Bundesgerichtshof Urteil, 04. Apr. 2014 - V ZR 275/12

bei uns veröffentlicht am04.04.2014

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 275/12
Verkündet am:
4. April 2014
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja zu III.5., IV
BGHR: ja

a) Stellen sich die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten als unverhältnismäßig
dar, so kann der Käufer von dem Verkäufer nur Ersatz des mangelbedingten
Minderwerts der Sache verlangen.

b) Ob die Kosten unverhältnismäßig sind, ist aufgrund einer umfassenden Würdigung
der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB genannten
Kriterien festzustellen.

c) Bei Grundstückskaufverträgen kann als erster Anhaltspunkt davon ausgegangen
werden, dass die Kosten der Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, wenn sie
entweder den Verkehrswert des Grundstücks in mangelfreiem Zustand oder 200%
des mangelbedingten Minderwerts übersteigen.

d) Für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Kosten kommt es auf den Beginn
der Mängelbeseitigung durch den Käufer an. Stellt sich während deren Ausführung
heraus, dass die Kosten höher als erwartet sind, steht dies einer Ersatzpflicht
nur entgegen, wenn ein wirtschaftlich denkender Käufer die Arbeiten auch
unter Berücksichtigung der bereits angefallenen Kosten nicht fortführen würde
bzw. fortgeführt hätte.
BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Januar 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die
Richter Dr. Lemke und Dr. Roth, die Richterin Dr. Brückner und den Richter
Dr. Kazele

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 22. Oktober 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Mit notariellem Vertrag vom 29. März 2004 kauften die Klägerin und Dr. V. von den Beklagten ein mit einem Mietshaus bebautes Grundstück zu einem Preis von 260.000 €. In dem Kaufvertrag garantierten die Verkäufer, dass der Dachstuhl des Vorderhauses und des Seitenflügels nicht von Holzbock befallen ist und die Beseitigung eines durch ein holzschutztechnisches Gutachten festgestellten Anobienbefalls einen Kostenaufwand von höchstens 2.500 € brutto erfordert.Im Übrigen wurde ein Ausschluss der Haf- tung für Sachmängel vereinbart. Nach der Übergabe des Grundstücks stellte sich heraus, dass der Dachbereich mit echtem Hausschwamm befallen war.
2
Dr. V. an den die Klägerin ihre Ansprüche abgetreten hatte, nahm die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch, woraufhin zunächst deren Schadensersatzpflicht dem Grunde nach festgestellt wurde. In dem Betragsverfahren wurden die Beklagten durch Teilurteil vom 28. Juni 2007 zur Zahlung von 89.129,86 € (85.231,67 € Sanierungskosten auf Gutachtenbasis für Holzbauteile Dachgeschoss, Balkenanlagen und Dachverband; 3.898,19 € Sachverständigenkosten) verurteilt. Ferner wurde festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, Dr. V. auch den weitergehenden Schaden zu ersetzen, der darauf zurückzuführen ist, dass das Haus mit echtem Hausschwamm befallen ist und deshalb Sanierungsarbeiten durchgeführt werden müssen. Mit Schlussurteil vom 23. April 2009 wurden die Beklagten zur Zahlung weiterer 45.000 € als Ausgleich des nach der Schwammsanierung verbleibenden merkantilen Minderwerts verurteilt. Alle vorgenannten Urteile sind rechtskräftig.
3
Dr. V. trat seine Ansprüche an die Klägerin ab, die die Beklagten auf Zahlung von weitergehendem Schadensersatz in Anspruch nimmt. Im Rahmen der Schwammbeseitigungsmaßnahmen seien weitere Sanierungskosten in Höhe von 499.728,86 € angefallen bzw. noch zu erwarten (Sanierung von Wohnungen und Fassade, Mietausfall, Auslagerungs- und Sachverständigenkosten ; Umsatzsteuer für die zwischenzeitlich durchgeführte Sanierung der Holzbauteile). Diese hätten die Beklagten ebenso zu ersetzen wie vorgerichtli- che Anwaltskosten in Höhe von 5.371,66 €.
4
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Deren Berufung hat das Kammergericht zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Das Berufungsgericht führt zur Begründung aus, dass sich die Rechtskraft des Feststellungsurteils im Vorprozess auf die Klägerin als Rechtsnachfolgerin von Dr. V. erstrecke. Die von der Klägerin zur Kausalität und zur Höhe der Sanierungskosten vorgetragenen Tatsachen hätten die Beklagten zwar bestritten , das Bestreiten sei jedoch unerheblich, da angesichts der eingereichten Gutachten, Kostenschätzungen, Mietverträge, Kostenangebote und Rechnungen ein einfaches Bestreiten nicht ausreiche. Es sei auch unerheblich, dass die von der Klägerin verlangten Sanierungskosten zum überwiegenden Teil wegen der erforderlichen Sanierung des Gebäudes ohnehin anfallen würden. Es handele sich um einen Fall der Doppelkausalität, bei welchem ein Schaden durch zwei Ursachen hervorgerufen werde, welche beide im Rechtssinne kausal sei- en. Auch ein Abzug „neu für alt“ sei nicht vorzunehmen, da durch die Schwammsanierung keine Werterhöhung eintrete. Schließlich sei die Ersatzpflicht der Beklagten nicht unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit beschränkt. Der Zeitwert des bebauten Grundstücks mit Schwammbefall liege bei 507.202 €, ohne Schwammbefall bei mindestens 600.000 €. Die Beklagten sei- en bisher nur zu Schadensersatzzahlungen von insgesamt 639.230,38 € verur- teilt worden. Dies liege ca. 6 % über dem anzunehmenden Verkehrswert und sei hinzunehmen. Die von dem Bundesgerichtshof bezüglich der Regulierung von Kfz-Schäden entwickelte Begrenzung, wonach die Wiederherstellungskosten die der Ersatzbeschaffung um bis zu 30% übersteigen dürfen, gelte auch hier.

II.

6
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
7
1. Zutreffend ist allerdings, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB über den bisher zugesprochenen Betrag hinaus wegen des rechtskräftigen Teilurteils vom 28. Juni 2007 feststeht. Danach haben sie den weiteren Schaden zu ersetzen, welcher darauf zurückzuführen ist, dass das Objekt mit echtem Hausschwamm befallen ist und deshalb Sanierungsarbeiten durchgeführt werden müssen. Die Rechtskraft dieses Urteils, das Dr. V. gegen die Beklagten erstritten hat, wirkt gemäß § 325 Abs. 1 ZPO auch zugunsten der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1983 - III ZR 184/81, NJW 1983, 2032).
8
2. Das Berufungsgericht behandelt jedoch rechtsfehlerhaft die von der Klägerin zur Schadenshöhe vorgetragenen Tatsachen als unstreitig.
9
a) Dieser Gesichtspunkt unterliegt gemäß § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO der Prüfung des Senats, obwohl insoweit keine Revisionsrüge erhoben worden ist. Überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an ein wirksames Bestreiten und behandelt es deswegen einen Vortrag fehlerhaft als unstreitig, liegt ein materiell-rechtlicher Fehler vor, der von Amts wegen zu berücksichtigen ist (Stein/Jonas/Jacobs, ZPO, 22. Aufl., § 557 Rn. 30; Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl. § 557 Rn. 18; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, NJW 1995, 130, 131).
10
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren die Beklagten nicht gehalten, den Vortrag der Klägerin zur Höhe des Schadens substantiiert zu bestreiten.
11
aa) Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine Partei allerdings grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Sie darf sich also, wenn der Gegner seiner Erklärungslast nachgekommen ist, nicht mit einem bloßen Bestreiten begnügen, sondern muss erläutern, von welchem Sachverhalt sie ausgeht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 138 Rn. 8a). Der Um- fang der erforderlichen Substantiierung richtet sich dabei nach dem Vortrag der darlegungsbelasteten Partei (BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - III ZR 146/10, NJW 2011, 1509 Rn. 20; Urteil vom 15. Juni 2000 - I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635, 1638; Urteil vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404 f. jeweils mwN). Je detaillierter dieser ist, desto höher ist die Erklärungslast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Ob ein einfaches Bestreiten als Erklärung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO ausreicht oder ob ein substantiiertes Bestreiten erforderlich ist, hängt somit von dem Vortrag der Gegenseite ab (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 138 Rn. 8a).
12
Etwas anderes gilt hingegen dann, wenn eine Partei einen Vortrag mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO bestreiten kann. Nach dieser Vorschrift ist die Erklärung einer Partei mit Nichtwissen über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Weitere Voraussetzung ist, dass die Partei für die jeweiligen Tatsachen nicht darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH, Urteil vom 2. Juli 2009 - III ZR 333/08, NJW-RR 2009, 1666 Rn. 14 mwN). Die Zulässigkeit einer solchen Erklärung schließt die Verpflichtung der Partei zu substantiiertem Bestreiten aus (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - III ZR 111/87, NJW-RR 1989, 41, 43). Dies gilt unabhängig von der Substantiierung des gegnerischen Vortrags. Auch ein detaillierter Vortrag, der sich etwa auf ein Privatgutachten oder andere Unterlagen stützt, kann - wenn die Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO vorliegen - mit bloßem Nichtwissen bestritten werden. Eine Pflicht, eigene Ermittlungen anzustellen, um im Einzelnen auf den gegnerischen Vortrag eingehen zu können, besteht nicht. Ebenso darf ein Vortrag, welcher plausibel und naheliegend erscheint, mit Nichtwissen bestritten werden, ohne dass die bestreitende Partei Anhaltspunkte dafür aufzeigen muss, dass der Vortrag falsch sein könnte (BGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, NJW 2009, 2894 Rn. 23; Urteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 327/07, RdE 2010, 384 Rn. 20; anders nur bei einem rechtsmissbräuchlichen Bestreiten „ins Blaue hinein“, vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2000 - I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635, 1638). Eine Grenze besteht nur insoweit, als für das Gericht und den Gegner der Umfang des Bestreitens erkennbar sein muss (BGH, Urteil vom 11. Juli 1972 - VI ZR 21/71, VersR 1972, 945, 948; vgl. auch Senat, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 275/02, WM 2004, 193, 195 mwN).
13
bb) Nach diesen Grundsätzen durften die Beklagten den klägerischen Vortrag zur Kausalität und zur Höhe der Sanierungskosten gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten. Der derzeitige Zustand des veräußerten Mietshauses , die aufgrund des Schwammbefalls bereits durchgeführten und noch erforderlichen Arbeiten sowie die behaupteten Mietausfälle, Einlagerungskosten sowie Gutachter- und Architektenkosten unterliegen nicht der eigenen Wahrnehmung der Beklagten. Dies gilt auch für die in den von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten wiedergegebenen Tatsachen. Es besteht keine Verpflichtung der Beklagten, sich mit den Privatgutachten auseinanderzusetzen und deren Fehlerhaftigkeit aufzuzeigen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, NJW 2009, 2894 Rn. 23; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 327/07, RdE 2010, 384 Rn. 20). Dass der Umfang ihres Bestreitens unklar geblieben wäre, hat das Berufungsgericht gerade nicht festgestellt. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Berufungsurteil, dass die Beklagten umfassend die Erforderlichkeit der von der Klägerin behaupteten Arbeiten aufgrund des Schwammbefalls ebenso bestritten haben wie die hierfür anzusetzenden Beseitigungskosten. Weiterhin haben sie auch die geltend gemachten Folgeschäden in Abrede gestellt.
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3. Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht zudem davon aus, dass eine ohnehin erforderliche Sanierung des erworbenen Grundstücks für den Umfang der Ersatzpflicht der Beklagten ohne Bedeutung ist.
15
a) Hinsichtlich der als Mangelfolgeschäden geltend gemachten Mietausfälle und der Auslagerungskosten kann es insoweit schon an der Kausalität der mangelhaften Leistung für die entstandenen und noch entstehenden Kosten fehlen. Nach allgemeinen Grundsätzen ist es Sache der Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass diese Kosten durch den Schwammbefall bedingt sind und nicht – wie von den Beklagten behauptet – bereits im Rahmen der parallel erfolgenden Komplettsanierung des Gebäudes anfallen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt hier eine Korrektur der sine-qua-nonFormel unter dem Gesichtspunkt der Doppelkausalität nicht in Betracht.
16
aa) Eine Doppelkausalität wird angenommen, wenn zwei Umstände einen Schaden verursachen und jeder für sich allein ausgereicht hätte, den ganzen Schaden zu verursachen. Dann sind beide Umstände als ursächlich zu behandeln (Senat, Urteil vom 7. Mai 2004 – V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2528; BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 – VIII ZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 27 mwN). Dafür ist nicht erforderlich, dass die Schädigung durch zwei verschiedene Personen erfolgt. Es genügt, wenn eine Person zwei Ursachen setzt, welche jede für sich den vollen Schaden herbeigeführt hätte (Senat, Urteil vom 7. Mai 2004 – V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2528; BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 – VIIIZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 27). Auch steht der Annahme einer Doppelkausalität nicht entgegen, dass sich der Geschädigte das Verhalten des einen Schädigers im Verhältnis zum anderen Schädiger als eigenes anrechnen lassen muss (BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 – VIII ZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 26 f.). In all diesen Fällen besteht ein Bedürfnis für eine wertungsmäßige Korrektur der Äquivalenztheorie, um zu verhindern, dass von zwei schädigenden Ereignissen letztlich keines zu einer Haftung führt.
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bb) Anders liegt es jedoch, bei dem Verhältnis einer von außen gesetzten möglichen Schadensursache und einer eigenen Handlung des Geschädigten. Hier geht es nicht darum, dass die Anwendung der Äquivalenztheorie auf zwei mögliche Schadensursachen zu einer sachwidrigen Verneinung jeglicher Haftung führen würde. Vielmehr muss in diesen Fällen unter Anwendung des im Ansatz subjektbezogenen Schadensbegriffs (vgl. Senat, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364, 369) festgestellt werden, inwieweit sich eine schädigende Handlung bei dem Geschädigten überhaupt nachteilig ausgewirkt hat. Einer wertenden Korrektur der Äquivalenztheorie bedarf es hier nicht.
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cc) War die Komplettsanierung des gekauften Mietshauses ohnehin erforderlich und von den Käufern geplant, beruhen die damit verbundenen Kosten nicht auf einem weiteren schädigenden Ereignis, welches neben die mangelhafte Leistung der Beklagten tritt. Indem die Klägerin die Schwammsanierungsarbeiten im Rahmen dieser Arbeiten ausführen ließ und damit weitere Mietausfälle sowie Ein- und Auslagerungskosten vermied, genügte sie lediglich ihrer Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB.
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b) Im Übrigen übersieht das Berufungsgericht, dass die Ersatzpflicht der Beklagten entfallen kann, wenn die Klägerin durch diese eigene Aufwendungen ersparen würde.
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aa) Sofern die zur Behebung des Mangels erforderlichen Arbeiten von den Käufern auch bei einer mangelfreien Leistung durchgeführt worden wären, ist dies unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Nach dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot soll der Geschädigte nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 Rn. 18 mwN; vgl. Senat, Urteil vom 25. Januar 2013 - V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn. 11). Im Kaufrecht führt dies dazu, dass der Käufer einer mangelhaften Sache grundsätzlich nicht besser stehen darf, als er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung stünde (Senat, Urteil vom 25. Januar 2013 - V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn. 13, 16). Schadensmindernd zu berücksichtigen sind jedoch nur solche Vorteile , deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt , so dass sie dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unbillig entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (Senat, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 80; BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 Rn. 18 mwN). Diese Voraussetzungen liegen regelmäßig vor, soweit der Geschädigte durch die Schadensbeseitigung eigene Aufwendungen erspart (Staudinger/Schiemann, BGB [2005], § 249 Rn. 168; Bamberger/Roth/Schubert, BGB, 3. Aufl., § 249 Rn. 137 mwN; Palandt /Grüneberg, BGB, 73. Aufl., vor 249 Rn. 93; Lange/Schiemann, Schadensersatz , 3. Aufl., S. 503 f.).
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bb) Im vorliegenden Fall führt die Beseitigung des Schwammbefalls nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, dass auch Sanierungsarbeiten durchgeführt werden, welche ohnehin geplant waren. Die dadurch ersparten eigenen Aufwendungen muss sich die Klägerin von den Mängelbeseitigungskosten , welche den gesamten zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag umfassen , abziehen lassen. Der Vorteilsausgleich beruht auf dem Gedanken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und erfordert eine wertende Betrachtung (BGH, Versäumnisurteil vom 1. August 2013 – VII ZR 75/11, NJW 2013, 3297, Rn. 22, BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 – VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 Rn. 18 mwN). Für die Klägerin wäre es ein unverdienter Vorteil, wenn sie die ohnehin vorgesehenen Sanierungsarbeiten teilweise auf Kosten der Beklagten durchführen könnte.
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cc) Die Darlegungs- und Beweislast für ersparte Aufwendungen der Käufer , welche nach dem Vorgesagten anspruchsmindernd zu berücksichtigen sind, tragen die Beklagten (vgl. Senat, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81). Die Klägerin trifft jedoch eine sekundäre Darle- gungslast, da die Beklagten außerhalb des von ihnen darzulegenden Geschehensablaufs stehen und der Klägerin nähere Angaben zumutbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, NJW 2012, 928 Rn. 71; BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, NJW 2010, 2506 Rn. 26). Die Klägerin ist deswegen gehalten, die für die Berechnung des Vorteilsausgleichs durch die Beklagten erforderlichen Tatsachen vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, NJW 2010, 2506 Rn. 26).
23
4. Das Berufungsgericht lehnt auch einen Abzug „neu für alt“ mit rechtsfehlerhafter Begründung ab.
24
Ein solcher kommt in Betracht, soweit die Kosten der Schwammbeseitigung nach dem Vorstehenden ersatzfähig sind, also nicht für Maßnahmen anfallen , welche von den Käufern im Rahmen einer ohnehin vorgesehenen Sanierung durchgeführt werden sollten, und zu einer Wertsteigerung des Grundstücks führen. Das Berufungsgericht verkennt bei seinem Hinweis auf das Teilurteil vom 28. Juni 2007 und ein dort in Bezug genommenes Sachverständigengutachten , wonach durch die Schwammsanierungsarbeiten am Dach keine Werterhöhung eintrete, den Kern des Vorbringens der Beklagten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Schwammbefall gerade nicht auf das Dachgebälk beschränkt, sondern hat sich vom Dach über alle Etagen bis in den Keller ausgebreitet. Unter anderem müssen zur Schwammbeseitigung auch Küchen und Bäder zerstört und wieder aufgebaut sowie Elektro-, Klempner - und Fliesenarbeiten durchgeführt werden. Dass es dadurch zu einer Wertsteigerung kommen kann, liegt auf der Hand und kann mit der Argumentation des Berufungsgerichts, welche sich nur auf das Dachgebälk bezieht, nicht in Abrede gestellt werden.
25
5. Das Berufungsgericht verneint schließlich auch die Unverhältnismäßigkeit der als Schadensersatz begehrten weiteren Mängelbeseitigungskosten mit rechtsfehlerhafter Begründung.
26
a) Allerdings geht es stillschweigend zutreffend davon aus, dass die Beklagten sich mit diesem Einwand gegen die Klageforderung trotz des gegen sie ergangenen Feststellungsurteils vom 28. Juni 2007 verteidigen können.
27
aa) Zwar führt die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht einer Partei festgestellt worden ist, dazu, dass Einwendungen , die sich auf Tatsachen stützen, welche schon im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, soweit sie das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2005 - VI ZR 108/04, NJW-RR 2005, 1517 f. mwN). Das gilt aber nur, soweit es um die grundsätzliche Verpflichtung des Schuldners zum Ersatz des Schadens geht; die Frage, ob und in welcher Höhe ein Schaden eingetreten ist, wird von der Rechtskraft eines vorausgegangenen Feststellungsurteils nicht erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2005 - VI ZR 108/04, aaO; Urteil vom 19. Mai 1988 - VII ZR 11/87, WM 1988, 1280).
28
bb) Auch unter anderen Gesichtspunkten steht die Rechtskraft des Feststellungsurteils der Geltendmachung der Haftungsbegrenzung nicht entgegen. Die hier in Betracht kommende Begrenzung ist nicht untrennbar mit dem Haftungsgrund verwoben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Januar 1979 - VI ZR 199/77, NJW 1979, 1046, 1047). Ferner kann dem Feststellungsurteil weder in Bezug auf die Art der Schadensberechnung noch in Bezug auf die Frage einer Begrenzung der Schadensersatzpflicht hinsichtlich der nunmehr geltend gemachten Schadenspositionen eine Bindungswirkung entnommen werden.
29
Die Bindungswirkung des Feststellungsurteils ergibt sich aus dem Umfang der Rechtskraft. Diese reicht gemäß § 322 Abs. 1 ZPO so weit, wie über den Feststellungsantrag entschieden worden ist. Der Inhalt des Urteils und damit der Umfang der Rechtskraft sind in erster Linie der Urteilsformel zu entnehmen. Nur wenn die Urteilsformel allein nicht ausreicht, um den Rechtskraftgehalt der Entscheidung zu erfassen, sind Tatbestand und Entscheidungsgründe , erforderlichenfalls auch das Parteivorbringen, ergänzend heranzuziehen (BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 135/05, NJW 2008, 2716 Rn. 13 mwN).
30
Nach dem Tenor des Feststellungsurteils sind die Beklagten verpflichtet, der Klägerin die weiteren Schäden zu ersetzen, welche darauf zurückzuführen sind, dass das Objekt mit echtem Hausschwamm befallen ist und deshalb Sanierungsarbeiten durchgeführt werden müssen. Die Urteilsformel ist mit dieser Formulierung allgemein gehalten und bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine bestimmte Art der Schadensberechnung Bestandteil des Ausspruchs sein sollte. Dies gilt auch unter Einbeziehung des in der Entscheidungsformel verwandten Begriffs der Sanierungsarbeiten. Hiermit wird lediglich die Einstandspflicht der Beklagten für bestimmte weitere Schäden festgestellt, jedoch nicht ausgesprochen, dass sie auch sämtliche weiteren Mängelbeseitigungskosten zu tragen haben. Auch den Entscheidungsgründen kann nicht entnommen werden, dass sich das Gericht mit einer höhenmäßigen Begrenzung des Schadensersatzanspruchs der Käufer befasst hat und diese Frage entschieden werden sollte.
31
b) Das Berufungsgericht geht weiterhin im Ansatz zutreffend davon aus, dass die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten im Rahmen des sogenannten kleinen Schadensersatzes nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB als Schaden geltend gemacht werden können.
32
aa) Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung richtete sich der Anspruch des Käufers, der den klei- nen Schadensersatz wählte, auf Ausgleich des Wertunterschieds zwischen der mangelfreien und der mangelhaften Sache (§ 463 BGB alter Fassung). Der Käufer hatte keinen Anspruch auf Beseitigung des Mangels und somit auch keinen unmittelbar auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichteten Schadensersatzanspruch. Zwar konnte er regelmäßig die Höhe des zu ersetzenden Minderwerts auf Grundlage der Mängelbeseitigungskosten ermitteln. Hierbei handelte es sich jedoch lediglich um eine Berechnungsmethode. Blieb die mangelbedingte Wertminderung der Sache deutlich hinter den Kosten für die Herstellung der zugesicherten Eigenschaft zurück und war diese Abweichung nicht nur mit einem fehlenden Abzug „neu für alt“ bei den Herstellungskosten zu erklären, konnte der Käufer nur Ersatz des Minderwerts der Sache verlangen (Senat, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 45/07, NJW 2008, 436, 437; Beschluss vom 10. Juni 1998 - V ZR 324/97, NJW 1998, 2905; Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 40/88, BGHZ 108, 156, 160 f.).
33
bb) Nach § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 BGB in der nunmehr geltenden Fassung hat der Käufer bei Vorliegen eines Mangels hingegen einen Anspruch auf Nacherfüllung (Senat, Urteil vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 32), welche nach seiner Wahl in Form der Beseitigung des Mangels oder der Lieferung einer mangelfreien Sache erfolgen kann. Unterbleibt die Nacherfüllung und steht dem Käufer ein Schadensersatzanspruch zu, so kann er im Rahmen des kleinen Schadensersatzes Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts oder Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verlangen (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31; zum Werkvertragsrecht BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 10 mwN).
34
c) Wie es sich auf den Schadensersatzanspruch auswirkt, wenn die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten unverhältnismäßig sind, ist höchstrichterlich bislang nur für das Werkvertragsrecht (§ 635 Abs. 3 BGB) entschie- den (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 12). Richtigerweise führt dies auch bei einem Kaufvertrag, der - wie der hier zu beurteilende Vertrag - nicht von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erfasst wird, dazu, dass der Schadensersatzanspruch auf den mangelbedingten Minderwert der Sache beschränkt ist.
35
aa) Auszugehen ist davon, dass ein Anspruch des Käufers auf Schadensersatz wegen Mängel der Kaufsache auch dann gegeben ist, wenn der Verkäufer zu Recht nach § 439 Abs. 3 BGB einwendet, sie nicht beseitigen zu müssen, weil dies nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Der Gesetzgeber wollte auch für diesen Fall einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung unter den Voraussetzungen von § 280 Abs. 1, § 281 BGB eröffnen. Das ergibt sich aus § 440 BGB, wonach es zur Entstehung des Schadensersatzanspruchs grundsätzlich einer Fristsetzung nicht bedarf, wenn der Käufer die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 BGB verweigert (BT-Drucks. 14/4060, S. 232; vgl. zum Werkvertragsrecht: BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 8).
36
bb) Der Schadensersatzanspruch ist aber in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB auf den Ersatz des mangelbedingten Minderwerts der Kaufsache beschränkt. Grund ist der mit § 439 Abs. 3 BGB beabsichtigte Schutz des Verkäufers (siehe BT-Drucks. 14/6040, S. 232). Der Verkäufer, der die Mängelbeseitigung wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigern darf, kann nicht im Wege des Schadensersatzes verpflichtet sein, diese Kosten zu tragen. Der Umstand, dass der Schadensersatzanspruch anders als der Nacherfüllungsanspruch ein Vertretenmüssen des Verkäufers voraussetzt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Im Werkvertragsrecht entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit nach § 635 Abs. 3 BGB das Verschulden des Unternehmers zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 12 mwN). Für das Kaufrecht gilt nichts anderes. Hat der Verkäufer den Mangel zu vertreten, so ist dies in die nach § 439 Abs. 3 BGB vorzunehmende Abwägung einzustellen.
37
cc) Eine Beschränkung des Schadensersatzes auf eine Erstattung der Mängelbeseitigungskosten in Höhe eines angemessenen Betrages kommt nicht in Betracht. Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dies zwar für die Fälle des Verbrauchsgüterkaufs im Wege der Rechtsfortbildung zur Herstellung eines richtlinienkonformen Ergebnisses angenommen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 35, 54). Die Voraussetzungen für eine derartige Beschränkung der Ersatzpflicht sind im vorliegenden Zusammenhang jedoch nicht gegeben. Bei dem hier in Rede stehenden Vertrag handelt es sich weder um einen Verbrauchsgüterkauf noch ist eine Regelungslücke gegeben. Kann der Verkäufer die Nachbesserung nach § 439 Abs. 3 BGB verweigern, ist es folgerichtig, ihn schadensersatzrechtlich nicht für einen Teil der Mängelbeseitigungskosten einstehen zu lassen, sondern den Schadensersatz auf die Höhe der Differenz des Wertes der Kaufsache in mangelfreiem und in mangelhaftem Zustand zu beschränken (zum Werkvertragsrecht BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 12; vgl. auch Urteil vom 27. November 2009 - LwZR 11/09, NZM 2010, 442 Rn. 11 f.).
38
d) Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerhaft davon aus, dass Mängelbeseitigungskosten erst dann als unverhältnismäßig anzusehen sind, wenn sie 130% des Verkehrswerts des mangelfreien Grundstücks übersteigen.
39
aa) Die für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgebenden Kriterien entsprechen jenen, die bei der nach § 439 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind (vgl. zu § 635 Abs. 3 BGB: BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 – VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 12). Voraussetzung für die von dem Verkäufer nach § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB zu erhebende Einrede ist, dass die Mängelbeseitigung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dies kann sich aus dem Vergleich zur Nachlieferung als zweite Nacherfüllungsmöglichkeit ergeben (relative Unverhältnismäßigkeit) oder daraus, dass die Mängelbeseitigung für sich allein betrachtet unverhältnismäßige Kosten verursacht (absolute Unverhältnismäßigkeit). Da die Nachlieferung im vorliegenden Fall nicht möglich ist, kommt nur eine absolute Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung in Betracht, welche hier dazu führen würde, dass der Verkäufer die Nacherfüllung insgesamt verweigern könnte (vgl. § 439 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB). § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB hebt als bei der Prüfung der Unverhältnismäßigkeit zu berücksichtigende Umstände den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels hervor. Unerheblich ist danach der Kaufpreis, so dass ein von dem Käufer erzielter günstiger Kaufpreis nicht dazu führt, dass die Grenze der Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllungskosten früher erreicht wird, als dies bei einem höheren, dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand entsprechenden Kaufpreis der Fall wäre (OLG Karlsruhe, NJW-RR 2009, 777, 779; OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053, 1054; Ball, NZV 2004, 217, 223).
40
bb) Verschiedentlich wird für die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit an den Wert der Kaufsache in mangelfreiem Zustand angeknüpft und hiervon ausgehend der Versuch unternommen, Grenzwerte zu bilden. So werden etwa 150% des Wertes der Sache in mangelfreiem Zustand und 200% des auf den Mangel zurückzuführenden Minderwerts genannt (Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2121 f.); wird einer dieser Grenzwerte überschritten, so soll der Verkäufer, der den Mangel nicht zu vertreten hat, die Nacherfüllung verweigern dürfen. Andere wollen die absolute Grenze der Unverhältnismäßigkeit bei 100% des Wertes der mangelfreien Sache ansetzen und diese je nach dem Grad des Vertretenmüssens erhöhen. In Betracht gezogen wird dabei eine Grenze von 130% bis 150% (vgl. Reinking, ZfS 2003, 57, 62; Huber, NJW 2002, 1004, 1008; Tiedtke/ Schmitt, DStR 2004, 2060, 2064). Teilweise wird die Grenze beim mangelbedingten Minderwert gezogen und diese bei Verschulden des Verkäufers erhöht (Schultz, Zu den Kosten der Nacherfüllung beim Kauf, 2005, 182 ff.). Beim Stückkauf wird aus der Beschränkung der Leistungspflicht des Verkäufers in § 275 Abs. 2 BGB hergeleitet, dass der Verkäufer die Nacherfüllung verweigern kann, wenn deren Kosten den Minderungsbetrag übersteigen (Ackermann, JZ 2002, 378, 382 ff.). Ist der Käufer wahlweise zur Geltendmachung des großen Schadensersatzes berechtigt, wird vertreten, dass die den Aufwand für eine Ersatzbeschaffung übersteigenden Mängelbeseitigungskosten nur liquidiert werden könnten, wenn ein besonderes Interesse an der Herstellung der Mangelfreiheit gerade an dem einmal geleisteten Objekt bestehe (MünchKommBGB /Ernst, 6. Aufl., § 281 Rn. 130; ähnlich Erman/Westermann, BGB, 13. Aufl., § 281 Rn. 30; NK-BGB/Dauner-Lieb, 2. Aufl., § 281 Rn. 30). Zum Teil wird die Festlegung von Grenzwerten abgelehnt und jeweils auf die Gesamtumstände des Einzelfalls verwiesen (Graf von Westphalen in Henssler/Graf von Westphalen , Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., § 439 Rn. 27; Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kapitel 5 Rn. 158; Jakobs in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 384, 386).
41
cc) Letztere Ansicht entspricht im Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Bei der Prüfung, ob eine absolute Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung vorliegt, ist eine Bewertung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich. Starre Grenzwerte können diese umfassende Interessenabwägung nicht ersetzen. Allerdings bieten Grenzwerte in Form einer Faustregel einen ersten Anhaltspunkt und dienen damit der Rechtssicherheit (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2009 – VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660 Rn. 15). Bei Grundstückskaufverträgen kann als erster Anhaltspunkt davon ausgegangen werden, dass ein Anspruch auf Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten dann verweigert werden kann, wenn sie entweder den Verkehrswert des Grundstücks in mangelfreiem Zustand oder 200% des mangelbedingten Minderwerts übersteigen.
42
(1) Ausgangspunkt ist § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB, der für die Prüfung der Unverhältnismäßigkeit den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels hervorhebt (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660 Rn. 15).
43
(a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Kosten einer Kraftfahrzeugreparatur bis zu 130% des Wiederbeschaffungswertes ersatzfähig sind, ist auf den vorliegenden Regelungszusammenhang nicht zu übertragen. Sie beruht im Wesentlichen auf der Anerkennung eines besonderen Integritätsinteresses des geschädigten Eigentümers eines Kraftfahrzeuges, das nur durch die Reparatur des ihm vertrauten Fahrzeuges befriedigt werden kann (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364, 371; Urteil vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, NJW 2005, 1108, 1109). Demgegenüber ist im Rahmen der unmittelbaren Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei Gebäudeschäden (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1987 - VI ZR 53/87, BGHZ 102, 322, 326; vgl. auch Urteil vom 5. April 1990 - III ZR 213/88, NJW-RR 1990, 1303, 1305; OLG Düsseldorf, MDR 2012, 85; OLG Bamberg, ZfS 2011, 445, 446; OLG Frankfurt am Main, OLGR 2006, 16, 17; OLG Hamm, OLGR 1998, 358, 361), Bodenkontaminationen (BGH, Urteil vom 27. November 2009 - LwZR 11/09, NZM 2010, 442 Rn. 16) oder der Beschädigung von Bäumen und Gehölzen (Senat, Urteil vom 25. Januar 2013 - V ZR 222/12, BGHZ 196, 111 Rn. 5 mwN) aufgrund der das Schadensrecht beherrschenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf die Gesamtbewertung von Gebäude und Grundstück als sich wechselseitig beeinflussende Wertfaktoren abzustellen ist. In diesen Fällen wird regelmäßig der Verkehrswert des Grundstücks als Grenze angesehen, bis zu der Schadensersatz verlangt werden kann. Auch wenn sich die Rechtsprechung zu Beschädigungen eines Grundstücks auf einen Schadensersatzanspruch wegen Lieferung einer mangelhaften Immobilie grundsätzlich nicht übertragen lässt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31), ist ein solcher Rückgriff im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ausnahmsweise zulässig und auch geboten. Übersteigen die notwendigen Aufwendungen zur Mängelbeseitigung den Verkehrswert des Grundstücks in mangelfreiem Zustand, stehen sie grundsätzlich in keinem wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis mehr zu dem dadurch herbeigeführten Erfolg. In einem solchen Fall widerspräche es Treu und Glauben (§ 242 BGB), dessen besondere Ausprägungen § 251 Abs. 2 Satz 1, § 439 Abs. 3 BGB darstellen, wenn der Käufer diese Aufwendungen dem Verkäufer in Form der Mängelbeseitigung anlasten könnte (vgl. zum Schadensersatzrecht: BGH, Urteil vom 27. November 2009 - LwZR 11/09, NZM 2010, 442 Rn. 21; Urteil vom 23. Mai 2006 - VI ZR 259/04, NJW 2006, 2399, 2401; Urteil vom 26. November 1975 - VII ZR 31/74, NJW 1976, 235, 236).
44
(b) Der Verkehrswert des Grundstücks in mangelfreiem Zustand bietet jedoch nicht stets einen geeigneten Anhaltspunkt. Liegen Mängel vor, die sich beispielsweise nur auf das Gebäude, nicht aber auf Grund und Boden auswirken oder die nur einen Teil des Gebäudes betreffen, stellt der Wert des mangelfreien Grundstücks unter Umständen kein ausreichendes Kriterium zur Begrenzung der Mängelbeseitigungskosten unter dem Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit dar. Da § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB auf die Bedeutung des Mangels abstellt und diese sich in dem mangelbedingten Minderwert des Grundstücks niederschlägt, bildet auch dieser Wert einen geeigneten Anhaltspunkt für eine Eingrenzung. Mängelbeseitigungskosten, die mehr als 200% des mangelbedingten Minderwerts betragen, werden in der Regel nicht mehr als verhältnis- mäßig anzusehen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660 Rn. 15 f.).
45
(2) Allerdings geben die genannten Werte nur einen ersten Anhaltspunkt für die Annahme einer Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung. Maßgeblich bleibt eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Bei dieser ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit der Verkäufer den Mangel zu vertreten hat. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass bei vorsätzlichen Pflichtverletzungen (BGH, Urteil vom 23. Mai 2006 - VI ZR 259/04, NZM 2010, 442 Rn. 24; Senat, Urteil vom 2. Oktober 1987 - V ZR 140/86, NJW 1988, 699, 700; Urteil vom 21. Juni 1974 - V ZR 164/72, BGHZ 62, 388, 394) oder sonstigem schweren Verschulden (Senat, Urteil vom 24. April 1970 - V ZR 97/67, NJW 1970, 1180, 1181; BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 368) dem Schuldner auch sonst unverhältnismäßige Aufwendungen zuzumuten sind. Wie weit dies im Einzelfall gehen kann, bedarf ebenso wenig der Entscheidung wie die Frage, ob ein besonderes Interesse des Käufers an der Nacherfüllung zu berücksichtigen ist. Die Beklagten haften vorliegend nicht wegen des arglistigen Verschweigens eines Mangels; auch ist ein besonderes Interesse der Klägerin an einer Nacherfüllung weder festgestellt noch geltend gemacht worden.
46
dd) Ausgehend von den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts , wonach das Gesamtobjekt im Zustand des Befalls mit echtem Haus- schwamm einen Zeitwert von 507.202 € hat und der Zeitwert des Gesamtob- jekts ohne Hausschwammbefall bei (mindestens) 600.000 € liegt, kommt ernsthaft in Betracht, dass die Mängelbeseitigungskosten den mangelbedingten Minderwert von mehr als 200% übersteigen und damit unverhältnismäßig sind.

III.

47
Da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, muss das Berufungsurteil aufgehoben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
48
Das Berufungsgericht wird nach Feststellung der grundsätzlich ersatzfähigen Mängelbeseitigungskosten zu prüfen haben, ob diese unverhältnismäßig sind, so dass der Schadensersatzanspruch auf den mangelbedingten Minderwert begrenzt ist. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Schadensersatzpflichtige im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB das Prognoserisiko zu tragen hat (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 251 Rn. 9; Bamberger/Roth/Schubert, BGB, 3. Aufl., § 251 Rn. 12; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364, 370). Für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Kosten kommt es auf den Beginn der Mängelbeseitigung durch den Käufer an. Stellt sich während deren Ausführung heraus, dass die Kosten höher als erwartet sind, steht dies einer Ersatzpflicht des Verkäufers für die gesamten Mängelbeseitigungskosten nur entgegen, wenn ein wirtschaftlich denkender Käufer die Arbeiten auch unter Berücksichtigung der bereits angefallenen Kosten nicht fortführen würde bzw. fortgeführt hätte.
Stresemann Lemke Roth Brückner Kazele

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 15.03.2011 - 5 O 464/09 -
KG, Entscheidung vom 22.10.2012 - 20 U 92/12 -

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Referenzen

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Das rechtskräftige Urteil wirkt für und gegen die Parteien und die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind oder den Besitz der in Streit befangenen Sache in solcher Weise erlangt haben, dass eine der Parteien oder ihr Rechtsnachfolger mittelbarer Besitzer geworden ist.

(2) Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts zugunsten derjenigen, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, gelten entsprechend.

(3) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Reallast, Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, so wirkt es im Falle einer Veräußerung des belasteten Grundstücks in Ansehung des Grundstücks gegen den Rechtsnachfolger auch dann, wenn dieser die Rechtshängigkeit nicht gekannt hat. Gegen den Ersteher eines im Wege der Zwangsversteigerung veräußerten Grundstücks wirkt das Urteil nur dann, wenn die Rechtshängigkeit spätestens im Versteigerungstermin vor der Aufforderung zur Abgabe von Geboten angemeldet worden ist.

(4) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Schiffshypothek, so gilt Absatz 3 Satz 1 entsprechend.

(1) Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge.

(2) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar sind.

(3) Das Revisionsgericht ist an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf das angefochtene Urteil nur geprüft werden, wenn die Mängel nach den §§ 551 und 554 Abs. 3 gerügt worden sind.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

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Im Grundsatz hängt die Substantiierungslast des Bestreitenden davon ab, wie eingehend die darlegungspflichtige Gegenpartei vorgetragen hat (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 - I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635, 1638; vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404, 1405 f und vom 12. Oktober 1989 - IX ZR 184/88, BGHZ 109, 47, 55). In der Regel genügt aber gegenüber einer Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Partei ein einfaches Bestreiten des Gegners (BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 und 3. Februar 1999 jew. aaO; vom 11. Juli 1995 - X ZR 42/93, NJW 1995, 3311, 3312 und vom 23. März 1993 - VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782, 1783). Eine darüber hinausgehende Substantiierungslast trifft die nicht darlegungsbelastete Partei im Regelfall nur dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgeblichen Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (z.B. BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 aaO; vom 19. April 1999 - II ZR 331/97, NJW-RR 1999, 1152; vom 3. Februar 1999 aaO; vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158; vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 293/95, NJW 1997, 128 , 129 und vom 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, NJW 1990, 3151 f). http://web10.ub.uni-rostock.de/up%1Floads/sima-nowski/ma/schaar2007.htm [Link] http://web10.ub.uni-rostock.de/up%1Floads/sima-nowski/ma/schaar2007.htm - 13 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 55/98 Verkündet am:
15. Juni 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
CMR Art. 17 Abs. 4, Art. 18 Abs. 2
Der Frachtführer hat die für die Anwendbarkeit der Beweisvermutung gemäß
Art. 18 Abs. 2 Satz 1 CMR erforderliche Schadenskausalität ausreichend dargelegt
, wenn er die Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen
den in Art. 17 Abs. 4 CMR bezeichneten besonderen Gefahren und einem
Verlust des Transportgutes konkret aufzeigt oder dieser aus einer der Gefahren
lebenserfahrungsgemäß folgt.
BGH, Urt. v. 15. Juni 2000 - I ZR 55/98 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Februar 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich eines Betrages von 102.060 DM nebst Zinsen zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt das beklagte Speditionsunternehmen auf Zahlung von Schadensersatz für in Verlust geratenes Transportgut und Rückzahlung von Frachtkosten in Anspruch.
Am 16. Juni 1994 erteilte die Klägerin der Beklagten zu fixen Kosten (5.600,-- DM) den Auftrag, die Beförderung von 24 Europaletten Kaugummi von Mülheim an der Ruhr nach Moskau zu besorgen. Die Klägerin hatte die Ware zuvor laut einer Rechnung vom 14. Juni 1994 zu einem Preis von 102.060,-- DM an die niederländische Firma Sk. v erkauft. Als Empfängerin des Transportgutes war im CMR-Frachtbrief die A. Ltd., P. 18, in Moskau eingetragen. Die Beklagte gab den Transportauftrag an die S. Deutschland AG weiter, die ihrerseits ein slowakisches Transportunternehmen einschaltete, das schließlich die Firma M. Trans mit der Durchführung der Beförderung betraute. Deren Fahrer T. übernahm die Ware am 17. Juni 1994 in Mülheim an der Ruhr.
Die Klägerin hat behauptet, die Ware sei bei der Empfängerin nicht angekommen. Sie habe den Fahrer der Unterfrachtführerin bei Übernahme des Transportgutes angewiesen, er solle sich nach Ankunft in Moskau unter einer auf einem mitgegebenen Zettel notierten Telefonnummer entweder bei der Empfängerfirma oder unter der ebenfalls notierten privaten Telefonnummer bei deren Direktor melden, die ihm genaue Anweisungen erteilen würden. Hieran habe sich der Fahrer nicht gehalten. Der auf dem CMR-Frachtbrief als Empfangsquittung aufgebrachte Stempel sei gefälscht und stamme ebensowenig wie die dazugehörige Unterschrift von einem Mitarbeiter der Empfängerin. Es habe auch keine Abfertigung des Lkw beim russischen Zoll stattgefunden.
Zur Schadenshöhe hat die Klägerin behauptet, daß der in der Rechnung vom 14. Juni 1994 ausgewiesene Betrag von 102.060,-- DM dem tatsächlichen Warenwert entsprochen habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zur Zahlung von 107.660,-- DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Die Beklagte ist dem Schadensersatzverlangen nach Grund und Höhe entgegengetreten. Sie hat behauptet, die Ware sei ordnungsgemäß abgeliefert worden. Der Fahrer sei am Ankunftstag gegen 16.00 Uhr direkt zu der im CMRFrachtbrief angegebenen Empfängerin gefahren, um sich in deren Büro zu melden. Er sei von zwei Mitarbeitern der Empfängerin, die sich durch Dokumente und Ausweise als solche ausgewiesen hätten, gebeten worden, auf einem bewachten Parkplatz zu übernachten, da die Verzollung der Ware erst am nächsten Morgen habe erfolgen können. Am nächsten Morgen hätten dieselben Mitarbeiter der Empfängerin den Fahrer abgeholt und ihn zum Zollamt begleitet. Anschließend hätten sie sich mit den Frachtunterlagen um die Verzollung der Ware gekümmert, die dabei auch überprüft worden sei. Sodann sei der Fahrer mit seinen Begleitern zum Lager der Empfängerin gefahren, wo die Entladung des Lkw vorgenommen worden sei. Bei dieser Gelegenheit sei auch der Frachtbrief quittiert worden.
Hinsichtlich der geltend gemachten Schadenshöhe hat die Beklagte behauptet , die in der Rechnung vom 14. Juni 1994 ausgewiesenen Preise entsprächen nicht dem in Deutschland zu erzielenden Marktpreis. Sie seien bezogen auf die einzelnen Kaugummimarken um 30 % überhöht. Im übrigen bestreite sie, die Beklagte, daß die Klägerin Zahlung gemäß der in Rede stehenden Lieferrechnung erhalten habe.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung hatte keinen Erfolg.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat dem Klagebegehren in Übereinstimmung mit dem Landgericht nach Art. 17 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 und 4 i.V. mit Art. 3 CMR entsprochen. Die Voraussetzungen für einen Haftungsausschluß nach Art. 17 Abs. 2 CMR hat es verneint. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Die Beklagte habe die Ablieferung des Transportgutes bei dem rechtmäßigen Empfänger nicht bewiesen. Der konkrete Verbleib der Ware sei vielmehr ungeklärt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stamme die Empfangsquittung mit Stempel und Unterschrift auf dem streitgegenständlichen CMR-Frachtbrief nicht von einem Mitarbeiter der Empfängerfirma. Es handele sich hierbei nach den glaubhaften Bekundungen des Generaldirektors der Empfängerin vielmehr um eine Fälschung.
Die Beklagte könne sich nicht auf die Haftungsbefreiung nach Art. 17 Abs. 2 CMR berufen, da nicht festgestellt werden könne, daß der Verlust der Ware vor Ablieferung durch ein Verschulden der Klägerin verursacht worden sei. Die beweispflichtige Beklagte habe nicht nachweisen können, daß der Fahrer tatsächlich ohne Telefonnummern als Kontaktmöglichkeit zur Abwick-
lung der Auslieferung unterwegs gewesen sei. Überdies habe die Beklagte - bei unterstellter fehlender Telefonnummern - nicht nachweisen können, daß dieser Umstand für den Verlust des Transportgutes ursächlich gewesen sei, da sie ihre Darlegungen zur Transportabwicklung nach Ankunft in Moskau nicht bewiesen habe. Aus demselben Grund könne auch nicht festgestellt werden, daß der Verlust des Transportgutes für den Fahrer unabwendbar gewesen sei.
Den der Erwerberin der Ware aufgrund des Abhandenkommens des Gutes entstandenen Schaden könne die Klägerin als Vertragspartnerin der Beklagten mit Zustimmung der Geschädigten im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen. Die Höhe des zu ersetzenden Schadens ergebe sich aus der Lieferrechnung der Klägerin vom 14. Juni 1994 mit 102.060,-- DM, da der tatsächlich erzielte Verkaufspreis in der Regel den Marktpreis darstelle. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe überhöhte Preise in Rechnung gestellt, sei demgegenüber unsubstantiiert. Daneben stehe der Klägerin gemäß Art. 23 Abs. 4 CMR ein eigener Anspruch auf Erstattung der bereits gezahlten Frachtkosten zu.
II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich eines Betrages von 102.060 DM zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Sie führen in diesem Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsverstoß und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß die Beklagte zumindest als Fixkostenspediteurin i.S. des § 413 Abs. 1 HGB (in der bis zum 30.6.1998 gültigen Fassung) anzusehen ist und als solche der Haftung nach der CMR unterliegt
(vgl. BGH, Urt. v. 17.4.1997 - I ZR 131/95, TranspR 1998, 25, 26 = VersR 1998, 82; Urt. v. 13.11.1997 - I ZR 157/95, TranspR 1998, 250; Herber/Piper, CMR, Art. 1 Rdn. 28 ff., m.w.N.).
Nach Art. 17 Abs. 1 i.V. mit Art. 3 CMR schuldet der Frachtführer grundsätzlich Schadensersatz u.a. für den während seiner Obhutszeit eingetretenen Verlust des Transportgutes. Er ist von dieser Haftung nach Art. 17 Abs. 2 CMR dann befreit, wenn der Schaden durch ein Verschulden des Verfügungsberechtigten oder durch Umstände verursacht worden ist, die sowohl für den Frachtführer selbst als auch für seine Gehilfen (Art. 3 CMR) unvermeidbar waren und deren Folgen keine dieser Personen abwenden konnte. Unvermeidbarkeit i.S. von Art. 17 Abs. 2 CMR ist nur anzunehmen, wenn der Frachtführer darlegt und gegebenenfalls beweist, daß der Schaden auch bei Anwendung der äußersten, ihm möglichen und zumutbaren Sorgfalt nicht hätte vermieden werden können (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 164/96, TranspR 1999, 59, 61 = VersR 1999, 469).
2. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten nach Art. 17 Abs. 1 CMR bejaht, weil sie nicht bewiesen habe, daß das von der Unterfrachtführerin (unstreitig) bei der Absenderin in Mülheim/Ruhr übernommene Gut bei der bestimmungsgemäßen Empfängerin in Moskau abgeliefert worden sei. Es hat angenommen, daß Stempel und Unterschrift auf dem streitgegenständlichen CMR-Frachtbrief zum Nachweis der Ablieferung ungeeignet seien, weil es sich hierbei um Fälschungen handele. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend und v on der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß es grundsätzlich Sache des
Frachtführers ist, die Ablieferung des Gutes zu beweisen (vgl. Herber/Piper, CMR, Art. 17 Rdn. 168; Koller, Transportrecht, 4. Aufl., Art. 17 CMR Rdn. 12, jeweils m.w.N.). Es hat seine Annahme, daß die ordnungsgemäße Ablieferung des Gutes bei der bestimmungsgemäßen Empfängerin nicht bewiesen sei, vor allem darauf gestützt, daß der auf dem streitgegenständlichen CMR-Frachtbrief aufgebrachte Stempel der Empfängerin gefälscht sei. Zu dieser Feststellung ist das Berufungsgericht aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes des Stempels und der Aussage des Zeugen K. gelangt.

a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen , daß sich der Zeuge K. nicht zu der Frage geäußert habe, ob die Unterschrift auf dem streitgegenständlichen CMR-Frachtbrief von einem Mitarbeiter der bestimmungsgemäßen Empfängerin A. Ltd. stammen könne; auf den Stempel komme es - worauf die Klägerin selbst hingewiesen habe - nicht an. Hiermit vermag die Revision nicht durchzudringen.
Der objektive Beweiswert der Aussage des Zeugen K. wird nicht deshalb gemindert, weil er sich nicht ausdrücklich dazu geäußert hat, ob die zum Stempel gehörende Unterschrift von einem Mitarbeiter der Empfängerfirma stammt. Der Zeuge hat auf die Frage, ob das auf dem Firmenstempel befindliche Handzeichen von einem Mitarbeiter der Empfängerin stamme, geantwortet, der Stempel sei gefälscht. Diese Antwort hat das Berufungsgericht, das sich die Ausführungen des Landgerichts zu eigen gemacht hat, im Rahmen seiner eigenen tatrichterlichen Würdigung zugleich als Verneinung der an den Zeugen gerichteten Frage gewertet. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn es lag aus Sicht des Berufungsgerichts nahe, daß der Zeuge mit seinem Hinweis auf die Fälschung des Stempels zugleich auch in Abrede stellen wollte, daß die Unterschrift von einem Mitarbeiter der bestimmungsgemä-
ßen Empfängerin stamme. Anhaltspunkte dafür, daß der Zeuge die an ihn gerichtete Frage nicht richtig aufgenommen haben könnte, sind nicht ersichtlich.

b) Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte den Zeugen K. gemäß § 398 ZPO erneut vernehmen müssen.
aa) Es steht grundsätzlich im Ermessen des Rechtsmittelgerichts, ob es einen in erster Instanz gehörten Zeugen erneut vernimmt (§ 398 Abs. 1 ZPO). Zwar kann das Ermessen im Einzelfall gebunden sein, so etwa dann, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen abweichend vom Erstrichter beurteilen will und es hierfür auf den persönlichen Eindruck ankommt, den der Zeuge hinterläßt (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222; Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 32/96, GRUR 1999, 367, 368 = WRP 1999, 208 - Vieraugengespräch). Auch dann, wenn das Berufungsgericht die protokollierte Aussage eines Zeugen anders verstehen oder anders würdigen will als die Vorinstanz, kann eine erneute Vernehmung des Zeugen erforderlich sein (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 20/96, NJW-RR 1998, 1601, 1602 m.w.N.). Schließlich ist anerkannt, daß eine Beweisaufnahme dann zu wiederholen ist, wenn die erste Instanz von einer Würdigung der Aussage eines von ihr vernommenen Zeugen ganz abgesehen oder diese in einer völlig ungenügenden Weise vorgenommen hat (vgl. BGHZ 53, 245, 257; BGH, Urt. v. 28.10.1987 - I ZR 164/85, BGHR ZPO § 398 Abs. 1 - Ermessen 6; Urt. v. 16.12.1999 - III ZR 295/98, VersR 2000, 227, 228). Derartige Fallgestaltungen liegen hier jedoch nicht vor.
bb) Die Revision meint, eine Verpflichtung zur erneuten Vernehmung des Zeugen K. habe sich daraus ergeben, daß seine Aussage im Wider-
spruch zum Klagevorbringen und zum Wortlaut des am 6. Juli 1994 abgefaßten Telefaxschreibens stehe. Während der Zeuge bekundet habe, er habe erst am 7. Juli 1994 wegen des Ausbleibens der Ladung Kontakt mit der Klägerin aufgenommen und sei erst Mitte Juli 1994 in den Besitz einer Fotokopie des Frachtbriefes gelangt, trage die Klägerin vor, sie habe durch ein Telefaxschreiben der Empfängerin bereits am 6. Juli 1994 vom Verlust der Ware erfahren.
Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Denn die Rüge , das Berufungsgericht habe durch Übernahme eines erstinstanzlichen Beweisergebnisses gegen § 286 ZPO verstoßen, weil es eine im ersten Rechtszug durchgeführte Beweisaufnahme nicht wiederholt habe, kann grundsätzlich nur dann erfolgreich erhoben werden, wenn diese Rüge bereits im Berufungsrechtszug erhoben wurde (vgl. BGHZ 133, 36, 39). Die Partei muß nämlich dem Berufungsgericht den Rechtsstreit so unterbreiten, daß dieses erkennen kann, aus welchen Gründen das erstinstanzliche Urteil angegriffen wird (vgl. BGHZ 35, 103, 106 f.; 133, 36, 39).
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt, da in der Berufungsbegründung der Beklagten die von der Revision aufgezeigten angeblichen Widersprüche nicht behauptet worden sind. Insbesondere bezieht sich der auf den Seiten 7 und 8 der Berufungsbegründung vorgetragene Angriff nicht auf die von der Revision dargestellten vermeintlichen Ungereimtheiten. Vielmehr betrifft das Berufungsvorbringen den Umstand, daß dem Zeugen K. z u Beginn seiner Vernehmung eine Fotokopie des Frachtbriefes vorgelegt worden sei und er darauf spontan mit den von der Dolmetscherin übersetzten Worten "Der hier befindliche Stempel ist echt" reagiert habe. Nach Verlesung und Rückübersetzung der protokollierten Aussage hat der Zeuge sodann das Protokoll korrigiert und klargestellt, daß er den Stempel von An-
fang an als Fälschung bezeichnet habe. Die Dolmetscherin hielt es für möglich, daß sie den Zeugen falsch verstanden habe. Aus dieser nachträglichen Berichtigung der Aussage hat die Berufungsbegründung Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage hergeleitet. Darum geht es hier indes nicht. Daher hat für das Berufungsgericht aufgrund des Berufungsvorbringens kein Anlaß zur Prüfung bestanden, ob die erstmals von der Revision aufgezeigten Widersprüche Anlaß für eine Wiederholung der Beweisaufnahme gaben (vgl. Wieczorek /Rössler, ZPO, 2. Aufl., § 526 Anm. A; MünchKommZPO/Rimmelspacher, § 525 Rdn. 3).

c) Eine erneute Vernehmung des Zeugen T. war ebenfalls nicht geboten , da das Berufungsgericht von der Beweiswürdigung des Landgerichts nicht abgewichen, sondern dieser ausdrücklich beigetreten ist. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die Zuverlässigkeit des Zeugen T. nicht offengelassen, sondern deutlich in Zweifel gezogen. Es hat aus der Tatsache, daß der Zeuge erst nach Verlesen des in der Klageerwiderung vorgetragenen Sachvortrags in der Lage war, die Beweisfrage zu beantworten, Zweifel an der Richtigkeit seiner Aussage hergeleitet. Diese Beweiswürdigung steht mit den allgemein anerkannten Beweisregeln und den Denkgesetzen in Einklang. Auch die Revision, die die anfängliche Erinnerungsschwäche des Zeugen lediglich anders würdigt, zeigt insoweit keinen revisiblen Rechtsfehler auf.
Entgegen der Annahme der Revision werden die Darlegungen zur eingeschränkten Zuverlässigkeit der Aussage des Zeugen T. durch die abschließenden Überlegungen des Landgerichts zur Beweiswürdigung nicht relativiert. Es hat mit seiner durch die Worte "Doch selbst wenn diese Zweifel zurückgestellt werden" eingeleiteten Hilfserwägung zusätzlich den objektiven Be-
weiswert der Aussage in Zweifel gezogen, indem es darauf hinweist, daß selbst bei unterstellter Richtigkeit der Aussage des Zeugen jedenfalls nicht ausgeschlossen werden könne, daß er von Dritten getäuscht worden sei.

d) Auch die weitere Rüge der Revision, bei der rechtlichen Überprüfung der Beweiswürdigung zur Frage der Ablieferung des Gutes müsse zugunsten der Beklagten unterstellt werden, daß die Ware ordnungsgemäß verzollt worden sei, bleibt ohne Erfolg.
Die Frage der ordnungsgemäßen Verzollung war zwischen den Parteien in beiden Tatsacheninstanzen umstritten und konnte auch nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht geklärt werden. Unter diesen Umständen brauchte das Berufungsgericht das von der Beklagten angebotene Sachverständigengutachten zur Frage, daß sich bei ordnungsgemäßer Zollabfertigung derjenige, der die Zollanmeldung unter Vorlage eines CMR-Frachtbriefes betreibe, als Mitarbeiter der im CMR-Frachtbrief angegebenen Empfangsfirma legitimieren müsse, nicht einzuholen.

e) Schließlich ist die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb revisionsrechtlich zu beanstanden, wie die Revision geltend macht, weil der Zeuge K. bekundet hat, unter der im Frachtbrief angegebenen Empfängeranschrift habe sich kein Büro befunden und zum damaligen Zeitpunkt habe bei der Empfängerfirma kein Mitarbeiter Deutsch oder Englisch gesprochen. Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen K. wird dadurch nicht in Zweifel gezogen.
3. Die Revision wendet sich des weiteren ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf eine Haf-
tungsbefreiung nach Art. 17 Abs. 2 CMR berufen, weil sie nicht habe nachweisen können, daß der Verlust der Ware vor Ablieferung durch ein Verschulden der Klägerin verursacht worden sei.
Es kann offenbleiben, ob - wie von der Beklagten geltend gemacht - der Klägerin deshalb ein Verschulden anzulasten ist, weil es sich bei der von ihr im Frachtbrief angegebenen Adresse lediglich um eine Postanschrift der Empfängerin gehandelt habe, unter der das Gut nicht habe abgeliefert werden können. Ebensowenig kommt es darauf an, ob dem Fahrer die Weisung erteilt worden ist, er solle sich nach seiner Ankunft in Moskau bei der Empfängerin oder deren Direktor telefonisch melden, und ob ihm hierfür entsprechende Telefonnummern mitgeteilt worden sind. Denn die gemäß Art. 18 Abs. 1 CMR beweisbelastete Beklagte hat nicht bewiesen, daß die von ihr behaupteten Sorgfaltsverstöße der Klägerin für den Eintritt des Schadens ursächlich waren.
aa) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang angenommen, die Beklagte habe ihre Darlegungen zum Transportablauf, wonach der Fahrer die reine Postanschrift der Empfängerin, P. 18 in Moskau, angefahren habe und daß er dort von unbekannten Personen in Empfang genommen worden sei, nicht bewiesen. Die erstinstanzliche Aussage des Zeugen T. sei in bezug auf eine Bestätigung des Beklagtenvortrags nicht überzeugend, da der Zeuge offenbar keine tatsächliche Erinnerung mehr an den konkret in Rede stehenden Transport gehabt habe. An der erst zuletzt erklärten Bestätigung der Darstellung der Beklagten über die Art und Weise der Ablieferung gebe es daher , wie auch das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, erhebliche Zweifel.
bb) Diese tatrichterliche Würdigung wird von der Revision ohne Erfolg angegriffen. Ihr kann - wie unter II 2 c bereits dargelegt wurde - nicht darin bei-
getreten werden, daß das Landgericht keine abschließende Bewertung der Glaubwürdigkeit des Zeugen T. vorgenommen und dessen Bestätigung des Vortrags der Beklagten als wahr unterstellt habe. Das Landgericht hat die Zuverlässigkeit des Zeugen T. deutlich in Zweifel gezogen. Da das Berufungsgericht der Beweiswürdigung des Landgerichts ausdrücklich gefolgt ist, brauchte es den Zeugen nicht gemäß § 398 ZPO erneut zu vernehmen. Danach kann das Vorbringen der Beklagten zum Transportablauf entgegen der Auffassung der Revision nicht als wahr unterstellt werden.
Steht somit nicht fest, daß der streitgegenständliche Transport in Moskau den v on der Beklagten behaupteten Verlauf genommen hat, kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die angeblichen Sorgfaltsverstöße der Klägerin für den Verlust des Gutes ursächlich waren.
Auf die Beweiserleichterung nach Art. 18 Abs. 2 i.V. mit Art. 17 Abs. 4 lit. e CMR kann sich die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision schon deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil von dem Wortlaut der letztgenannten Vorschrift nur Kennzeichnungen erfaßt werden, die unmittelbar auf den Frachtstücken angebracht sind. Darum geht es hier indes nicht. Zudem setzt die Anwendbarkeit der Beweisvermutung des Art. 18 Abs. 2 Satz 1 CMR voraus, daß der Frachtführer die Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Verlust und den in Art. 17 Abs. 4 CMR bezeichneten besonderen Gefahren konkret aufzeigt oder dieser aus einer der Gefahren lebenserfahrungsgemäß folgt (vgl. Herber/Piper aaO Art. 18 Rdn. 11). Daran fehlt es im Streitfall ebenfalls.
cc) Aus dem nicht erbrachten Nachweis des Ursachenzusammenhangs folgt zugleich, daß der Beklagten keine Schadensersatzansprüche aus Art. 7
Abs. 1 lit. a CMR zustehen, die der Klageforderung im Wege des dolo-petitEinwands (§ 242 BGB) entgegengesetzt werden könnten. Denn der Schadensersatzanspruch aus Art. 7 Abs. 1 CMR erfordert, daß die zu ersetzenden Schäden durch die unvollständigen Angaben im Frachtbrief verursacht worden sind. Diesen Nachweis hat die beweisbelastete Beklagte (vgl. Teutsch in: Thume, CMR, Art. 7 Rdn. 6) gerade nicht erbracht.
4. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Umfang des Schadensersatzanspruchs der Klägerin nicht gemäß Art. 17 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 CMR zu begrenzen. Eine Haftungsverteilung setzt den vom Frachtführer zu erbringenden Nachweis voraus, daß der Schaden durch Umstände verursacht worden ist, für die er nicht haftet (vgl. Thume/Seltmann in: Thume aaO Art. 18 Rdn. 89 ff.). Diesen Nachweis hat die Beklagte - wie bereits dargelegt - indes nicht erbracht.
5. Da die Beklagte verpflichtet ist, für den streitgegenständlichen Verlust gemäß Art. 17 Abs. 1 i.V. mit Art. 3 CMR Schadensersatz zu leisten, muß sie nach Art. 23 Abs. 4 CMR die von der Klägerin erhaltenen Frachtkosten in Höhe von 5.600,-- DM zurückerstatten. In diesem Umfang ist die Revision als unbegründet zurückzuweisen.
6. Erfolg haben dagegen die von der Revision gegen die Höhe des zuerkannten Schadensersatzanspruchs erhobenen Rügen.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Höhe des nach Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR zu ersetzenden Schadens ergebe sich aus der vorgelegten Lieferrechnung der Klägerin vom 14. Juni 1994. Der darin ausgewiesene Rechnungsbetrag von 102.060,-- DM stelle den Marktpreis dar. Die dagegen
gerichtete Behauptung der Beklagten, die Preise seien überhöht, sei nicht hinreichend substantiiert.

b) Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht die Anforderungen an ein wirksames Bestreiten überspannt hat. Im Grundsatz hängt die Substantiierungslast des Bestreitenden davon ab, wie eingehend die darlegungspflichtige Gegenpartei vorgetragen hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1989 - IX ZR 184/88, WM 1989, 1779; Urt. v. 8.12.1992 - VI ZR 24/92, WM 1993, 461; Urt. v. 3.2.1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404, 1405). In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers ein einfaches Bestreiten des Beklagten (vgl. BGH, Urt. v. 23.3.1993 - VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782; Urt. v. 11.7.1995 - X ZR 42/93, NJW 1995, 3311). Eine darüber hinausgehende Substantiierungslast trifft die nicht darlegungsbelastete Partei im Regelfall nur dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgeblichen Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (vgl. BGH, Urt. v. 11.6.1990 - II ZR 159/89, WM 1990, 1844; Urt. v. 17.10.1996 - IX ZR 293/95, WM 1996, 2253; BGH NJW 1999, 1404, 1405 f.). Die Voraussetzungen für ein qualifiziertes Bestreiten liegen im Streitfall nicht vor.
Die Beklagte hat als Speditionsunternehmen gegenüber der für die Schadenshöhe darlegungspflichtigen Klägerin hinsichtlich des Marktpreises von Kaugummi keinen Informationsvorsprung. Die Klägerin ist als Importeurin und Großhändlerin von Süßwaren vielmehr auch ohne Mithilfe der Beklagten zum sachgerechten Vortrag über das im Rahmen des Art. 23 Abs. 2 CMR maßgebliche Preisniveau der in Verlust geratenen Ware in der Lage. Unter diesen Umständen durfte sich die Beklagte prozessual zulässig darauf be-
schränken, die Angaben der Klägerin zum Wert der Ladung durch einfaches Bestreiten in Abrede zu stellen.
Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Beklagte die Schadenshöhe prozessual rechtsmißbräuchlich, gewissermaßen "ins Blaue hinein" bestritten hat. Diese Grenze des zulässigen Vortrags wird erst dann überschritten, wenn die Behauptungen willkürlich, ohne greifbare Anhaltspunkte aufgestellt werden (vgl. BGH, Urt. v. 17.9.1998 - III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361, m.w.N.). Davon kann jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn der wechselseitige Sachvortrag wie im vorliegenden Fall gleichermaßen plausibel ist. Auch der Sachvortrag der Klägerin zur Schadenshöhe besteht bei wertender Betrachtung aus einer einfachen Tatsachenbehauptung, deren Plausibilität sie nicht durch objektivierbare Angaben zur Preisgestaltung auf dem Süßwarenmarkt erläutert hat.
III. Danach war das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Pokrant Büscher Raebel

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

14
a) Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist die Erklärung einer Partei mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder ihre eigenen Handlungen noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Weitere Voraussetzung ist, dass die Partei für die jeweiligen Tatsachen nicht darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87 - BGHR ZPO § 138 Abs. 4 Nichtwissen 1 = NJW 1989, 161, 162). Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagten über kein aktuelles Wissen über die Geschäftsvorfälle verfügen , die - wie die Klägerin geltend macht - zu dem Sollsaldo auf dem Treuhandkonto führten. Für die Aufwendungen, die der Geschäftsführer vom Geschäftsherrn ersetzt verlangt, ist Ersterer - hier also die Klägerin - darlegungsund beweisbelastet (z.B.: BGH, Urteil vom 10. Dezember 1959 - VII ZR 2/59 - WM 1960, 373, 374; Bamberger/Roth/Czub, BGB, 2. Aufl., § 670 Rn. 28 m.w.N.; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast, 2. Aufl., § 670 BGB Rn. 1 m.w.N.; Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 670 Rn. 7 m.w.N.). Demnach ist ein Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen, dass die Klägerin in Ausführung des ihr erteilten Auftrags berechtigt Aufwendungen tätigte, die durch die Einnahmen auf dem Treuhandkonto nicht mehr gedeckt waren, grundsätzlich zulässig.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

23
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger, wie die Revision mit Recht geltend macht, den Vortrag der Beklagten zu den Bezugskostensteigerungen einschließlich des Inhalts der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in prozessual ausreichender Weise bestritten. Eine Partei darf sich über Tatsachen, die - wie hier die Entwicklung der Bezugskosten der Beklagten für die Kläger - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind, nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären. Sie ist grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu überprüfen, um sich näher zu ihnen äußern zu können. Eine so genannte sekundäre Behauptungslast, bei der die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und es deshalb dem Prozessgegner ausnahmsweise zumutbar ist, sich die benötigten Informationen zu verschaffen, kommt im Streitfall von vornherein nicht in Betracht, weil die primär darlegungsbelastete Beklagte die maßgeblichen Tatsachen aus eigener Anschauung kennt (vgl. Senatsurteil vom 20. September 2006 - VIII ZR 127/04, juris, Tz. 14 m.w.N.). Die Kläger mussten daher nicht weiter substantiiert darlegen, warum die in der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft benannten Unterlagen nicht aussagekräftig sein sollen und welche weiteren Unterlagen sie für erforderlich hielten. Die Klage hätte mithin nicht ohne Beweisaufnahme über die von der Beklagten behaupteten Bezugskostensteigerungen abgewiesen werden dürfen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 55/98 Verkündet am:
15. Juni 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
CMR Art. 17 Abs. 4, Art. 18 Abs. 2
Der Frachtführer hat die für die Anwendbarkeit der Beweisvermutung gemäß
Art. 18 Abs. 2 Satz 1 CMR erforderliche Schadenskausalität ausreichend dargelegt
, wenn er die Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen
den in Art. 17 Abs. 4 CMR bezeichneten besonderen Gefahren und einem
Verlust des Transportgutes konkret aufzeigt oder dieser aus einer der Gefahren
lebenserfahrungsgemäß folgt.
BGH, Urt. v. 15. Juni 2000 - I ZR 55/98 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Februar 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich eines Betrages von 102.060 DM nebst Zinsen zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt das beklagte Speditionsunternehmen auf Zahlung von Schadensersatz für in Verlust geratenes Transportgut und Rückzahlung von Frachtkosten in Anspruch.
Am 16. Juni 1994 erteilte die Klägerin der Beklagten zu fixen Kosten (5.600,-- DM) den Auftrag, die Beförderung von 24 Europaletten Kaugummi von Mülheim an der Ruhr nach Moskau zu besorgen. Die Klägerin hatte die Ware zuvor laut einer Rechnung vom 14. Juni 1994 zu einem Preis von 102.060,-- DM an die niederländische Firma Sk. v erkauft. Als Empfängerin des Transportgutes war im CMR-Frachtbrief die A. Ltd., P. 18, in Moskau eingetragen. Die Beklagte gab den Transportauftrag an die S. Deutschland AG weiter, die ihrerseits ein slowakisches Transportunternehmen einschaltete, das schließlich die Firma M. Trans mit der Durchführung der Beförderung betraute. Deren Fahrer T. übernahm die Ware am 17. Juni 1994 in Mülheim an der Ruhr.
Die Klägerin hat behauptet, die Ware sei bei der Empfängerin nicht angekommen. Sie habe den Fahrer der Unterfrachtführerin bei Übernahme des Transportgutes angewiesen, er solle sich nach Ankunft in Moskau unter einer auf einem mitgegebenen Zettel notierten Telefonnummer entweder bei der Empfängerfirma oder unter der ebenfalls notierten privaten Telefonnummer bei deren Direktor melden, die ihm genaue Anweisungen erteilen würden. Hieran habe sich der Fahrer nicht gehalten. Der auf dem CMR-Frachtbrief als Empfangsquittung aufgebrachte Stempel sei gefälscht und stamme ebensowenig wie die dazugehörige Unterschrift von einem Mitarbeiter der Empfängerin. Es habe auch keine Abfertigung des Lkw beim russischen Zoll stattgefunden.
Zur Schadenshöhe hat die Klägerin behauptet, daß der in der Rechnung vom 14. Juni 1994 ausgewiesene Betrag von 102.060,-- DM dem tatsächlichen Warenwert entsprochen habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zur Zahlung von 107.660,-- DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Die Beklagte ist dem Schadensersatzverlangen nach Grund und Höhe entgegengetreten. Sie hat behauptet, die Ware sei ordnungsgemäß abgeliefert worden. Der Fahrer sei am Ankunftstag gegen 16.00 Uhr direkt zu der im CMRFrachtbrief angegebenen Empfängerin gefahren, um sich in deren Büro zu melden. Er sei von zwei Mitarbeitern der Empfängerin, die sich durch Dokumente und Ausweise als solche ausgewiesen hätten, gebeten worden, auf einem bewachten Parkplatz zu übernachten, da die Verzollung der Ware erst am nächsten Morgen habe erfolgen können. Am nächsten Morgen hätten dieselben Mitarbeiter der Empfängerin den Fahrer abgeholt und ihn zum Zollamt begleitet. Anschließend hätten sie sich mit den Frachtunterlagen um die Verzollung der Ware gekümmert, die dabei auch überprüft worden sei. Sodann sei der Fahrer mit seinen Begleitern zum Lager der Empfängerin gefahren, wo die Entladung des Lkw vorgenommen worden sei. Bei dieser Gelegenheit sei auch der Frachtbrief quittiert worden.
Hinsichtlich der geltend gemachten Schadenshöhe hat die Beklagte behauptet , die in der Rechnung vom 14. Juni 1994 ausgewiesenen Preise entsprächen nicht dem in Deutschland zu erzielenden Marktpreis. Sie seien bezogen auf die einzelnen Kaugummimarken um 30 % überhöht. Im übrigen bestreite sie, die Beklagte, daß die Klägerin Zahlung gemäß der in Rede stehenden Lieferrechnung erhalten habe.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung hatte keinen Erfolg.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat dem Klagebegehren in Übereinstimmung mit dem Landgericht nach Art. 17 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 und 4 i.V. mit Art. 3 CMR entsprochen. Die Voraussetzungen für einen Haftungsausschluß nach Art. 17 Abs. 2 CMR hat es verneint. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Die Beklagte habe die Ablieferung des Transportgutes bei dem rechtmäßigen Empfänger nicht bewiesen. Der konkrete Verbleib der Ware sei vielmehr ungeklärt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stamme die Empfangsquittung mit Stempel und Unterschrift auf dem streitgegenständlichen CMR-Frachtbrief nicht von einem Mitarbeiter der Empfängerfirma. Es handele sich hierbei nach den glaubhaften Bekundungen des Generaldirektors der Empfängerin vielmehr um eine Fälschung.
Die Beklagte könne sich nicht auf die Haftungsbefreiung nach Art. 17 Abs. 2 CMR berufen, da nicht festgestellt werden könne, daß der Verlust der Ware vor Ablieferung durch ein Verschulden der Klägerin verursacht worden sei. Die beweispflichtige Beklagte habe nicht nachweisen können, daß der Fahrer tatsächlich ohne Telefonnummern als Kontaktmöglichkeit zur Abwick-
lung der Auslieferung unterwegs gewesen sei. Überdies habe die Beklagte - bei unterstellter fehlender Telefonnummern - nicht nachweisen können, daß dieser Umstand für den Verlust des Transportgutes ursächlich gewesen sei, da sie ihre Darlegungen zur Transportabwicklung nach Ankunft in Moskau nicht bewiesen habe. Aus demselben Grund könne auch nicht festgestellt werden, daß der Verlust des Transportgutes für den Fahrer unabwendbar gewesen sei.
Den der Erwerberin der Ware aufgrund des Abhandenkommens des Gutes entstandenen Schaden könne die Klägerin als Vertragspartnerin der Beklagten mit Zustimmung der Geschädigten im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen. Die Höhe des zu ersetzenden Schadens ergebe sich aus der Lieferrechnung der Klägerin vom 14. Juni 1994 mit 102.060,-- DM, da der tatsächlich erzielte Verkaufspreis in der Regel den Marktpreis darstelle. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe überhöhte Preise in Rechnung gestellt, sei demgegenüber unsubstantiiert. Daneben stehe der Klägerin gemäß Art. 23 Abs. 4 CMR ein eigener Anspruch auf Erstattung der bereits gezahlten Frachtkosten zu.
II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich eines Betrages von 102.060 DM zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Sie führen in diesem Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsverstoß und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß die Beklagte zumindest als Fixkostenspediteurin i.S. des § 413 Abs. 1 HGB (in der bis zum 30.6.1998 gültigen Fassung) anzusehen ist und als solche der Haftung nach der CMR unterliegt
(vgl. BGH, Urt. v. 17.4.1997 - I ZR 131/95, TranspR 1998, 25, 26 = VersR 1998, 82; Urt. v. 13.11.1997 - I ZR 157/95, TranspR 1998, 250; Herber/Piper, CMR, Art. 1 Rdn. 28 ff., m.w.N.).
Nach Art. 17 Abs. 1 i.V. mit Art. 3 CMR schuldet der Frachtführer grundsätzlich Schadensersatz u.a. für den während seiner Obhutszeit eingetretenen Verlust des Transportgutes. Er ist von dieser Haftung nach Art. 17 Abs. 2 CMR dann befreit, wenn der Schaden durch ein Verschulden des Verfügungsberechtigten oder durch Umstände verursacht worden ist, die sowohl für den Frachtführer selbst als auch für seine Gehilfen (Art. 3 CMR) unvermeidbar waren und deren Folgen keine dieser Personen abwenden konnte. Unvermeidbarkeit i.S. von Art. 17 Abs. 2 CMR ist nur anzunehmen, wenn der Frachtführer darlegt und gegebenenfalls beweist, daß der Schaden auch bei Anwendung der äußersten, ihm möglichen und zumutbaren Sorgfalt nicht hätte vermieden werden können (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 164/96, TranspR 1999, 59, 61 = VersR 1999, 469).
2. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten nach Art. 17 Abs. 1 CMR bejaht, weil sie nicht bewiesen habe, daß das von der Unterfrachtführerin (unstreitig) bei der Absenderin in Mülheim/Ruhr übernommene Gut bei der bestimmungsgemäßen Empfängerin in Moskau abgeliefert worden sei. Es hat angenommen, daß Stempel und Unterschrift auf dem streitgegenständlichen CMR-Frachtbrief zum Nachweis der Ablieferung ungeeignet seien, weil es sich hierbei um Fälschungen handele. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend und v on der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß es grundsätzlich Sache des
Frachtführers ist, die Ablieferung des Gutes zu beweisen (vgl. Herber/Piper, CMR, Art. 17 Rdn. 168; Koller, Transportrecht, 4. Aufl., Art. 17 CMR Rdn. 12, jeweils m.w.N.). Es hat seine Annahme, daß die ordnungsgemäße Ablieferung des Gutes bei der bestimmungsgemäßen Empfängerin nicht bewiesen sei, vor allem darauf gestützt, daß der auf dem streitgegenständlichen CMR-Frachtbrief aufgebrachte Stempel der Empfängerin gefälscht sei. Zu dieser Feststellung ist das Berufungsgericht aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes des Stempels und der Aussage des Zeugen K. gelangt.

a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen , daß sich der Zeuge K. nicht zu der Frage geäußert habe, ob die Unterschrift auf dem streitgegenständlichen CMR-Frachtbrief von einem Mitarbeiter der bestimmungsgemäßen Empfängerin A. Ltd. stammen könne; auf den Stempel komme es - worauf die Klägerin selbst hingewiesen habe - nicht an. Hiermit vermag die Revision nicht durchzudringen.
Der objektive Beweiswert der Aussage des Zeugen K. wird nicht deshalb gemindert, weil er sich nicht ausdrücklich dazu geäußert hat, ob die zum Stempel gehörende Unterschrift von einem Mitarbeiter der Empfängerfirma stammt. Der Zeuge hat auf die Frage, ob das auf dem Firmenstempel befindliche Handzeichen von einem Mitarbeiter der Empfängerin stamme, geantwortet, der Stempel sei gefälscht. Diese Antwort hat das Berufungsgericht, das sich die Ausführungen des Landgerichts zu eigen gemacht hat, im Rahmen seiner eigenen tatrichterlichen Würdigung zugleich als Verneinung der an den Zeugen gerichteten Frage gewertet. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn es lag aus Sicht des Berufungsgerichts nahe, daß der Zeuge mit seinem Hinweis auf die Fälschung des Stempels zugleich auch in Abrede stellen wollte, daß die Unterschrift von einem Mitarbeiter der bestimmungsgemä-
ßen Empfängerin stamme. Anhaltspunkte dafür, daß der Zeuge die an ihn gerichtete Frage nicht richtig aufgenommen haben könnte, sind nicht ersichtlich.

b) Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte den Zeugen K. gemäß § 398 ZPO erneut vernehmen müssen.
aa) Es steht grundsätzlich im Ermessen des Rechtsmittelgerichts, ob es einen in erster Instanz gehörten Zeugen erneut vernimmt (§ 398 Abs. 1 ZPO). Zwar kann das Ermessen im Einzelfall gebunden sein, so etwa dann, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen abweichend vom Erstrichter beurteilen will und es hierfür auf den persönlichen Eindruck ankommt, den der Zeuge hinterläßt (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222; Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 32/96, GRUR 1999, 367, 368 = WRP 1999, 208 - Vieraugengespräch). Auch dann, wenn das Berufungsgericht die protokollierte Aussage eines Zeugen anders verstehen oder anders würdigen will als die Vorinstanz, kann eine erneute Vernehmung des Zeugen erforderlich sein (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 20/96, NJW-RR 1998, 1601, 1602 m.w.N.). Schließlich ist anerkannt, daß eine Beweisaufnahme dann zu wiederholen ist, wenn die erste Instanz von einer Würdigung der Aussage eines von ihr vernommenen Zeugen ganz abgesehen oder diese in einer völlig ungenügenden Weise vorgenommen hat (vgl. BGHZ 53, 245, 257; BGH, Urt. v. 28.10.1987 - I ZR 164/85, BGHR ZPO § 398 Abs. 1 - Ermessen 6; Urt. v. 16.12.1999 - III ZR 295/98, VersR 2000, 227, 228). Derartige Fallgestaltungen liegen hier jedoch nicht vor.
bb) Die Revision meint, eine Verpflichtung zur erneuten Vernehmung des Zeugen K. habe sich daraus ergeben, daß seine Aussage im Wider-
spruch zum Klagevorbringen und zum Wortlaut des am 6. Juli 1994 abgefaßten Telefaxschreibens stehe. Während der Zeuge bekundet habe, er habe erst am 7. Juli 1994 wegen des Ausbleibens der Ladung Kontakt mit der Klägerin aufgenommen und sei erst Mitte Juli 1994 in den Besitz einer Fotokopie des Frachtbriefes gelangt, trage die Klägerin vor, sie habe durch ein Telefaxschreiben der Empfängerin bereits am 6. Juli 1994 vom Verlust der Ware erfahren.
Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Denn die Rüge , das Berufungsgericht habe durch Übernahme eines erstinstanzlichen Beweisergebnisses gegen § 286 ZPO verstoßen, weil es eine im ersten Rechtszug durchgeführte Beweisaufnahme nicht wiederholt habe, kann grundsätzlich nur dann erfolgreich erhoben werden, wenn diese Rüge bereits im Berufungsrechtszug erhoben wurde (vgl. BGHZ 133, 36, 39). Die Partei muß nämlich dem Berufungsgericht den Rechtsstreit so unterbreiten, daß dieses erkennen kann, aus welchen Gründen das erstinstanzliche Urteil angegriffen wird (vgl. BGHZ 35, 103, 106 f.; 133, 36, 39).
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt, da in der Berufungsbegründung der Beklagten die von der Revision aufgezeigten angeblichen Widersprüche nicht behauptet worden sind. Insbesondere bezieht sich der auf den Seiten 7 und 8 der Berufungsbegründung vorgetragene Angriff nicht auf die von der Revision dargestellten vermeintlichen Ungereimtheiten. Vielmehr betrifft das Berufungsvorbringen den Umstand, daß dem Zeugen K. z u Beginn seiner Vernehmung eine Fotokopie des Frachtbriefes vorgelegt worden sei und er darauf spontan mit den von der Dolmetscherin übersetzten Worten "Der hier befindliche Stempel ist echt" reagiert habe. Nach Verlesung und Rückübersetzung der protokollierten Aussage hat der Zeuge sodann das Protokoll korrigiert und klargestellt, daß er den Stempel von An-
fang an als Fälschung bezeichnet habe. Die Dolmetscherin hielt es für möglich, daß sie den Zeugen falsch verstanden habe. Aus dieser nachträglichen Berichtigung der Aussage hat die Berufungsbegründung Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage hergeleitet. Darum geht es hier indes nicht. Daher hat für das Berufungsgericht aufgrund des Berufungsvorbringens kein Anlaß zur Prüfung bestanden, ob die erstmals von der Revision aufgezeigten Widersprüche Anlaß für eine Wiederholung der Beweisaufnahme gaben (vgl. Wieczorek /Rössler, ZPO, 2. Aufl., § 526 Anm. A; MünchKommZPO/Rimmelspacher, § 525 Rdn. 3).

c) Eine erneute Vernehmung des Zeugen T. war ebenfalls nicht geboten , da das Berufungsgericht von der Beweiswürdigung des Landgerichts nicht abgewichen, sondern dieser ausdrücklich beigetreten ist. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die Zuverlässigkeit des Zeugen T. nicht offengelassen, sondern deutlich in Zweifel gezogen. Es hat aus der Tatsache, daß der Zeuge erst nach Verlesen des in der Klageerwiderung vorgetragenen Sachvortrags in der Lage war, die Beweisfrage zu beantworten, Zweifel an der Richtigkeit seiner Aussage hergeleitet. Diese Beweiswürdigung steht mit den allgemein anerkannten Beweisregeln und den Denkgesetzen in Einklang. Auch die Revision, die die anfängliche Erinnerungsschwäche des Zeugen lediglich anders würdigt, zeigt insoweit keinen revisiblen Rechtsfehler auf.
Entgegen der Annahme der Revision werden die Darlegungen zur eingeschränkten Zuverlässigkeit der Aussage des Zeugen T. durch die abschließenden Überlegungen des Landgerichts zur Beweiswürdigung nicht relativiert. Es hat mit seiner durch die Worte "Doch selbst wenn diese Zweifel zurückgestellt werden" eingeleiteten Hilfserwägung zusätzlich den objektiven Be-
weiswert der Aussage in Zweifel gezogen, indem es darauf hinweist, daß selbst bei unterstellter Richtigkeit der Aussage des Zeugen jedenfalls nicht ausgeschlossen werden könne, daß er von Dritten getäuscht worden sei.

d) Auch die weitere Rüge der Revision, bei der rechtlichen Überprüfung der Beweiswürdigung zur Frage der Ablieferung des Gutes müsse zugunsten der Beklagten unterstellt werden, daß die Ware ordnungsgemäß verzollt worden sei, bleibt ohne Erfolg.
Die Frage der ordnungsgemäßen Verzollung war zwischen den Parteien in beiden Tatsacheninstanzen umstritten und konnte auch nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht geklärt werden. Unter diesen Umständen brauchte das Berufungsgericht das von der Beklagten angebotene Sachverständigengutachten zur Frage, daß sich bei ordnungsgemäßer Zollabfertigung derjenige, der die Zollanmeldung unter Vorlage eines CMR-Frachtbriefes betreibe, als Mitarbeiter der im CMR-Frachtbrief angegebenen Empfangsfirma legitimieren müsse, nicht einzuholen.

e) Schließlich ist die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb revisionsrechtlich zu beanstanden, wie die Revision geltend macht, weil der Zeuge K. bekundet hat, unter der im Frachtbrief angegebenen Empfängeranschrift habe sich kein Büro befunden und zum damaligen Zeitpunkt habe bei der Empfängerfirma kein Mitarbeiter Deutsch oder Englisch gesprochen. Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen K. wird dadurch nicht in Zweifel gezogen.
3. Die Revision wendet sich des weiteren ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf eine Haf-
tungsbefreiung nach Art. 17 Abs. 2 CMR berufen, weil sie nicht habe nachweisen können, daß der Verlust der Ware vor Ablieferung durch ein Verschulden der Klägerin verursacht worden sei.
Es kann offenbleiben, ob - wie von der Beklagten geltend gemacht - der Klägerin deshalb ein Verschulden anzulasten ist, weil es sich bei der von ihr im Frachtbrief angegebenen Adresse lediglich um eine Postanschrift der Empfängerin gehandelt habe, unter der das Gut nicht habe abgeliefert werden können. Ebensowenig kommt es darauf an, ob dem Fahrer die Weisung erteilt worden ist, er solle sich nach seiner Ankunft in Moskau bei der Empfängerin oder deren Direktor telefonisch melden, und ob ihm hierfür entsprechende Telefonnummern mitgeteilt worden sind. Denn die gemäß Art. 18 Abs. 1 CMR beweisbelastete Beklagte hat nicht bewiesen, daß die von ihr behaupteten Sorgfaltsverstöße der Klägerin für den Eintritt des Schadens ursächlich waren.
aa) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang angenommen, die Beklagte habe ihre Darlegungen zum Transportablauf, wonach der Fahrer die reine Postanschrift der Empfängerin, P. 18 in Moskau, angefahren habe und daß er dort von unbekannten Personen in Empfang genommen worden sei, nicht bewiesen. Die erstinstanzliche Aussage des Zeugen T. sei in bezug auf eine Bestätigung des Beklagtenvortrags nicht überzeugend, da der Zeuge offenbar keine tatsächliche Erinnerung mehr an den konkret in Rede stehenden Transport gehabt habe. An der erst zuletzt erklärten Bestätigung der Darstellung der Beklagten über die Art und Weise der Ablieferung gebe es daher , wie auch das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, erhebliche Zweifel.
bb) Diese tatrichterliche Würdigung wird von der Revision ohne Erfolg angegriffen. Ihr kann - wie unter II 2 c bereits dargelegt wurde - nicht darin bei-
getreten werden, daß das Landgericht keine abschließende Bewertung der Glaubwürdigkeit des Zeugen T. vorgenommen und dessen Bestätigung des Vortrags der Beklagten als wahr unterstellt habe. Das Landgericht hat die Zuverlässigkeit des Zeugen T. deutlich in Zweifel gezogen. Da das Berufungsgericht der Beweiswürdigung des Landgerichts ausdrücklich gefolgt ist, brauchte es den Zeugen nicht gemäß § 398 ZPO erneut zu vernehmen. Danach kann das Vorbringen der Beklagten zum Transportablauf entgegen der Auffassung der Revision nicht als wahr unterstellt werden.
Steht somit nicht fest, daß der streitgegenständliche Transport in Moskau den v on der Beklagten behaupteten Verlauf genommen hat, kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die angeblichen Sorgfaltsverstöße der Klägerin für den Verlust des Gutes ursächlich waren.
Auf die Beweiserleichterung nach Art. 18 Abs. 2 i.V. mit Art. 17 Abs. 4 lit. e CMR kann sich die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision schon deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil von dem Wortlaut der letztgenannten Vorschrift nur Kennzeichnungen erfaßt werden, die unmittelbar auf den Frachtstücken angebracht sind. Darum geht es hier indes nicht. Zudem setzt die Anwendbarkeit der Beweisvermutung des Art. 18 Abs. 2 Satz 1 CMR voraus, daß der Frachtführer die Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Verlust und den in Art. 17 Abs. 4 CMR bezeichneten besonderen Gefahren konkret aufzeigt oder dieser aus einer der Gefahren lebenserfahrungsgemäß folgt (vgl. Herber/Piper aaO Art. 18 Rdn. 11). Daran fehlt es im Streitfall ebenfalls.
cc) Aus dem nicht erbrachten Nachweis des Ursachenzusammenhangs folgt zugleich, daß der Beklagten keine Schadensersatzansprüche aus Art. 7
Abs. 1 lit. a CMR zustehen, die der Klageforderung im Wege des dolo-petitEinwands (§ 242 BGB) entgegengesetzt werden könnten. Denn der Schadensersatzanspruch aus Art. 7 Abs. 1 CMR erfordert, daß die zu ersetzenden Schäden durch die unvollständigen Angaben im Frachtbrief verursacht worden sind. Diesen Nachweis hat die beweisbelastete Beklagte (vgl. Teutsch in: Thume, CMR, Art. 7 Rdn. 6) gerade nicht erbracht.
4. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Umfang des Schadensersatzanspruchs der Klägerin nicht gemäß Art. 17 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 CMR zu begrenzen. Eine Haftungsverteilung setzt den vom Frachtführer zu erbringenden Nachweis voraus, daß der Schaden durch Umstände verursacht worden ist, für die er nicht haftet (vgl. Thume/Seltmann in: Thume aaO Art. 18 Rdn. 89 ff.). Diesen Nachweis hat die Beklagte - wie bereits dargelegt - indes nicht erbracht.
5. Da die Beklagte verpflichtet ist, für den streitgegenständlichen Verlust gemäß Art. 17 Abs. 1 i.V. mit Art. 3 CMR Schadensersatz zu leisten, muß sie nach Art. 23 Abs. 4 CMR die von der Klägerin erhaltenen Frachtkosten in Höhe von 5.600,-- DM zurückerstatten. In diesem Umfang ist die Revision als unbegründet zurückzuweisen.
6. Erfolg haben dagegen die von der Revision gegen die Höhe des zuerkannten Schadensersatzanspruchs erhobenen Rügen.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Höhe des nach Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR zu ersetzenden Schadens ergebe sich aus der vorgelegten Lieferrechnung der Klägerin vom 14. Juni 1994. Der darin ausgewiesene Rechnungsbetrag von 102.060,-- DM stelle den Marktpreis dar. Die dagegen
gerichtete Behauptung der Beklagten, die Preise seien überhöht, sei nicht hinreichend substantiiert.

b) Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht die Anforderungen an ein wirksames Bestreiten überspannt hat. Im Grundsatz hängt die Substantiierungslast des Bestreitenden davon ab, wie eingehend die darlegungspflichtige Gegenpartei vorgetragen hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1989 - IX ZR 184/88, WM 1989, 1779; Urt. v. 8.12.1992 - VI ZR 24/92, WM 1993, 461; Urt. v. 3.2.1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404, 1405). In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers ein einfaches Bestreiten des Beklagten (vgl. BGH, Urt. v. 23.3.1993 - VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782; Urt. v. 11.7.1995 - X ZR 42/93, NJW 1995, 3311). Eine darüber hinausgehende Substantiierungslast trifft die nicht darlegungsbelastete Partei im Regelfall nur dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgeblichen Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (vgl. BGH, Urt. v. 11.6.1990 - II ZR 159/89, WM 1990, 1844; Urt. v. 17.10.1996 - IX ZR 293/95, WM 1996, 2253; BGH NJW 1999, 1404, 1405 f.). Die Voraussetzungen für ein qualifiziertes Bestreiten liegen im Streitfall nicht vor.
Die Beklagte hat als Speditionsunternehmen gegenüber der für die Schadenshöhe darlegungspflichtigen Klägerin hinsichtlich des Marktpreises von Kaugummi keinen Informationsvorsprung. Die Klägerin ist als Importeurin und Großhändlerin von Süßwaren vielmehr auch ohne Mithilfe der Beklagten zum sachgerechten Vortrag über das im Rahmen des Art. 23 Abs. 2 CMR maßgebliche Preisniveau der in Verlust geratenen Ware in der Lage. Unter diesen Umständen durfte sich die Beklagte prozessual zulässig darauf be-
schränken, die Angaben der Klägerin zum Wert der Ladung durch einfaches Bestreiten in Abrede zu stellen.
Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Beklagte die Schadenshöhe prozessual rechtsmißbräuchlich, gewissermaßen "ins Blaue hinein" bestritten hat. Diese Grenze des zulässigen Vortrags wird erst dann überschritten, wenn die Behauptungen willkürlich, ohne greifbare Anhaltspunkte aufgestellt werden (vgl. BGH, Urt. v. 17.9.1998 - III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361, m.w.N.). Davon kann jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn der wechselseitige Sachvortrag wie im vorliegenden Fall gleichermaßen plausibel ist. Auch der Sachvortrag der Klägerin zur Schadenshöhe besteht bei wertender Betrachtung aus einer einfachen Tatsachenbehauptung, deren Plausibilität sie nicht durch objektivierbare Angaben zur Preisgestaltung auf dem Süßwarenmarkt erläutert hat.
III. Danach war das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Pokrant Büscher Raebel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 275/02 Verkündet am:
18. Juli 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der Anspruch aus § 988 BGB unterliegt der regelmäßigen Verjährung nach § 195
BGB a.F.

b) Nach § 988 BGB herauszugebende Gebrauchsvorteile stellen auch dann keine
wiederkehrenden Leistungen i.S.d. § 197 BGB a.F. dar, wenn sie nach dem objektiven
Mietzins zu berechnen sind.

c) Der Begriff der wiederkehrenden Leistungen in § 258 ZPO einerseits und § 197
BGB a.F. andererseits ist wegen der unterschiedlichen Zielsetzungen beider Vorschriften
nicht deckungsgleich.
BGH, Urt. v. 18. Juli 2003 - V ZR 275/02 - OLG Naumburg
LG Halle/Saale
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Juli 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und
Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 25. Juni 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Die Berufung des Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen , daß der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 116.534,43 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank für den Zeitraum vom 2. Juni 1998 bis zum 31. Dezember 1998, 5 % über dem Basiszinssatz nach dem Diskontsatz-Überleitungsgesetz für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 und in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen.
Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte nutzte vom 1 Januar 1991 bis zum 15. Dezember 1997 ein ehemals volkseigenes Grundstück. Das Grundstück stand bis zum 3. Oktober 1990 in der Rechtsträgerschaft des Ministeriums des Innern der DDR. Das Innenministerium des Landes S. hatte das Grundstück am 14. Dezember 1990 dem Rechtsvorgänger des Beklagten zur mietweisen Nutzung für das Verkehrs - und Einwohnermeldeamt angeboten. Der Landrat des Rechtsvorgängers des Beklagten hatte das Vertragsformular zwar unterzeichnet, aber auf eine Anlage verwiesen, in der eine Zahlung von Mietzins abgelehnt wurde, weil die Zweite Vorläufige Anordnung über das Melde-, Ausweis- und Paßwesen im Land S. die Auslegung zulasse, daß die Überlassung unentgeltlich erfolge. Das Grundstück wurde in Besitz genommen und für die KfzZulassungsstelle genutzt. Mietzins wurde nicht gezahlt und nicht gefordert. Das Grundstück wurde zwischenzeitlich der Klägerin zugeordnet, die eine "! # %$ & Nutzungsentschädigung in Höhe von 116.534,46 Beklagte beruft sich unter anderem auf Verjährung.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Be- ! #' )(* + ,$ rufungsgericht hat sie bis auf einen Teilbetrag von 12.950,74 Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


I.


Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch aus § 988 BGB nur teilweise zu. Der Beklagte sei nicht zum Besitz des Grundstücks berechtigt. Ein Mietvertrag sei nicht zustande gekommen , weil der Beklagte und das Land S. über den wesentlichen Punkt der Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit nicht einig geworden seien. Für den Zeitraum vom 1. Januar 1991 bis zum Ablauf des 31. Dezember 1996 sei der Anspruch verjährt, weil auf ihn die Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. von vier Jahren anzuwenden sei. Für den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum Ablauf des 15. Dezember 1997 sei der Anspruch nur teilweise begründet. Die Klägerin sei dem Vortrag des Beklagten, die Kellerräume seien von der Polizei genutzt worden, nicht substantiiert entgegen getreten. Die Forderung sei deshalb um einen Teilbetrag von monatlich 527,04 DM (= 269,47 -,. /10 2 rzen.

II.


Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Die Klage ist in vollem Umfang begründet. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt.
1. Der Beklagte ist, wovon das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist, auf Grund von § 988 BGB verpflichtet, der Klägerin den Wert seiner Nutzung des Grundstücks der Klägerin zu ersetzen.
Das streitgegenständliche Grundstück stand seit dem 3. Oktober 1990 nach Art. 22 Abs. 1 Satz 1 des Einigungsvertrages als Finanzvermögen im Eigentum der Klägerin. Der Beklagte war zur Nutzung dieses Grundstücks nicht berechtigt. Nach den – von der Revision nicht angegriffenen – Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein Miet- oder ein Leihvertrag zwischen dem Land S. und dem Beklagten nicht zustande gekommen. Das Land S. hätte dem Beklagten aber auch bei wirksamem Abschluß eines solchen Vertrags kein Recht zum Besitz gegenüber der Klägerin verschaffen können. Das Grundstück stand in der Rechtsträgerschaft des Ministeriums des Inneren der DDR. Dies begründete weder auf Grund von § 6 VZOG (jetzt: § 8 VZOG) noch aus einem anderen Gesichtspunkt die dafür erforderliche Verfügungsbefugnis des Landes S..
Da der Beklagte den Besitz unentgeltlich erlangt hat, schuldet er der Klägerin nach bereicherungsrechtlichen Regeln die Herausgabe der vor Rechtshängigkeit gezogenen Nutzungen. Dies umfaßt nach §§ 100, 818 Abs. 2 BGB den Wertersatz für die durch die Eigennutzung erlangten Gebrauchsvorteile.
2. Der Wert der Nutzung beträgt, worüber zwischen den Parteien Einigkeit besteht, 2.729,60 DM im Monat. Dies ergibt bei einer unstreitigen Nutzungsdauer von 83,5 Monaten einen Betrag von 227.921,60 DM (= $3&4 " ' 65 7 8!'# 9#' '#';:' <4 "=> ?:' ' ;5 #' #' "=> 9 116.534,46 - /)@A/ auch nicht um den als solchen unstreitigen Betrag von monatlich 527,04 DM für die anteilige Nutzung der Kellerräume zu kürzen. Der Beklagte hat zwar unter Beweisantritt behauptet, die Kelleräume des Anwesens seien von einer Polizeistation genutzt worden. Das wäre aber nach § 988 BGB nur erheblich,
wenn der Beklagte in Ansehung der Kellerräume nicht als Besitzer anzusehen wäre. Das hat er entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Klägerin hat vorgetragen, daß der Beklagte das Grundstück insgesamt genutzt hat. Unstreitig ist zwischen den Parteien, daß der Beklagte das Objekt im Zuge der Trennung der polizeilichen von den ordnungsbehördlichen Aufgaben übernehmen sollte und nach dem beabsichtigten , aber nicht zustande gekommenen Vertrag auch einschließlich der Kellerräume übernehmen wollte. Dieser Sachverhalt schließt zwar Teilbesitz der Polizeiverwaltung an den Kellerräumen des Gebäudes nicht von vornherein aus. Voraussetzung hierfür ist aber nach §§ 865, 854 BGB, daß die Sachherrschaft über diese Räume allein von der Polizeiverwaltung und nicht von dem Beklagten ausgeübt wird. Dazu hat der Beklagte nichts vorgetragen.
3. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.

a) Die Verjährungsfrist richtet sich nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB nach dem seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsrecht. Danach beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre (§ 195 BGB). Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist und die Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt. Wann das war, bedarf hier keiner Entscheidung. Bei vor dem 1. Januar 2002 entstandenen Ansprüchen beginnt die (neue) Verjährungsfrist nach Art. 233 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht vor dem 1. Januar 2002, wenn sie zuvor einer längeren Verjährungsfrist unterlagen. So liegt es hier.

b) Der Anspruch aus § 988 BGB unterlag bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 der damals geltenden regelmäßigen Verjährung mit einer Frist von 30 Jahren nach § 195 BGB a.F. (BGH, Urt. v. 26. November 1953, IV ZR 139/53, LM Nr. 2 zu § 989 BGB; RGZ 117, 423, 425; OLG Karlsruhe, NJW 1990, 719; OLG Naumburg (2. Zivilsenat), VIZ 2001, 42, 43; Palandt /Bassenge, BGB, 61. Aufl., § 988 Rdn. 1; Staudinger/Peters, BGB [1995], § 195 Rdn. 48; für §§ 987, 989, 990 BGB auch Erman/W. Hefermehl, BGB, 10. Aufl., § 195 Rdn. 4; Soergel/Niedenführ, BGB, 13. Aufl., § 195 Rdn. 19). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (vgl. auch KG VZM 2002, 563) kam die vierjährige Verjährungsfrist aus § 197 BGB a.F. nicht zur Geltung. Zwar hat der Bundesgerichtshof diese Verjährungsfrist auf einen Bereicherungsanspruch angewandt, der sonst der früheren regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren gemäß § 195 BGB a.F. unterlag (BGHZ 68, 307, 310). Dies beruhte aber auf dem Umstand, daß der Bereicherungsanspruch mit dem Entschädigungsanspruch des Vermieters aus § 557 BGB a.F. (jetzt § 546a BGB) konkurrierte, für den die kurze Verjährung galt. In dieser Situation war es notwendig, den durch die kurze Verjährung erstrebten Rechtsfrieden nicht durch eine längere Verjährungsfrist für konkurrierende Ansprüche zu gefährden. Hier ist es aber zu einem Vertragsverhältnis gerade nicht gekommen. Der Anspruch aus § 988 BGB konkurriert deshalb auch nicht mit einem Anspruch, der einer kurzen Verjährung unterliegt, sondern steht alleine.
Die Rechtsprechung hat die kurze Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. darüber hinaus auch auf Ansprüche auf Rückabwicklung von Leistungen auf Grund von gescheiterten oder sonst rückabzuwickelnden Verträgen angewandt (BGHZ 48, 125, 127; 57, 191, 196; 72, 229, 233 f.; 86, 313, 318; Urt. v. 14. Mai 2002, X ZR 144/00, BGH-Report 2003, 84, 87). Dies betraf aber An-
sprüche der Parteien aus dem gescheiterten oder rückabzuwickelnden Vertrag. Hier geht es demgegenüber um den Anspruch eines an dem nicht zustandegekommenen Vertrag nicht beteiligten Dritten.
Auch der mit § 197 BGB a.F. verfolgte Zweck, eine Ansammlung rückständiger wiederkehrender Leistungen und ein übermäßiges, möglicherweise existenzbedrohendes Anwachsen von Schulden zu verhindern, rechtfertigt keine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift. Denn anders als der Anspruch aus § 558 BGB (jetzt: § 546a BGB), der auf die Zahlung der vereinbarten Miete als Entschädigung für die Vorenthaltung des Besitzes gerichtet ist, geht der Anspruch aus § 988 BGB nicht auf fortlaufende Leistungen, sondern auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen. Er wird als solcher zwar nach fortlaufenden Leistungen, nämlich den tatsächlich gezahlten Mieten oder im Falle der Eigennutzung nach dem objektiven Mietzins, berechnet, ist dadurch aber seinem Inhalt nach noch nicht auf eine regelmäßig zu erbringende Leistung gerichtet. Darin unterscheidet er sich von dem Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers auf Rückzahlung rechtsgrundlos geleisteter Kreditkosten (vgl. hierzu BGHZ, 98, 174, 182 f.; 112, 352, 354) oder von dem Bereicherungsanspruch auf Herausgabe von Zinsnutzungen bzw. auf Rückzahlung überzahlter Zinsen (vgl. BGH, Urt. v. 15. Februar 2000, XI ZR 76/99, NJW 2000, 1637), bei dem die ungerechtfertigte Bereicherung jeweils durch die rechtsgrundlose Leistung von Ratenzahlungen gewissermaßen ratenweise eingetreten ist.

c) Der Anwendung des § 195 BGB a.F. steht schließlich nicht entgegen, daß der Bundesgerichtshof auf die Geltendmachung von Ansprüchen auf künftige Nutzungsentschädigung aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
(§§ 987 ff., 812 ff. BGB) § 258 ZPO angewandt hat (Urt. v. 20. Juni 1996, III ZR 116/94, MDR 1996, 1232). § 258 ZPO einerseits und § 197 BGB a.F. andererseits verfolgen unterschiedliche Zwecke. Während § 258 ZPO vermeiden will, daß mehrere Rechtsstreitigkeiten mit identischem Sachverhalt geführt werden müssen, um eine Titulierung der künftig fällig werdenden Ansprüche zu erreichen (MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 258 Rdn.1; Musielak/Förste, ZPO, 3. Aufl., § 258 Rdn. 1), soll die kurze Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F., wie ausgeführt, verhindern, daß sich unübersehbare Zahlungsrückstände aufbauen. Diese unterschiedliche Zielsetzung führt u.a. dazu, daß nicht alle § 197 BGB a.F. unterfallenden Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen von § 258 ZPO erfaßt werden. Diese Vorschrift gilt nur für einseitige Ansprüche, nicht aber für Ansprüche aus einem Gegenseitigkeitsverhältnis (BGH, Urt. v. 10. Juli 1986, IX ZR 138/85, NJW 1986, 3142; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO § 258 Rdn. 9; Musielak/Förste, aaO § 258 Rdn. 2). Auf Miet- und Pachtzinsen findet § 258 ZPO deshalb keine Anwendung. Anders kann es bei Ansprüchen aus § 564a BGB liegen, wenn man sie als einseitige Ansprüche begreift (dafür: MünchKomm-ZPO/Lüke, wie vor; dagegen Musielak/Förste wie vor). Das bedeutet aber auch, daß nicht alle Ansprüche, deren künftig (sicher) fällig werdende Teile nach § 258 ZPO eingeklagt werden könnten, allein deshalb der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. unterliegen. Entscheidend ist vielmehr, ob die Motive, die dieser Verjährungsfrist zugrunde liegen, auch für den betroffenen Anspruch gelten. Die Motive für die kurze Verjährung des § 197 BGB a.F. treffen beim Anspruch aus § 988 BGB aber gerade nicht zu.
4. Der Klägerin ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt , sich auf ihre - unverjährten - Ansprüche zu berufen. Die Klägerin ist zwar nach Feststellung ihres Eigentumsrechts im Jahre 1993 mehrere Jahre
untätig geblieben. Dieses Zeitmoment allein vermag ihr aber das Recht, die gesetzlichen Ansprüche geltend zu machen, nicht zu nehmen. Hinzutreten müssen vielmehr besondere Umstände, die im Einzelfall die Geltendmachung eines Anspruchs als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. nur BGHZ 67, 56, 68; BGH, Urt. v. 17. März 1994, X ZR 16/93, NJW-RR 1995, 106, 109; Urt. v. 18. Januar 2001, VII ZR 416/99, MDR 2001, 746; Urt. v. 14. November 2002, VII ZR 23/02, MDR 2003, 207; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 242 Rdn. 95). Solche Umstände hat der Beklagte nicht vorgetragen.
5. Der Zinsanspruch ergibt sich gemäß § 286 Abs. 2 BGB a.F. aus dem Zahlungsverzug des Beklagten. Er ist auch der Höhe nach begründet. Die Klägerin hat ihn im Klagantrag mit 5 % über dem Diskont- und Basiszinssatz beziffert und mit dem Hinweis auf die vorläufigen Verwaltungsvorschriften zu § 34 BHO, die in der hier maßgeblichen Fassung des Erlasses des Bundesministeriums der Finanzen vom 21. Mai 1973 im MinFinBl. 1973 S. 190 veröffentlicht sind, schlüssig vorgetragen. Danach haben die Behörden der Bundesfinanzverwaltung ihre gesetzliche Pflicht zur Erhebung aller erzielbaren Einnahmen (§ 34 BHO) in der Weise umzusetzen, daß sie im Verzugsfalle den Zins fordern , der für Kredite des Bundes anfallen. Ein solcher Verzugszins kann auch abstrakt berechnet werden (BGH, Urt. v. 17. April 1977, II ZR 77/77, LM Nr. 7 zu § 288 BGB; Urt. v. 26. Oktober 1983, IVa ZR 21/82, NJW 1984, 371, 372). Dem ist der Beklagte nur mit dem Vorbringen, "die Zinsen werden sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach bestritten", entgegen getreten. Das ist nicht mehr als eine weitgehend inhaltsleere Floskel, der sich nicht entnehmen läßt, was neben den Zinsen noch angegriffen werden soll. Ein solches Vorbringen ist unerheblich (Senat, Urt. v. 27. Juli 2001, V ZR 221/00, Umdruck S. 6, insoweit in BGH-Report 2001, 955 nicht abgedruckt). Allerdings war die Urteils-
formel neu zu fassen, weil die gesetzliche Diskont- und Basiszinssatzumstel- lung nicht genau beachtet wurde. Der Diskontsatz ist durch § 1 des Diskontsatz -Überleitungsgesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) schon mit Wirkung vom 1. Januar 1999 kraft Gesetzes durch den Basiszinssatz nach diesem Gesetz abgelöst worden und dieser wiederum nach Art. 229 § 7 Abs. 1 EGBGB mit Wirkung vom 1. Januar 2002 an kraft Gesetzes durch den Basiszinssatz nach § 247 BGB.

IV.


Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

23
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger, wie die Revision mit Recht geltend macht, den Vortrag der Beklagten zu den Bezugskostensteigerungen einschließlich des Inhalts der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in prozessual ausreichender Weise bestritten. Eine Partei darf sich über Tatsachen, die - wie hier die Entwicklung der Bezugskosten der Beklagten für die Kläger - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind, nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären. Sie ist grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu überprüfen, um sich näher zu ihnen äußern zu können. Eine so genannte sekundäre Behauptungslast, bei der die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und es deshalb dem Prozessgegner ausnahmsweise zumutbar ist, sich die benötigten Informationen zu verschaffen, kommt im Streitfall von vornherein nicht in Betracht, weil die primär darlegungsbelastete Beklagte die maßgeblichen Tatsachen aus eigener Anschauung kennt (vgl. Senatsurteil vom 20. September 2006 - VIII ZR 127/04, juris, Tz. 14 m.w.N.). Die Kläger mussten daher nicht weiter substantiiert darlegen, warum die in der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft benannten Unterlagen nicht aussagekräftig sein sollen und welche weiteren Unterlagen sie für erforderlich hielten. Die Klage hätte mithin nicht ohne Beweisaufnahme über die von der Beklagten behaupteten Bezugskostensteigerungen abgewiesen werden dürfen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 77/03 Verkündet am:
7. Mai 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zum Grund eines Schadensersatzanspruchs gehört die Feststellung, daß aus dem geltend
gemachten Haftungsgrund ein Schaden entstanden sein kann. Ist dies bei einem Anspruch
aus abgetretenem Recht davon abhängig, ob sich der Schaden nach der Person des Zedenten
oder – in Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation – nach der des
Zessionars berechnet, nimmt die in einem Grundurteil hierzu ergangene Festlegung an
dessen innerprozessualer Bindungswirkung teil.
BGB §§ 463, 476 a.F.; § 249 Bb, Cb
Wurde ein Grundstück durch verschiedene Ereignisse kontaminiert, so ist die erforderliche
Bodensanierung auch dann als durch jedes der Ereignisse verursacht anzusehen, wenn
sich alle vorhandenen Schadstoffbelastungen ohne zusätzlichen Aufwand mit derselben
Sanierungsmethode beseitigen lassen.
Hat der Verkäufer in diesem Fall die aus einem der Ereignisse herrührende Schadstoffbelastung
arglistig verschwiegen, während die weitere Kontamination einem Gewährleistungsausschluß
unterfällt, muß sich der Käufer den mit der Ersatzleistung aus § 463 Satz 2 BGB
a.F. verbundenen Vorteil, auch von den Folgen des dem Gewährleistungsausschluß unterfallenden
Mangels entlastet zu werden, nicht durch einen Abzug „neu für alt“ anrechnen
lassen.
BGH, Urt. v. 7. Mai 2004 - V ZR 77/03 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Mai 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13. Februar 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte veräußerte 1980 ein gewerblich genutztes G rundstück unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung an I. C. Dabei . verschwieg sie, daß 1970 etwa 8.000 bis 10.000 Liter Heizöl aus einem beschädigten Erdtank ausgelaufen waren und den Boden des Grundstücks verunreinigt hatten. 1987 veräußerteI. C. das Grundstück ebenfalls unter Gewährlei-
stungsausschluß an die Klägerin. Nachdem diese die Bodenverunreinigung festgestellt hatte, nahm sie I. C. (im folgenden: die Erstkäuferin) mit Erfolg auf Abtretung ihrer Gewährleistungsansprüche aus deren Vertrag mit der Beklagten in Anspruch (vgl. Senat, Urt. v. 20. Dezember 1996, V ZR 259/95, NJW 1997, 652).
Die Klägerin verlangt nunmehr von der Beklagten aus abgetretenem Recht Schadensersatz in Höhe der für die Dekontamination des Grundstücks erforderlichen Kosten. Das Landgericht hat mit nicht angefochtenem Grundurteil entschieden, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den durch den Ölunfall aus dem Jahr 1970 ausgelösten Schaden zu ersetzen. Im Betragsverfahren hat das Landgericht der Klage in Höhe des geltend gemachten Teilbetrags von 1.200.000 DM (613.550,26 €) stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht der Klägerin lediglich einen Betrag in Höhe von 254.000 DM (129.868,13 €) zuerkannt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Endurteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält es für erwiesen, daß das Grundstück nicht nur infolge des Heizölschadensfalls mit Mineralölkohlenwasserstoffen (MKW) ver-
unreinigt ist, sondern daß es außerdem eine Kontamination mit polycyclischen aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK) aufweist, die bereits bei Abschluß des Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der Erstkäuferin im Jahr 1980 vorhanden war und auf die Ablagerung von asphalthaltigem Abbruchmaterial zurückzuführen ist. Es meint, der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) nur in Höhe der Kosten zu, die für die Sanierung des ausschließlich mit MKW verunreinigten Bodenbereichs erforderlich seien. Soweit der Boden zugleich mit PAK belastet sei, fehle es dagegen nach den für die (Schadens-) Anlagefälle entwickelten Grundsätzen an einem ersatzfähigen Schaden der Klägerin. In diesem Bereich müsse der Boden unabhängig von der arglistig verschwiegenen MKW-Kontamination bereits wegen der nicht auf dem Heizölschadensfall beruhenden Belastung mit PAK saniert werden. Da beide Schadstoffarten ohne zusätzlichen finanziellen Aufwand durch ein und dieselbe Sanierungsmethode beseitigt werden könnten, habe die Verunreinigung mit MKW keine Erhöhung der ohnehin erforderlichen Sanierungskosten und damit keine zusätzliche Minderung des Grundstückswerts zur Folge gehabt. Die durch die PAK-Kontamination bedingte Wertminderung müsse die Klägerin wegen des insoweit wirksam vereinbarten Gewährleistungsausschlusses hinnehmen. Könne sie auch hierfür Schadensersatz verlangen, erwürbe sie einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil.

II.


Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die Klägerin von der Beklagten aus abgetretenem Recht Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihr infolge des Heizölschadensfalls aus dem Jahr 1970 und der dadurch verursachten Verunreinigung des Bodens mit MKW entstanden ist (§ 398 BGB, § 463 Satz 2 BGB a. F. in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Das ergibt sich bereits aus dem vom Landgericht erlassenen Grundurteil, welches innerprozessuale Bindungswirkung im Betragsverfahren einschließlich des Rechtsmittelverfahrens entfaltet (§§ 318, 512 ZPO, vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1959, VI ZR 160/58, LM § 304 ZPO Nr. 12; Zöller /Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 304 Rdn. 11).
Ihrem Umfang nach reicht die Bindungswirkung so weit, wie das erkennende Gericht den Streit der Parteien über den Anspruchsgrund tatsächlich entschieden hat (vgl. BGHZ 35, 248, 252; Senat, Urt. v. 29. November 2002, V ZR 40/02, BGHReport 2003, 349, 351). Hierfür ist nicht allein die Urteilsformel maßgeblich, vielmehr müssen zu ihrem Verständnis die Entscheidungsgründe mit herangezogen werden (BGH, Urt. v. 26. September 1996, VII ZR 142/95, NJW-RR 1997, 188, 189).
Durch das Grundurteil ist entschieden, daß die Klägerin nicht auf die Geltendmachung des der Erstverkäuferin entstandenen Schadens beschränkt ist, sondern ihren eigenen Schaden ersetzt verlangen kann. Denn das Landgericht hat die auf Erstattung der gegenwärtig erforderlichen Sanierungskosten gerichtete Klage unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Drittschadensliquidation (vgl. hierzu Büdenbender, JuS 1976, 153, 154 f.; Pfister, JuS 1976, 373, 374) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und ist damit der Auffassung der Beklagten entgegengetreten, der abgetretene Schadensersatzanspruch
bestehe nicht, weil die Erstkäuferin infolge des günstigen Weiterverkaufs keinen Schaden erlitten habe.
Diese Festlegung nimmt als notwendiger und damit zulässiger Inhalt des Grundurteils an der Bindungswirkung teil (vgl. BGHZ 10, 361, 362). Zum Grund eines Schadensersatzanspruchs gehört die Feststellung, daß ein aus dem geltend gemachten Haftungsgrund resultierender Schaden entstanden sein kann, so daß es zumindest wahrscheinlich ist, daß der Anspruch in irgendeiner rechnerischen Höhe besteht (BGHZ 126, 217; 219; Senat, Urt. v. 29. November 2002, V ZR 40/02, BGHReport 2003, 349, 350). Wenn bei einer Schadensersatzklage aus abgetretenem Recht ausnahmsweise zweifelhaft ist, ob sich der Schaden nach der Person des Zedenten oder des Zessionars berechnet, muß die Frage jedenfalls dann im Grundurteil beantwortet werden, wenn ein Schadenseintritt , wie hier, bei einer der in Betracht kommenden Personen fraglich ist (einen Schaden des arglistig getäuschten Käufers nach Weiterverkauf der Sache ablehnend: Erman/Grunewald, BGB, 10. Aufl., Vor § 459 Rdn. 71 a.E.; Pfister, aaO; gegen eine Anrechnung des Veräußerungserlöses auf den Schaden im Wege der Vorteilsausgleichung BGH, Urt. v. 22. Juni 1992, II ZR 178/90, NJW 1992, 3167, 3175; Senat, Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 47; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 463 Rdn. 55) und es deshalb möglich erscheint, daß die Klage mangels Schadens bereits dem Grunde nach abgewiesen werden muß.
Ist somit für das vorliegende Betragsverfahren bindend festgestellt, daß der Schaden der Klägerin maßgeblich ist, hat die Beklagte im Rahmen des sogenannten „kleinen“ Schadensersatzes nicht nur den nach den Kosten der Mängelbeseitigung zu berechnenden (vgl. Senat, BGHZ 108, 156, 159 f.; Urt.
v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332, 1333) Minderwert des Grundstücks im Zeitpunkt der Übergabe an die Erstkäuferin (vgl. OLG Hamm, NJW 1974, 2091, 2092; OLG München, NJW 1980, 1581, 1582) oder im Zeitpunkt der Weiterveräußerung an die Klägerin auszugleichen; vielmehr muß sie, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, den Betrag erstatten, der heute, d.h. im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung, zur Beseitigung der auf den Heizölschadensfall zurückzuführenden Bodenverunreinigung erforderlich ist.
2. Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, es fehle an einem ersatzfähigen Schaden der Klägerin, soweit der zu sanierende Grundstücksbereich nicht nur mit MKW, sondern auch mit PAK belastet ist.

a) Richtig ist allerdings, daß nach § 463 Satz 2 BGB a. F. nur der Schaden zu ersetzen ist, der auf dem arglistig verschwiegenen Fehler beruht (Senat , Urt. v. 3. April 1987, V ZR 35/86, NJW-RR 1987, 1277). Vermögenseinbußen , die mit dem offenbarungspflichtigen Mangel in keinem ursächlichen Zusammenhang stehen, sind von der Ersatzpflicht ausgenommen (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550). Dementsprechend hat das Landgericht in seinem Grundurteil die Ersatzpflicht der Beklagten auf den Schaden beschränkt, der durch den Ölunfall, d. h. durch die hierauf zurückzuführende , arglistig verschwiegene MKW-Kontamination verursacht worden ist.
Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen diesem Mangel und den von der Klägerin geltend gemachten Sanierungskosten (haftungsausfüllende Kausalität) wird jedoch nicht dadurch in Frage gestellt, daß diese Kosten zum überwiegenden Teil auch ohne die Verunreinigung des Grundstücks mit
MKW wegen dessen Belastung mit PAK anfallen würden. Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte, wie hier, jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als „conditio sine qua non“ qualifiziert werden kann (BGH, Urt. v. 17. März 1988, IX ZR 43/87, NJW 1988, 2880, 2882; Urt. v. 16. Mai 1983, III ZR 89/82, VersR 1983, 731, 732; Urt. v. 6. Mai 1971, VII ZR 302/69, VersR 1971, 818, 819 f.; vgl. auch BGHZ 118, 263, 266 f.; BGHSt 39, 195, 198). In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 4. Juli 1994, II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127 m. w. Nachw.), weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte. Aus diesem Grund kann die Verursachung eines Schadens durch die MKW-Kontamination nicht mit dem Hinweis darauf verneint werden, daß eine Sanierung des Grundstücks wegen der Verunreinigung mit PAK ohnehin erforderlich gewesen sei. Ebenso ließe sich argumentieren, eine Dekontamination sei schon wegen der Verunreinigung mit MKW notwendig , so daß sich die PAK-Kontamination nicht nachteilig auswirke, womit im Ergebnis beide Sachmängel als Schadensursachen ausscheiden würden, obwohl sie tatsächlich zu einer Wertminderung des Grundstücks geführt haben.

b) Soweit das Berufungsgericht in der Verunreinigung des Grundstücks mit PAK eine die Haftung der Beklagten ausschließende Reserveursache sieht, geht dies bereits deshalb fehl, weil die PAK-Kontamination den eingetretenen Schaden nicht nur hypothetisch (vgl. BGHZ 78, 209, 214; Staudin-
ger/Schiemann, BGB [1998], § 249 Rdn. 93), sondern real, wenn auch in Konkurrenz mit der MKW-Kontamination, herbeigeführt hat. Damit liegt ein Fall der entlastenden Reserveursache nicht vor (vgl. BGH, Urt. v. 16. Mai 1983, III ZR 89/82, VersR 1983, 731, 732).
3. Eine Begrenzung der die Beklagte treffenden Schadensersatzpflicht ist auch nicht deshalb geboten, weil die Klägerin ansonsten einen ungerechtfertigten Vorteil aus dem Schadensereignis ziehen würde. Zwar wird die Klägerin durch die Gewährung von Schadensersatz in Höhe der zur Beseitigung der MKW-Belastung erforderlichen Sanierungskosten auch von den nachteiligen Folgen der PAK-Kontamination entlastet, welche sie bzw. die Erstkäuferin ohne den arglistig verschwiegenen Heizölschaden aufgrund des jeweils vereinbarten Gewährleistungsausschlusses selbst hätte tragen müssen. Jedoch handelt es sich hierbei nicht um einen auf den Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 BGB a.F. anzurechnenden Vorteil.

a) Das folgt allerdings nicht schon aus den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im engeren Sinne. Sie betreffen die Anrechnung positiver Auswirkungen auf das Vermögen des Geschädigten, welche durch das zur Haftung führende Ereignis und die nachfolgende Schadensentwicklung adäquat kausal verursacht werden (vgl. BGHZ 10, 107, 108; 91, 206, 209 f.; MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., Bd. 2a, § 249 Rdn. 227 ff.). Darum geht es hier nicht. Die PAK-Belastung ist nicht durch die MKW-Kontamination verursacht worden. Vermögensvorteile, die erst durch die Ersatzleistung des Schädigers entstehen, also auf der Ebene der Schadensbeseitigung liegen, werden demgegenüber nach den Regeln über einen Abzug „neu für alt“ ausgeglichen. Obwohl sich dies der Vorteilsausgleichung im weiteren Sinne zuordnen läßt
(vgl. BGHZ 30, 29, 32; BGH Urt. v. 30. Juni 1997, II ZR 186/96, NJW 1997, 2879, 2880), handelt es sich um einen eigenständigen rechtlichen Gesichtspunkt (Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., § 6 V 3 u. § 9 I 3; Staudinger /Schiemann, BGB [1998], § 249 Rdn. 175; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, Vor § 249 Rdn. 11). Die geschuldete Ersatzleistung geht insbesondere bei der Verpflichtung zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (§ 249 BGB) häufig über die Beseitigung des effektiv verursachten Schadens hinaus und führt so zu ausgleichsbedürftigen Wertzuwächsen bei dem Geschädigten (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rdn. 333). Solche, infolge der Art des Ausgleichs entstehenden Vorteile werden durch einen Abzug „neu für alt“ berücksichtigt.

b) Der Anspruch aus § 463 Satz 2 BGB a.F. ist, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, zwar nicht auf Naturalrestitution, sondern auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gerichtet. Ein Ausgleich nach den Grundsätzen eines Abzugs „neu für alt“ ist dennoch erwägenswert, weil die Klägerin den sogenannten kleinen Schadensersatz zulässigerweise nach der Höhe der zur Beseitigung der arglistig verschwiegenen MKW-Belastung erforderlichen Kosten berechnet (vgl. Senat, BGHZ 108, 156, 159 f.), und damit zu berücksichtigen sein kann, daß die Ersatzleistung sie in die Lage versetzt, ohne zusätzliche Kosten auch die PAK-Kontamination zu beseitigen (vgl. zu einem ähnlichen Fall BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, VIII ZR 227/81, NJW 1983, 1424, 1425).
Steht der zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung berechtigte Gläubiger infolge der Ersatzleistung besser als er bei ordnungsgemäßer Erfüllung der nicht erbrachten Leistung stünde, so ist diese Differenz grundsätzlich auszu-
gleichen (vgl. Senat, BGHZ 136, 52, 54). Das gilt allerdings nicht ausnahmslos. Der Schadensersatzanspruch strebt zwei nicht immer restlos zu vereinbarende Ziele an. Er soll dem Geschädigten einerseits vollen Ausgleich verschaffen, ihn andererseits aber nicht bereichern. Dieses zweite Ziel gebietet einen Abzug „neu für alt“, wenn damit nicht in unzumutbarer Weise in das erste eingegriffen wird (Lange/Schiemann, aaO, § 6 V 3; vgl. auch MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rdn. 333 sowie Senat, Urt. v. 25. Oktober 1996, V ZR 158/95, NJW 1997, 520).
Ein solcher unzumutbarer Eingriff in das Prinzip des vollen Ausgleichs wäre hier gegeben, wenn der zur Sanierung der arglistig verschwiegenen MKW-Belastung erforderliche Betrag im Hinblick auf die Belastung des Grundstücks mit PAK gekürzt würde. Die ursprüngliche vertragliche Leistungspflicht der Beklagten beinhaltete nämlich die Lieferung eines vertragsgerechten und damit auch nicht mit PAK kontaminierten Grundstücks. Der Ausschluß der Sachmängelgewährleistung hatte diese Verpflichtung bis zum Gefahrübergang nicht eingeschränkt (vgl. Senat, BGHZ 129, 103, 104 f.; BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, VIII ZR 227/81, NJW 1983, 1424, 1425), so daß die Erstkäuferin, hätte sie von der PAK-Kontamination erfahren, bis dahin berechtigt gewesen wäre, das Grundstück zurückzuweisen (vgl. Senat, BGHZ 114, 34, 40). War die Beklagte aber zur Lieferung eines schadstofffreien Grundstücks verpflichtet, so ist eine Ersatzleistung, die über die Beseitigung eines arglistig verschwiegenen Mangels hinaus auch die Herstellung dieses ursprünglich geschuldeten Zustands ermöglicht, nicht als ungerechtfertigter Vermögenszuwachs der Käuferseite anzusehen. Andernfalls stünde die Beklagte infolge des – neben dem arglistig verschwiegenen Mangel bestehenden - weiteren Fehlers besser, als sie aufgrund der Arglist bei Lieferung eines im übrigen fehlerfreien Grund-
stücks stünde (im Ergebnis ebenso BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, aaO; Erman /Grunewald, BGB, 10. Aufl., § 463 Rdn. 15; MünchKomm-BGB/H.P. Westermann , 3. Aufl., § 463 Rdn. 22; Staudinger/Honsell, BGB [1995], § 463 Rdn. 75).

c) Aus denselben Gründen ist der für die Klägerin eintretende Vorteil, von den Folgen eines dem Gewährleistungsausschluß unterfallenden Mangels entlastet zu werden, auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des für das Schadensersatzrecht geltenden allgemeinen Bereicherungsverbots (vgl. BGHZ 118, 312, 338; MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rdn. 20) auszugleichen. Denn dieses Verbot ist nicht schematisch anzuwenden, sondern bildet nur eine Leitlinie, von der bei Vorliegen besonderer, im Recht angelegter Wertungen abgewichen werden kann (Lange/Schiemann, aaO, III 2 a).

III.


Soweit die Klage abgewiesen worden ist, kann das angefochtene Urteil damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil sich das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, mit den Einwendungen der Beklagten gegen die von dem Landgericht festgestellten Sanierungskosten für den sowohl mit MKW als auch mit PAK verunreinigten Grundstücksbereich nicht befaßt hat. Damit dies nachgeholt werden kann, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Krüger Klein
Gaier Stresemann
27
aa) Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig oder nebeneinander wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als "conditio sine qua non" qualifiziert werden kann. In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, WM 2012, 990 Rn. 25; vom 23. März 2006 - IX ZR 134/04, WM 2006, 1211 Rn. 20; vom 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, NJW 2004, 2526 unter II 2 a; vom 16. Mai 1983 - III ZR 89/82, VersR 1983, 731 unter II 1 b; vom 6. Mai 1971 - VII ZR 302/69, VersR 1971, 818 unter 4 b; jeweils mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 77/03 Verkündet am:
7. Mai 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zum Grund eines Schadensersatzanspruchs gehört die Feststellung, daß aus dem geltend
gemachten Haftungsgrund ein Schaden entstanden sein kann. Ist dies bei einem Anspruch
aus abgetretenem Recht davon abhängig, ob sich der Schaden nach der Person des Zedenten
oder – in Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation – nach der des
Zessionars berechnet, nimmt die in einem Grundurteil hierzu ergangene Festlegung an
dessen innerprozessualer Bindungswirkung teil.
BGB §§ 463, 476 a.F.; § 249 Bb, Cb
Wurde ein Grundstück durch verschiedene Ereignisse kontaminiert, so ist die erforderliche
Bodensanierung auch dann als durch jedes der Ereignisse verursacht anzusehen, wenn
sich alle vorhandenen Schadstoffbelastungen ohne zusätzlichen Aufwand mit derselben
Sanierungsmethode beseitigen lassen.
Hat der Verkäufer in diesem Fall die aus einem der Ereignisse herrührende Schadstoffbelastung
arglistig verschwiegen, während die weitere Kontamination einem Gewährleistungsausschluß
unterfällt, muß sich der Käufer den mit der Ersatzleistung aus § 463 Satz 2 BGB
a.F. verbundenen Vorteil, auch von den Folgen des dem Gewährleistungsausschluß unterfallenden
Mangels entlastet zu werden, nicht durch einen Abzug „neu für alt“ anrechnen
lassen.
BGH, Urt. v. 7. Mai 2004 - V ZR 77/03 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Mai 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13. Februar 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte veräußerte 1980 ein gewerblich genutztes G rundstück unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung an I. C. Dabei . verschwieg sie, daß 1970 etwa 8.000 bis 10.000 Liter Heizöl aus einem beschädigten Erdtank ausgelaufen waren und den Boden des Grundstücks verunreinigt hatten. 1987 veräußerteI. C. das Grundstück ebenfalls unter Gewährlei-
stungsausschluß an die Klägerin. Nachdem diese die Bodenverunreinigung festgestellt hatte, nahm sie I. C. (im folgenden: die Erstkäuferin) mit Erfolg auf Abtretung ihrer Gewährleistungsansprüche aus deren Vertrag mit der Beklagten in Anspruch (vgl. Senat, Urt. v. 20. Dezember 1996, V ZR 259/95, NJW 1997, 652).
Die Klägerin verlangt nunmehr von der Beklagten aus abgetretenem Recht Schadensersatz in Höhe der für die Dekontamination des Grundstücks erforderlichen Kosten. Das Landgericht hat mit nicht angefochtenem Grundurteil entschieden, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den durch den Ölunfall aus dem Jahr 1970 ausgelösten Schaden zu ersetzen. Im Betragsverfahren hat das Landgericht der Klage in Höhe des geltend gemachten Teilbetrags von 1.200.000 DM (613.550,26 €) stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht der Klägerin lediglich einen Betrag in Höhe von 254.000 DM (129.868,13 €) zuerkannt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Endurteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält es für erwiesen, daß das Grundstück nicht nur infolge des Heizölschadensfalls mit Mineralölkohlenwasserstoffen (MKW) ver-
unreinigt ist, sondern daß es außerdem eine Kontamination mit polycyclischen aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK) aufweist, die bereits bei Abschluß des Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der Erstkäuferin im Jahr 1980 vorhanden war und auf die Ablagerung von asphalthaltigem Abbruchmaterial zurückzuführen ist. Es meint, der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) nur in Höhe der Kosten zu, die für die Sanierung des ausschließlich mit MKW verunreinigten Bodenbereichs erforderlich seien. Soweit der Boden zugleich mit PAK belastet sei, fehle es dagegen nach den für die (Schadens-) Anlagefälle entwickelten Grundsätzen an einem ersatzfähigen Schaden der Klägerin. In diesem Bereich müsse der Boden unabhängig von der arglistig verschwiegenen MKW-Kontamination bereits wegen der nicht auf dem Heizölschadensfall beruhenden Belastung mit PAK saniert werden. Da beide Schadstoffarten ohne zusätzlichen finanziellen Aufwand durch ein und dieselbe Sanierungsmethode beseitigt werden könnten, habe die Verunreinigung mit MKW keine Erhöhung der ohnehin erforderlichen Sanierungskosten und damit keine zusätzliche Minderung des Grundstückswerts zur Folge gehabt. Die durch die PAK-Kontamination bedingte Wertminderung müsse die Klägerin wegen des insoweit wirksam vereinbarten Gewährleistungsausschlusses hinnehmen. Könne sie auch hierfür Schadensersatz verlangen, erwürbe sie einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil.

II.


Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die Klägerin von der Beklagten aus abgetretenem Recht Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihr infolge des Heizölschadensfalls aus dem Jahr 1970 und der dadurch verursachten Verunreinigung des Bodens mit MKW entstanden ist (§ 398 BGB, § 463 Satz 2 BGB a. F. in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Das ergibt sich bereits aus dem vom Landgericht erlassenen Grundurteil, welches innerprozessuale Bindungswirkung im Betragsverfahren einschließlich des Rechtsmittelverfahrens entfaltet (§§ 318, 512 ZPO, vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1959, VI ZR 160/58, LM § 304 ZPO Nr. 12; Zöller /Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 304 Rdn. 11).
Ihrem Umfang nach reicht die Bindungswirkung so weit, wie das erkennende Gericht den Streit der Parteien über den Anspruchsgrund tatsächlich entschieden hat (vgl. BGHZ 35, 248, 252; Senat, Urt. v. 29. November 2002, V ZR 40/02, BGHReport 2003, 349, 351). Hierfür ist nicht allein die Urteilsformel maßgeblich, vielmehr müssen zu ihrem Verständnis die Entscheidungsgründe mit herangezogen werden (BGH, Urt. v. 26. September 1996, VII ZR 142/95, NJW-RR 1997, 188, 189).
Durch das Grundurteil ist entschieden, daß die Klägerin nicht auf die Geltendmachung des der Erstverkäuferin entstandenen Schadens beschränkt ist, sondern ihren eigenen Schaden ersetzt verlangen kann. Denn das Landgericht hat die auf Erstattung der gegenwärtig erforderlichen Sanierungskosten gerichtete Klage unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Drittschadensliquidation (vgl. hierzu Büdenbender, JuS 1976, 153, 154 f.; Pfister, JuS 1976, 373, 374) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und ist damit der Auffassung der Beklagten entgegengetreten, der abgetretene Schadensersatzanspruch
bestehe nicht, weil die Erstkäuferin infolge des günstigen Weiterverkaufs keinen Schaden erlitten habe.
Diese Festlegung nimmt als notwendiger und damit zulässiger Inhalt des Grundurteils an der Bindungswirkung teil (vgl. BGHZ 10, 361, 362). Zum Grund eines Schadensersatzanspruchs gehört die Feststellung, daß ein aus dem geltend gemachten Haftungsgrund resultierender Schaden entstanden sein kann, so daß es zumindest wahrscheinlich ist, daß der Anspruch in irgendeiner rechnerischen Höhe besteht (BGHZ 126, 217; 219; Senat, Urt. v. 29. November 2002, V ZR 40/02, BGHReport 2003, 349, 350). Wenn bei einer Schadensersatzklage aus abgetretenem Recht ausnahmsweise zweifelhaft ist, ob sich der Schaden nach der Person des Zedenten oder des Zessionars berechnet, muß die Frage jedenfalls dann im Grundurteil beantwortet werden, wenn ein Schadenseintritt , wie hier, bei einer der in Betracht kommenden Personen fraglich ist (einen Schaden des arglistig getäuschten Käufers nach Weiterverkauf der Sache ablehnend: Erman/Grunewald, BGB, 10. Aufl., Vor § 459 Rdn. 71 a.E.; Pfister, aaO; gegen eine Anrechnung des Veräußerungserlöses auf den Schaden im Wege der Vorteilsausgleichung BGH, Urt. v. 22. Juni 1992, II ZR 178/90, NJW 1992, 3167, 3175; Senat, Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 47; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 463 Rdn. 55) und es deshalb möglich erscheint, daß die Klage mangels Schadens bereits dem Grunde nach abgewiesen werden muß.
Ist somit für das vorliegende Betragsverfahren bindend festgestellt, daß der Schaden der Klägerin maßgeblich ist, hat die Beklagte im Rahmen des sogenannten „kleinen“ Schadensersatzes nicht nur den nach den Kosten der Mängelbeseitigung zu berechnenden (vgl. Senat, BGHZ 108, 156, 159 f.; Urt.
v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332, 1333) Minderwert des Grundstücks im Zeitpunkt der Übergabe an die Erstkäuferin (vgl. OLG Hamm, NJW 1974, 2091, 2092; OLG München, NJW 1980, 1581, 1582) oder im Zeitpunkt der Weiterveräußerung an die Klägerin auszugleichen; vielmehr muß sie, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, den Betrag erstatten, der heute, d.h. im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung, zur Beseitigung der auf den Heizölschadensfall zurückzuführenden Bodenverunreinigung erforderlich ist.
2. Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, es fehle an einem ersatzfähigen Schaden der Klägerin, soweit der zu sanierende Grundstücksbereich nicht nur mit MKW, sondern auch mit PAK belastet ist.

a) Richtig ist allerdings, daß nach § 463 Satz 2 BGB a. F. nur der Schaden zu ersetzen ist, der auf dem arglistig verschwiegenen Fehler beruht (Senat , Urt. v. 3. April 1987, V ZR 35/86, NJW-RR 1987, 1277). Vermögenseinbußen , die mit dem offenbarungspflichtigen Mangel in keinem ursächlichen Zusammenhang stehen, sind von der Ersatzpflicht ausgenommen (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550). Dementsprechend hat das Landgericht in seinem Grundurteil die Ersatzpflicht der Beklagten auf den Schaden beschränkt, der durch den Ölunfall, d. h. durch die hierauf zurückzuführende , arglistig verschwiegene MKW-Kontamination verursacht worden ist.
Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen diesem Mangel und den von der Klägerin geltend gemachten Sanierungskosten (haftungsausfüllende Kausalität) wird jedoch nicht dadurch in Frage gestellt, daß diese Kosten zum überwiegenden Teil auch ohne die Verunreinigung des Grundstücks mit
MKW wegen dessen Belastung mit PAK anfallen würden. Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte, wie hier, jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als „conditio sine qua non“ qualifiziert werden kann (BGH, Urt. v. 17. März 1988, IX ZR 43/87, NJW 1988, 2880, 2882; Urt. v. 16. Mai 1983, III ZR 89/82, VersR 1983, 731, 732; Urt. v. 6. Mai 1971, VII ZR 302/69, VersR 1971, 818, 819 f.; vgl. auch BGHZ 118, 263, 266 f.; BGHSt 39, 195, 198). In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 4. Juli 1994, II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127 m. w. Nachw.), weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte. Aus diesem Grund kann die Verursachung eines Schadens durch die MKW-Kontamination nicht mit dem Hinweis darauf verneint werden, daß eine Sanierung des Grundstücks wegen der Verunreinigung mit PAK ohnehin erforderlich gewesen sei. Ebenso ließe sich argumentieren, eine Dekontamination sei schon wegen der Verunreinigung mit MKW notwendig , so daß sich die PAK-Kontamination nicht nachteilig auswirke, womit im Ergebnis beide Sachmängel als Schadensursachen ausscheiden würden, obwohl sie tatsächlich zu einer Wertminderung des Grundstücks geführt haben.

b) Soweit das Berufungsgericht in der Verunreinigung des Grundstücks mit PAK eine die Haftung der Beklagten ausschließende Reserveursache sieht, geht dies bereits deshalb fehl, weil die PAK-Kontamination den eingetretenen Schaden nicht nur hypothetisch (vgl. BGHZ 78, 209, 214; Staudin-
ger/Schiemann, BGB [1998], § 249 Rdn. 93), sondern real, wenn auch in Konkurrenz mit der MKW-Kontamination, herbeigeführt hat. Damit liegt ein Fall der entlastenden Reserveursache nicht vor (vgl. BGH, Urt. v. 16. Mai 1983, III ZR 89/82, VersR 1983, 731, 732).
3. Eine Begrenzung der die Beklagte treffenden Schadensersatzpflicht ist auch nicht deshalb geboten, weil die Klägerin ansonsten einen ungerechtfertigten Vorteil aus dem Schadensereignis ziehen würde. Zwar wird die Klägerin durch die Gewährung von Schadensersatz in Höhe der zur Beseitigung der MKW-Belastung erforderlichen Sanierungskosten auch von den nachteiligen Folgen der PAK-Kontamination entlastet, welche sie bzw. die Erstkäuferin ohne den arglistig verschwiegenen Heizölschaden aufgrund des jeweils vereinbarten Gewährleistungsausschlusses selbst hätte tragen müssen. Jedoch handelt es sich hierbei nicht um einen auf den Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 BGB a.F. anzurechnenden Vorteil.

a) Das folgt allerdings nicht schon aus den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im engeren Sinne. Sie betreffen die Anrechnung positiver Auswirkungen auf das Vermögen des Geschädigten, welche durch das zur Haftung führende Ereignis und die nachfolgende Schadensentwicklung adäquat kausal verursacht werden (vgl. BGHZ 10, 107, 108; 91, 206, 209 f.; MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., Bd. 2a, § 249 Rdn. 227 ff.). Darum geht es hier nicht. Die PAK-Belastung ist nicht durch die MKW-Kontamination verursacht worden. Vermögensvorteile, die erst durch die Ersatzleistung des Schädigers entstehen, also auf der Ebene der Schadensbeseitigung liegen, werden demgegenüber nach den Regeln über einen Abzug „neu für alt“ ausgeglichen. Obwohl sich dies der Vorteilsausgleichung im weiteren Sinne zuordnen läßt
(vgl. BGHZ 30, 29, 32; BGH Urt. v. 30. Juni 1997, II ZR 186/96, NJW 1997, 2879, 2880), handelt es sich um einen eigenständigen rechtlichen Gesichtspunkt (Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., § 6 V 3 u. § 9 I 3; Staudinger /Schiemann, BGB [1998], § 249 Rdn. 175; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, Vor § 249 Rdn. 11). Die geschuldete Ersatzleistung geht insbesondere bei der Verpflichtung zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (§ 249 BGB) häufig über die Beseitigung des effektiv verursachten Schadens hinaus und führt so zu ausgleichsbedürftigen Wertzuwächsen bei dem Geschädigten (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rdn. 333). Solche, infolge der Art des Ausgleichs entstehenden Vorteile werden durch einen Abzug „neu für alt“ berücksichtigt.

b) Der Anspruch aus § 463 Satz 2 BGB a.F. ist, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, zwar nicht auf Naturalrestitution, sondern auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gerichtet. Ein Ausgleich nach den Grundsätzen eines Abzugs „neu für alt“ ist dennoch erwägenswert, weil die Klägerin den sogenannten kleinen Schadensersatz zulässigerweise nach der Höhe der zur Beseitigung der arglistig verschwiegenen MKW-Belastung erforderlichen Kosten berechnet (vgl. Senat, BGHZ 108, 156, 159 f.), und damit zu berücksichtigen sein kann, daß die Ersatzleistung sie in die Lage versetzt, ohne zusätzliche Kosten auch die PAK-Kontamination zu beseitigen (vgl. zu einem ähnlichen Fall BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, VIII ZR 227/81, NJW 1983, 1424, 1425).
Steht der zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung berechtigte Gläubiger infolge der Ersatzleistung besser als er bei ordnungsgemäßer Erfüllung der nicht erbrachten Leistung stünde, so ist diese Differenz grundsätzlich auszu-
gleichen (vgl. Senat, BGHZ 136, 52, 54). Das gilt allerdings nicht ausnahmslos. Der Schadensersatzanspruch strebt zwei nicht immer restlos zu vereinbarende Ziele an. Er soll dem Geschädigten einerseits vollen Ausgleich verschaffen, ihn andererseits aber nicht bereichern. Dieses zweite Ziel gebietet einen Abzug „neu für alt“, wenn damit nicht in unzumutbarer Weise in das erste eingegriffen wird (Lange/Schiemann, aaO, § 6 V 3; vgl. auch MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rdn. 333 sowie Senat, Urt. v. 25. Oktober 1996, V ZR 158/95, NJW 1997, 520).
Ein solcher unzumutbarer Eingriff in das Prinzip des vollen Ausgleichs wäre hier gegeben, wenn der zur Sanierung der arglistig verschwiegenen MKW-Belastung erforderliche Betrag im Hinblick auf die Belastung des Grundstücks mit PAK gekürzt würde. Die ursprüngliche vertragliche Leistungspflicht der Beklagten beinhaltete nämlich die Lieferung eines vertragsgerechten und damit auch nicht mit PAK kontaminierten Grundstücks. Der Ausschluß der Sachmängelgewährleistung hatte diese Verpflichtung bis zum Gefahrübergang nicht eingeschränkt (vgl. Senat, BGHZ 129, 103, 104 f.; BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, VIII ZR 227/81, NJW 1983, 1424, 1425), so daß die Erstkäuferin, hätte sie von der PAK-Kontamination erfahren, bis dahin berechtigt gewesen wäre, das Grundstück zurückzuweisen (vgl. Senat, BGHZ 114, 34, 40). War die Beklagte aber zur Lieferung eines schadstofffreien Grundstücks verpflichtet, so ist eine Ersatzleistung, die über die Beseitigung eines arglistig verschwiegenen Mangels hinaus auch die Herstellung dieses ursprünglich geschuldeten Zustands ermöglicht, nicht als ungerechtfertigter Vermögenszuwachs der Käuferseite anzusehen. Andernfalls stünde die Beklagte infolge des – neben dem arglistig verschwiegenen Mangel bestehenden - weiteren Fehlers besser, als sie aufgrund der Arglist bei Lieferung eines im übrigen fehlerfreien Grund-
stücks stünde (im Ergebnis ebenso BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, aaO; Erman /Grunewald, BGB, 10. Aufl., § 463 Rdn. 15; MünchKomm-BGB/H.P. Westermann , 3. Aufl., § 463 Rdn. 22; Staudinger/Honsell, BGB [1995], § 463 Rdn. 75).

c) Aus denselben Gründen ist der für die Klägerin eintretende Vorteil, von den Folgen eines dem Gewährleistungsausschluß unterfallenden Mangels entlastet zu werden, auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des für das Schadensersatzrecht geltenden allgemeinen Bereicherungsverbots (vgl. BGHZ 118, 312, 338; MünchKomm-BGB/Oetker, aaO, § 249 Rdn. 20) auszugleichen. Denn dieses Verbot ist nicht schematisch anzuwenden, sondern bildet nur eine Leitlinie, von der bei Vorliegen besonderer, im Recht angelegter Wertungen abgewichen werden kann (Lange/Schiemann, aaO, III 2 a).

III.


Soweit die Klage abgewiesen worden ist, kann das angefochtene Urteil damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil sich das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, mit den Einwendungen der Beklagten gegen die von dem Landgericht festgestellten Sanierungskosten für den sowohl mit MKW als auch mit PAK verunreinigten Grundstücksbereich nicht befaßt hat. Damit dies nachgeholt werden kann, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Krüger Klein
Gaier Stresemann
27
aa) Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig oder nebeneinander wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als "conditio sine qua non" qualifiziert werden kann. In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, WM 2012, 990 Rn. 25; vom 23. März 2006 - IX ZR 134/04, WM 2006, 1211 Rn. 20; vom 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, NJW 2004, 2526 unter II 2 a; vom 16. Mai 1983 - III ZR 89/82, VersR 1983, 731 unter II 1 b; vom 6. Mai 1971 - VII ZR 302/69, VersR 1971, 818 unter 4 b; jeweils mwN).

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

18
a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwen- dung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29; Urteil vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312; Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673 = ZIP 2000, 1584; MünchKommBGB /Oetker, 4. Aufl., § 249 Rdn. 18; Staudinger/Schiemann (2005), § 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche , deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 23/95, BauR 1997, 335 = ZfBR 1997, 145; Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206).
11
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dem Schuldner kein den Anspruch auf Prozesszinsen nach § 291 Abs. 1 BGB ausschließendes Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn die Zug-um-Zug Verurteilung nicht auf einem Gegenanspruch des Schuldners, sondern allein darauf beruht, dass der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang beschränkt ist, weil der Geschädigte nicht zugleich Schadensersatz verlangen und die mit dem schädigenden Ereignis im inneren Zusammenhang stehenden Vorteile behalten darf (BGH, Urteile vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170, 171 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603, 604 Rn. 14). Ist die Pflicht zur Herausgabe einer Sache an den Schädiger lediglich Folge des im Vorteilsausgleich zum Ausdruck kommenden schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots, ist der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang zwar von vorneherein beschränkt, insoweit aber fällig, durchsetzbar und daher auch nach § 291 BGB zu verzinsen (BGH, Urteile vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170, 171 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603, 604 Rn. 14).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 84/02 Verkündet am:
17. Oktober 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Februar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Zahlungsantrag des Klägers in Höhe von 5.121.379,88 DM (= 2.618.519,95 nsen und der Feststellungsantrag abgewiesen worden sind, soweit es um die Blöcke 1, 5 und 6b geht.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte, deren Anteile von der Stadt Köln und dem Land Nordrhein -Westfalen gehalten werden, ist mit der Verwirklichung des Stadtentwicklungsprojekts "M. P. " auf einem etwa 20 ha großen, ehemals als Güterbahnhof genutzten Gelände in Köln befaßt. Ihr oblag die Projektsteuerung. Ziel war es, das Gesamtprojekt bis Anfang 1993 fertigzustellen. Zu diesem Zweck
wurde den Investoren zusammen mit dem Grundstückserwerb Bauverpflichtun- gen mit engen zeitlichen Vorgaben, gesichert durch Vertragsstrafen, auferlegt.
Der Kläger erwarb 1990 ein Grundstück aus dem Gesamtareal und errichtete dort den Block 4, den er zu großen Teilen an die A. -G. AG vermietet hat. Wegen Schlechterfüllung bei der Realisierung und Koordinierung des Gesamtprojekts und wegen Verschuldens bei Vertragsschluß, nämlich wegen Täuschung über die Defizite hinsichtlich des Entwicklungsstands des Gesamtprojekts , hat der Kläger von der Beklagten Schadensersatz verlangt, und zwar durch Zahlungsklage in Höhe von 13.378.232,06 DM nebst Zinsen sowie im Wege der Feststellungsklage hinsichtlich weiterer noch nicht bezifferbarer Schäden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 13 Mio. DM dem Grunde nach unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß stattgegeben. Den Feststellungsantrag hat es als nicht gestellt betrachtet. Der Senat hat die Revisionen beider Parteien gegen dieses Urteil nicht angenommen und klargestellt, daß die angefochtene Entscheidung so zu verstehen sei, daß über den auf positive Forderungsverletzung gestützten Feststellungsantrag noch nicht entschieden sei.
Der Kläger hat im Betragsverfahren seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 19.518.084 DM weiter verfolgt und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Nichtfertigstellung bzw. der nicht vertragsgemäßen Nutzung der Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 bzw. aus der nicht- oder nicht ordnungsgemäßen
Erfüllung der sonstigen von der Beklagten eingegangenen Vertragspflichten entsteht.
Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 14.396.704,12 DM stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den bezifferten Klageantrag im Umfang der Abweisung weiter. Den weiteren Antrag hat er eingeschränkt und auf die Feststellung präzisiert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren mit der Entscheidung über den Zahlungsantrag nicht verbrauchten Schaden zu ersetzen, der entstehe, solange die Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 nicht fertiggestellt seien oder nach Errichtung nicht gemäß den vertraglichen Vereinbarungen , insbesondere nicht nach der vertraglich vorgesehenen Nutzungsbindung, genutzt würden.
Der Senat hat die Revision des Klägers hinsichtlich des Zahlungsantrags und hinsichtlich des Feststellungsantrags angenommen, soweit es um eine nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b geht. Im übrigen hat er die Revision des Klägers wie auch die Revision der Beklagten, die die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels beantragt, nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:


A. Zahlungsantrag

I.


1. Das Berufungsgericht billigt dem Kläger entsprechend dem rechtskräftigen Grundurteil Schadensersatz wegen unzutreffender vorvertraglicher Erklärungen der Beklagten bezüglich Block 2 und Block 5 in Höhe des Wertes zu, um den der Kläger das von ihm mit Block 4 bebaute Grundstück infolge seiner Fehlvorstellungen zu teuer erworben hat. Es schätzt diese Wertdifferenz , sachverständig beraten, auf 10,7 Mio. DM und zieht davon im Wege des Vorteilsausgleichs einen sogenannten Overrent-Ertrag von (rund) 1,7 Mio. DM ab. Denn der Kläger habe von der A. -G. AG einen um 2 DM/qm höheren Mietzins erhalten, als es dem von dem Sachverständigen als lageangemessen veranschlagten Mietzins entspreche.
2. Als Schaden spricht das Berufungsgericht dem Kläger hilfsweise geltend gemachte kapitalisierte Verzugszinsen in Höhe von 5.396.704,12 DM zu, versagt ihm aber den in erster Linie verfolgten Anspruch auf Ersatz des Zinsaufwandes , der dem Kläger zur Finanzierung des von ihm bei vertragsgerechtem Verhalten nicht geschuldeten Kaufpreisanteils erwachsen ist und den er mit 8.818.084 DM beziffert hat. Es meint, es fehle an einer hinreichenden Darlegung dieses Anspruchs, da der Kläger nichts zu anrechenbaren Steuervorteilen vorgetragen habe, die er infolge der Kreditbelastung gehabt habe.
3. Hinsichtlich des weiterhin hilfsweise geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " (Ansiedlung von Künstlern und Kulturschaffenden in Block 4) verneint das Berufungsgericht einen Schaden mit der Begründung, der Kläger habe nicht dargelegt, daß er überhaupt einen Mietausfall erlitten habe.

II.


Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten den Angriffen der Revision stand.
1. Nachdem der Senat die Revision der Beklagten nicht angenommen hat, ist davon auszugehen, daß der Kläger das Grundstück infolge der unzutreffenden , von der Beklagten zu vertretenden Angaben zum Entwicklungsstand des Gesamtprojekts bezüglich Block 2 und Block 5 um 10,7 Mio. DM zu teuer erworben hat. Daß dieser Betrag, der den nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß zu ersetzenden Schaden beziffert, nach den Regeln der Vorteilsausgleichung gemindert sein kann, steht außer Zweifel. Die für die Schadensberechnung maßgebliche Differenzhypothese (BGHZ 98, 212, 217) bedingt die den Schaden mindernde Berücksichtigung von Vorteilen, die dem Geschädigten infolge des Schadensereignisses zugeflossen sind. Dabei besteht heute Einigkeit, daß nicht generell jeder Vorteil den Schaden mindert, sondern daß eine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entsprechen muß, mithin den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen darf. Der einzelne Vorteil muß, soll er zur Anrechnung führen, mit dem einzelnen Nachteil kongruent sein, d.h. ihm seiner Art nach entsprechen (Senat, Urt. v. 6. Juni 1997, V ZR 115/96, NJW 1997, 2378 m.w.N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen gegen die von dem Berufungsgericht vorgenommene Vorteilsausgleichung an sich keine Bedenken. Da der den Schaden bestimmende Minderwert auf der von dem noch nicht intakten Umfeld geprägten Ertragseinbuße beruht, ist es grundsätzlich gerechtfertigt,
Mehrerträge im Einzelfall schadensmindernd zu berücksichtigen. Zwar hätte dies, worauf die Revision zu Recht hinweist, bei der gebotenen wertenden Betrachtung zu unterbleiben, wenn der Mehrertrag auf eine besondere Geschäftstüchtigkeit des Klägers zurückzuführen wäre, die dem Schädiger nicht zugute kommen dürfte (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., Band 2a, § 249 Rdn. 263). Die Revision verweist aber nicht auf Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen , wonach die über dem lageangemessenen Durchschnitt liegende Miete der Geschäftstüchtigkeit des Klägers zuzuschreiben ist. Möglich, wenn nicht sogar näher liegend ist, daß die Miete im Hinblick auf die Vorstellung von Mieter und Vermieter vereinbart wurde, daß das Stadtentwicklungsprojekt in dem vorgesehenen zeitlichen Rahmen verwirklicht werden würde. Dann aber gäbe es keinen Grund, den Vorteil dem Kläger zu belassen.
Etwas anderes gilt aber, wenn der Vortrag des Klägers zutrifft, er habe den höheren Mietzins von der A. -G. AG nur deswegen bekommen, weil er im Hinblick auf sonst gerechtfertigte Mietminderungen finanzielle Zugeständnisse bei einem früheren Mietverhältnis in Düsseldorf gemacht habe. Diese Zugeständnisse überstiegen den in Köln erwirtschafteten "Overrent". Trifft dies zu, so hat sich der Kläger den ursprünglichen Vorteil nur durch anderweitige wirtschaftliche Zugeständnisse erhalten können. Im Saldo bliebe kein anrechenbarer Vorteil.
Dem kann man entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen halten, eine Mietminderung sei gar nicht gerechtfertigt gewesen. Wenn der Sachverständige wegen der Situation im Umfeld einen geringeren Mietertrag zugrunde legt, so deswegen, weil die noch fehlende Fertigstellung des Gesamtprojekts Einfluß auf den angemessenen Mietzins hat. Das beruht
nicht lediglich auf der rein subjektiven Einschätzung potentieller Mieter, sondern auf Umständen, die die Nutzung objektiv erschweren und wirtschaftliche Nachteile mit sich bringen. Gründe dafür sind beschwerlichere Zugänge, fehlende Einbindung in eine funktionierende Infrastruktur und ein insgesamt weniger attraktives Erscheinungsbild. Solche Nachteile können die Abläufe in einem Gewerbebetrieb erschweren, seine Außendarstellung beeinträchtigen und sein Ansehen mindern. Der Mieter, der Büro- oder Gewerberäume unter der vertragsgemäßen Voraussetzung eines intakten Umfelds mietet, kann daher die Miete mindern, wenn solche Umstände die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache nicht nur unerheblich beeinflußen (§ 536 Abs. 1 BGB a.F.). Daß dies hier der Fall war, liegt angesichts der von dem Sachverständigen ermittelten allgemeinen Ertragseinbußen nicht fern. Jedenfalls konnte das Berufungsgericht einen solchen Nachteil für den Kläger deswegen nicht verneinen, weil er und die Mieterin dem von dieser geltend gemachten Minderungsrecht wirtschaftliche Bedeutung beigemessen und dies - nach dem Klägervortrag - zum Gegenstand eines Vergleichs gemacht haben. Danach verzichtete der Kläger auf Forderungen aus dem früheren Mietverhältnis mit der A. -G. AG, und diese verzichtete auf Minderungsansprüche. Dies dokumentiert den wirtschaftlichen Wert dieser Ansprüche. Mit Blick darauf kann auch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht in analoger Anwendung des § 539 Satz 1 BGB a.F. von einem Verlust des Minderungsrechts wegen fehlender Geltendmachung ausgegangen werden. Die Mietvertragsparteien sind, wie der Vergleich zeigt, nicht von einem Verlust des Minderungsrechts ausgegangen. Der Kläger hat vielmehr seinem Vortrag zufolge mit Rücksicht auf die angedrohte Minderung auf Mietzinsforderungen in erheblichem Umfang verzichtet. Dies läßt, wenn es zutrifft, den von dem Sachverständigen ermittelten "Over-
rent-Ertrag" wieder entfallen und steht einer Berücksichtigung im Wege des Vorteilsausgleichs entgegen.
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Zinsaufwand, der auf den Kaufpreisanteil entfällt, der bei vertragsgemäßem Verhalten der Beklagten nicht entstanden wäre, einen ersatzfähigen Schaden darstellt. Soweit es indes eine nicht hinreichende Darlegung des Klägers zu anrechenbaren Steuervorteilen bemängelt, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast.
Für Vorteile, die den Schaden mindern, ist grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig (Senat, Urt. v. 3. Mai 2002, V ZR 115/01, NJW-RR 2002, 1280 m.w.N.). Zwar gibt es Beweiserleichterungen , die bis zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gehen können, wenn es sich um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei handelt. Das ist insbesondere bei der Berücksichtigung von Steuervorteilen angenommen worden (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86, NJW 1987, 1814, 1815; Senat, Urt. v. 15. April 1983, V ZR 152/82, NJW 1983, 2137, 2139). Doch muß zunächst der Schädiger überhaupt geltend machen, daß ein Vorteil anzurechnen ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86 aaO). Daran fehlt es. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf Tatsachenvortrag, in dem darauf hingewiesen wird, daß nach einer Entscheidung des Senats vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, WM 1997, 2309) bei der Ermittlung des Schadens eine Gesamtbetrachtung stattzufinden habe. Darin liegt jedoch auf den konkreten Fall bezogen keine Geltendmachung von Steuervorteilen, die dem Kläger infolge seines durch den Zinsaufwand entstandenen Schadens zugeflossen sein sollten. Eine nähere
Darlegung hätte dazu schon deswegen erfolgen müssen, weil ein etwaiger Steuervorteil des Klägers dadurch wieder ausgeglichen sein kann, daß der zugesprochene Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern ist (vgl. BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 25. Februar 1988, VII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788; Urt. v. 9. Dezember 1987, IVa ZR 204/86, NJW-RR 1988, 856).
3. Sollte es nach den nachzuholenden Feststellungen des Berufungsgerichts gleichwohl bei einer Nichtberücksichtigung des von dem Kläger auf 8.818.084 DM bezifferten Schadensbetrages bleiben, gilt für die hilfsweise geltend gemachten Forderungen folgendes:
Die kapitalisierten Verzugszinsen, die das Berufungsgericht in Höhe von 5.396.704,12 DM berücksichtigt hat, würden sich erhöhen, wenn der Grundschadensbetrag nicht 9 Mio. DM - wie vom Berufungsgericht angenommen -, sondern 10,7 Mio. DM betragen sollte. Der Kläger beziffert sie auf 6.321.244,44 DM.
Hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " bleiben die Angriffe der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts ohne Erfolg. Zwar ist es richtig, daß § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten die Darlegungslast erleichtert. Die Revision verweist aber nicht auf Tatsachenvortrag, dem zu entnehmen wäre, daß nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre, daß der Markt eine Vermietung zu einem Quadratmeterpreis von 29 DM, den der Kläger seiner Berechnung zugrunde gelegt hat, überhaupt hergegeben hätte. Wie der Sachverständige festgestellt hat, war ein Quadratmeterpreis von 29 DM angesichts der besonderen Situati-
on mehr, als man an sich hätte erzielen können. Nur die A. -G. AG war bereit, diesen Mietzins zu zahlen. Daß der Kläger wegen der unzureichenden Projektbegleitung der Beklagten nicht mehr an Miete erzielen konnte (vom "Overrent-Ertrag" abgesehen), mag richtig sein. Diesen Schaden deckt aber der Anspruch aus culpa in contrahendo ab; denn der Kläger erhält die auf dem geringeren Ertragswert beruhende Werteinbuße erstattet.
B. Feststellungsantrag

I.


1. Das Berufungsgericht verneint das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse, soweit der Feststellungsantrag noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, sich also auf die nicht bzw. nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b bezieht. Der Kläger habe den Schaden beziffern und daher zur Leistungsklage übergehen können.
2. Im übrigen hält es den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aber auch für nicht begründet.

a) Hinsichtlich Block 1 fehle es an der Kausalität zwischen einem etwaigen Fehlverhalten der Beklagten und dem eingetretenen Schaden. Wegen Liquiditätsschwierigkeiten des Investors hätten auch vertraglich geschuldete frühere Bemühungen der Beklagten, die Bauverpflichtung durchzusetzen, keinen Erfolg gehabt.

b) Hinsichtlich Block 5 und 6b verneint das Berufungsgericht ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten.

II.


1. Der Umstand, daß der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden sein mag, führt nicht dazu, daß der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig wäre. Ist eine Feststellungsklage - wie hier - in zulässiger Weise erhoben worden, so ist der Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird (BGH, Urt. v. 31. Januar 1952, III ZR 131/51, LM ZPO § 256 Nr. 5; Urt. v. 15. November 1977, VI ZR 101/76, NJW 1978, 210, bei BGHZ 70, 39 nicht abgedruckt).
2. a) Bei der Frage, ob die nicht rechtzeitige Fertigstellung von Block 1 auf eine schuldhafte Vertragsverletzung der Beklagten zurückzuführen ist, verkennt das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast, wenn es annimmt, daß nichts dafür spreche, daß die Beklagte eine Fertigstellung bis zum 31. Dezember 1994 durchgesetzt hätte, wenn sie frühzeitig, und nicht erst im September 1995 eine Vertragsstrafe verhängt hätte. Denn es ist nicht Sache des Klägers darzulegen, daß der Schaden bei vertragsgemäßem Verhalten vermieden worden wäre. Vielmehr muß die Beklagte darlegen und im Bestreitensfalle beweisen, daß der Investor auch dann, wenn sie sich rechtzeitig um eine zügige Bebauung gekümmert hätte, wegen seiner Liquiditätsschwierigkeiten außerstande gewesen wäre, den Block vertragsgemäß zu erstellen (vgl. BGHZ 143, 362, 365 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 288/00, NJW 2002, 888, 890; MünchKomm-BGB/Oetker, § 249 Rdn. 218 m.w.N.). Daran fehlt es, und davon geht auch das Berufungsgericht nicht aus. Es erwägt selbst, daß die Beklagte auch von ihrem Rücktrittsrecht hätte Gebrauch machen und den Block - wie später auch geschehen - anderweit vergeben kön-
nen. Mit einer Wahrscheinlichkeitsprognose läßt sich aber weder in dem einen noch in dem anderen Fall die Kausalität des Fehlverhaltens der Beklagten verneinen. Hierzu bedarf es konkreter Feststellungen.

b) Hinsichtlich Block 5 macht die Revision zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten Sachvorbringen des Klägers übergangen.
Das gilt allerdings nicht für den unter Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellten Vortrag, die Entscheidung, den Block in Teilen zu vermarkten, sei falsch gewesen. Dem brauchte das Berufungsgericht , weil dieses Vorbringen zu wenig auf die konkrete Situation eingeht, nicht nachzugehen. Die Beklagte hatte - wie sie im einzelnen unter Beweisantritt dargelegt hat - zunächst versucht, den Block als solchen zu vermarkten, was aber wegen des großen Volumens nicht gelang. Die Revision verweist nicht auf Vortrag des Klägers, der hierauf eingegangen wäre. Die Frage, ob eine Vermarktung durch Aufteilung sachgerecht ist, kann aber nicht generell, etwa durch Sachverständigengutachten, geklärt werden, sondern muß vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse beurteilt werden.
Berechtigt ist die Rüge aber hinsichtlich des Vortrags, wonach die Beklagte eine sichere Möglichkeit der Vermarktung habe scheitern lassen, um eine vage Hoffnung auf ein anderes Geschäft (mit R. ) aufrechterhalten zu können. Wenn das Berufungsgericht meint, daß es der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, wenn sie an R. festgehalten habe, da dies dem Gesamtkonzept des "M. -P. " entsprochen habe, so ist dies zwar eine mögliche Erwägung, die aber nicht ohne vorherige Aufklärung der Tatsa-
chen angestellt werden durfte. Der Kläger behauptet hierzu nämlich unter Beweisantritt , daß das Geschäft mit einem Investor deswegen gescheitert sei, weil die Beklagte ihn abgelehnt habe, obwohl dieser auch an R. habe vermieten wollen. Trifft dies zu, kommt eine schuldhafte Pflichtverletzung in Betracht, durch die eine erhebliche Verzögerung eingetreten wäre. Die Ablehnung soll nämlich im Mai 1992 erklärt worden sein; die jetzige Realisierung des Projekts hat das Berufungsgericht für 2003 angenommen.
Bei der Schadensberechnung wird, soweit das Berufungsgericht dem Grunde nach zu einem Anspruch kommen wollte, zu berücksichtigen sein, daß nur der Schaden erfaßt wird, der nicht schon Gegenstand der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ist. Ein solcher weiterer Schaden, der durch eine verzögerte Fertigstellung des Blocks 5 verursacht wurde, ist nicht von vornherein notwendigerweise mit dem von der culpa in contrahendo verursachten Vertrauensschaden deckungsgleich.
Hinsichtlich von Block 6b läßt das Berufungsgericht vom rechtlichen Ansatz her die Haftung der Beklagten zwar daran scheitern, daß es an einer schuldhaften Pflichtverletzung fehle. Es heißt nämlich, es könne nicht von Versäumnissen der Beklagten ausgegangen werden. Die weiteren Ausführungen zeigen aber, daß es - wie bei Block 1 - um Fragen der Kausalität geht. Insoweit leidet das Urteil an demselben Rechtsfehler, wie er zu Block 1 unterlaufen ist.

III.


Soweit Ansprüche wegen positiver Forderungsverletzung von dem Kläger "äußerst hilfsweise" auch zur Auffüllung des Zahlungsanspruchs geltend gemacht und vom Berufungsgericht abgewiesen worden sind, geht die Revision hierauf nicht gesondert ein, da es aus ihrer Sicht darauf nicht ankommt. Der Senat brauchte daher nicht im einzelnen zu prüfen, ob solche Ansprüche bestehen und insbesondere der Höhe nach schlüssig dargelegt sind. Soweit es um den Haftungsgrund geht, kommen Ansprüche wegen der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b in Betracht. Das hierzu bei der Behandlung des Feststellungsantrags Ausgeführte gilt in gleicher Weise auch für daraus abgeleitete Zahlungansprüche.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann
18
a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwen- dung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29; Urteil vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312; Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673 = ZIP 2000, 1584; MünchKommBGB /Oetker, 4. Aufl., § 249 Rdn. 18; Staudinger/Schiemann (2005), § 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche , deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 23/95, BauR 1997, 335 = ZfBR 1997, 145; Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206).

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

18
a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwen- dung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29; Urteil vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312; Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673 = ZIP 2000, 1584; MünchKommBGB /Oetker, 4. Aufl., § 249 Rdn. 18; Staudinger/Schiemann (2005), § 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche , deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 23/95, BauR 1997, 335 = ZfBR 1997, 145; Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 84/02 Verkündet am:
17. Oktober 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Februar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Zahlungsantrag des Klägers in Höhe von 5.121.379,88 DM (= 2.618.519,95 nsen und der Feststellungsantrag abgewiesen worden sind, soweit es um die Blöcke 1, 5 und 6b geht.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte, deren Anteile von der Stadt Köln und dem Land Nordrhein -Westfalen gehalten werden, ist mit der Verwirklichung des Stadtentwicklungsprojekts "M. P. " auf einem etwa 20 ha großen, ehemals als Güterbahnhof genutzten Gelände in Köln befaßt. Ihr oblag die Projektsteuerung. Ziel war es, das Gesamtprojekt bis Anfang 1993 fertigzustellen. Zu diesem Zweck
wurde den Investoren zusammen mit dem Grundstückserwerb Bauverpflichtun- gen mit engen zeitlichen Vorgaben, gesichert durch Vertragsstrafen, auferlegt.
Der Kläger erwarb 1990 ein Grundstück aus dem Gesamtareal und errichtete dort den Block 4, den er zu großen Teilen an die A. -G. AG vermietet hat. Wegen Schlechterfüllung bei der Realisierung und Koordinierung des Gesamtprojekts und wegen Verschuldens bei Vertragsschluß, nämlich wegen Täuschung über die Defizite hinsichtlich des Entwicklungsstands des Gesamtprojekts , hat der Kläger von der Beklagten Schadensersatz verlangt, und zwar durch Zahlungsklage in Höhe von 13.378.232,06 DM nebst Zinsen sowie im Wege der Feststellungsklage hinsichtlich weiterer noch nicht bezifferbarer Schäden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 13 Mio. DM dem Grunde nach unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß stattgegeben. Den Feststellungsantrag hat es als nicht gestellt betrachtet. Der Senat hat die Revisionen beider Parteien gegen dieses Urteil nicht angenommen und klargestellt, daß die angefochtene Entscheidung so zu verstehen sei, daß über den auf positive Forderungsverletzung gestützten Feststellungsantrag noch nicht entschieden sei.
Der Kläger hat im Betragsverfahren seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 19.518.084 DM weiter verfolgt und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Nichtfertigstellung bzw. der nicht vertragsgemäßen Nutzung der Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 bzw. aus der nicht- oder nicht ordnungsgemäßen
Erfüllung der sonstigen von der Beklagten eingegangenen Vertragspflichten entsteht.
Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 14.396.704,12 DM stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den bezifferten Klageantrag im Umfang der Abweisung weiter. Den weiteren Antrag hat er eingeschränkt und auf die Feststellung präzisiert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren mit der Entscheidung über den Zahlungsantrag nicht verbrauchten Schaden zu ersetzen, der entstehe, solange die Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 nicht fertiggestellt seien oder nach Errichtung nicht gemäß den vertraglichen Vereinbarungen , insbesondere nicht nach der vertraglich vorgesehenen Nutzungsbindung, genutzt würden.
Der Senat hat die Revision des Klägers hinsichtlich des Zahlungsantrags und hinsichtlich des Feststellungsantrags angenommen, soweit es um eine nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b geht. Im übrigen hat er die Revision des Klägers wie auch die Revision der Beklagten, die die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels beantragt, nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:


A. Zahlungsantrag

I.


1. Das Berufungsgericht billigt dem Kläger entsprechend dem rechtskräftigen Grundurteil Schadensersatz wegen unzutreffender vorvertraglicher Erklärungen der Beklagten bezüglich Block 2 und Block 5 in Höhe des Wertes zu, um den der Kläger das von ihm mit Block 4 bebaute Grundstück infolge seiner Fehlvorstellungen zu teuer erworben hat. Es schätzt diese Wertdifferenz , sachverständig beraten, auf 10,7 Mio. DM und zieht davon im Wege des Vorteilsausgleichs einen sogenannten Overrent-Ertrag von (rund) 1,7 Mio. DM ab. Denn der Kläger habe von der A. -G. AG einen um 2 DM/qm höheren Mietzins erhalten, als es dem von dem Sachverständigen als lageangemessen veranschlagten Mietzins entspreche.
2. Als Schaden spricht das Berufungsgericht dem Kläger hilfsweise geltend gemachte kapitalisierte Verzugszinsen in Höhe von 5.396.704,12 DM zu, versagt ihm aber den in erster Linie verfolgten Anspruch auf Ersatz des Zinsaufwandes , der dem Kläger zur Finanzierung des von ihm bei vertragsgerechtem Verhalten nicht geschuldeten Kaufpreisanteils erwachsen ist und den er mit 8.818.084 DM beziffert hat. Es meint, es fehle an einer hinreichenden Darlegung dieses Anspruchs, da der Kläger nichts zu anrechenbaren Steuervorteilen vorgetragen habe, die er infolge der Kreditbelastung gehabt habe.
3. Hinsichtlich des weiterhin hilfsweise geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " (Ansiedlung von Künstlern und Kulturschaffenden in Block 4) verneint das Berufungsgericht einen Schaden mit der Begründung, der Kläger habe nicht dargelegt, daß er überhaupt einen Mietausfall erlitten habe.

II.


Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten den Angriffen der Revision stand.
1. Nachdem der Senat die Revision der Beklagten nicht angenommen hat, ist davon auszugehen, daß der Kläger das Grundstück infolge der unzutreffenden , von der Beklagten zu vertretenden Angaben zum Entwicklungsstand des Gesamtprojekts bezüglich Block 2 und Block 5 um 10,7 Mio. DM zu teuer erworben hat. Daß dieser Betrag, der den nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß zu ersetzenden Schaden beziffert, nach den Regeln der Vorteilsausgleichung gemindert sein kann, steht außer Zweifel. Die für die Schadensberechnung maßgebliche Differenzhypothese (BGHZ 98, 212, 217) bedingt die den Schaden mindernde Berücksichtigung von Vorteilen, die dem Geschädigten infolge des Schadensereignisses zugeflossen sind. Dabei besteht heute Einigkeit, daß nicht generell jeder Vorteil den Schaden mindert, sondern daß eine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entsprechen muß, mithin den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen darf. Der einzelne Vorteil muß, soll er zur Anrechnung führen, mit dem einzelnen Nachteil kongruent sein, d.h. ihm seiner Art nach entsprechen (Senat, Urt. v. 6. Juni 1997, V ZR 115/96, NJW 1997, 2378 m.w.N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen gegen die von dem Berufungsgericht vorgenommene Vorteilsausgleichung an sich keine Bedenken. Da der den Schaden bestimmende Minderwert auf der von dem noch nicht intakten Umfeld geprägten Ertragseinbuße beruht, ist es grundsätzlich gerechtfertigt,
Mehrerträge im Einzelfall schadensmindernd zu berücksichtigen. Zwar hätte dies, worauf die Revision zu Recht hinweist, bei der gebotenen wertenden Betrachtung zu unterbleiben, wenn der Mehrertrag auf eine besondere Geschäftstüchtigkeit des Klägers zurückzuführen wäre, die dem Schädiger nicht zugute kommen dürfte (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., Band 2a, § 249 Rdn. 263). Die Revision verweist aber nicht auf Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen , wonach die über dem lageangemessenen Durchschnitt liegende Miete der Geschäftstüchtigkeit des Klägers zuzuschreiben ist. Möglich, wenn nicht sogar näher liegend ist, daß die Miete im Hinblick auf die Vorstellung von Mieter und Vermieter vereinbart wurde, daß das Stadtentwicklungsprojekt in dem vorgesehenen zeitlichen Rahmen verwirklicht werden würde. Dann aber gäbe es keinen Grund, den Vorteil dem Kläger zu belassen.
Etwas anderes gilt aber, wenn der Vortrag des Klägers zutrifft, er habe den höheren Mietzins von der A. -G. AG nur deswegen bekommen, weil er im Hinblick auf sonst gerechtfertigte Mietminderungen finanzielle Zugeständnisse bei einem früheren Mietverhältnis in Düsseldorf gemacht habe. Diese Zugeständnisse überstiegen den in Köln erwirtschafteten "Overrent". Trifft dies zu, so hat sich der Kläger den ursprünglichen Vorteil nur durch anderweitige wirtschaftliche Zugeständnisse erhalten können. Im Saldo bliebe kein anrechenbarer Vorteil.
Dem kann man entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen halten, eine Mietminderung sei gar nicht gerechtfertigt gewesen. Wenn der Sachverständige wegen der Situation im Umfeld einen geringeren Mietertrag zugrunde legt, so deswegen, weil die noch fehlende Fertigstellung des Gesamtprojekts Einfluß auf den angemessenen Mietzins hat. Das beruht
nicht lediglich auf der rein subjektiven Einschätzung potentieller Mieter, sondern auf Umständen, die die Nutzung objektiv erschweren und wirtschaftliche Nachteile mit sich bringen. Gründe dafür sind beschwerlichere Zugänge, fehlende Einbindung in eine funktionierende Infrastruktur und ein insgesamt weniger attraktives Erscheinungsbild. Solche Nachteile können die Abläufe in einem Gewerbebetrieb erschweren, seine Außendarstellung beeinträchtigen und sein Ansehen mindern. Der Mieter, der Büro- oder Gewerberäume unter der vertragsgemäßen Voraussetzung eines intakten Umfelds mietet, kann daher die Miete mindern, wenn solche Umstände die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache nicht nur unerheblich beeinflußen (§ 536 Abs. 1 BGB a.F.). Daß dies hier der Fall war, liegt angesichts der von dem Sachverständigen ermittelten allgemeinen Ertragseinbußen nicht fern. Jedenfalls konnte das Berufungsgericht einen solchen Nachteil für den Kläger deswegen nicht verneinen, weil er und die Mieterin dem von dieser geltend gemachten Minderungsrecht wirtschaftliche Bedeutung beigemessen und dies - nach dem Klägervortrag - zum Gegenstand eines Vergleichs gemacht haben. Danach verzichtete der Kläger auf Forderungen aus dem früheren Mietverhältnis mit der A. -G. AG, und diese verzichtete auf Minderungsansprüche. Dies dokumentiert den wirtschaftlichen Wert dieser Ansprüche. Mit Blick darauf kann auch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht in analoger Anwendung des § 539 Satz 1 BGB a.F. von einem Verlust des Minderungsrechts wegen fehlender Geltendmachung ausgegangen werden. Die Mietvertragsparteien sind, wie der Vergleich zeigt, nicht von einem Verlust des Minderungsrechts ausgegangen. Der Kläger hat vielmehr seinem Vortrag zufolge mit Rücksicht auf die angedrohte Minderung auf Mietzinsforderungen in erheblichem Umfang verzichtet. Dies läßt, wenn es zutrifft, den von dem Sachverständigen ermittelten "Over-
rent-Ertrag" wieder entfallen und steht einer Berücksichtigung im Wege des Vorteilsausgleichs entgegen.
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Zinsaufwand, der auf den Kaufpreisanteil entfällt, der bei vertragsgemäßem Verhalten der Beklagten nicht entstanden wäre, einen ersatzfähigen Schaden darstellt. Soweit es indes eine nicht hinreichende Darlegung des Klägers zu anrechenbaren Steuervorteilen bemängelt, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast.
Für Vorteile, die den Schaden mindern, ist grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig (Senat, Urt. v. 3. Mai 2002, V ZR 115/01, NJW-RR 2002, 1280 m.w.N.). Zwar gibt es Beweiserleichterungen , die bis zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gehen können, wenn es sich um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei handelt. Das ist insbesondere bei der Berücksichtigung von Steuervorteilen angenommen worden (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86, NJW 1987, 1814, 1815; Senat, Urt. v. 15. April 1983, V ZR 152/82, NJW 1983, 2137, 2139). Doch muß zunächst der Schädiger überhaupt geltend machen, daß ein Vorteil anzurechnen ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86 aaO). Daran fehlt es. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf Tatsachenvortrag, in dem darauf hingewiesen wird, daß nach einer Entscheidung des Senats vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, WM 1997, 2309) bei der Ermittlung des Schadens eine Gesamtbetrachtung stattzufinden habe. Darin liegt jedoch auf den konkreten Fall bezogen keine Geltendmachung von Steuervorteilen, die dem Kläger infolge seines durch den Zinsaufwand entstandenen Schadens zugeflossen sein sollten. Eine nähere
Darlegung hätte dazu schon deswegen erfolgen müssen, weil ein etwaiger Steuervorteil des Klägers dadurch wieder ausgeglichen sein kann, daß der zugesprochene Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern ist (vgl. BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 25. Februar 1988, VII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788; Urt. v. 9. Dezember 1987, IVa ZR 204/86, NJW-RR 1988, 856).
3. Sollte es nach den nachzuholenden Feststellungen des Berufungsgerichts gleichwohl bei einer Nichtberücksichtigung des von dem Kläger auf 8.818.084 DM bezifferten Schadensbetrages bleiben, gilt für die hilfsweise geltend gemachten Forderungen folgendes:
Die kapitalisierten Verzugszinsen, die das Berufungsgericht in Höhe von 5.396.704,12 DM berücksichtigt hat, würden sich erhöhen, wenn der Grundschadensbetrag nicht 9 Mio. DM - wie vom Berufungsgericht angenommen -, sondern 10,7 Mio. DM betragen sollte. Der Kläger beziffert sie auf 6.321.244,44 DM.
Hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " bleiben die Angriffe der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts ohne Erfolg. Zwar ist es richtig, daß § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten die Darlegungslast erleichtert. Die Revision verweist aber nicht auf Tatsachenvortrag, dem zu entnehmen wäre, daß nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre, daß der Markt eine Vermietung zu einem Quadratmeterpreis von 29 DM, den der Kläger seiner Berechnung zugrunde gelegt hat, überhaupt hergegeben hätte. Wie der Sachverständige festgestellt hat, war ein Quadratmeterpreis von 29 DM angesichts der besonderen Situati-
on mehr, als man an sich hätte erzielen können. Nur die A. -G. AG war bereit, diesen Mietzins zu zahlen. Daß der Kläger wegen der unzureichenden Projektbegleitung der Beklagten nicht mehr an Miete erzielen konnte (vom "Overrent-Ertrag" abgesehen), mag richtig sein. Diesen Schaden deckt aber der Anspruch aus culpa in contrahendo ab; denn der Kläger erhält die auf dem geringeren Ertragswert beruhende Werteinbuße erstattet.
B. Feststellungsantrag

I.


1. Das Berufungsgericht verneint das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse, soweit der Feststellungsantrag noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, sich also auf die nicht bzw. nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b bezieht. Der Kläger habe den Schaden beziffern und daher zur Leistungsklage übergehen können.
2. Im übrigen hält es den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aber auch für nicht begründet.

a) Hinsichtlich Block 1 fehle es an der Kausalität zwischen einem etwaigen Fehlverhalten der Beklagten und dem eingetretenen Schaden. Wegen Liquiditätsschwierigkeiten des Investors hätten auch vertraglich geschuldete frühere Bemühungen der Beklagten, die Bauverpflichtung durchzusetzen, keinen Erfolg gehabt.

b) Hinsichtlich Block 5 und 6b verneint das Berufungsgericht ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten.

II.


1. Der Umstand, daß der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden sein mag, führt nicht dazu, daß der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig wäre. Ist eine Feststellungsklage - wie hier - in zulässiger Weise erhoben worden, so ist der Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird (BGH, Urt. v. 31. Januar 1952, III ZR 131/51, LM ZPO § 256 Nr. 5; Urt. v. 15. November 1977, VI ZR 101/76, NJW 1978, 210, bei BGHZ 70, 39 nicht abgedruckt).
2. a) Bei der Frage, ob die nicht rechtzeitige Fertigstellung von Block 1 auf eine schuldhafte Vertragsverletzung der Beklagten zurückzuführen ist, verkennt das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast, wenn es annimmt, daß nichts dafür spreche, daß die Beklagte eine Fertigstellung bis zum 31. Dezember 1994 durchgesetzt hätte, wenn sie frühzeitig, und nicht erst im September 1995 eine Vertragsstrafe verhängt hätte. Denn es ist nicht Sache des Klägers darzulegen, daß der Schaden bei vertragsgemäßem Verhalten vermieden worden wäre. Vielmehr muß die Beklagte darlegen und im Bestreitensfalle beweisen, daß der Investor auch dann, wenn sie sich rechtzeitig um eine zügige Bebauung gekümmert hätte, wegen seiner Liquiditätsschwierigkeiten außerstande gewesen wäre, den Block vertragsgemäß zu erstellen (vgl. BGHZ 143, 362, 365 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 288/00, NJW 2002, 888, 890; MünchKomm-BGB/Oetker, § 249 Rdn. 218 m.w.N.). Daran fehlt es, und davon geht auch das Berufungsgericht nicht aus. Es erwägt selbst, daß die Beklagte auch von ihrem Rücktrittsrecht hätte Gebrauch machen und den Block - wie später auch geschehen - anderweit vergeben kön-
nen. Mit einer Wahrscheinlichkeitsprognose läßt sich aber weder in dem einen noch in dem anderen Fall die Kausalität des Fehlverhaltens der Beklagten verneinen. Hierzu bedarf es konkreter Feststellungen.

b) Hinsichtlich Block 5 macht die Revision zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten Sachvorbringen des Klägers übergangen.
Das gilt allerdings nicht für den unter Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellten Vortrag, die Entscheidung, den Block in Teilen zu vermarkten, sei falsch gewesen. Dem brauchte das Berufungsgericht , weil dieses Vorbringen zu wenig auf die konkrete Situation eingeht, nicht nachzugehen. Die Beklagte hatte - wie sie im einzelnen unter Beweisantritt dargelegt hat - zunächst versucht, den Block als solchen zu vermarkten, was aber wegen des großen Volumens nicht gelang. Die Revision verweist nicht auf Vortrag des Klägers, der hierauf eingegangen wäre. Die Frage, ob eine Vermarktung durch Aufteilung sachgerecht ist, kann aber nicht generell, etwa durch Sachverständigengutachten, geklärt werden, sondern muß vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse beurteilt werden.
Berechtigt ist die Rüge aber hinsichtlich des Vortrags, wonach die Beklagte eine sichere Möglichkeit der Vermarktung habe scheitern lassen, um eine vage Hoffnung auf ein anderes Geschäft (mit R. ) aufrechterhalten zu können. Wenn das Berufungsgericht meint, daß es der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, wenn sie an R. festgehalten habe, da dies dem Gesamtkonzept des "M. -P. " entsprochen habe, so ist dies zwar eine mögliche Erwägung, die aber nicht ohne vorherige Aufklärung der Tatsa-
chen angestellt werden durfte. Der Kläger behauptet hierzu nämlich unter Beweisantritt , daß das Geschäft mit einem Investor deswegen gescheitert sei, weil die Beklagte ihn abgelehnt habe, obwohl dieser auch an R. habe vermieten wollen. Trifft dies zu, kommt eine schuldhafte Pflichtverletzung in Betracht, durch die eine erhebliche Verzögerung eingetreten wäre. Die Ablehnung soll nämlich im Mai 1992 erklärt worden sein; die jetzige Realisierung des Projekts hat das Berufungsgericht für 2003 angenommen.
Bei der Schadensberechnung wird, soweit das Berufungsgericht dem Grunde nach zu einem Anspruch kommen wollte, zu berücksichtigen sein, daß nur der Schaden erfaßt wird, der nicht schon Gegenstand der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ist. Ein solcher weiterer Schaden, der durch eine verzögerte Fertigstellung des Blocks 5 verursacht wurde, ist nicht von vornherein notwendigerweise mit dem von der culpa in contrahendo verursachten Vertrauensschaden deckungsgleich.
Hinsichtlich von Block 6b läßt das Berufungsgericht vom rechtlichen Ansatz her die Haftung der Beklagten zwar daran scheitern, daß es an einer schuldhaften Pflichtverletzung fehle. Es heißt nämlich, es könne nicht von Versäumnissen der Beklagten ausgegangen werden. Die weiteren Ausführungen zeigen aber, daß es - wie bei Block 1 - um Fragen der Kausalität geht. Insoweit leidet das Urteil an demselben Rechtsfehler, wie er zu Block 1 unterlaufen ist.

III.


Soweit Ansprüche wegen positiver Forderungsverletzung von dem Kläger "äußerst hilfsweise" auch zur Auffüllung des Zahlungsanspruchs geltend gemacht und vom Berufungsgericht abgewiesen worden sind, geht die Revision hierauf nicht gesondert ein, da es aus ihrer Sicht darauf nicht ankommt. Der Senat brauchte daher nicht im einzelnen zu prüfen, ob solche Ansprüche bestehen und insbesondere der Höhe nach schlüssig dargelegt sind. Soweit es um den Haftungsgrund geht, kommen Ansprüche wegen der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b in Betracht. Das hierzu bei der Behandlung des Feststellungsantrags Ausgeführte gilt in gleicher Weise auch für daraus abgeleitete Zahlungansprüche.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 108/04 Verkündet am:
28. Juni 2005
Böhringer-Mangold,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Frage, ob und in welcher Höhe für einen bestimmten Zeitraum ein Verdienstausfallschaden
eingetreten ist, betrifft den Umfang des Unfallschadens,
also die Höhe des Anspruchs, und wird deshalb von der Rechtskraft eines vorausgegangenen
Feststellungsurteils betreffend die Ersatzpflicht sämtlicher
materieller Schäden aus dem Unfallereignis nicht erfaßt (Bestätigung des Senatsurteils
vom 24. Januar 1995 - VI ZR 354/93 - VersR 1995, 469, 470).
BGH, Urteil vom 28. Juni 2005 - VI ZR 108/04 - OLG Köln
LG Aachen
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter
Wellner, die Richterin Diederichsen und die Richter Stöhr und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 11. März 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von den Beklagten als Gesamtschuldnern Ersatz von Verdienstausfallschaden wegen eines Verkehrsunfalls vom 3. September 1995, bei dem er erheblich verletzt wurde und an dem die Beklagte zu 1 mit einem bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversicherten Kraftfahrzeug beteiligt war. In einem - rechtskräftig abgeschlossenen - Vorprozeß mit gleichem Rubrum hat
das Landgericht Aachen in einem Teilanerkenntnis- und Endurteil vom 2. Dezember 1997 - 10 O 564/96 - unter Klageabweisung im übrigen auf ein Anerkenntnis der Beklagten hin festgestellt, daß diese verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche materiellen und immateriellen Schäden aus dem Unfallereignis zur Hälfte zu ersetzen, soweit sie infolge des Verkehrsunfalls zukünftig entstehen und nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergehen. Das Landgericht hat der vorliegenden Klage überwiegend stattgegeben. Die Berufung der Beklagten war nur teilweise erfolgreich. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten lediglich teilweise abgeändert und dem Kläger im übrigen ebenfalls Ersatz von Verdienstausfall zugesprochen. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Begehren auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagten seien mit ihrer Behauptung, der Verkehrsunfall sei für den Erwerbsschaden des Klägers nicht kausal gewesen, sondern habe bereits vor dem Unfallgeschehen aufgrund chronischen Alkoholmißbrauchs und einer hierauf beruhenden chronischen Bauchspeicheldrüsenentzündung unfallunabhängig vorgelegen, im Hinblick auf die Rechtskraft des vorausgegangenen Feststellungsurteils des Landgerichts Aachen präkludiert. Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die
Schadensersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers festgestellt worden sei, führe dazu, daß Einwendungen, die das Bestehen des festgestellten Anspruchs beträfen und sich auf Tatsachen stützten, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen hätten, nicht mehr berücksichtigt werden dürften. Durch den Einwand der Beklagten, der Unfall sei für die Erwerbsunfähigkeit des Klägers und dementsprechend für dessen Verdienstausfallschaden nicht kausal gewesen, werde ebenso wie bei der Geltendmachung eines Mitverschuldenseinwands im Sinne des § 254 BGB der Grund der Forderung in Frage gestellt. Einwendungen, die den Grund des Schadensersatzanspruchs beträfen, hätten jedoch beim Erlaß des Feststellungsurteils beschieden werden müssen. Die Rechtskraft des Feststellungsurteils führe mithin dazu , daß die Ersatzpflicht der Beklagten nicht mehr in Zweifel zu ziehen und nicht mehr zu überprüfen sei. Vor diesem Hintergrund bedürfe es keiner Beweisaufnahme zu den angeblichen Vorerkrankungen des Klägers. Zwar sprächen gewisse Gesichtspunkte gegen eine unfallunabhängige Minderung der Erwerbsfähigkeit des Klägers. Letztlich könne dies aber aus den dargelegten Gründen dahinstehen.

II.


Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Revision macht mit Recht geltend, daß die Behauptung der Beklagten, der Verkehrsunfall sei für die Erwerbsunfähigkeit und dementsprechend für den Verdienstausfall des Klägers nicht ursächlich gewesen , durch die Rechtskraft des vorausgegangenen Feststellungsurteils zwischen den Parteien nicht präkludiert ist.
1. Zwar führt die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers festgestellt worden ist, dazu, daß Einwendungen, die sich auf Tatsachen stützen, welche schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, soweit sie das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juni 1982 - VI ZR 179/80 - VersR 1982, 877 und vom 14. Juni 1988 - VI ZR 279/87 - VersR 1988, 1139). Um die grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des materiellen Schadens des Klägers aus jenem Unfall, die das vorausgegangene Urteil festgestellt hat, geht es im vorliegenden Fall aber nicht. Vielmehr betrifft die Frage, ob und in welcher Höhe für einen bestimmten Zeitraum ein Verdienstausfallschaden eingetreten ist, den Umfang des Unfallschadens, also die Höhe des Anspruchs, und wird deshalb von der Rechtskraft eines vorausgegangenen Feststellungsurteils nicht erfaßt (vgl. Senatsurteil vom 24. Januar 1995 - VI ZR 354/93 - VersR 1995, 469, 470). 2. Durch den Einwand der Beklagten, der Unfall sei für die Erwerbsunfähigkeit des Klägers und dementsprechend für dessen Verdienstausfall nicht kausal gewesen, wird - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht wie bei der Geltendmachung eines Mitverschuldenseinwands im Sinne des § 254 BGB der Grund des rechtskräftig festgestellten Schadensersatzanspruchs in Frage gestellt (vgl. hierzu die oben genannten Senatsurteile vom 15. Juni 1982 - VI ZR 179/80 - und vom 14. Juni 1988 - VI ZR 279/87 - aaO), sondern die haftungsausfüllende Kausalität zwischen der unfallbedingten Verletzung und einem vom Kläger behaupteten (vermögensmäßigen) Folgeschaden bestritten. Daran vermag auch der Hinweis des Berufungsgerichts nichts zu ändern, das Landgericht habe in den Entscheidungsgründen des Urteils im
Vorprozeß bezüglich des Feststellungsinteresses ausgeführt, daß mit weiteren Unfallfolgeschäden, insbesondere Verdienstausfallschäden, gerechnet werden könne. Ob diese tatsächlich eingetreten sind, ist im Folgeprozeß zu entscheiden und bedarf dort tatrichterlicher Feststellungen. Diese wird das Berufungsgericht nachzuholen haben und sich im Rahmen seiner tatrichterlichen Überzeugungsbildung nach § 287 ZPO mit dem substantiierten Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der haftungsausfüllenden Kausalität des Unfallereignisses für den geltend gemachten Erwerbsschaden auseinandersetzen müssen.
Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

13
2. Die Bindungswirkung des Feststellungsurteils ergibt sich aus dem Umfang der Rechtskraft. Diese reicht gemäß § 322 Abs. 1 ZPO so weit, wie das Feststellungsurteil über den durch die Feststellungsklage erhobenen Anspruch entschieden hat. Der Inhalt des Urteils und damit der Umfang der Rechtskraft sind in erster Linie der Urteilsformel zu entnehmen. Nur wenn die Urteilsformel allein nicht ausreicht, um den Rechtskraftgehalt der Entscheidung zu erfassen, sind Tatbestand und Entscheidungsgründe, erforderlichenfalls auch das Parteivorbringen , ergänzend heranzuziehen (BGH, Urt. v. 15.6.1982 - VI ZR 179/80, NJW 1982, 2257 f.; Urt. v. 17.2.1983 - III ZR 184/81, NJW 1983, 2032; Urt. v. 1.7.1986 - VI ZR 120/85, NJW 1987, 371; Urt. v. 2.12.1993 - IX ZR 11/92, NJWRR 1994, 409; Urt. v. 16.4.2002 - KZR 5/01, GRUR 2002, 915, 916 = WRP 2002, 1082 - Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag).

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 45/07 Verkündet am:
16. November 2007
Weschenfelder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Liegen die Kosten, die erforderlich sind, um die Kaufsache in einen mangelfreien Zustand
zu versetzen, erheblich über deren mangelbedingten Minderwert, kann der
Käufer als Nichterfüllungsschaden grundsätzlich nur den Minderwert ersetzt verlangen.
BGH, Urt. v. 16. November 2007 - V ZR 45/07 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den
Richter Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter
Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Februar 2007 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Mit notariellem Vertrag vom 24. Oktober 2000 erwarb die Klägerin von der Beklagten für 2 Mio. DM ein Grundstück, das mit einem 1959 errichteten Mehrfamilienhaus bebaut ist. Der Vertrag enthält einen Gewährleistungsausschluss sowie als Anlage eine Liste mit sämtlichen Mietverhältnissen und Angaben über Miethöhe, Nebenkosten und Wohnflächen. Diese Liste, so heißt es in dem Vertrag, sei zwischen den Vertragsbeteiligten verbindlich und damit Vertragsinhalt.
2
In der Liste aufgeführt waren zwei Dachgeschosswohnungen mit Wohnflächen von 48 bzw. 38 qm. Diese waren allerdings ohne baurechtliche Geneh- migung und entgegen den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen ausgebaut worden.
3
Die Klägerin verlangt deshalb Schadensersatz wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der Kaufsache. Durch rechtskräftiges Urteil vom 20. Oktober 2003 ist der Klage dem Grunde nach stattgegeben worden. Im vorliegenden Betragsverfahren berechnet die Klägerin ihren Schaden – unter Hinweis darauf, dass die baurechtliche Genehmigung anders nicht zu erreichen sei – anhand der Kosten eines heutigen Anforderungen entsprechenden Dachausbaus , die sie mit 217.099,78 € beziffert.
4
Der nach der Ertragswertmethode ermittelte Verkehrswert des Grundstücks betrug im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit zwei (genehmigten) Mansardenwohnungen 1.990.000 DM und ohne die Mansardenwohnungen 1.900.000 DM. Den Differenzbetrag (46.016,27 €) hat das Oberlandesgericht zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
5
Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter, soweit ihm nicht entsprochen worden ist. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

6
Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne die Kosten zur Herstellung genehmigungsfähiger Dachgeschosswohnungen nicht ersetzt verlangen. Der nach § 463 Satz 1 BGB a.F. berechtigte Käufer dürfe seinen Schaden zwar grundsätzlich anhand der zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten berechnen. Dies diene aber nur der Vereinfachung und ändere nichts an dem Grundsatz, dass der Verkäufer nicht die Herstellung eines mangelfreien Zustands , sondern den Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts der Sache schulde. Hierbei müsse es bleiben, wenn die Herstellungskosten erheblich über dem Minderwert lägen. Zudem habe die Beklagte nicht die Gewähr dafür übernommen , dass das Dachgeschoss zu einer modernen, heutigen Wohnverhältnissen entsprechenden Wohnung ausgebaut werden könne. Sie habe lediglich zugesichert, dass der angegebene Mietertrag aufgrund einer baurechtlich zulässigen Vermietung erzielt werde. Hätten die Parteien gewusst, dass eine Baugenehmigung für die Mansardenwohnungen nicht erteilt und ohne Umbau auch nicht zu erlangen war, hätten sie den Vertrag entweder nicht abgeschlossen oder aber den Kaufpreis um den für die Dachgeschosswohnungen angesetzten Ertrag verringert.

II.

7
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
8
1. Das Berufungsgericht nimmt ohne Rechtsfehler an, dass die Frage, ob die Klägerin ihren Schaden auf der Grundlage der für einen genehmigungsfähigen Dachgeschossausbau entstehenden Kosten berechnen darf, nicht schon durch das Grundurteil vom 20. Oktober 2003 entschieden ist. Zwar heißt es darin , die nach § 463 Abs. 1 BGB a. F. auszugleichende mangelbedingte Wertdifferenz könne nach den Kosten für die Herrichtung des Kaufgegenstands in einen vertragsgerechten Zustand bestimmt werden. Hieran ist das Berufungsgericht jedoch nicht gebunden.
9
Rechtskraft und innerprozessuale Bindungswirkung eines Grundurteils (§ 304 ZPO) beziehen sich nur auf den Grund des Anspruchs. Ausführungen zu einem dem Betragsverfahren vorbehaltenen Punkt, insbesondere zur Höhe ei- ner Forderung oder eines Schadens, nehmen an der Rechtskraft des Grundurteils dagegen nicht teil und entfalten für das weitere Verfahren auch keine Bindungswirkung nach § 318 ZPO (vgl. BGHZ 10, 361, 362; BGH, Urt. v. 4. Mai 2005, VIII ZR 123/04, NJW-RR 2005, 1157, 1158; Urt. v. 12. Juli 1963, IV ZR 314/62, MDR 1964, 214, 215; Urt. v. 29. Oktober 1959, III ZR 150/58, VersR 1960, 248, 251). So liegt es hier. Die von der Revision angeführte Passage in dem Grundurteil vom 20. Oktober 2003 betrifft die richtige Art der Schadensberechnung und damit die Höhe des Klageanspruchs. Daher ist die Klärung, welchen Schaden die Klägerin ersetzt verlangen kann – da hiervon nicht ausnahmsweise die für den Erlass eines Grundurteils notwendige Feststellung abhängt , dass der geltend gemachte Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit besteht (vgl. dazu Senat, Urt. v. 7. Mai 2004, V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2527) –, dem Betragsverfahren vorbehalten.
10
Im Übrigen reicht die Bindungswirkung eines Grundurteils nur so weit, wie das erkennende Gericht einen Streitpunkt tatsächlich entscheiden wollte (vgl. Senat, Urt. v. 7. Mai 2004, V ZR 77/03, aaO). Das Berufungsgericht hat in seinem Grundurteil lediglich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Berechnung des Nichterfüllungsschadens bei Wahl des sog. kleinen Schadensersatzes wiedergegeben. Eine abschließende Entscheidung darüber, ob es der Klägerin auch dann möglich ist, ihren Schaden nach den für den Dachgeschossausbau erforderlichen Kosten zu berechnen, wenn der durch das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft begründete Minderwert des Hauses deutlich geringer ist, war ersichtlich nicht beabsichtigt.
11
2. a) In der Sache legt das Berufungsgericht seiner Entscheidung zutreffend die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde, wonach der Anspruch aus § 463 BGB a.F. auf Ausgleich des Wertunterschieds zwischen der mangelfreien und der mangelhaften Sache gerichtet ist, wenn der Gläubiger, wie hier, den sog. kleinen Schadensersatz wählt. Dabei ist es zwar grundsätzlich zulässig, diese Differenz nach den Kosten für eine Herrichtung des verkauften Gegenstands in einen mangelfreien Zustand zu berechnen (vgl. Senat, BGHZ 108, 156, 160; Urt. v. 7. Mai 2004, V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2528; Urt. v. 10. Juni 1998, V ZR 324/97, NJW 1998, 2905; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332, 1333; Urt. v. 9. Oktober 1964, V ZR 109/62, NJW 1965, 34 f.; BGH, Urt. v. 26. Januar 1983, VIII ZR 227/81, NJW 1983, 1424, 1425).
12
Hierbei handelt es sich allerdings nur um eine vereinfachte Form der Berechnung des auszugleichenden Minderwerts. Ihr liegt die Erwägung zugrunde, dass die zur Beseitigung des Mangels bzw. zur Herstellung der zugesicherten Eigenschaft erforderlichen Kosten meist einfacher zu ermitteln sind und im Regelfall dem mangelbedingten Minderwert der Sache entsprechen oder doch nahe kommen. Diese Berechnungsmöglichkeit ändert aber nichts daran, dass der Verkäufer – auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung – nicht zur Beseitigung des Mangels bzw. zur Herstellung der zugesicherten Eigenschaft der Sache verpflichtet ist, sondern den Wertunterschied zwischen der mangelfreien und der mangelhaften Sache auszugleichen hat (vgl. Senat, BGHZ 108, 156, 160; Urt. v. 10. Juni 1998, V ZR 324/97, NJW 1998, 2905). Ein eigenständiger, unmittelbar auf Ersatz der Herstellungskosten gerichteter Schadensersatzanspruch steht dem Käufer mangels entsprechenden Primäranspruchs hingegen nicht zu. Bleibt die mangelbedingte Wertminderung der Sache – wie hier – deutlich hinter den Kosten für die Herstellung der zugesicherten Eigenschaft zurück und ist diese Abweichung , was zugunsten der Klägerin zu unterstellen ist, nicht nur mit einem fehlenden Abzug „neu für alt“ bei den Herstellungskosten zu erklären (vgl. hierzu Senat, Urt. v. 7. Mai 2004, V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2528), kann der Käufer daher nur Ersatz des Minderwerts der Sache verlangen.
13
b) Ein weitergehender, auf Ersatz der Herstellungskosten gerichteter Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus dem Inhalt der Zusicherung. Dem steht bereits die rechtsfehlerfreie und von der Revision nicht angegriffene Auslegung des Berufungsgerichts entgegen, wonach Gegenstand der Zusicherung nur ein bestimmter, auf baurechtlich unbedenklicher Grundlage erzielbarer Mietertrag des Hauses ist. Zudem enthält die Zusicherung keine Anhaltspunkte für den Willen der Beklagten, eine über die Rechtsfolgen des § 463 Satz 1 BGB a.F. hinausgehende Haftung zu übernehmen.

III.

14
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Schmidt-Räntsch Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.04.2002 - 2a O 309/01 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.02.2007 - I-9 U 134/02 -

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

32
3. Einem Anspruch der Kläger stünde auch nicht entgegen, dass sie bei dem Weiterverkauf einen Mehrerlös erzielt haben. Ein solcher Mehrerlös schloss zwar einen Anspruch nach § 463 BGB aF aus (Senat, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 45/07 NJW 2008, 436, 437). Das beruhte aber darauf, dass der Käufer unter der Geltung von § 463 BGB aF keinen Anspruch auf Herstellung der Mängelfreiheit der Kaufsache hatte. Das ist nach § 433 Abs. 1, § 439 BGB anders. Der Mehrerlös führt auch nicht zu einer Einschränkung des Minderungsanspruchs (Senat, Urteil vom 27. Mai 2011 - V ZR 122/10, NJW 2011, 2953, 2954 Rn. 9 f.).

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

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b) Die bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bestehende verdeckte Regelungslücke ist durch eine teleologische Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB für die Fälle des Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu schließen. Die Vorschrift ist in solchen Fällen einschränkend dahingehend anzuwenden, dass ein Verweigerungsrecht nicht besteht, wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der Verkäufer die andere Art der Nacherfüllung zu Recht verweigert. In den zuletzt genannten Fällen beschränkt sich das Recht des Verkäufers , die Nacherfüllung in Gestalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, auf das Recht, den Käufer bezüglich des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Kaufsache auf die Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrags zu verweisen. Bei der Bemessung dieses Betrags sind der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. Zugleich ist zu gewährleisten, dass durch die Beschränkung auf eine Kostenbeteiligung des Verkäufers das Recht des Käufers auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten nicht ausgehöhlt wird (EuGH, aaO Rn. 76).

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

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(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

15
Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist hier Nacherfüllung nur durch Lieferung mangelfreier Fliesen möglich, während eine Beseitigung des Mangels der eingebauten Fliesen (§ 439 Abs. 1 Fall 1 BGB) technisch ausgeschlossen ist. In dem somit gegebenen Fall, dass sich die Nacherfüllung auf eine der beiden Arten des § 439 Abs. 1 BGB beschränkt, kommt im Hinblick auf das Recht des Verkäufers aus § 439 Abs. 3 BGB, die verbleibende Art der Nacherfüllung zu verweigern, naturgemäß nur eine absolute Unverhältnismäßigkeit in Betracht, da der Vergleich mit den Kosten der ausgeschlossenen Art der Nacherfüllung keinen Sinn ergibt. Darüber, wann eine absolute Unverhältnismäßigkeit anzunehmen ist, besteht im Schrifttum keine Einigkeit. Es werden unterschiedliche Prozentsätze namentlich des Werts der mangelfreien Sache genannt, bei deren Überschreitung die Kosten der Nacherfüllung absolut unverhältnismäßig sein sollen (Nachweise etwa bei Bamberger /Roth/Faust, aaO, § 439 Rdnr. 52; Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, § 439 Rdnr. 43). Nach der weitestgehenden Ansicht ist in dem – hier gegebenen – Fall, dass der Verkäufer den Mangel nicht zu vertreten hat, absolute Unverhältnismäßigkeit anzunehmen, wenn die Kosten der Nacherfüllung 150% des Werts der Sache im mangelfreien Zustand oder 200% des mangelbedingten Minderwerts übersteigen (Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2121). Derartige Grenzwerte vermögen zwar eine Bewertung aller Umstände des Einzelfalls nicht zu ersetzen, geben jedoch in Form einer Faustregel (Bitter/Meidt, aaO) einen ersten Anhaltspunkt und wirken damit mangels einer eindeutigen Regelung und einer gefestigten Rechtsprechung der Rechtsunsicherheit entgegen (vgl. Ball, NZV 2004, 217, 224 f.).

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

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Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist hier Nacherfüllung nur durch Lieferung mangelfreier Fliesen möglich, während eine Beseitigung des Mangels der eingebauten Fliesen (§ 439 Abs. 1 Fall 1 BGB) technisch ausgeschlossen ist. In dem somit gegebenen Fall, dass sich die Nacherfüllung auf eine der beiden Arten des § 439 Abs. 1 BGB beschränkt, kommt im Hinblick auf das Recht des Verkäufers aus § 439 Abs. 3 BGB, die verbleibende Art der Nacherfüllung zu verweigern, naturgemäß nur eine absolute Unverhältnismäßigkeit in Betracht, da der Vergleich mit den Kosten der ausgeschlossenen Art der Nacherfüllung keinen Sinn ergibt. Darüber, wann eine absolute Unverhältnismäßigkeit anzunehmen ist, besteht im Schrifttum keine Einigkeit. Es werden unterschiedliche Prozentsätze namentlich des Werts der mangelfreien Sache genannt, bei deren Überschreitung die Kosten der Nacherfüllung absolut unverhältnismäßig sein sollen (Nachweise etwa bei Bamberger /Roth/Faust, aaO, § 439 Rdnr. 52; Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, § 439 Rdnr. 43). Nach der weitestgehenden Ansicht ist in dem – hier gegebenen – Fall, dass der Verkäufer den Mangel nicht zu vertreten hat, absolute Unverhältnismäßigkeit anzunehmen, wenn die Kosten der Nacherfüllung 150% des Werts der Sache im mangelfreien Zustand oder 200% des mangelbedingten Minderwerts übersteigen (Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2121). Derartige Grenzwerte vermögen zwar eine Bewertung aller Umstände des Einzelfalls nicht zu ersetzen, geben jedoch in Form einer Faustregel (Bitter/Meidt, aaO) einen ersten Anhaltspunkt und wirken damit mangels einer eindeutigen Regelung und einer gefestigten Rechtsprechung der Rechtsunsicherheit entgegen (vgl. Ball, NZV 2004, 217, 224 f.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 70/04 Verkündet am:
15. Februar 2005
Böhringer-Mangold,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Ersatz von Reparaturaufwand bis zu 30% über dem Wiederbeschaffungswert des
Fahrzeugs kann nur verlangt werden, wenn die Reparatur fachgerecht und in einem
Umfang durchgeführt wird, wie ihn der Sachverständige zur Grundlage seiner Kostenschätzung
gemacht hat (Fortführung des Senatsurteils BGHZ 154, 395 ff.).
BGH, Urteil vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04 - OLG Naumburg
LG Halle
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter
Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 14. Januar 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt Ersatz restlichen Sachschadens aus einem Verkehrsunfall , für den die Beklagten als Unfallgegner und Haftpflichtversicherer in vollem Umfang einzustehen haben. Die für die fachgerechte und vollständige Reparatur des klägerischen Fahrzeugs erforderlichen Kosten schätzte der KFZ-Sachverständige auf 18.427,37 DM inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Den Wiederbeschaffungswert schätzte er auf 13.800 DM und den Restwert auf 2.500 DM. Der Kläger reparierte das Fahrzeug in Eigenregie teilweise und nutzt es weiter. Die Beklagte zu 1 erstattete vorprozessual 11.300 DM.
Der Kläger vertritt die Ansicht, daß ihm die geschätzten Reparaturkosten bis zur Höhe von 30% über dem Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs zu erstatten seien. Er hat u.a. weitere Reparaturkosten von 3.394,98 € (= 6.640 DM) eingeklagt. Das Landgericht hat der Klage zuerst in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil aufgehoben, soweit es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist, und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage des Umfangs der durchgeführten Reparatur hat das Landgericht dem Kläger den von der Beklagten zu 1 in Abzug gebrachten Restwert in Höhe von 1.278,23 € (= 2.500 DM) zugesprochen. Die Berufung des Klägers blieb erfolglos. Das Berufungsgericht hat die Revision beschränkt auf den Anspruch auf Ersatz weiterer Reparaturkosten zugelassen. Der Kläger verfolgt mit seinem Rechtsmittel sein Klagebegehren hinsichtlich des Reparaturkostenersatzes weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch auf Ersatz weiterer Reparaturkosten , weil dem Kläger nach den Umständen des Falles kein Integritätszuschlag von 30% über dem Wiederbeschaffungswert zugebilligt werden könne. Für diesen Zuschlag sei erforderlich, daß das Fahrzeug fachgerecht und vollständig repariert werde, auch wenn eine Selbstreparatur vorgenommen werden dürfe. Hinsichtlich des Reparaturbedarfs habe sich der Geschädigte an den im Schadensgutachten enthaltenen fachhandwerklichen Vorgaben zu orientieren. Bei einer nur die Fahrbereitschaft wiederherstellenden Teilreparatur
komme ein schutzwürdiges Integritätsinteresse des Geschädigten nicht zum Tragen. Allerdings sei in einem solchen Fall der für die Schadensbehebung erforderliche Geldbetrag bis zum Wiederbeschaffungswert, also ohne Abzug des Restwerts, zu erstatten.

II.

Die Revision bleibt erfolglos. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Geschädigte nicht Ersatz von den Wiederbeschaffungswert übersteigenden Reparaturkosten verlangen kann, wenn er den Schaden auf der Basis eines Sachverständigengutachtens abrechnet, die Reparatur jedoch nicht im entsprechenden Umfang und fachgerecht durchführt, erweist sich als zutreffend. 1. a) Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ist der Geschädigte, der es nach einem Sachschaden selbst in die Hand nimmt, den früheren Zustand herzustellen , berechtigt, vom Schädiger den dazu erforderlichen Geldbetrag zu verlangen. Der Schädiger kann ihn auf eine Entschädigung in Geld für den erlittenen Wertverlust nur dann verweisen, wenn und soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung nicht genügend ist (§ 251 Abs. 1 BGB) oder unverhältnismäßige Aufwendungen erfordert (§ 251 Abs. 2 Satz 1 BGB). Erst die Unverhältnismäßigkeit bildet also bei möglicher Naturalrestitution die Grenze, ab welcher der Ersatzanspruch des Geschädigten sich nicht mehr auf Herstellung (Naturalrestitution), sondern allein noch auf Wertausgleich des Verlustes in der Vermögensbilanz (Kompensation) richtet. Insoweit hat Naturalrestitution Vorrang vor Kompensation (Senatsurteil BGHZ 115, 364, 367).
b) Bei einem Schaden an einem Kraftfahrzeug kann der Geschädigte auf zweierlei Weise Naturalrestitution erreichen: er kann die Kosten für die Reparatur oder für die Anschaffung eines (gleichwertigen) Ersatzfahrzeugs verlangen.
Auch die letztere Art der Schadensbeseitigung ist, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat und woran er weiter festhält, eine Form der Naturalrestitution (Senatsurteile BGHZ 154, 395, 397; 115, 364, 368; 115, 375 ff.). Denn das Ziel der Restitution beschränkt sich nicht auf eine (Wieder)Herstellung der beschädigten Sache; es besteht in umfassenderer Weise gemäß § 249 Abs. 1 BGB darin, den Zustand herzustellen, der, wirtschaftlich gesehen, der ohne das Schadensereignis bestehenden Lage entspricht (Senatsurteil BGHZ 115, 364, 368 m.w.N.). aa) Unter den zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten der Naturalrestitution hat der Geschädigte grundsätzlich diejenige zu wählen, die den geringsten Aufwand erfordert. Auch dieses Wirtschaftlichkeitspostulat hat der Senat mehrfach betont (Senatsurteile BGHZ 155, 1, 3; 154, 395, 387; 115, 364, 373; 115, 375 ff.; 66, 239, 248 f.; 63, 182, 186 f.; 61, 346, 349 ff. und vom 5. März 1985 - VI ZR 204/83 - VersR 1985, 593, 594). Es findet seinen gesetzlichen Niederschlag in dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, ergibt sich aber letztlich schon aus dem Begriff des Schadens selbst. Denn die Einbuße des Geschädigten ist, auch unter Berücksichtigung des für § 249 BGB in Frage stehenden Interesses an dem Erhalt seines Vermögens in dessen gegenständlicher Zusammensetzung, nicht größer als das, was er aufwenden muß, um sein Vermögen auch hinsichtlich des beschädigten Bestandteils in zumutbarer Weise in einen dem früheren wirtschaftlich gleichwertigen Zustand zu versetzen. bb) Das Gebot zu wirtschaftlich vernünftiger Schadensbehebung verlangt vom Geschädigten allerdings nicht, zugunsten des Schädigers zu sparen oder sich in jedem Fall so zu verhalten, als ob er den Schaden selbst zu tragen hätte (Senatsurteile BGHZ 63, 295, 300; vom 30. Mai 1961 - VI ZR 139/60 - VersR 1961, 707, 708 und vom 4. März 1976 - VI ZR 14/75 - VersR 1976, 732, 734).
Immerhin kann dem letzteren Gesichtspunkt Bedeutung für die Beurteilung der Frage zukommen, ob der Geschädigte den Aufwand in vernünftigen Grenzen gehalten hat (Senatsurteile vom 20. Juni 1972 - VI ZR 61/71 - VersR 1972, 1024 f. und vom 2. März 1982 - VI ZR 35/80 - VersR 1982, 548, 549). Denn nur diejenigen Aufwendungen sind ihm nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB vom Schädiger abzunehmen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen (vgl. Senatsurteile BGHZ 115, 375, 378; vom 2. März 1982 - VI ZR 35/80 - aaO und vom 20. Juni 1989 - VI ZR 334/88 - VersR 1989,1056 f. m.w.N.). Bei der Prüfung, ob der Geschädigte sich in diesem Rahmen gehalten hat, ist Rücksicht auf seine spezielle Situation, also insbesondere auf seine individuellen Erkenntnis- und Einflußmöglichkeiten sowie die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen; denn § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB stellt auf eine Restitution in Eigenregie des Geschädigten ab. Die Schadensersatzpflicht besteht aber von vornherein nur insoweit, als sich die Aufwendungen im Rahmen wirtschaftlicher Vernunft halten (Senatsurteile BGHZ 115, 375, aaO; vom 5. März 1985 - VI ZR 204/83 - aaO). cc) Das Wahlrecht des Geschädigten findet seine Schranke außerdem an dem Verbot, sich durch Schadensersatz zu bereichern. Denn auch wenn er vollen Ersatz verlangen kann, soll er an dem Schadensfall nicht "verdienen" (vgl. Senatsurteile BGHZ 154, 395, 398; 115, 364, 368; 115, 375, 378 jeweils m.w.N.; vom 5. März 1985 - VI ZR 204/83 - aaO; vom 21. Januar 1992 - VI ZR 142/91 - VersR 1992, 457, 458 und vom 17. März 1992 - VI ZR 226/91 - VersR 1992, 710, 711).
c) In den durch das Wirtschaftlichkeitsgebot und das Verbot der Bereicherung durch Schadensersatz gezogenen Grenzen ist der Geschädigte grund-
sätzlich frei in der Wahl und in der Verwendung der Mittel zur Schadensbehebung (vgl. Senatsurteile BGHZ 154, 395, 397 f. und vom 20. Juni 1989 - VI ZR 334/88 - VersR 1989, 1056 f. m.w.N.; Weber, VersR 1990, 934, 938 ff.; Steffen, NZV 1991, 1, 2; ders. NJW 1995, 2057, 2059 f.). Er ist weder dazu verpflichtet , sein Fahrzeug zu reparieren noch es zur Reparatur in eine Kundendienstwerkstatt zu geben, deren Preise in der Regel Grundlage der Kostenschätzung sind. Es bleibt vielmehr ihm überlassen, ob und auf welche Weise er sein Fahrzeug wieder instand setzt (vgl. Senatsurteile BGHZ 155, 1, 3; 154, 395, 398; 54, 82, 86; vom 17. März 1992 - VI ZR 226/91 - VersR 1992, 710 und vom 20. Juni 1989 - VI ZR 334/88 - VersR 1989, 1056 f. m.w.N.). 2. Mit diesen schadensrechtlichen Grundsätzen ist es vereinbar, daß dem Geschädigten, der sich zu einer Reparatur entschließt und diese auch nachweislich durchführt, Kosten der Instandsetzung zuerkannt werden, die den Wiederbeschaffungswert bis zu 30% übersteigen (Senatsurteil BGHZ 115, 364, 371). Denn bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welchen Aufwand der Geschädigte für die Reparatur seines Fahrzeugs ersetzt verlangen kann, ist zum einen die Verhältnismäßigkeit des Reparaturaufwands zum Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs zu berücksichtigen (Senatsurteil BGHZ 115, 364, 367); zum anderen ist auch zu bedenken, daß nur die Reparatur des dem Geschädigten vertrauten Fahrzeugs regelmäßig sein Integritätsinteresse zu befriedigen vermag (vgl. Senatsurteile BGHZ 115, 364, 371; vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - VersR 1999, 245 f. und vom 17. März 1992 - VI ZR 226/91 - aaO; OLG Hamm, NZV 1991, 351, 352 = DAR 1991, 333, 334; Medicus, Jus 1973, 211, 212; Weber, DAR 1991, 11).
a) In diesem Zusammenhang weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, daß sich das Integritätsinteresse des Geschädigten nicht nur in dem Wunsch auf reine Herstellung der Mobilität mit einem gleichwertigen PKW er-
schöpft. Ihm liegen durchaus wirtschaftliche Gesichtspunkte zugrunde (vgl. Senatsurteil BGHZ 115, 364, 371 mit Anm. von Lipp in NZV 1992, 70 ff.; Senatsurteile vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - und vom 17. März 1992 - VI ZR 226/91 - jeweils aaO; vom 18. Juni 1985 - VI ZR 168/84 - VersR 1985, 865, 866 und vom 5. März 1985 - VI ZR 204/83 - aaO). Selbst wenn bei voller Berücksichtigung des Vorteilsausgleichs "neu für alt" insbesondere bei älteren Fahrzeugen die Reparaturkosten die Kosten der Wiederbeschaffung in aller Regel deutlich übersteigen, ist eine Abrechnung von Reparaturkosten in solchen Fällen nicht generell ausgeschlossen. Denn der Eigentümer eines Kraftfahrzeugs weiß, wie dieses ein- und weitergefahren, gewartet und sonst behandelt worden ist, ob und welche Mängel dabei aufgetreten und auf welche Weise sie behoben worden sind. Demgegenüber sind dem Käufer eines Gebrauchtwagens diese Umstände, die dem Fahrzeug ein individuelles Gepräge geben (vgl. Jordan, VersR 1978, 688, 691), zumeist unbekannt. Daß ihnen ein wirtschaftlicher Wert zukommt, zeigt sich auch darin, daß bei dem Erwerb eines Kraftfahrzeugs aus "erster Hand" regelmäßig ein höherer Preis gezahlt wird (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - aaO). Hierbei handelt es sich somit keineswegs um immaterielle Erwägungen, wie etwa die Anerkennung einer "eigentlich unsinnigen emotionalen Bindung des Geschädigten an einen technischen Gegenstand" (Freundorfer, VersR 1992, 1332, 1333). Ein derartiges Affektionsinteresse könnte schadensrechtlich keine Anerkennung finden.
b) Sind es mithin die dargelegten wirtschaftlichen Aspekte, die den Zuschlag von bis zu 30% zum Wiederbeschaffungswert aus schadensrechtlicher Sicht gerechtfertigt erscheinen lassen, sind diese auch von Bedeutung für die bisher vom Senat nicht ausdrücklich entschiedene Frage, welche Qualität und welchen Umfang die Reparatur haben muß, um im Rahmen des Schadensersatzes diesen Zuschlag zu rechtfertigen.
aa) Entgegen der Auffassung der Revision können Umfang und Qualität der Reparatur nicht schon deshalb außer Betracht bleiben, weil der Geschädigte sein Fahrzeug selbst instand setzen darf, also nicht in einer anerkannten Fachwerkstatt reparieren lassen muß. Insoweit ist nicht maßgebend, ob dem Geschädigten der entsprechende finanzielle Aufwand tatsächlich entstanden ist. Auch eine Eigenreparatur kann eine Abrechnung auf der Basis fiktiver Reparaturkosten bis zu 130% des Wiederbeschaffungswerts rechtfertigen, wenn der Geschädigte mit ihr sein Integritätsinteresse bekundet hat. Das aber ist nur dann der Fall, wenn er durch eine fachgerechte Reparatur zum Ausdruck bringt, daß er das Fahrzeug in einen Zustand wie vor dem Unfall versetzen will. Nur unter diesen Umständen hat der Schädiger Reparaturkostenersatz bis zur Grenze von 130% des Wiederbeschaffungswerts zu leisten. bb) Setzt jedoch der Geschädigte nach einem Unfall sein Kraftfahrzeug nicht vollständig und fachgerecht instand, ist regelmäßig die Erstattung von Reparaturkosten über dem Wiederbeschaffungswert nicht gerechtfertigt. Im Hinblick auf den Wert der Sache wäre eine solche Art der Wiederherstellung im allgemeinen unverhältnismäßig und kann dem Geschädigten nur ausnahmsweise im Hinblick darauf zugebilligt werden, daß der für ihn gewohnte und von ihm gewünschte Zustand des Kraftfahrzeugs auch tatsächlich wie vor dem Schadensfall erhalten bleibt bzw. wiederhergestellt wird (vgl. Senatsurteile vom 20. Juni 1972 - VI ZR 61/71 - VersR 1972, 1024 f.; vom 5. März 1985 - VI ZR 204/83 - VersR 1985, 593, 594; Lipp, NJW 1990, 104, 105; Medicus, Jus 1973, aaO). Stellt der Geschädigte lediglich die Fahrbereitschaft, nicht aber den früheren Zustand des Fahrzeugs wieder her, so beweist er dadurch zwar ein Interesse an der Mobilität durch sein Fahrzeug, das jedoch in vergleichbarer Weise auch durch eine Ersatzbeschaffung befriedigt werden könnte. Der für die Zubilligung der "Integritätsspitze" von 30% ausschlaggebende weitere Gesichtspunkt , daß der Geschädigte besonderen Wert auf das ihm vertraute Fahr-
zeug lege (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - aaO), verliert bei einer unvollständigen und vor allem nicht fachgerechten Reparatur eines total beschädigten Fahrzeugs in entscheidendem Maß an Bedeutung. cc) Daß der Geschädigte Schadensersatz erhält, der den Wiederbeschaffungswert übersteigt, ist deshalb mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot und Bereicherungsverbot nur zu vereinbaren, wenn er den Zustand des ihm vertrauten Fahrzeugs wie vor dem Unfall wiederherstellt. Nur zu diesem Zweck wird die "Opfergrenze" des Schädigers erhöht. Anderenfalls wäre ein solcher erhöhter Schadensausgleich verfehlt. Er hätte eine ungerechtfertigte Aufblähung der Ersatzleistungen zur Folge, führte zu einer vom Zweck des Schadensausgleichs nicht gebotenen Belastung des Schädigers und jedenfalls in dem über den Wiederbeschaffungswert hinausgehenden Betrag zur Bereicherung des Geschädigten.
c) Dem entspricht die Auffassung des Berufungsgerichts, die von anderen Oberlandesgerichten und im Schrifttum geteilt wird (vgl. OLG Hamm, NZV 2002, 272; OLG Dresden, NZV 2001, 346; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht , VersR 1999, 202; OLG Saarbrücken, MDR 1998, 1346; OLG Düsseldorf , Schaden-Praxis 1998, 390; Thüringer OLG, OLGR Jena 1998, 15; OLG Karlsruhe, ZfS 1997, 53; OLG Koblenz, NZV 1995, 355; vgl. dazu auch Eggert, DAR 2001, 20, 21 f.; Luckey, VersR 2004, 1525 f.). Ihr folgt auch der erkennende Senat. Danach kann Ersatz von Reparaturkosten bis zu 30% über dem Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs dann verlangt werden, wenn die Reparatur fachgerecht und in einem Umfang durchgeführt wird, wie ihn der Sachverständige zur Grundlage seiner Kostenschätzung gemacht hat.
d) Im Streitfall hat der Geschädigte nach den nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts das Fahrzeug weder vollständig
noch fachgerecht repariert. Es sind Restunfallschäden vorhanden, die nur in einer Fachwerkstatt unter Einsatz einer Richtbank zu beheben wären. Insbesondere am Längsträger und am Radeinbau vorne rechts sowie an den Verbindungsstellen zum Frontblech befinden sich noch unfallbedingte Beschädigungen , deren Beseitigung einen Kostenaufwand von 3000 € erfordern würde. Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich hierbei nicht um unmaßgebliche Restarbeiten. Da der Kläger sie nicht vorgenommen hat, hat er auch keinen Anspruch auf Ersatz von den Wiederbeschaffungswert übersteigenden Reparaturkosten. Die Beklagte zu 1 hat bereits Schadensersatz in Höhe des Wiederbeschaffungswerts des Fahrzeugs geleistet. Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht weiteren Reparaturkostenersatz versagt.
e) Ob - wie das Berufungsgericht meint - ein Abzug des Restwerts nicht geboten war, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, da die Beklagte zu 1 an den Kläger Schadensersatz in Höhe des Wiederbeschaffungswerts des PKW ohne Berücksichtigung des Restwerts gezahlt hat (vgl. zum Abzug des Restwerts Senatsurteil vom 15. Februar 2005 - VI ZR 172/04).
3. Nach allem ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.

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1. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach die Thujenabpflanzung wesentlicher Bestandteil des Grundstücks und dessen Wertminderung maßgeblich für den entstehenden Schaden ist, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senat, Urteil vom 27. Januar 2006 - V ZR 46/05, NJW 2006, 1424 ff.; BGH, Urteil vom 13. Mai 1975 - VI ZR 85/74, NJW 1975, 2061). Grundsätzlich ist bei der Beschädigung einer Sache - hier des Grundstücks - Schadensersatz durch Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder durch Ersatz des hierzu erforderlichen Geldbetrags (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) zu leisten. Eine denkbare Ersatzbeschaffung der Thujen ist allerdings gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen, weil sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1975 - VI ZR 85/74, NJW 1975, 2061). Dem hat der Kläger Rechnung getragen, indem er sein Begehren auf die Kosten der Sofort- und Nachbehandlung durch einen Gärtner und den Ersatz der Wertminderung gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB beschränkt hat. Die letztere Schadensposition ist alleiniger Gegenstand des Revisionsverfahrens.

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

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Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist hier Nacherfüllung nur durch Lieferung mangelfreier Fliesen möglich, während eine Beseitigung des Mangels der eingebauten Fliesen (§ 439 Abs. 1 Fall 1 BGB) technisch ausgeschlossen ist. In dem somit gegebenen Fall, dass sich die Nacherfüllung auf eine der beiden Arten des § 439 Abs. 1 BGB beschränkt, kommt im Hinblick auf das Recht des Verkäufers aus § 439 Abs. 3 BGB, die verbleibende Art der Nacherfüllung zu verweigern, naturgemäß nur eine absolute Unverhältnismäßigkeit in Betracht, da der Vergleich mit den Kosten der ausgeschlossenen Art der Nacherfüllung keinen Sinn ergibt. Darüber, wann eine absolute Unverhältnismäßigkeit anzunehmen ist, besteht im Schrifttum keine Einigkeit. Es werden unterschiedliche Prozentsätze namentlich des Werts der mangelfreien Sache genannt, bei deren Überschreitung die Kosten der Nacherfüllung absolut unverhältnismäßig sein sollen (Nachweise etwa bei Bamberger /Roth/Faust, aaO, § 439 Rdnr. 52; Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, § 439 Rdnr. 43). Nach der weitestgehenden Ansicht ist in dem – hier gegebenen – Fall, dass der Verkäufer den Mangel nicht zu vertreten hat, absolute Unverhältnismäßigkeit anzunehmen, wenn die Kosten der Nacherfüllung 150% des Werts der Sache im mangelfreien Zustand oder 200% des mangelbedingten Minderwerts übersteigen (Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2121). Derartige Grenzwerte vermögen zwar eine Bewertung aller Umstände des Einzelfalls nicht zu ersetzen, geben jedoch in Form einer Faustregel (Bitter/Meidt, aaO) einen ersten Anhaltspunkt und wirken damit mangels einer eindeutigen Regelung und einer gefestigten Rechtsprechung der Rechtsunsicherheit entgegen (vgl. Ball, NZV 2004, 217, 224 f.).

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.