversammlungen. Die im Streitfall erfolgte Einräumung eines Sondernutzungsrechts durch Mehrheitsbeschluß ist ein anschauliches Beispiel
dafür. Dies zu legitimieren, läuft dem Gesetz zuwider. Es hat die Mehrheitsmacht bewußt auf bestimmte Angelegenheiten beschränkt und auf diese Weise dafür Sorge getragen, daß jeder Wohnungseigentümer darauf vertrauen kann, daß sein Eigentum mehrheitsfest ist (Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Wenzel, ZWE 2000, 2, 7). Selbst wenn man im Hinblick auf die gerade bei großen Gemeinschaften bestehenden Schwierigkeiten, die Zustimmung aller Eigentümer zu einer im Interesse ordnungsmäßiger Verwaltung liegenden Abänderung bestehender Vereinbarungen – notfalls klageweise – zu erlangen, das Fehlen einer erleichternden Möglichkeit für einen Mangel des Gesetzes halten wollte, käme man an der Tatsache nicht vorbei, daß hierin eine bewußte Entscheidung des Gesetzgebers liegt und entsprechende Ä nderungen des Gesetzes bisher keine Mehrheit gefunden haben (vgl. Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Röll WE 1992, 244, 245). Hieran ist die Rechtsprechung gebunden und kann sie nicht aus Praktikabilitätserwägungen (vgl. Deckert, NZM 2000, 361, 363; Würfel, DWE 2000, 14 ff.) korrigieren.

c) Hinzu kommt, daß die Frage, ob für die Begründung eines Sondernutzungsrechts durch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluß an der Entscheidung vom 21. Mai 1970 festzuhalten ist, in der obergerichtlichen Judikatur und in der Literatur nach wie vor heftig umstritten ist (bejahend BayObLGZ, 1973, 267, 269; NJW-RR 1990, 1104, 1105; 1992, 81, 83; 1993, 85, 86; OLG Düsseldorf NZM 1999, 378; OLG Frankfurt OLGZ 1986, 38, 39; OLG Hamm, WE 1997, 384, 385; OLG Köln, NZM 1998, 979, 980; Deckert, WE 1999, 2, 5; Demharter, MittBayNot 1996, 417; Hauger, WE 1993, 231, 233; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdn. 167, 180; Münstermann-Schlichtmann, DWE 1991, 55, 56; Schuschke, NZM 1999, 241, 243; Palandt/Bassenge, BGB, 59. Aufl., § 10 WEG Rdn. 19; verneinend KG NJW-RR 1987, 653, 654; OLG
Karlsruhe, ZMR 1991, 33, 34; OLG Köln, NJW-RR 1992, 598; WE 1998, 193, 194 m. Anm. Ott S. 200; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 10 c; Staudinger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., WEG § 10 Rdn. 59; Weitnauer/Lüke, WEG, 8. Aufl., § 15 Rdn. 23 ff; Belz, DWE 1991, 130, 136; DWE 1996, 140, 143; WE 1997, 293, 296; ders. Handbuch des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdn. 84; Bielefeld, DWE 1993, 92, 98; Fisch, MittRhNotK 1999, 213, 224; Kreuzer, MittBayNot 1996, 339, 341; WE 1997, 362, 364; ders. Festschrift Merle (2000), 203, 209; Lüke, DNotZ 1997, 960, 962; Röll, ZWE 2000, 13, 14; Wenzel, ZWE 2000, 2, 5; differenzierend nach Inhalt und Ausmaß Bärmann /Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 113 a). Auch dies erfordert eine Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung. Dabei kann offen bleiben, ob der Beschluß vom 21. Mai 1970 nicht schon durch die von dem erkennenden Senat vertretene Kernbereichstheorie (BGHZ 127, 99, 105; 129, 329, 333; Demharter, MittBayNot 1996, 417) überholt ist, weil der mit der Begründung eines Sondernutzungsrechts einhergehende Entzug des Mitgebrauchs der übrigen Wohnungseigentümer der Einräumung eines Nießbrauchs, einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, einer Grunddienstbarkeit oder auch einer Regelung nach § 1010 BGB vergleichbar ist (Belz, DWE 1996, 140, 143; ders. WE 1997, 293, 296; ders., Handbuch des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdz. 84), die zugleich den Haftungsgegenstand eines beschränkten Liegenschaftsrechts im Sinne der §§ 877, 876 BGB nachteilig verändert (hierzu vgl. BGHZ 91, 343, 345 = NJW 1984, 2409; OLG Frankfurt, WE 1998, 232, 233; Staudinger /Gursky [1995] § 877 Rdn. 48). Jedenfalls fehlt der Wohnungseigentümerversammlung die Beschlußkompetenz. Sie betrifft die formelle Legitimation des Beschlusses und nicht wie die Kernbereichstheorie die materiell-rechtliche Frage, inwieweit das Wohnungseigentum mehrheitsfest ist. Der Gegenstand beider Rechtsfiguren ist verschieden, so daß die erste Rechtsfigur nicht wegen
der zweiten entbehrlich ist (a.A. Staudinger/Bub, BGB, 12. Aufl., WEG § 23 Rdn. 115).
3. Das Wohnungseigentumsgesetz unterscheidet zwischen Angelegenheiten , die die Wohnungseigentümer durch (Mehrheits-)Beschluß, und solchen , die sie durch Vereinbarung regeln können. Gemäß § 23 Abs. 1 WEG können durch Beschlußfassung solche Angelegenheiten geordnet werden, über die nach dem Wohnungseigentumsgesetz oder nach einer Vereinbarung die Wohnungseigentümer durch Beschluß entscheiden können. Anderenfalls bedarf es einer Vereinbarung, § 10 Abs. 1 WEG. Die Mehrheitsherrschaft bedarf damit der Legitimation durch Kompetenzzuweisung. Sie ist nach dem Willen des Gesetzgebers nicht die Regel, sondern die Ausnahme. Sie wird vom Gesetz nur dort zugelassen, wo es um das der Gemeinschaftsgrundordnung nachrangige Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, namentlich um die Ausgestaltung des ordnungsgemäßen Gebrauchs und um die ordnungsmäßige Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 15 Abs. 2, § 21 Abs. 1 und 3 WEG) geht (Senat, BGHZ 115, 151, 154). Hierdurch unterscheidet sich das Wohnungseigentumsgesetz bewußt von den gesetzlichen Vorschriften , die für die körperschaftlich organisierten Verbände des Gesellschaftsrechts grundsätzlich das Mehrheitsprinzip anordnen, und orientiert sich an der für Personengesellschaften geltenden Rechtslage. Wenn aber das Gesetz die Mehrheitsmacht auf bestimmte Bereiche beschränkt, kann jeder Eigentümer darauf vertrauen, daß sein Wohnungseigentumsrecht im übrigen mehrheitsfest ist (Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Wenzel, ZWE 2000, 2, 7). Ist eine Angelegenheit weder durch das Wohnungseigentumsgesetz noch durch Vereinbarung dem Mehrheitsprinzip unterworfen, kann eine Regelung durch Mehrheitsbeschluß nicht erfolgen: Der Mehrheit fehlt von vorneherin jede Be-
schlußkompetenz, die Wohnungseigentümerversammlung ist für eine Beschlußfassung absolut unzuständig (vgl. Senat, BGHZ 115, 151, 152; Bärmann /Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 160 a; Buck, WE 1998, 90, 92; Wenzel, ZWE 2000, 2, 4). Daß die Vorschriften des Gesetzes gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 WEG abdingbar sind, ist unerheblich. Entscheidend ist, daß dies nur im Wege der Vereinbarung möglich ist (Weitnauer, WE 1995, 163, 164). Was zu vereinbaren ist, kann nicht beschlossen werden, solange nicht vereinbart ist, daß dies auch beschlossen werden darf (Müller, Festschrift für Bärmann und Weitnauer [1990] S. 505, 510; anders ders. NZM 2000, 648 und NZM 2000, 854). Die Beschlußkompetenz wächst der Mehrheit auch nicht dadurch zu, daß ein in angemaßter Kompetenz gefaßter Beschluß bestandskräftig wird und der Beschlußgegenstand damit zukünftig dem Mehrheitsprinzip unterfällt (vgl. OLG Düsseldorf NZM 2000, 875, 876). Aus § 23 Abs. 4 WEG ergibt sich nichts anderes (a.A. Demharter, WuM 2000, 291, 293; Müller, NZM 2000, 854). Die Bestimmung erlaubt keine Durchbrechung des Vertragsprinzips, sondern ist systematisch und teleologisch dem Geltungsbereich des Mehrheitsprinzips verhaftet.
Die hier erfolgte Zuweisung der ausschließlichen Nutzung des im Gemeinschaftseigentum stehenden Vorgartens an die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin ist als Begründung eines Sondernutzungsrechts einer Beschlußfassung von vorneherein entzogen (Ott, ZWE 2000, 333, 336; Wenzel, ZWE 2000, 2, 5 f.; a.A. Buck, NZM 2000, 645, 649). Sie unterfällt nicht der Bestimmung des § 15 WEG, weil sie nicht eine Konkretisierung des Gebrauchs, sondern neben der Zuweisung an den begünstigten Wohnungseigentümer für die übrigen Wohnungseigentümer den vollständigen Ausschluß vom Mitgebrauch des Gemeinschaftseigentums samt der damit verbundenen Gebrauchs-
vorteile zum Gegenstand hat. Ein solcher Gebrauchsentzug ist aber keine Regelung des Gebrauchs nach § 15 WEG, weil diese den Mitgebrauch voraussetzt. Er ändert vielmehr § 13 Abs. 2 WEG ab und hat deswegen nicht (auch) vereinbarungsersetzenden Charakter (a.A. Häublein, ZMR 2000, 423, 429), sondern gesetzesändernden Inhalt. Eine solche Regelung ist dem Mehrheitsprinzip von vorneherein ebensowenig zugänglich wie die Ä nderung einer Vereinbarung.
4. Die absolute Beschlußunzuständigkeit macht einen Beschluß nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (vgl. BayObLGZ 1984, 198, 203; 1985, 345, 346; 1990, 312, 314; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 123; Weitnauer/ Lüke, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 25; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums , 3. Aufl., Rdn. 397; krit. Staudinger/Bub, BGB, 12. Aufl., WEG § 23 Rdn. 113 ff). Dies folgt allerdings nicht schon aus § 23 Abs. 4 WEG i.V.m. der Überlegung, daß auf die Legitimation durch Kompetenzzuweisung nicht verzichtet werden kann (a.A. Wenzel, ZWE 2000, 2, 5). Denn die Vorschrift setzt eine Beschlußkompetenz voraus (Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 160 a; Häublein, ZMR 2000, 423, 428; Kümmel, ZWE 2000, 387, 391; Ott, ZWE 2000, 333, 336). Die Nichtigkeit ergibt sich jedoch aus der Tatsache, daß die Wohnungseigentümer von der gesetzlichen Kompetenzzuweisung - ohne dahingehende Öffnungsklausel in der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung - nicht durch Mehrheitsbeschluß, sondern nach § 10 Abs. 1 WEG nur durch Vereinbarung abweichen können. Diese Vorschrift ist unter dem beschriebenen Regelungszusammenhang, der das Vertragsprinzip zur Regel und das Mehrheitsprinzip zur Ausnahme macht, zwingend. Im Ergebnis gilt insoweit nichts anderes als bei Satzungsdurchbrechungen im Gesellschaftsrecht ohne
Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften (vgl. hierzu BGHZ 123, 15, 19; Wenzel, ZWE 2000, 2, 7).
Anders verhält es sich dagegen in den Angelegenheiten, welche die Regelung des Gebrauchs (§ 15 WEG), der Verwaltung (§ 21 WEG) und der Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 22 WEG) betreffen. Hier räumt das Gesetz den Wohnungseigentümern ausdrücklich die Möglichkeit einer Mehrheitsentscheidung ein, sofern es um eine ”ordnungsmäßige” Maßnahme geht. Die Wohnungseigentümerversammlung ist also nicht von vorneherein für eine Beschlußfassung absolut unzuständig (Buck, WE 1998, 90, 92 f; Wenzel, ZWE 2000, 2, 4 ff.). Sie darf nur keine Beschlüsse fassen, die über die ”Ordnungsmäßigkeit” des Gebrauchs, der Verwaltung und der Instandhaltung hinausgehen. Da dies aber von den Umständen des Einzelfalles abhängt und die Frage der Abgrenzung vielfach nicht leicht zu entscheiden ist, kann die Beschlußzuständigkeit nicht davon abhängen , ob eine Maßnahme ordnungsmäßig ist. Die ”Ordnungsmäßigkeit” ist aus Gründen der Rechtssicherheit nicht kompetenzbegründend (a.A. Häublein, ZMR 2000, 423, 429), so daß für Gebrauchs-, Verwaltungs- und Instandhaltungsregelungen an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten ist, daß in diesen Angelegenheiten bestandskräftige Mehrheitsbeschlüsse gültig sind, auch wenn der Regelungsgegenstand den Abschluß einer Vereinbarung oder Einstimmigkeit erfordert hätte (vereinbarungsersetzende Beschlüsse).
Die Nichtigkeit des Eigentümerbeschlusses vom 18. April 1989 kann von den Antragstellern auch ohne gerichtliche Feststellung und ohne zeitliche Befristung geltend gemacht werden (BGHZ 107, 268, 270 f.; Bärmann/Pick/Merle
aaO § 23 Rdn. 107; a.A. Häublein, ZMR 2000, 423, 430 ff.). Sie rechtfertigt das Unterlassungsbegehren.
5. Der Senat ist sich bewußt, daß die Entscheidung über den zugrundeliegenden Einzelfall hinaus auch für andere Problemfelder, wie z.B. die Ä nderung des einer Mehrheitsentscheidung entzogenen gesetzlichen bzw. vereinbarten Kostenverteilungsschlüssels (vgl. Würfel DWE 2000, 14) oder die Aufhebung der Zustimmungsverpflichtung des Verwalters oder der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Vermietung/Veräußerung nach § 12 WEG durch Mehrheitsbeschluß (vgl. Röll, ZWE 2000, 13, 16), Bedeutung hat. Soweit es dabei um die Frage ihrer sog. unechten Rückwirkung geht, betrifft dies nur in der Vergangenheit liegende, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte, wie z.B. Beschlüsse über den generellen Kostenverteilungsschlüssel, nicht dagegen Beschlüsse über konkrete Abrechnungen (Kümmel, ZWE 2000, 387, 388). Ist der durch Beschluß geregelte Sachverhalt - wie hier - noch nicht abgeschlossen , wird es jeweils darauf ankommen, ob und inwieweit im Vertrauen auf den von dem Bundesgerichtshof bisher uneingeschränkt aufgestellten Rechtssatz, daß bestandskräftige Mehrheitsbeschlüsse mit Vereinbarungsinhalt gültig sind, rechtlich schützenswerte Positionen entstanden sind, deren Beseitigung zu unzumutbaren Härten führen würde, so daß die Folgen der Entscheidung im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ausnahmsweise nur für die Zukunft gelten können (vgl. BGHZ 132, 6, 11; 132, 119, 131). Ein solcher Vertrauenstatbestand ist hier jedoch nicht begründet worden, weil die Frage der Einräumung eines Sondernutzungsrechts durch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluß nach der in BGHZ 54, 65 veröffentlichten Entscheidung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur weiter heftig um-
stritten war und eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung sich hierzu nicht entwickelt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG, die Entscheidung über den Geschäftswert auf § 48 Abs. 3 WEG.
Wenzel Lambert-Lang Krüger Klein Lemke