Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2014 - VI ZR 18/14

bei uns veröffentlicht am11.11.2014

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR18/14 Verkündet am:
11. November 2014
Böhringer-Mangold
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 133 C, 157 Gh, KUG §§ 22, 23
Zur Reichweite eines vertraglich vereinbarten Unterlassungsgebotes - hier: Keine
Verpflichtung zur Einwirkung auf RSS-Feed-Abonnenten, die das vor Abschluss des
Unterlassungsvertrages bezogene Bild weiter veröffentlichen.
BGH, Urteil vom 11. November 2014 - VI ZR 18/14 - LG Berlin
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom
11. November 2014 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Pauge, Stöhr,
Offenloch und die Richterin Dr. Oehler

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 5. Dezember 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Berufung der Kläger gegen die Abweisung ihres Anspruchs auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.425,98 € zuzüglich Zinsen zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagte betreibt den Internetauftritt www.bild.de. Am 13. Oktober 2009 veröffentlichte sie dort unter dem Titel "H. Hier radelt die Ex-RAFTerroristin in den Freigang" ein Foto von Frau H., das heimlich aufgenommen worden war. Bild und Nachricht konnten von den RSS-Feed-Abonnenten der Beklagten bezogen werden. Frau H. beauftragte die nun aus abgetretenem Recht klagenden Rechtsanwälte mit der Wahrnehmung ihrer Interessen und diese nahmen im Namen von Frau H. die Beklagte auf Unterlassung der Ver- breitung des Bildes in Anspruch. Die Beklagte gab daraufhin am 13. Oktober 2009 folgende schriftliche Erklärung ab: "Die Bild Digital GmbH & Co. KG (frühere Firma der Beklagten) verpflichtet sich ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich , gegenüber Frau H., es bei Meidung einer für den Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung von Frau H. festzusetzenden, im Streitfall der Höhe nach vom zuständigen Gericht zu überprüfenden und an Frau H. zu zahlenden Vertragsstrafe, es zukünftig zu unterlassen, das nachfolgende Bildnis von Frau H. erneut zu verbreiten [Darstellung des Bildes] wie in der Bild vom 13.10.2009 unter der Überschrift "Hier radelt die Ex-RAF-Terroristin in den Freigang" geschehen." Am 13. Oktober 2009 löschte die Beklagte das Bild aus ihrem Internet2 auftritt, versah es mit einem Sperrvermerk und verbreitete diesen Sperrvermerk an die Adressaten eines in ihrem Haus eingerichteten "großen Verteilers". Sie stellte den Antrag auf Löschung im Google-Cache. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2009 erklärte Frau H., vertreten durch die Kläger, die Annahme der Unterlassungserklärung. Die in Luxemburg ansässige Betreiberin eines deutschsprachigen Informationsportals - die W.S.A. - hatte als Abonnentin des RSS-Feeds vor der Sperrung von der Beklagten den Informationsblock mit dem Bild bereits bezogen, so dass das Bild mit der Überschrift "Ex-RAF-Terroristin H. radelt in den Freigang" am 16. Oktober 2009 auf ihrer Website noch zu sehen war. Im Auftrag von Frau H. nahmen die Kläger auch die W.S.A. auf Unterlassung in Anspruch. Diese entfernte das Bild, die Überschrift und den Begleittext von ihrer Website, verweigerte aber die Zahlung der durch die Inanspruchnahme der klagenden Rechtsanwälte entstanden Rechtsanwaltskosten, die die Kläger aus abgetretenem Recht von Frau H. gegen sie erfolglos geltend machten. Insoweit wird auf das Urteil des erkennenden Senats vom 27. März 2012 (VI ZR 144/11, NJW 2012, 2345) Bezug genommen.
3
Im vorliegenden Rechtsstreit begehren die Kläger aus abgetretenem Recht der Frau H. von der Beklagten den Ersatz der Kosten ihrer Tätigkeit gegenüber dem Informationsportal W.S.A., die Kosten für das Aufforderungsschreiben an die Beklagte hinsichtlich dieser Ersatzforderung sowie die Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Verletzung der strafbewehrten Unterlassungserklärung , weil das Bild noch am 16. Oktober 2009 in dem Informationsportal sichtbar war.
4
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe dem Unterlassungsgebot nicht schuldhaft zuwidergehandelt. Zwar habe der Beklagten als Unterlassungsschuldnerin grundsätzlich die Pflicht oblegen, jeden aufgrund ihres Verhaltens drohenden Verletzungsfall nach Kräften abzuwenden und dabei in angemessenem und zumutbarem Umfang auch auf außerhalb ihrer Betriebsorganisation stehende Dritte einzuwirken. Die Verbreitung eines Sperrvermerks via RSS-Feed an alle, die es angehe, und zwangsläufig auch an diejenigen, die es nicht angehe, sei ihr nicht abzuverlangen gewesen, käme dies doch einer Presseerklärung bzw. öffentlich verbreiteten Unterlassungserklärung gleich, die die Beklagte nicht schulde. Es sei ihr nicht zumutbar gewesen, vorsorglich je- den Abonnenten darüber zu informieren, dass ein RSS-Feed wegen einer geltend gemachten Rechtsverletzung aus dem Netz genommen worden sei. Die Überprüfung aller Bezieher ihres kostenlosen RSS-Feeds dahingehend, ob zwischenzeitlich von dem "Pull-Angebot" Gebrauch gemacht und das Bild von dort aus verbreitet worden sei, sei ihr nicht abzuverlangen und kurzfristig wohl auch nicht möglich gewesen. Mangels Verschuldens der Beklagten scheitere auch der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch.

II.

6
Die Revision ist teilweise begründet.
7
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Kläger könnten von der Beklagten nicht die Zahlung der versprochenen Vertragsstrafe verlangen.
8
a) Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass mit der Annahmeerklärung der Frau H., vertreten durch die Kläger, vom 14. Oktober 2009 zwischen Frau H. und der Beklagten ein Unterlassungsvertrag zustande gekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Rn. 14 ff.).
9
b) Die Parteien sind in der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages grundsätzlich frei (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 - I ZR 40/95, WRP 1997, 3087). Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages richtet sich nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Regeln (BGH, Urteile vom 17. Juli 1997 - I ZR 40/95, WRP 1997, 1067, 1069; vom 13. Februar 2003 - I ZR 281/01, GRUR 2003, 545; vom 20. Juni 1991 - I ZR 277/89, NJWRR 1991, 1318, 1319). Maßgebend ist demnach der wirkliche Wille der Ver- tragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck sowie die Interessenlage der Vertragsparteien heranzuziehen sind (BGH, Urteile vom 18. Mai 2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Rn. 18; vom 18. September 1997 - I ZR 71/95, GRUR 1998, 471, 472; vom 3. Juli 2003 - I ZR 297/00, NJW-RR 2003, 1278).
10
c) Die Auslegung der einzelvertraglichen Regelung durch das Berufungsgericht kann vom Revisionsgericht darauf überprüft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (vgl. nur BGH, Urteile vom 13. Februar 2003 - I ZR 281/01, GRUR 2003, 545; vom 5. Juni 1997 - X ZR 73/95, NJW 1997, 3377, 3378; Senatsurteil vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08, NJW 2009, 1482 Rn. 17). Die gesetzlichen Auslegungsvorschriften der §§ 133, 157 BGB verlangen nicht nur, dass der Tatrichter alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend würdigt, sondern außerdem, dass er seine Erwägungen in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar darlegt. Zumindest die wichtigsten für und gegen eine bestimmte Auslegung sprechenden Umstände sind in ihrer Bedeutung für das Auslegungsergebnis zu erörtern und gegeneinander abzuwägen. Ist die Begründung in diesem Sinne lückenhaft , so leidet die Entscheidung an einem rechtlichen Mangel und bindet das Revisionsgericht nicht (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1991 - VIII ZR 140/90, NJW 1992, 170).
11
d) Die Revision beanstandet zu Recht, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erkennen lässt, ob es bei der Bestimmung der Unterlassungspflichten der Beklagten davon ausgegangen ist, dass die Grundlage für die Frage nach einem Verstoß gegen Unterlassungspflichten zunächst die ver- tragliche Unterlassungsvereinbarung ist und deshalb gemäß §§ 133, 157 BGB für die Auslegung vom Wortlaut dieser Vereinbarung auszugehen ist. Das Berufungsgericht geht im Ansatz davon aus, dass grundsätzlich eine Verpflichtung der Beklagten zur Benachrichtigung und Einwirkung auf die RSS-FeedAbonnentin bestanden hat. Es hat, ohne den Unterlassungsvertrag auszulegen, die Ablehnung darauf gestützt, dass die Information und Einwirkung der Beklagten nicht zumutbar sei.
12
Der Senat kann die von Seiten des Berufungsgerichts unterbliebene Auslegung selbst vornehmen, weil keine weiteren tatsächlichen Feststellungen zu erwarten sind (vgl. BGH, Urteile vom 5. Januar 1995 - IX ZR 101/94, NJW 1995, 959, 960; vom 5. Juni 1997 - X ZR 73/95, NJW 1997, 3377, 3378; vom 3. November 1993 - VIII ZR 106/93, NJW 1994, 188, 189). Danach hat sich die Beklagte in dem Unterlassungsvertrag nicht verpflichtet, RSS-FeedAbonnenten , die den RSS-Feed - wie im Streitfall die W.S.A. - vor der seitens der Beklagten am 13. Oktober 2009 erfolgten Sperrung bezogen haben, von der Beanstandung der Klägerin und der eigenen Unterlassungserklärung zu benachrichtigen oder in sonstiger Weise auf diese zur Verhinderung der Weiterverbreitung einzuwirken.
13
Die Beklagte hat sich verpflichtet, es "zukünftig zu unterlassen, das [beanstandete ] Bildnis von Frau H. erneut zu verbreiten" wie in der Bild vom 13. Oktober 2009 geschehen. Indem auf die Art des Verbreitens am 13. Oktober 2009 Bezug genommen wird, ist damit die Veröffentlichung auf der Website wie auch die Bereitstellung für Abonnenten des RSS-Feeds gemeint. Die Wahl des Wortes "erneut" bringt für den Empfänger der Erklärung, Frau H., zum Ausdruck, dass die Beklagte das Bild nach dessen Löschung aus ihrem Internetauftritt und nach der Beendigung der Abrufbarkeit als RSS-Feed nicht wieder in dieser Form zugänglich machen wird. Dass die Beklagte auch die Verpflichtung übernommen hat, auf die RSS-Feed-Abonnenten, die das Bild vor dieser Löschungs- und Sperraktion abgerufen haben, einzuwirken, um sie von einer weiteren Veröffentlichung oder Verbreitung abzuhalten, lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Da der Abruf der W.S.A. vor dem Abschluss dieses Unterlassungsvertrages erfolgt ist, ist er keine Folge eines erneuten Zugänglichmachens des Bildes durch die Beklagte. Ansprüche aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung auf Zahlung der Vertragsstrafe kann der Gläubiger aber grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses begangene Verstöße geltend machen. Dass die Vertragsparteien im Streitfall die rückwirkende Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe für vor diesem Zeitpunkt liegende Verstöße gewollt haben, findet im Wortlaut der Vereinbarung keine Stütze (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Rn. 19).
14
Auch Sinn und Zweck der durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherten Unterlassungsverpflichtung gebieten keine weitergehende Auslegung. Eine Einwirkung auf die RSS-Feed-Abonnentin war im Streitfall nicht erforderlich, um das hauptsächliche Ziel einer strafbewehrten Unterwerfung, die Beseitigung der Wiederholungsgefahr, sicherzustellen. Der für die Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche ernsthafte Unterlassungswille, der in der Unterwerfungserklärung und deren Strafsicherungsangebot sichtbaren Ausdruck finden muss (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1992 - I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 19), wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die strafbewehrte Verpflichtung sich nicht auch auf die Beseitigung der durch die Erstveröffentlichung und Abrufbarkeit Dritten ermöglichten weiteren Verbreitung oder öffentlichen Zurschaustellung erstreckt.
15
Ebenso wenig bietet die Berücksichtigung des Zwecks der Vereinbarung und der Interessenlage der Vertragsparteien dem Vertragsverständnis der Re- vision eine Stütze. Bei der Auslegung eines Vertragsstrafeversprechens in einem Unterlassungsvertrag kann, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, nicht auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die Verhängung von Ordnungsmitteln bei der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO maßgebend sind. Den Parteien kann ohne besondere Anhaltspunkte nicht der Wille unterstellt werden, bei der Regelung eines Unterlassungsvertrages eine Regelung gewollt zu haben, die der Rechtslage nach Erlass eines gleichlautenden Unterlassungstitels entspricht (BGH, Urteile vom 25. Januar 2001 - I ZR 323/98, BGHZ 146, 318, 323 f.; vom 20. Juni 1991 - I ZR 277/89, NJW-RR 1991, 1318, 1319).
16
Aus der Sicht des Schuldners soll eine durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherte Unterlassungsverpflichtung sicherstellen, dass für von ihr erfasste Handlungen weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr besteht. Aus der Sicht des Gläubigers geht es in erster Linie um die Sicherung seines als schutzwürdig angesehenen Interesses am Unterbleiben weiterer Zuwiderhandlungen. Außerdem dient die strafbewehrte Unterlassungserklärung aus der Sicht des Gläubigers dazu, einen gerichtlichen Unterlassungstitel zu ersetzen. Es wird deshalb im Allgemeinen weder dem Interesse des Gläubigers noch dem Interesse des Schuldners entsprechen, durch die Unterlassungsverpflichtung schlechter gestellt zu werden als durch einen entsprechenden Titel (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Rn. 21, und vom 25. Januar 2001 - I ZR 323/98, BGHZ 146, 318, 325 f.). Damit ist zu beachten, dass es anerkannten Rechts ist, dass sich eine titulierte Unterlassungsverpflichtung nicht in bloßem Nichtstun erschöpft. Sie umfasst vielmehr auch die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot Folge geleistet werden kann (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, BGHZ 120, 73, 76 f. mwN).
17
So liegt der Fall hier aber nicht. Für ein solches Verständnis der Unterlassungserklärung ist angesichts des Wortlauts kein Raum. Durch die Verwendung des Wortes "erneut" haben die Vertragsparteien klargestellt, dass die Beklagte sich nur verpflichtet hat, das Bild nicht erneut zu verbreiten.
18
2. a) Soweit die Revision die Auffassung vertritt, einen Anspruch auf Schadensersatz in Gestalt der Rechtsanwaltskosten für das Abmahnschreiben gegenüber der W.S.A. sowie für das Aufforderungsschreiben gegenüber der Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 BGB auf die Verletzung des Unterlassungsvertrags stützen zu können, bleibt ihr mangels einer Verletzung von Pflichten dieses Vertrags der Erfolg versagt.
19
b) Die Revision hat allerdings insoweit Erfolg, als das Landgericht einen Erstattungsanspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.425,98 € abgelehnt hat. In Betracht kommt ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG. Dies hat das Berufungsgericht nicht geprüft.
20
aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Bild von Frau H. heimlich aufgenommen worden. Wenn das von der W.S.A. in ihr Informationsportal übernommene Bild wie das ursprünglich von der Beklagten veröffentlichte Bild erkennbar das äußere Erscheinungsbild von Frau H. wiedergibt (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1961 - I ZR 78/60, GRUR 1962, 211), handelt es sich um ein Bildnis im Sinne von § 22 Satz 1 KUG. Die Zulässigkeit der Veröffentlichung beurteilte sich in diesem Fall nach dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG (vgl. grundlegend Senatsurteile vom 6. März 2007 - VI ZR 51/06, BGHZ 171, 275 Rn. 9 ff.; vom 18. Oktober 2011 - VI ZR 5/10, VersR 2012, 116 Rn. 8 f.; vom 22. November 2011 - VI ZR 26/11, VersR 2012, 192 Rn. 23 f.; vom 18. September 2012 - VI ZR 291/10, VersR 2012, 1403 Rn. 25 f. und vom 28. Mai 2013 - VI ZR 125/12, VersR 2013, 1178 Rn. 10, jeweils mwN), das sowohl mit verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. BVerfGE 120, 180, 201 ff.) als auch mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Einklang steht (vgl. EGMR NJW 2004, 2647; 2006, 591 sowie NJW 2012, 1053 und 1058). Danach dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden (§ 22 Satz 1 KUG). Hiervon besteht allerdings gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG eine Ausnahme, wenn es sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt. Diese Ausnahme gilt aber nicht für die Verbreitung, durch die berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden (§ 23 Abs. 2 KUG; vgl. Senatsurteil vom 8. April 2014 - VI ZR 197/13, VersR 2014, 890 Rn. 8 mwN). Dazu hat das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen.
21
bb) Die - hier unterstellte - Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in der Form des Rechts am eigenen Bild von Frau H. wäre der Beklagten zuzurechnen, auch wenn sie erst durch die Weiterverbreitung des Ursprungsbildes durch Dritte wie hier durch eine Veröffentlichung seitens des RSS-FeedAbonnenten im Internet entstanden wäre. Der Senat hat im Urteil vom 17. September 2013 (VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237, Rn. 55 f.) ausgeführt, dass die durch die Weiterverbreitung des Ursprungsbeitrags verursachten Rechtsverletzungen sowohl äquivalent als auch adäquat-kausal auf die Erstveröffentlichung zurückzuführen sind, da Meldungen im Internet typischerweise von Dritten verlinkt und kopiert werden. Der Zusammenhang wäre auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Persönlichkeitsrechtsverletzung erst durch das selbständige Dazwischentreten Dritter verursacht worden ist. Wirken in der Rechtsgutsverletzung die besonderen Gefahren fort, die durch die erste Ursache gesetzt wurden, kann der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden. So läge es im Streitfall bezogen auf die Erstveröffentlichung des Bildes von Frau H. im Internetportal der Beklagten. Auch wenn die W.S.A. sich das Bild erst durch den von der Beklagten angebotenen RSS-Feed verschafft und in ihr Informationsportal eingestellt hat, stellte dies eine Verwirklichung der von der Beklagten geschaffenen internettypischen Gefahr dar.
22
cc) Ausgehend von einem rechtswidrigen schuldhaften Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der Form des Rechts am eigenen Bild stünde Frau H. dem Grunde nach ein Erstattungsanspruch hinsichtlich der Rechtsverfolgungskosten gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG zu, da die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung ihrer Rechte grundsätzlich notwendig war (vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05, NJW-RR 2007, 856 Rn. 10; BGH, Urteil vom 31. Januar 2012 - VIII ZR 277/11, NZM 2012, 607 Rn. 9 mwN). Die im Streitfall bestehende Besonderheit , dass ein Dritter zur Unterlassung aufgefordert wurde, dessen etwaige Haftung erst durch einen Hinweis auf eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch die Veröffentlichung des Bildes ausgelöst werden konnte (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. März 2012 - VI ZR 144/11, NJW 2012, 2345 Rn. 19), führte nicht zu einer anderen Beurteilung, da es sich hierbei um grundsätzlich ersatzfähige Aufwendungen zur Schadensabwehr handelt (vgl. Senatsurteil vom 15. November 1977 - VI ZR 101/76, BGHZ 70, 39, 43 f.; vgl. Burkhardt in Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl., Kap. 14 Rn. 37 ff.).
23
c) Das Berufungsurteil ist danach insoweit aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für eine abschließende Ent- scheidung sind weitere Feststellungen zu den Voraussetzungen des möglichen Schadensersatzanspruchs erforderlich.
Galke Pauge Stöhr
Offenloch Oehler

Vorinstanzen:
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 09.07.2013 - 4 C 587/12 -
LG Berlin, Entscheidung vom 05.12.2013 - 27 S 16/13 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2014 - VI ZR 18/14

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 323/98 Verkündet am: 25. Januar 2001 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Nov. 2011 - VI ZR 26/11

bei uns veröffentlicht am 22.11.2011

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Bundesgerichtshof Urteil, 10. Feb. 2009 - VI ZR 28/08

bei uns veröffentlicht am 10.02.2009

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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Mai 2006 - I ZR 32/03

bei uns veröffentlicht am 18.05.2006

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Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2006 - VI ZR 175/05

bei uns veröffentlicht am 12.12.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 175/05 Verkündet am: 12. Dezember 2006 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Feb. 2003 - I ZR 281/01

bei uns veröffentlicht am 13.02.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 281/01 Verkündet am: 13. Februar 2003 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 27. März 2012 - VI ZR 144/11

bei uns veröffentlicht am 27.03.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 144/11 Verkündet am: 27. März 2012 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Apr. 2014 - VI ZR 197/13

bei uns veröffentlicht am 08.04.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 197/13 Verkündet am: 8. April 2014 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
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Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Sept. 2016 - I ZB 34/15

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Referenzen

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, erlangt in Ermangelung besonderer bundesgesetzlicher Vorschriften Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung. Die Verleihung steht dem Land zu, in dessen Gebiet der Verein seinen Sitz hat.

19
cc) Der Betreiber eines Informationsportals, der wie die Beklagte erkennbar fremde Nachrichten anderer Medien und Blogs ins Internet stellt, ist danach grundsätzlich nicht verpflichtet, die Beiträge vor der Veröffentlichung auf eventuelle Rechtsverletzungen zu überprüfen. Das würde den Betrieb des dem Informationsinteresse der Mediennutzer dienenden, auf schnelle und aktuelle Information ausgerichteten Informationsportals unzuträglich hemmen. Den Betreiber eines Informationsportals trifft deshalb erst dann eine Prüfpflicht, wenn er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt. Weist ein Betroffener den Betreiber eines Informationsportals auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch den Inhalt einer in das Portal eingestellten Nachricht hin, kann der Betreiber des Portals als Störer verpflichtet sein, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 93/10, aaO Rn. 24 - Hostprovider und vom 30. Juni 2009 - VI ZR 210/08, aaO Rn. 27 - Domainverpächter).
14
a) Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.; Staudinger/Rieble, BGB, Neubearbeitung 2004, § 339 Rdn. 20 f. m.w.N.; a.A. Köhler, Festschrift für Gernhuber, 1993, S. 207 ff.). Dem Anspruchsteller bleibt es grundsätzlich unbenommen, seinen Unterlassungsanspruch gegebenenfalls im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchzusetzen, wenn der Schuldner nach Zugang der Abmahnung die Abgabe einer die Wiederholungsgefahr beseitigenden Unterlassungserklärung verzögert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 281/01 Verkündet am:
13. Februar 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hotelfoto
BGB §§ 133 B, 157 Gh
Eine eng am Wortlaut orientierte Auslegung eines strafbewehrten Unterlassungsvertrages
ist um so eher geboten, je höher die vereinbarte Vertragsstrafe
im Verhältnis zur Bedeutung des gesicherten Unterlassungsanspruchs
ist.
BGH, Urt. v. 13. Februar 2003 - I ZR 281/01 - OLG Zweibrücken
LG Frankenthal
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 25. Oktober 2001 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 9. Mai 2000 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Werbefotograf. Der Beklagte gibt als Werbeverein für die Stadt B. Gastronomieführer heraus und vertreibt diese über seine Mitglieder (u.a. Fremdenverkehrsbüros, Hotel- und Gaststättenbetriebe). In dem Gastronomieführer 1995/96 wurde ohne Genehmigung des Klägers ein Foto des Hotel -Restaurants "E. " in B. abgedruckt, das dieser für eine Ansichtskarte aufgenommen hatte. Auf Abmahnung des Klägers verpflichtete sich der Beklagte am 12. Juni 1996, "es zu unterlassen, urheberrechtlich geschützte Lichtbilder ohne Genehmigung des ... (Klägers) zu vervielfältigen oder zu verbreiten" und "in jedem Falle der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe - unter Ausschluß des Fortsetzungszusammenhangs - in Höhe von 10.000 DM zu zahlen".
Der Kläger hat vorgebracht, der Beklagte habe dadurch gegen seine vertragliche Unterlassungspflicht verstoßen, daß der Gastronomieführer 1995/96 in den folgenden Fällen an Verteilstellen erhältlich gewesen und dem Sohn des Klägers jeweils in einem Exemplar ausgehändigt worden sei:
14.6.1996 in der "Tourist-Information B. Land". 16.6.1996 in der "S. -Bar" in B. . 18.6.1996 in der Ausstellungshalle der B. Brauerei. 26.6.1996 in der "Tourist-Information B. Land". 5.7.1996 in der Ausstellungshalle der B. Brauerei. 5.9.1996 in der "S. -Bar" in B. . 16.12.1996 in der "Tourist-Information B. Land". 16.12.1996 im B. Verkehrsbüro am Be. platz. 30.12.1996 in der "Tourist-Information B. Land".
6.1.1997 in der "Tourist-Information B. Land". 10.1.1997 in der "Tourist-Information B. Land".
Der Kläger hat den Beklagten vor dem Landgericht - nach zunächst erhobener Stufenklage - zuletzt im Wege der Teilklage auf Zahlung von 50.000 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Der Beklagte hat in Abrede gestellt, gegen seine vertragliche Unterlassungspflicht verstoßen zu haben. Er habe den Gastronomieführer 1995/96 nicht weiter vertrieben. Er sei zu einer Rückrufaktion nicht verpflichtet gewesen, habe aber bereits im Juli und August 1996 die an seine Mitglieder ausgelieferten Exemplare zurückgerufen und - soweit er sie zurückerhalten habe - vernichtet.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt und zugleich seine Klage auf 80.000 DM nebst Zinsen erweitert. Er hat zuletzt gemeint, in jedem der vorstehend aufgeführten Fälle sei jeweils eine Vertragsstrafe verwirkt, und seinen - erweiterten - Zahlungsanspruch auf diese Fälle in der dargelegten Reihenfolge gestützt.
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil geändert und den Beklagten - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und Abweisung der Klage im übrigen - zur Zahlung von 40.000 DM nebst Zinsen an den Kläger verurteilt.
Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat vier Verstöße gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung angenommen, die jeweils eine Vertragsstrafenforderung in Höhe von 10.000 DM begründet hätten. Dazu hat es ausgeführt:
Die Unterlassungserklärung sei dahin auszulegen, daß der Beklagte auch verpflichtet gewesen sei, in den Grenzen des ihm Zumutbaren sicherzustellen , daß bereits an seine Mitglieder und andere Unternehmen zur Weiterverbreitung ausgelieferte Exemplare des Gastronomieführers 1995/96 nicht weiter verteilt würden. Dies habe der Beklagte jedoch nicht mit der erforderlichen Intensität und Sorgfalt getan.
Der Beklagte habe zwar nach dem Abschluß des Unterlassungsvertrages noch im Sommer 1996 eine Rückrufaktion bei seinen Mitgliedern in die Wege geleitet; er habe sich aber nicht ebenso bemüht, ein weiteres Verbreiten des Gastronomieführers durch andere Unternehmen, an die dieser ebenfalls ausgeliefert worden sei, zu unterbinden. Für diese Unterlassung seines Vorstands hafte der Beklagte nach § 31 BGB.
Der Beklagte hafte auch für Verbreitungshandlungen seiner Mitglieder, die sich schuldhaft über die mit der Rückrufaktion verbundenen Anweisungen des Vereinsvorstands hinweggesetzt hätten. Diese seien als seine Erfüllungsgehilfen tätig geworden, weil er sich ihrer zur Verbreitung seines Gastronomieführers bedient habe.
Eine Auslegung der Unterlassungserklärung nach ihrem Sinn und Zweck ergebe jedoch, daß nicht für jedes aufgefundene Exemplar des Gastronomieführers eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 DM geschuldet werde. Vielmehr sei auf die einzelnen Verstöße gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung abzustellen. Weiter sei dem Beklagten nach Treu und Glauben eine gewisse Vorbereitungs- und Anlaufzeit zur Umsetzung der Unterlassungsverpflichtung zuzubilligen gewesen.
Das Berufungsgericht hat danach vier Verstöße gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung angenommen. Diese hat es darin gesehen, daß der Gastronomieführer 1995/96 nach seinen Feststellungen am 5. Juli 1996 bei der B. Brauerei, am 5. September 1996 in der B. "S. -Bar" sowie am 16. Dezember 1996 bei der "Tourist-Information B. Land" und im B. Verkehrsbüro am Be. platz erhältlich war.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
1. Die Klage, die der Kläger ausdrücklich als Teilklage erhoben hat, ist zulässig.
Eine Teilklage, die mehrere prozessual selbständige Ansprüche zum Gegenstand hat, genügt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur, wenn der Kläger die Reihenfolge angibt, in der das Gericht diese Ansprüche prüfen soll. Sonst könnte es zu unüberwindlichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Streitgegenstands und damit der materiellen Rechtskraft kommen (BGH, Urt. v. 19.6.2000 - II ZR 319/98, NJW 2000, 3718, 3719 m.w.N.).

Diesem Erfordernis hat der Kläger im Berufungsverfahren - und damit noch rechtzeitig (vgl. BGH, Urt. v. 30.7.1997 - VIII ZR 244/96, NJW 1997, 3169, 3170) - dadurch Rechnung getragen, daß er die behaupteten Verstöße gegen den Unterlassungsvertrag aufgelistet und erklärt hat, er stütze seine Klage auf diese Verstöße in der schriftsätzlich vorgetragenen Reihenfolge.
2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafen zu.

a) Der Beklagte war nach dem Unterlassungsvertrag vom 12. Juni 1996 entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nur verpflichtet, es zu unterlassen , Rechte des Klägers an seinen Lichtbildern durch eigene unbefugte Vervielfältigung und Verbreitung zu verletzen. Er hatte dagegen nicht die Verpflichtung übernommen, in den Grenzen des ihm Zumutbaren sicherzustellen, daß bereits an andere Personen ausgelieferte Exemplare des Gastronomieführers 1995/96 nicht weiter verteilt würden.
Die Auslegung einzelvertraglicher Regelungen durch das Berufungsgericht kann vom Revisionsgericht darauf überprüft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln , anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urt. v. 21.9.2001 - V ZR 14/01, NJW 2002, 440 m.w.N.). Diese Nachprüfung ergibt hier, daß die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts Auslegungsgrundsätze verletzt und deshalb rechtsfehlerhaft ist.
Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages richtet sich nach den all- gemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen (BGHZ 146, 318, 322 - Trainingsvertrag, m.w.N.). Maßgeblich ist somit in erster Linie der gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektive Parteiwille (BGHZ 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang).
Der Wortlaut des Unterlassungsvertrages vom 12. Juni 1996 spricht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich dazu verpflichtet , dafür Sorge zu tragen, daß die von ihm bereits verbreiteten Exemplare nicht weiter verteilt, also weiterverbreitet würden. Nach dem Unterlassungsvertrag verpflichtete sich der Beklagte nur, "es zu unterlassen, urheberrechtlich geschützte Lichtbilder ohne Genehmigung des ... (Klägers) zu vervielfältigen oder zu verbreiten", d.h. lediglich zur Unterlassung neuer eigener Vervielfältigungs - und Verbreitungshandlungen.
Eine Auslegung entgegen dem Wortsinn des Unterlassungsvertrages kommt hier nicht in Betracht, weil dies weder dem wirklichen Willen der Vertragsparteien (§ 133 BGB) noch dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung entsprechen würde. Gegen eine Vertragspflicht des Beklagten , auch eine Weiterverbreitung bereits verteilter Gastronomieführer zu verhindern und dementsprechend für das Verhalten anderer Personen einzustehen , spricht maßgeblich auch die Höhe der Vertragsstrafe von 10.000 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung "unter Ausschluß des Fortsetzungszusammenhangs". Unter den gegebenen Umständen war dies eine sehr hohe Vertragsstrafe , weil es sich bei dem Foto, das Anlaß zum Abschluß des Unterlassungsvertrages gegeben hatte, um eine sehr schlichte Aufnahme des HotelRestaurants handelte, das zu anderen als Werbezwecken des Bestellers kaum verwertbar war. Je höher aber eine vereinbarte Vertragsstrafe im Verhältnis zur
Bedeutung des gesicherten Unterlassungsanspruchs ist, um so eher ist eine eng am Wortlaut orientierte Auslegung des Unterlassungsvertrages geboten.
Die vom Berufungsgericht angeführten Senatsentscheidungen (Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 40/86, GRUR 1988, 561, 562 = WRP 1988, 608 - Verlagsverschulden I; Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 18/96, GRUR 1998, 963 = WRP 1998, 864 - Verlagsverschulden II; vgl. auch KG GRUR 1989, 707) stützen seine rechtliche Beurteilung nicht. Denn damals ging es nicht wie hier um die Unterbindung weiterer urheberrechtlicher Verletzungshandlungen nach einer Erstverbreitung rechtswidrig hergestellter Vervielfältigungsstücke, sondern um das Einstehenmüssen eines Inserenten dafür, daß seine als wettbewerbswidrig beanstandete Werbung nach dem Abschluß eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsvertrages durch den Zeitungsverlag fortgesetzt wurde.

b) Da der Beklagte nicht verpflichtet war sicherzustellen, daß eine Weiterverbreitung der von ihm ausgelieferten Exemplare des Gastronomieführers 1995/96 unterblieb, kommt es auf die Frage, inwieweit er bei Bestehen einer solchen Verpflichtung nach § 278 BGB für Handlungen anderer Personen hätte einstehen müssen, nicht an.
III. Auf die Revision des Beklagten war danach das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

14
a) Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.; Staudinger/Rieble, BGB, Neubearbeitung 2004, § 339 Rdn. 20 f. m.w.N.; a.A. Köhler, Festschrift für Gernhuber, 1993, S. 207 ff.). Dem Anspruchsteller bleibt es grundsätzlich unbenommen, seinen Unterlassungsanspruch gegebenenfalls im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchzusetzen, wenn der Schuldner nach Zugang der Abmahnung die Abgabe einer die Wiederholungsgefahr beseitigenden Unterlassungserklärung verzögert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 281/01 Verkündet am:
13. Februar 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hotelfoto
BGB §§ 133 B, 157 Gh
Eine eng am Wortlaut orientierte Auslegung eines strafbewehrten Unterlassungsvertrages
ist um so eher geboten, je höher die vereinbarte Vertragsstrafe
im Verhältnis zur Bedeutung des gesicherten Unterlassungsanspruchs
ist.
BGH, Urt. v. 13. Februar 2003 - I ZR 281/01 - OLG Zweibrücken
LG Frankenthal
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 25. Oktober 2001 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 9. Mai 2000 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Werbefotograf. Der Beklagte gibt als Werbeverein für die Stadt B. Gastronomieführer heraus und vertreibt diese über seine Mitglieder (u.a. Fremdenverkehrsbüros, Hotel- und Gaststättenbetriebe). In dem Gastronomieführer 1995/96 wurde ohne Genehmigung des Klägers ein Foto des Hotel -Restaurants "E. " in B. abgedruckt, das dieser für eine Ansichtskarte aufgenommen hatte. Auf Abmahnung des Klägers verpflichtete sich der Beklagte am 12. Juni 1996, "es zu unterlassen, urheberrechtlich geschützte Lichtbilder ohne Genehmigung des ... (Klägers) zu vervielfältigen oder zu verbreiten" und "in jedem Falle der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe - unter Ausschluß des Fortsetzungszusammenhangs - in Höhe von 10.000 DM zu zahlen".
Der Kläger hat vorgebracht, der Beklagte habe dadurch gegen seine vertragliche Unterlassungspflicht verstoßen, daß der Gastronomieführer 1995/96 in den folgenden Fällen an Verteilstellen erhältlich gewesen und dem Sohn des Klägers jeweils in einem Exemplar ausgehändigt worden sei:
14.6.1996 in der "Tourist-Information B. Land". 16.6.1996 in der "S. -Bar" in B. . 18.6.1996 in der Ausstellungshalle der B. Brauerei. 26.6.1996 in der "Tourist-Information B. Land". 5.7.1996 in der Ausstellungshalle der B. Brauerei. 5.9.1996 in der "S. -Bar" in B. . 16.12.1996 in der "Tourist-Information B. Land". 16.12.1996 im B. Verkehrsbüro am Be. platz. 30.12.1996 in der "Tourist-Information B. Land".
6.1.1997 in der "Tourist-Information B. Land". 10.1.1997 in der "Tourist-Information B. Land".
Der Kläger hat den Beklagten vor dem Landgericht - nach zunächst erhobener Stufenklage - zuletzt im Wege der Teilklage auf Zahlung von 50.000 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Der Beklagte hat in Abrede gestellt, gegen seine vertragliche Unterlassungspflicht verstoßen zu haben. Er habe den Gastronomieführer 1995/96 nicht weiter vertrieben. Er sei zu einer Rückrufaktion nicht verpflichtet gewesen, habe aber bereits im Juli und August 1996 die an seine Mitglieder ausgelieferten Exemplare zurückgerufen und - soweit er sie zurückerhalten habe - vernichtet.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt und zugleich seine Klage auf 80.000 DM nebst Zinsen erweitert. Er hat zuletzt gemeint, in jedem der vorstehend aufgeführten Fälle sei jeweils eine Vertragsstrafe verwirkt, und seinen - erweiterten - Zahlungsanspruch auf diese Fälle in der dargelegten Reihenfolge gestützt.
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil geändert und den Beklagten - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und Abweisung der Klage im übrigen - zur Zahlung von 40.000 DM nebst Zinsen an den Kläger verurteilt.
Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat vier Verstöße gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung angenommen, die jeweils eine Vertragsstrafenforderung in Höhe von 10.000 DM begründet hätten. Dazu hat es ausgeführt:
Die Unterlassungserklärung sei dahin auszulegen, daß der Beklagte auch verpflichtet gewesen sei, in den Grenzen des ihm Zumutbaren sicherzustellen , daß bereits an seine Mitglieder und andere Unternehmen zur Weiterverbreitung ausgelieferte Exemplare des Gastronomieführers 1995/96 nicht weiter verteilt würden. Dies habe der Beklagte jedoch nicht mit der erforderlichen Intensität und Sorgfalt getan.
Der Beklagte habe zwar nach dem Abschluß des Unterlassungsvertrages noch im Sommer 1996 eine Rückrufaktion bei seinen Mitgliedern in die Wege geleitet; er habe sich aber nicht ebenso bemüht, ein weiteres Verbreiten des Gastronomieführers durch andere Unternehmen, an die dieser ebenfalls ausgeliefert worden sei, zu unterbinden. Für diese Unterlassung seines Vorstands hafte der Beklagte nach § 31 BGB.
Der Beklagte hafte auch für Verbreitungshandlungen seiner Mitglieder, die sich schuldhaft über die mit der Rückrufaktion verbundenen Anweisungen des Vereinsvorstands hinweggesetzt hätten. Diese seien als seine Erfüllungsgehilfen tätig geworden, weil er sich ihrer zur Verbreitung seines Gastronomieführers bedient habe.
Eine Auslegung der Unterlassungserklärung nach ihrem Sinn und Zweck ergebe jedoch, daß nicht für jedes aufgefundene Exemplar des Gastronomieführers eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 DM geschuldet werde. Vielmehr sei auf die einzelnen Verstöße gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung abzustellen. Weiter sei dem Beklagten nach Treu und Glauben eine gewisse Vorbereitungs- und Anlaufzeit zur Umsetzung der Unterlassungsverpflichtung zuzubilligen gewesen.
Das Berufungsgericht hat danach vier Verstöße gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung angenommen. Diese hat es darin gesehen, daß der Gastronomieführer 1995/96 nach seinen Feststellungen am 5. Juli 1996 bei der B. Brauerei, am 5. September 1996 in der B. "S. -Bar" sowie am 16. Dezember 1996 bei der "Tourist-Information B. Land" und im B. Verkehrsbüro am Be. platz erhältlich war.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
1. Die Klage, die der Kläger ausdrücklich als Teilklage erhoben hat, ist zulässig.
Eine Teilklage, die mehrere prozessual selbständige Ansprüche zum Gegenstand hat, genügt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur, wenn der Kläger die Reihenfolge angibt, in der das Gericht diese Ansprüche prüfen soll. Sonst könnte es zu unüberwindlichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Streitgegenstands und damit der materiellen Rechtskraft kommen (BGH, Urt. v. 19.6.2000 - II ZR 319/98, NJW 2000, 3718, 3719 m.w.N.).

Diesem Erfordernis hat der Kläger im Berufungsverfahren - und damit noch rechtzeitig (vgl. BGH, Urt. v. 30.7.1997 - VIII ZR 244/96, NJW 1997, 3169, 3170) - dadurch Rechnung getragen, daß er die behaupteten Verstöße gegen den Unterlassungsvertrag aufgelistet und erklärt hat, er stütze seine Klage auf diese Verstöße in der schriftsätzlich vorgetragenen Reihenfolge.
2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafen zu.

a) Der Beklagte war nach dem Unterlassungsvertrag vom 12. Juni 1996 entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nur verpflichtet, es zu unterlassen , Rechte des Klägers an seinen Lichtbildern durch eigene unbefugte Vervielfältigung und Verbreitung zu verletzen. Er hatte dagegen nicht die Verpflichtung übernommen, in den Grenzen des ihm Zumutbaren sicherzustellen, daß bereits an andere Personen ausgelieferte Exemplare des Gastronomieführers 1995/96 nicht weiter verteilt würden.
Die Auslegung einzelvertraglicher Regelungen durch das Berufungsgericht kann vom Revisionsgericht darauf überprüft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln , anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urt. v. 21.9.2001 - V ZR 14/01, NJW 2002, 440 m.w.N.). Diese Nachprüfung ergibt hier, daß die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts Auslegungsgrundsätze verletzt und deshalb rechtsfehlerhaft ist.
Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages richtet sich nach den all- gemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen (BGHZ 146, 318, 322 - Trainingsvertrag, m.w.N.). Maßgeblich ist somit in erster Linie der gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektive Parteiwille (BGHZ 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang).
Der Wortlaut des Unterlassungsvertrages vom 12. Juni 1996 spricht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich dazu verpflichtet , dafür Sorge zu tragen, daß die von ihm bereits verbreiteten Exemplare nicht weiter verteilt, also weiterverbreitet würden. Nach dem Unterlassungsvertrag verpflichtete sich der Beklagte nur, "es zu unterlassen, urheberrechtlich geschützte Lichtbilder ohne Genehmigung des ... (Klägers) zu vervielfältigen oder zu verbreiten", d.h. lediglich zur Unterlassung neuer eigener Vervielfältigungs - und Verbreitungshandlungen.
Eine Auslegung entgegen dem Wortsinn des Unterlassungsvertrages kommt hier nicht in Betracht, weil dies weder dem wirklichen Willen der Vertragsparteien (§ 133 BGB) noch dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung entsprechen würde. Gegen eine Vertragspflicht des Beklagten , auch eine Weiterverbreitung bereits verteilter Gastronomieführer zu verhindern und dementsprechend für das Verhalten anderer Personen einzustehen , spricht maßgeblich auch die Höhe der Vertragsstrafe von 10.000 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung "unter Ausschluß des Fortsetzungszusammenhangs". Unter den gegebenen Umständen war dies eine sehr hohe Vertragsstrafe , weil es sich bei dem Foto, das Anlaß zum Abschluß des Unterlassungsvertrages gegeben hatte, um eine sehr schlichte Aufnahme des HotelRestaurants handelte, das zu anderen als Werbezwecken des Bestellers kaum verwertbar war. Je höher aber eine vereinbarte Vertragsstrafe im Verhältnis zur
Bedeutung des gesicherten Unterlassungsanspruchs ist, um so eher ist eine eng am Wortlaut orientierte Auslegung des Unterlassungsvertrages geboten.
Die vom Berufungsgericht angeführten Senatsentscheidungen (Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 40/86, GRUR 1988, 561, 562 = WRP 1988, 608 - Verlagsverschulden I; Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 18/96, GRUR 1998, 963 = WRP 1998, 864 - Verlagsverschulden II; vgl. auch KG GRUR 1989, 707) stützen seine rechtliche Beurteilung nicht. Denn damals ging es nicht wie hier um die Unterbindung weiterer urheberrechtlicher Verletzungshandlungen nach einer Erstverbreitung rechtswidrig hergestellter Vervielfältigungsstücke, sondern um das Einstehenmüssen eines Inserenten dafür, daß seine als wettbewerbswidrig beanstandete Werbung nach dem Abschluß eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsvertrages durch den Zeitungsverlag fortgesetzt wurde.

b) Da der Beklagte nicht verpflichtet war sicherzustellen, daß eine Weiterverbreitung der von ihm ausgelieferten Exemplare des Gastronomieführers 1995/96 unterblieb, kommt es auf die Frage, inwieweit er bei Bestehen einer solchen Verpflichtung nach § 278 BGB für Handlungen anderer Personen hätte einstehen müssen, nicht an.
III. Auf die Revision des Beklagten war danach das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
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bb) Ob der Tatrichter nach diesen Grundsätzen zu Recht eine Haftungsbeschränkung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung angenommen hat, ist mit der Revision nur eingeschränkt angreifbar (vgl. Senatsurteile vom 14. November 1978 - VI ZR 178/77 - aaO; vom 13. Juli 1993 - VI ZR 278/92 - aaO). Dies gehört grundsätzlich zum Bereich der tatrichterlichen Feststellung und ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob das Berufungsgericht Auslegungs- und Ergänzungsregeln oder Denk- und Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände unbeachtet gelassen hat (vgl. BGHZ 111, 110, 115; Urteil vom 17. April 2002 - VIII ZR 297/01 - NJW 2002, 2310; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03 - NJW-RR 2005, 1619, 1621).

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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a) Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.; Staudinger/Rieble, BGB, Neubearbeitung 2004, § 339 Rdn. 20 f. m.w.N.; a.A. Köhler, Festschrift für Gernhuber, 1993, S. 207 ff.). Dem Anspruchsteller bleibt es grundsätzlich unbenommen, seinen Unterlassungsanspruch gegebenenfalls im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchzusetzen, wenn der Schuldner nach Zugang der Abmahnung die Abgabe einer die Wiederholungsgefahr beseitigenden Unterlassungserklärung verzögert.

(1) Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von 250.000 Euro, die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen.

(2) Der Verurteilung muss eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil nicht enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges erlassen wird.

(3) Auch kann der Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlungen entstehenden Schaden auf bestimmte Zeit verurteilt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 323/98 Verkündet am:
25. Januar 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Trainingsvertrag
Die Frage, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen eine
strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, kann
nur nach einer Vertragsauslegung im Einzelfall, die auch Elemente einer ergänzenden
Vertragsauslegung beinhalten kann, entschieden werden, nicht
nach festen Regeln für alle einschlägigen Fälle, wie sie etwa aus einem vorgegebenen
Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs abgeleitet werden
könnten. Mangels einer besonderen Abrede wird jedoch die Frage, ob und gegebenenfalls
in welcher Weise mehrfache Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung
zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, wegen des
typischen Charakters von Unterlassungsverträgen regelmäßig nach denselben
Grundsätzen zu beurteilen sein.
BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 - I ZR 323/98 - OLG Bamberg
LG Bamberg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 30. November 1998 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte betreibt unter der Firma "C." Sportstudios in B., E., N. und W..
Am 25. Februar 1995 verpflichtete sich der Beklagte gegenüber dem klagenden V. e.V. in einer schriftlichen Unterlassungserklärung, beim Abschluß von Trainingsverträgen mit Kunden (ausgenommen Kaufleute bei Vertragsschlüssen im Rahmen ihres Handelsgeschäfts) in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwölf im Wortlaut angeführte Vertragsklauseln
nicht zu verwenden. Die Unterlassungserklärung enthielt folgende Vertragsstrafenvereinbarung :
"Der/Die Unterzeichnende übernimmt für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine an den V. e.V. oder - nach dessen Wahl - an eine andere gemeinnützige Institution zu zahlende Vertragsstrafe in Höhe von DM 2.000,-- (pro Klausel), jedoch höchstens bis zu einer Gesamtstrafe in Höhe von DM 12.000,--."
Am 17. Mai 1995 wurde in der Niederlassung des Beklagten in E. mit einem Kunden ein Trainingsvertrag geschlossen, der sechs der zu unterlassenden Vertragsklauseln enthielt. Wegen dieses Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung wurde der Beklagte vom Landgericht Nürnberg-Fürth durch Anerkenntnisurteil vom 9. Oktober 1996 zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 12.000,-- DM verurteilt.
Ungeachtet seiner Unterlassungserklärung verwendete der Beklagte beim Abschluß von Trainingsverträgen in der Niederlassung B. in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen fünf der zu unterlassenden Klauseln wortgleich weiter wie in dem Fall, der dem Anerkenntnisurteil zugrunde gelegen hatte. Der Kläger hat vier solcher Trainingsanmeldungen zum Gegenstand seiner Klage gemacht. Dabei handelt es sich um einen Vertragsschluß vom 9. November 1995, aufgrund dessen der Kläger vom Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM bis zum 2. Mai 1996 verlangt hat, einen Vertragsschluß vom 9. Mai 1996, der zur Forderung einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM bis zum 17. Oktober 1996 geführt hat, und zwei Vertragsschlüsse vom 26. August und 11. Dezember 1996, deretwegen der Kläger den Beklagten zur
Zahlung einer Vertragsstrafe von 20.000,-- DM bis zum 30. Januar 1997 aufgefordert hat.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe mit jedem dieser Vertragsschlüsse erneut gegen seine Unterlassungsverpflichtung verstoßen und daher die Vertragsstrafe insgesamt viermal verwirkt. Er hat demgemäß vor dem Landgericht beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 40.000,-- DM nebst Zinsen zu bezahlen.
Der Beklagte hat dagegen vorgebracht, die Verstöße vom 9. November 1995, 9. Mai 1996 und 26. August 1996 stünden in Fortsetzungszusammenhang mit dem Verstoß vom 17. Mai 1995, dessentwegen das Anerkenntnisurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 9. Oktober 1996 ergangen sei. Wegen dieser Verstöße könne daher keine weitere Vertragsstrafe gefordert werden. Der Vertrag vom 11. Dezember 1996 sei zwar zeitlich nach dem Anerkenntnisurteil geschlossen worden, stehe aber noch mit dem Verstoß vom 17. Mai 1995 in Fortsetzungszusammenhang, weil das verwendete Anmeldeformular schon vor dem Anerkenntnisurteil ausgegeben worden sein müsse. Nach Erlaß dieses Urteils habe er nämlich seine Mitarbeiter in B. aufgefordert, bis zum Eintreffen der Formulare mit den neu gefaßten Allgemeinen Geschäftsbedingungen die alten Formulare handschriftlich abzuändern und die Kunden ausdrücklich auf die Ä nderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuweisen.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM nebst Zinsen verurteilt.
Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben (OLG Bamberg OLGRep 1999, 61 = InVo 1999, 400).

Mit seiner (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Begehren auf vollständige Verurteilung des Beklagten nach dem Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Kläger nach Erlaß des Anerkenntnisurteils vom 9. Oktober 1996 nur noch Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,-- DM gehabt habe. Dieser Anspruch sei wegen der Verwendung der beanstandeten Klauseln beim Vertragsschluß vom 11. Dezember 1996 entstanden. Die zeitlich davor liegenden drei Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung stünden mit dem Verstoß, der Gegenstand des Anerkenntnisurteils gewesen sei, in Fortsetzungszusammenhang und hätten deshalb keine weiteren Vertragsstrafeansprüche begründen können.
Im Unterlassungsvertrag vom 25. Februar 1995 habe sich der Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" verpflichtet. Die Auslegung dieser Wendung ergebe, daß Mehrfachverstöße nach den Grundsätzen der fortgesetzten Handlung zusammenzufassen seien. An dem Rechtsinstitut der fortgesetzten Handlung sei bei der Auslegung von Unterlassungserklärungen und der darin enthaltenen Vertragsstrafeversprechen festzuhalten. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Großer Senat für Strafsachen) zur Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs bei Straftaten (BGHSt 40, 138) habe daran nichts geändert, weil die fortgesetzte Handlung im
Zivilrecht und insbesondere im Wettbewerbsrecht eine eigenständige Bedeutung erlangt habe.
Obwohl der Wortlaut des Vertragsstrafeversprechens ("für jeden Fall der Zuwiderhandlung") im vorliegenden Fall mehrere Deutungen zulasse, ergebe die Auslegung im Hinblick auf den Vertragszweck, den Parteiwillen, die Interessenlage unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie die Verkehrssitte , daß mehrere Einzelverstöße - auch bei fahrlässiger Begehung - unter dem Begriff des Fortsetzungszusammenhangs zu einer Einheit und damit rechtlich zu einer einzigen Tat zusammengefaßt werden sollten. Ein solcher Fortsetzungszusammenhang sei zwischen den in B. begangenen Verstößen vom 9. November 1995, 9. Mai 1996 und 26. August 1996 sowie dem am 17. Mai 1995 in E. vorgekommenen Fall, der dem Anerkenntnisurteil vom 9. Oktober 1996 zugrunde gelegen habe, gegeben.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Auslegung eines Unterlassungsvertrages nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen richtet (vgl. BGHZ 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang; BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell; Urt. v. 18.9.1997 - I ZR 71/95, GRUR 1998, 471, 472 = WRP 1998, 164 - Modenschau im Salvatorkeller ). Neben dem Inhalt der Vertragserklärungen sind demgemäß für die Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB insbesondere maßgeblich die beiderseits bekannten Umstände, der Zweck der Vereinbarung sowie die Art und Weise ihres Zustandekommens, die wettbewerbsrechtlich relevante Beziehung
zwischen den Vertragspartnern und ihre Interessenlage. Dies gilt auch für die Auslegung, welchen Inhalt das Versprechen einer Vertragsstrafe "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" hat, weil die Parteien in der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages grundsätzlich frei sind (vgl. BGHZ 121, 13, 15 - Fortsetzungszusammenhang). Wenn - wie im konkreten Fall - kein eindeutiger Vertragswille ermittelt werden kann und der Wortlaut auslegungsbedürftig ist, kommt es in erster Linie auf den objektiv erkennbaren Erklärungsinhalt des Unterlassungsversprechens an (vgl. BGHZ 33, 163, 164 f. = GRUR 1961, 307 - Krankenwagen II; 121, 13, 17 - Fortsetzungszusammenhang). Daneben ist zu berücksichtigen, daß sich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auf mögliche zukünftige Sachverhalte bezieht, deren nähere Umstände naturgemäß kaum vorhersehbar sind. Dies hat zur Folge, daß die Auslegung eines Unterlassungsversprechens im Einzelfall auch Elemente einer ergänzenden Vertragsauslegung beinhalten kann. Es wird demgemäß in der Regel nicht dem Willen der Vertragsparteien entsprechen, die Verwirkung von Vertragsstrafen von starr gehandhabten Voraussetzungen abhängig zu machen, weil dies zur Folge hätte, daß den Besonderheiten der später eintretenden Fallgestaltungen - anders als es bei der Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO der Fall wäre - in keiner Weise mehr Rechnung getragen werden könnte.
2. Bei der Auslegung des Vertragsstrafeversprechens in einem Unterlassungsvertrag kann, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben (vgl. BGHZ 33, 163, 165 - Krankenwagen II), nicht auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die Verhängung von Ordnungsmitteln bei der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO maßgebend sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1991 - I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 62 = WRP 1991, 654 - Preisvergleichsliste I; Staudinger/Rieble, BGB, Bearb. 1995, § 339 Rdn. 8; Braunert, KTS 1994, 441, 456 f.). Den Parteien kann ohne besondere Anhaltspunkte
nicht der Wille unterstellt werden, bei der Vereinbarung eines Unterlassungsvertrags eine Regelung gewollt zu haben, die der Rechtslage nach Erlaß eines gleichlautenden Unterlassungstitels entspricht. Die Verhängung eines Ordnungsmittels und die Verwirkung einer Vertragsstrafe sind nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar. Während das Ordnungsgeld im Sinne des § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots darstellt, ist die Vertragsstrafe im Sinne des § 339 BGB eine schuldrechtlich vereinbarte Leistung zur Sicherung der Vertragserfüllung und - je nach dem Inhalt des Vertrages - auch zum pauschalierten Schadensersatz. Es kann danach nicht ohne weiteres angenommen werden, daß die Parteien eines Unterlassungsvertrages die Voraussetzungen für die Verwirkung der Vertragsstrafe entsprechend den Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsmittels hätten regeln wollen (vgl. BGHZ 138, 67, 68 f.; BGH, Urt. v. 30.4.1987 - I ZR 8/85, GRUR 1987, 648, 649 = WRP 1987, 555 - Anwalts-Eilbrief). Im vorliegenden Fall sind dafür auch keine Anhaltspunkte festgestellt. Es kommt hier deshalb nicht auf die Frage an, ob bei Anwendung des § 890 ZPO von einem zivilrechtlichen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs auszugehen ist, bei dessen Anwendung gegebenenfalls mehrere Einzelverstöße gegen ein Unterlassungsgebot als im Fortsetzungszusammenhang stehende Teilakte einer rechtlich einheitlichen Tat anzusehen wären (diese Frage verneinen: OLG Nürnberg WRP 1999, 1184, 1186; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 890 Rdn. 40; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 57 Rdn. 35; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 946; v. Lambsdorff, Wettbewerbsverfahrensrecht, Rdn. 1301; Braunert, KTS 1994, 441, 457 ff.; Mankowski, WRP 1996, 1144; a.A. OLG Celle WRP 1997, 89; Kammergericht WRP 1998, 627, 629; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 592; Ulrich, WRP 1997, 73; Schuschke, WRP 2000, 1008, 1012 f.).

3. Die Entscheidung, ob nach dem Inhalt des Unterlassungsvertrages gegebenenfalls mehrere Verstöße zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, kann - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht in Anwendung eines etwa vorgegebenen Rechtsbegriffs der fortgesetzten Handlung beantwortet werden. Ein solcher bürgerlich-rechtlicher Rechtsbegriff der Fortsetzungstat kann im Recht der Vertragsstrafe nicht anerkannt werden (anders noch BGHZ 121, 13, 15 f. - Fortsetzungszusammenhang). Die gegenteilige Annahme berücksichtigt nicht ausreichend, daß Grundlage für Vertragsstrafeforderungen allein der konkrete Vertrag ist. Die Frage, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, kann deshalb nur nach einer Vertragsauslegung im Einzelfall entschieden werden, nicht nach festen Regeln für alle einschlägigen Fälle, wie sie aus einem Rechtsbegriff abgeleitet werden könnten (vgl. dazu bereits BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II, insoweit in BGHZ 33, 163 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 78/81, GRUR 1984, 72, 74 = WRP 1984, 14 - Vertragsstrafe für versuchte Vertreterabwerbung; Urt. v. 28.1.1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786, 1788; vgl. auch Braunert, KTS 1994, 441, 450 ff.).
4. Die danach gegebene Notwendigkeit, mangels besonderer ausdrücklicher Abreden eine Vertragsauslegung im Einzelfall vorzunehmen, ändert jedoch nichts daran, daß die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise mehrfache Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, wegen des typischen Charakters von Unterlassungsverträgen regelmäßig nach denselben Grundsätzen zu beurteilen sein wird. Dabei können auch Rechtsgedanken, wie sie bisher unter Berufung auf einen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs angewandt worden sind,
Bedeutung gewinnen. Der Umstand, daß die bei der Auslegung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte im Einzelfall ein unterschiedliches Gewicht haben und deshalb gegebenenfalls auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können, verdeutlicht aber, daß es jeweils nicht um die Anwendung von allgemein geltenden Rechtsgrundsätzen über die Zusammenfassung von Einzelhandlungen zu rechtlichen Einheiten geht, sondern um die Auslegung des konkreten Vertrages.
Die Auslegung wird von Sinn und Zweck einer durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherten Unterlassungsverpflichtung auszugehen haben. Aus der Sicht des Schuldners, der eine solche Vertragsverpflichtung eingeht, hat sie vor allem den Zweck sicherzustellen, daß für Handlungen, die von der Unterlassungsverpflichtung erfaßt werden, weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr besteht (vgl. BGHZ 121, 13, 19 - Fortsetzungszusammenhang ). Aus der Sicht des Gläubigers geht es - wie für den Schuldner offensichtlich ist - um die Sicherung seines als schutzwürdig angesehenen Einzelinteresses gegen Zuwiderhandlungen, und zwar auch gegen solche, die durch die Erfüllungsgehilfen des Schuldners und ohne dessen persönliches Verschulden begangen werden (vgl. BGHZ 33, 163, 167 - Krankenwagen II; BGH GRUR 1987, 648, 649 - Anwalts-Eilbrief; BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 18/96, GRUR 1998, 963, 964 f. = WRP 1998, 864 - Verlagsverschulden II). Auch wenn dabei - wie oben dargelegt - nicht ohne weiteres auf die Grundsätze zur Auslegung von Unterlassungstiteln zurückgegriffen werden kann, ist doch zu berücksichtigen, daß die strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung dazu dient, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden und aus der Sicht des Gläubigers einen Unterlassungstitel zu ersetzen. Es wird deshalb im allgemeinen dem Interesse weder des Gläubigers noch des Schuldners entsprechen, durch die Unterlassungsverpflichtung schlechter als
durch ein entsprechendes Urteil gestellt zu werden. Es kommt hinzu, daß das Vertragsstrafeversprechen je nach den Verhältnissen des Falles auch den Zweck haben kann, dem Gläubiger im Verletzungsfall eine einfache Möglichkeit zu eröffnen, Schadensersatz zu erhalten (vgl. BGHZ 130, 288, 295 - Kurze Verjährungsfrist; BGH NJW 1993, 1786, 1787 f.; BGH, Urt. v. 3.4.1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2602, jeweils m.w.N.).
Nach dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung sind diese Gesichtspunkte maßgeblich mit abzuwägen. Dabei wird sich regelmäßig ergeben, daß nach Sinn und Zweck des Unterlassungsvertrages die Vertragsstrafe auch in Fällen, in denen nicht ohnehin von einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen ist (vgl. BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II; vgl. auch Kaiser, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, 1999, S. 58 ff.; Köhler, WRP 1993, 666, 667 ff.; Schuschke, WRP 2000, 1008, 1012), nicht für jede einzelne Tat verwirkt ist. Vielmehr werden einzelne Taten, soweit sie sich nach dem objektiven Erklärungsinhalt des konkreten Vertrages als rechtliche Einheit darstellen, jeweils als eine einzige Zuwiderhandlung zu behandeln sein. Die ausnahmslose Verwirkung weiterer Vertragsstrafen für jeden Einzelakt wird in aller Regel von den Vertragsparteien nicht gewollt sein. Die sonst mögliche Folge einer Aufsummierung von Vertragsstrafen wäre mit dem Gerechtigkeitsgedanken im allgemeinen nicht zu vereinbaren, wenn ihr nicht ein entsprechendes Sicherungsbedürfnis des Gläubigers gegenübersteht oder die Wahrscheinlichkeit gegeben ist, daß dem Gläubiger durch die zu unterlassenden Taten ein entsprechend hoher Schaden entstehen könnte (vgl. BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II). Bei Vertragsstrafeversprechen von Kaufleuten gilt insoweit nichts anderes. Die Vorschrift des § 348 HGB, die ausschließt, daß eine von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochene Vertrags-
strafe nach § 343 BGB herabgesetzt wird, steht dem nicht entgegen, weil die Frage, unter welchen Voraussetzungen nach dem Parteiwillen eine Zuwiderhandlung vorliegt, die zu einer Vertragsstrafe führt, von der Frage der Herabsetzung einer verwirkten Vertragsstrafe zu unterscheiden ist (vgl. Kaiser aaO S. 66 f.).
Im allgemeinen entspricht es aber auch nicht einer beiderseits interessengerechten Auslegung eines Vertragsstrafeversprechens, Einzeltaten nur deshalb zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen, weil der Schuldner von vornherein mehrfache Verstöße gegen seine Unterlassungsverpflichtung beabsichtigt hat. Dies könnte gegebenenfalls eine ungerechtfertigte Privilegierung eines besonders hartnäckigen Vertragsverletzers bedeuten (vgl. dazu Rieble, WM 1995, 828, 829). Würde bei einem vorsätzlichen Verstoß, der in der Absicht begangen wird, eine Mehrzahl weiterer gleichartiger Verstöße folgen zu lassen, in jedem Fall nur eine einzige Vertragsstrafe verwirkt, würde die Vertragsstrafe bereits nach der ersten Handlung ihre Sicherungsfunktion gegenüber den Folgehandlungen einbüßen. Dies wird regelmäßig nach Treu und Glauben nicht gewollt sein (vgl. dazu auch BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II; BGH NJW 1993, 1786, 1788). Dagegen spricht zudem, daß ein Unterlassungsvertrag regelmäßig auch den Zweck hat, den Gläubiger - auch im Interesse des Schuldners - von der Notwendigkeit einer gerichtlichen Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs zu entbinden.
Ein größeres wirtschaftliches Gewicht der Einzeltaten wird gegen eine stärkere Zusammenfassung zu einer rechtlichen Einheit sprechen (vgl. BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II). Ein weiterer Gesichtspunkt für die Beurteilung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Vertragsstrafe verwirkt wird, ist die Höhe der vereinbarten einzelnen Vertragsstrafe. Die Ver-
einbarung einer hohen Vertragsstrafe für jede Zuwiderhandlung wird eher die Annahme begründen, daß die Vertragspartner eine weitergehende Zusammenfassung verschiedener Handlungen zu einer rechtlichen Einheit gewollt haben (vgl. BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II; Rieble, WM 1995, 828, 830).
5. Im konkreten Fall hat das Berufungsgericht zu Recht entschieden, daß der Beklagte über die für den Verstoß vom 11. Dezember 1996 verwirkte Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,-- DM hinaus keine weitere Vertragsstrafe schuldet, weil die drei am 9. November 1995, 9. Mai und 26. August 1996 begangenen Verstöße nach dem Vertrag eine rechtliche Einheit mit dem vom Anerkenntnisurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth erfaßten Verstoß vom 17. Mai 1995 bilden. Die - wie dargelegt - unzutreffende Annahme des Berufungsgerichts , daß bei der Auslegung von Unterlassungsverträgen von einem Rechtsinstitut der fortgesetzten Handlung auszugehen sei, hat sich letztlich auf die Entscheidung nicht ausgewirkt, weil das Berufungsgericht in den weiteren Entscheidungsgründen eine - insoweit rechtsfehlerfreie - Auslegung des von den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrages anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles vorgenommen hat.

a) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsvertrag dahingehend ausgelegt, daß Verstöße, wie sie am 17. Mai 1995, 9. November 1995, 9. Mai und 26. August 1996 geschehen sind, nach dem Parteiwillen als eine einzige (fortgesetzte) Zuwiderhandlung angesehen werden sollten. Dazu hat es ausgeführt , Vertragsziel des Klägers als eines Verbraucherschutzverbandes habe es nicht sein dürfen, eine möglichst hohe und gegebenenfalls für den Schuldner existenzgefährdende Bestrafung für viele einzelne Verstöße zu erreichen. Denn der Kläger könne kein Interesse an einem pauschalierten Schadenser-
satz haben, weil er selbst durch solche Verstöße nicht geschädigt werden könne. Das Ziel, den Beklagten zur Einhaltung seines Unterlassungsversprechens anzuhalten, habe angesichts der Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe auch bei einer Verklammerung von vier oder fünf Fällen zu einer rechtlichen Einheit ohne weiteres erreicht werden können, weil schon der Umsatz aufgrund einer einzigen Trainingsanmeldung bei einer Jahresgebühr von etwa 1.000,-- DM deutlich unter der vereinbarten Vertragsstrafe gelegen habe. Zu berücksichtigen sei auch, daß Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung nicht zu zusätzlichen Werbe- oder Anbahnungserfolgen führten, sondern sich erst nach Vertragsschluß auf die Abwicklung des Trainingsvertrages auswirken könnten. Nach dem Unterlassungsvertrag seien deshalb - auch bei lediglich fahrlässiger Begehungsweise - im wesentlichen gleichartige, zeitlich und räumlich zusammentreffende Handlungen unter dem Gesichtspunkt des Fortsetzungszusammenhangs jeweils nur als eine Zuwiderhandlung anzusehen.
Bei der Verwendung der beanstandeten Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Trainingsverträge sei hier eine gleichartige Begehungsweise gegeben, auch wenn geringfügige Abweichungen in der Formulierung einzelner Klauseln vorlägen. An der Gleichartigkeit der Begehungsweise ändere auch der Umstand nichts, daß die Verstöße an verschiedenen Orten (in E. und in B.) begangen worden seien, weil es sich um Verstöße in rechtlich unselbständigen Betriebsstätten gehandelt habe. Der erforderliche zeitliche Zusammenhang der Einzelakte sei ebenfalls (noch) anzunehmen. Dabei sei zu berücksichtigen, daß bei fahrlässigen Verstößen, wie sie hier gegeben seien, ein großzügigerer Maßstab möglich sei. Der Vertragsverstoß des Beklagten sei in erster Linie darin zu sehen, daß die Formulare mit den fehlerhaft formulierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht eingezogen worden seien. Die aufgedeckten Fälle seien nur Folgeverstöße dieser ersten Pflichtverletzung.

Die Abmahnung weiterer Verstöße und die Einreichung der Klage vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth wegen des Verstoßes vom 17. Mai 1995, der dem Anerkenntnisurteil zugrunde gelegen habe, hätten den Fortsetzungszusammenhang nicht unterbrochen, vielmehr erst die Zustellung dieses Urteils.

b) Die Revisionsangriffe gegen diese Beurteilung bleiben ohne Erfolg. Die tatrichterliche Auslegung, die revisionsrechtlich ohnehin nur beschränkt nachgeprüft werden kann (vgl. BGH GRUR 1998, 471, 472 - Modenschau im Salvatorkeller), ist rechtsfehlerfrei. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Auslegung eines Unterlassungsvertrages ergeben kann, daß gerade auch die rechtliche Zusammenfassung lediglich fahrlässig begangener Einzelakte zu jeweils einzelnen Zuwiderhandlungen gewollt ist (vgl. BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II; 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang ; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 375; Kaiser aaO S. 68), weil das zu schützende Interesse des Gläubigers durch fahrlässige Taten in der Regel weniger bedroht ist als durch vorsätzliche Handlungen.
(1) Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht eine rechtliche Einheit der Einzelakte angenommen habe, obwohl bei den einzelnen Verstößen Allgemeine Geschäftsbedingungen mit unterschiedlichen Fassungen der beanstandeten Klauseln verwendet worden seien. Wenn der Schuldner immer wieder neue Formulare drucken lasse und darüber hinaus versuche, sein rechtswidriges Verhalten durch Umformulierungen zu verschleiern, fehle es an einem engen sachlichen Zusammenhang der einzelnen Verstöße.
Mit diesem Vorbringen kann die Revision aus tatsächlichen Gründen keinen Erfolg haben. Es ist ihr allerdings darin zuzustimmen, daß die erneute
Herausgabe von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen die von einem Vertragsstrafeversprechen erfaßten Klauseln enthalten sind, im allgemeinen der Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs der Einzelakte der Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegenstehen wird. Denn die erneute Aufnahme einer beanstandeten Klausel in ein AGB-Formular spricht schon bei einer unveränderten Übernahme, noch mehr aber bei einer gleichzeitigen geringfügigen Ä nderung dafür, daß der Entschluß zum Verstoß gegen das Unterlassungsversprechen neu gefaßt oder bewußt bekräftigt worden ist.
Im vorliegenden Fall kann aber nach den getroffenen Feststellungen nicht von einem solchen Sachverhalt ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat allerdings festgestellt, daß die von dem Beklagten bei den einzelnen Verstößen verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen untereinander geringfügige Abweichungen in den Klauselformulierungen aufweisen. Diese betreffen zwar nicht die Klauseln, auf deren Verwendung die Klage gestützt ist; bei den einzelnen Verstößen, die der Klage zugrunde liegen, wurden aber zwei verschiedene Formulare verwendet, die sich untereinander in den Überschriften ("Geschäftsbedingungen des C. B." und "Geschäftsbedingungen des C.") und in der Fassung der Klausel betreffend die Behandlung von Krankheits- und anderen Ausfallzeiten unterscheiden. Diese beiden AGB-Formulare unterscheiden sich zudem von der Formularfassung, die dem Anerkenntnisurteil vom 9. Oktober 1996 und wohl auch dem Unterlassungsvertrag vom 25. Februar 1995 zugrunde lag. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist aber im Revisionsverfahren davon auszugehen, daß diese verschiedenen Formulare schon bei Abschluß des Unterlassungsvertrages vorhanden waren und - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - danach lediglich weiterverwendet wurden , weil ihre Einziehung aus Fahrlässigkeit unterblieben war. Die Revision
kann nicht darauf verweisen, daß der Kläger schon in den Vorinstanzen behauptet habe, die Unterschiede zwischen den Formularen beruhten auf späteren Nachdrucken. Wenn der Kläger nunmehr erstmals diese Behauptung aufstellt , kann er damit im Revisionsverfahren, in dem neues tatsächliches Vorbringen grundsätzlich unzulässig ist, nicht mehr gehört werden.
(2) Der Revision kann auch nicht darin zugestimmt werden, daß im vorliegenden Fall der Zeitabstand der Verstöße untereinander ausschließen müßte, diese zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen. Die Auslegung des Unterlassungsvertrages dahin, daß auch in solchen Zeitabständen begangene Verstöße eine rechtliche Einheit bilden können, wäre allerdings bedenklich , wenn es sich um vorsätzliche Verstöße handeln würde. Nach den getroffenen Feststellungen kann jedoch nur von einem lediglich fahrlässigen Aufbrauchen alter AGB-Formulare ausgegangen werden. Die Auslegung, daß unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles solche Verstöße nach dem Unterlassungsvertrag ungeachtet zwischenzeitlicher Vertragsstrafeforderungen nur als eine einzige Zuwiderhandlung gewertet werden sollen, liegt im Bereich der tatrichterlichen Verantwortung.
III. Danach war die Revision des Klägers auf seine Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
14
a) Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.; Staudinger/Rieble, BGB, Neubearbeitung 2004, § 339 Rdn. 20 f. m.w.N.; a.A. Köhler, Festschrift für Gernhuber, 1993, S. 207 ff.). Dem Anspruchsteller bleibt es grundsätzlich unbenommen, seinen Unterlassungsanspruch gegebenenfalls im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchzusetzen, wenn der Schuldner nach Zugang der Abmahnung die Abgabe einer die Wiederholungsgefahr beseitigenden Unterlassungserklärung verzögert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 323/98 Verkündet am:
25. Januar 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Trainingsvertrag
Die Frage, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen eine
strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, kann
nur nach einer Vertragsauslegung im Einzelfall, die auch Elemente einer ergänzenden
Vertragsauslegung beinhalten kann, entschieden werden, nicht
nach festen Regeln für alle einschlägigen Fälle, wie sie etwa aus einem vorgegebenen
Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs abgeleitet werden
könnten. Mangels einer besonderen Abrede wird jedoch die Frage, ob und gegebenenfalls
in welcher Weise mehrfache Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung
zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, wegen des
typischen Charakters von Unterlassungsverträgen regelmäßig nach denselben
Grundsätzen zu beurteilen sein.
BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 - I ZR 323/98 - OLG Bamberg
LG Bamberg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 30. November 1998 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte betreibt unter der Firma "C." Sportstudios in B., E., N. und W..
Am 25. Februar 1995 verpflichtete sich der Beklagte gegenüber dem klagenden V. e.V. in einer schriftlichen Unterlassungserklärung, beim Abschluß von Trainingsverträgen mit Kunden (ausgenommen Kaufleute bei Vertragsschlüssen im Rahmen ihres Handelsgeschäfts) in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwölf im Wortlaut angeführte Vertragsklauseln
nicht zu verwenden. Die Unterlassungserklärung enthielt folgende Vertragsstrafenvereinbarung :
"Der/Die Unterzeichnende übernimmt für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine an den V. e.V. oder - nach dessen Wahl - an eine andere gemeinnützige Institution zu zahlende Vertragsstrafe in Höhe von DM 2.000,-- (pro Klausel), jedoch höchstens bis zu einer Gesamtstrafe in Höhe von DM 12.000,--."
Am 17. Mai 1995 wurde in der Niederlassung des Beklagten in E. mit einem Kunden ein Trainingsvertrag geschlossen, der sechs der zu unterlassenden Vertragsklauseln enthielt. Wegen dieses Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung wurde der Beklagte vom Landgericht Nürnberg-Fürth durch Anerkenntnisurteil vom 9. Oktober 1996 zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 12.000,-- DM verurteilt.
Ungeachtet seiner Unterlassungserklärung verwendete der Beklagte beim Abschluß von Trainingsverträgen in der Niederlassung B. in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen fünf der zu unterlassenden Klauseln wortgleich weiter wie in dem Fall, der dem Anerkenntnisurteil zugrunde gelegen hatte. Der Kläger hat vier solcher Trainingsanmeldungen zum Gegenstand seiner Klage gemacht. Dabei handelt es sich um einen Vertragsschluß vom 9. November 1995, aufgrund dessen der Kläger vom Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM bis zum 2. Mai 1996 verlangt hat, einen Vertragsschluß vom 9. Mai 1996, der zur Forderung einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM bis zum 17. Oktober 1996 geführt hat, und zwei Vertragsschlüsse vom 26. August und 11. Dezember 1996, deretwegen der Kläger den Beklagten zur
Zahlung einer Vertragsstrafe von 20.000,-- DM bis zum 30. Januar 1997 aufgefordert hat.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe mit jedem dieser Vertragsschlüsse erneut gegen seine Unterlassungsverpflichtung verstoßen und daher die Vertragsstrafe insgesamt viermal verwirkt. Er hat demgemäß vor dem Landgericht beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 40.000,-- DM nebst Zinsen zu bezahlen.
Der Beklagte hat dagegen vorgebracht, die Verstöße vom 9. November 1995, 9. Mai 1996 und 26. August 1996 stünden in Fortsetzungszusammenhang mit dem Verstoß vom 17. Mai 1995, dessentwegen das Anerkenntnisurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 9. Oktober 1996 ergangen sei. Wegen dieser Verstöße könne daher keine weitere Vertragsstrafe gefordert werden. Der Vertrag vom 11. Dezember 1996 sei zwar zeitlich nach dem Anerkenntnisurteil geschlossen worden, stehe aber noch mit dem Verstoß vom 17. Mai 1995 in Fortsetzungszusammenhang, weil das verwendete Anmeldeformular schon vor dem Anerkenntnisurteil ausgegeben worden sein müsse. Nach Erlaß dieses Urteils habe er nämlich seine Mitarbeiter in B. aufgefordert, bis zum Eintreffen der Formulare mit den neu gefaßten Allgemeinen Geschäftsbedingungen die alten Formulare handschriftlich abzuändern und die Kunden ausdrücklich auf die Ä nderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuweisen.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM nebst Zinsen verurteilt.
Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben (OLG Bamberg OLGRep 1999, 61 = InVo 1999, 400).

Mit seiner (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Begehren auf vollständige Verurteilung des Beklagten nach dem Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Kläger nach Erlaß des Anerkenntnisurteils vom 9. Oktober 1996 nur noch Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,-- DM gehabt habe. Dieser Anspruch sei wegen der Verwendung der beanstandeten Klauseln beim Vertragsschluß vom 11. Dezember 1996 entstanden. Die zeitlich davor liegenden drei Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung stünden mit dem Verstoß, der Gegenstand des Anerkenntnisurteils gewesen sei, in Fortsetzungszusammenhang und hätten deshalb keine weiteren Vertragsstrafeansprüche begründen können.
Im Unterlassungsvertrag vom 25. Februar 1995 habe sich der Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" verpflichtet. Die Auslegung dieser Wendung ergebe, daß Mehrfachverstöße nach den Grundsätzen der fortgesetzten Handlung zusammenzufassen seien. An dem Rechtsinstitut der fortgesetzten Handlung sei bei der Auslegung von Unterlassungserklärungen und der darin enthaltenen Vertragsstrafeversprechen festzuhalten. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Großer Senat für Strafsachen) zur Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs bei Straftaten (BGHSt 40, 138) habe daran nichts geändert, weil die fortgesetzte Handlung im
Zivilrecht und insbesondere im Wettbewerbsrecht eine eigenständige Bedeutung erlangt habe.
Obwohl der Wortlaut des Vertragsstrafeversprechens ("für jeden Fall der Zuwiderhandlung") im vorliegenden Fall mehrere Deutungen zulasse, ergebe die Auslegung im Hinblick auf den Vertragszweck, den Parteiwillen, die Interessenlage unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie die Verkehrssitte , daß mehrere Einzelverstöße - auch bei fahrlässiger Begehung - unter dem Begriff des Fortsetzungszusammenhangs zu einer Einheit und damit rechtlich zu einer einzigen Tat zusammengefaßt werden sollten. Ein solcher Fortsetzungszusammenhang sei zwischen den in B. begangenen Verstößen vom 9. November 1995, 9. Mai 1996 und 26. August 1996 sowie dem am 17. Mai 1995 in E. vorgekommenen Fall, der dem Anerkenntnisurteil vom 9. Oktober 1996 zugrunde gelegen habe, gegeben.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Auslegung eines Unterlassungsvertrages nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen richtet (vgl. BGHZ 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang; BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell; Urt. v. 18.9.1997 - I ZR 71/95, GRUR 1998, 471, 472 = WRP 1998, 164 - Modenschau im Salvatorkeller ). Neben dem Inhalt der Vertragserklärungen sind demgemäß für die Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB insbesondere maßgeblich die beiderseits bekannten Umstände, der Zweck der Vereinbarung sowie die Art und Weise ihres Zustandekommens, die wettbewerbsrechtlich relevante Beziehung
zwischen den Vertragspartnern und ihre Interessenlage. Dies gilt auch für die Auslegung, welchen Inhalt das Versprechen einer Vertragsstrafe "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" hat, weil die Parteien in der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages grundsätzlich frei sind (vgl. BGHZ 121, 13, 15 - Fortsetzungszusammenhang). Wenn - wie im konkreten Fall - kein eindeutiger Vertragswille ermittelt werden kann und der Wortlaut auslegungsbedürftig ist, kommt es in erster Linie auf den objektiv erkennbaren Erklärungsinhalt des Unterlassungsversprechens an (vgl. BGHZ 33, 163, 164 f. = GRUR 1961, 307 - Krankenwagen II; 121, 13, 17 - Fortsetzungszusammenhang). Daneben ist zu berücksichtigen, daß sich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auf mögliche zukünftige Sachverhalte bezieht, deren nähere Umstände naturgemäß kaum vorhersehbar sind. Dies hat zur Folge, daß die Auslegung eines Unterlassungsversprechens im Einzelfall auch Elemente einer ergänzenden Vertragsauslegung beinhalten kann. Es wird demgemäß in der Regel nicht dem Willen der Vertragsparteien entsprechen, die Verwirkung von Vertragsstrafen von starr gehandhabten Voraussetzungen abhängig zu machen, weil dies zur Folge hätte, daß den Besonderheiten der später eintretenden Fallgestaltungen - anders als es bei der Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO der Fall wäre - in keiner Weise mehr Rechnung getragen werden könnte.
2. Bei der Auslegung des Vertragsstrafeversprechens in einem Unterlassungsvertrag kann, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben (vgl. BGHZ 33, 163, 165 - Krankenwagen II), nicht auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die Verhängung von Ordnungsmitteln bei der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO maßgebend sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1991 - I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 62 = WRP 1991, 654 - Preisvergleichsliste I; Staudinger/Rieble, BGB, Bearb. 1995, § 339 Rdn. 8; Braunert, KTS 1994, 441, 456 f.). Den Parteien kann ohne besondere Anhaltspunkte
nicht der Wille unterstellt werden, bei der Vereinbarung eines Unterlassungsvertrags eine Regelung gewollt zu haben, die der Rechtslage nach Erlaß eines gleichlautenden Unterlassungstitels entspricht. Die Verhängung eines Ordnungsmittels und die Verwirkung einer Vertragsstrafe sind nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar. Während das Ordnungsgeld im Sinne des § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots darstellt, ist die Vertragsstrafe im Sinne des § 339 BGB eine schuldrechtlich vereinbarte Leistung zur Sicherung der Vertragserfüllung und - je nach dem Inhalt des Vertrages - auch zum pauschalierten Schadensersatz. Es kann danach nicht ohne weiteres angenommen werden, daß die Parteien eines Unterlassungsvertrages die Voraussetzungen für die Verwirkung der Vertragsstrafe entsprechend den Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsmittels hätten regeln wollen (vgl. BGHZ 138, 67, 68 f.; BGH, Urt. v. 30.4.1987 - I ZR 8/85, GRUR 1987, 648, 649 = WRP 1987, 555 - Anwalts-Eilbrief). Im vorliegenden Fall sind dafür auch keine Anhaltspunkte festgestellt. Es kommt hier deshalb nicht auf die Frage an, ob bei Anwendung des § 890 ZPO von einem zivilrechtlichen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs auszugehen ist, bei dessen Anwendung gegebenenfalls mehrere Einzelverstöße gegen ein Unterlassungsgebot als im Fortsetzungszusammenhang stehende Teilakte einer rechtlich einheitlichen Tat anzusehen wären (diese Frage verneinen: OLG Nürnberg WRP 1999, 1184, 1186; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 890 Rdn. 40; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 57 Rdn. 35; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 946; v. Lambsdorff, Wettbewerbsverfahrensrecht, Rdn. 1301; Braunert, KTS 1994, 441, 457 ff.; Mankowski, WRP 1996, 1144; a.A. OLG Celle WRP 1997, 89; Kammergericht WRP 1998, 627, 629; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 592; Ulrich, WRP 1997, 73; Schuschke, WRP 2000, 1008, 1012 f.).

3. Die Entscheidung, ob nach dem Inhalt des Unterlassungsvertrages gegebenenfalls mehrere Verstöße zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, kann - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht in Anwendung eines etwa vorgegebenen Rechtsbegriffs der fortgesetzten Handlung beantwortet werden. Ein solcher bürgerlich-rechtlicher Rechtsbegriff der Fortsetzungstat kann im Recht der Vertragsstrafe nicht anerkannt werden (anders noch BGHZ 121, 13, 15 f. - Fortsetzungszusammenhang). Die gegenteilige Annahme berücksichtigt nicht ausreichend, daß Grundlage für Vertragsstrafeforderungen allein der konkrete Vertrag ist. Die Frage, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, kann deshalb nur nach einer Vertragsauslegung im Einzelfall entschieden werden, nicht nach festen Regeln für alle einschlägigen Fälle, wie sie aus einem Rechtsbegriff abgeleitet werden könnten (vgl. dazu bereits BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II, insoweit in BGHZ 33, 163 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 78/81, GRUR 1984, 72, 74 = WRP 1984, 14 - Vertragsstrafe für versuchte Vertreterabwerbung; Urt. v. 28.1.1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786, 1788; vgl. auch Braunert, KTS 1994, 441, 450 ff.).
4. Die danach gegebene Notwendigkeit, mangels besonderer ausdrücklicher Abreden eine Vertragsauslegung im Einzelfall vorzunehmen, ändert jedoch nichts daran, daß die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise mehrfache Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, wegen des typischen Charakters von Unterlassungsverträgen regelmäßig nach denselben Grundsätzen zu beurteilen sein wird. Dabei können auch Rechtsgedanken, wie sie bisher unter Berufung auf einen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs angewandt worden sind,
Bedeutung gewinnen. Der Umstand, daß die bei der Auslegung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte im Einzelfall ein unterschiedliches Gewicht haben und deshalb gegebenenfalls auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können, verdeutlicht aber, daß es jeweils nicht um die Anwendung von allgemein geltenden Rechtsgrundsätzen über die Zusammenfassung von Einzelhandlungen zu rechtlichen Einheiten geht, sondern um die Auslegung des konkreten Vertrages.
Die Auslegung wird von Sinn und Zweck einer durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherten Unterlassungsverpflichtung auszugehen haben. Aus der Sicht des Schuldners, der eine solche Vertragsverpflichtung eingeht, hat sie vor allem den Zweck sicherzustellen, daß für Handlungen, die von der Unterlassungsverpflichtung erfaßt werden, weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr besteht (vgl. BGHZ 121, 13, 19 - Fortsetzungszusammenhang ). Aus der Sicht des Gläubigers geht es - wie für den Schuldner offensichtlich ist - um die Sicherung seines als schutzwürdig angesehenen Einzelinteresses gegen Zuwiderhandlungen, und zwar auch gegen solche, die durch die Erfüllungsgehilfen des Schuldners und ohne dessen persönliches Verschulden begangen werden (vgl. BGHZ 33, 163, 167 - Krankenwagen II; BGH GRUR 1987, 648, 649 - Anwalts-Eilbrief; BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 18/96, GRUR 1998, 963, 964 f. = WRP 1998, 864 - Verlagsverschulden II). Auch wenn dabei - wie oben dargelegt - nicht ohne weiteres auf die Grundsätze zur Auslegung von Unterlassungstiteln zurückgegriffen werden kann, ist doch zu berücksichtigen, daß die strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung dazu dient, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden und aus der Sicht des Gläubigers einen Unterlassungstitel zu ersetzen. Es wird deshalb im allgemeinen dem Interesse weder des Gläubigers noch des Schuldners entsprechen, durch die Unterlassungsverpflichtung schlechter als
durch ein entsprechendes Urteil gestellt zu werden. Es kommt hinzu, daß das Vertragsstrafeversprechen je nach den Verhältnissen des Falles auch den Zweck haben kann, dem Gläubiger im Verletzungsfall eine einfache Möglichkeit zu eröffnen, Schadensersatz zu erhalten (vgl. BGHZ 130, 288, 295 - Kurze Verjährungsfrist; BGH NJW 1993, 1786, 1787 f.; BGH, Urt. v. 3.4.1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2602, jeweils m.w.N.).
Nach dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung sind diese Gesichtspunkte maßgeblich mit abzuwägen. Dabei wird sich regelmäßig ergeben, daß nach Sinn und Zweck des Unterlassungsvertrages die Vertragsstrafe auch in Fällen, in denen nicht ohnehin von einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen ist (vgl. BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II; vgl. auch Kaiser, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, 1999, S. 58 ff.; Köhler, WRP 1993, 666, 667 ff.; Schuschke, WRP 2000, 1008, 1012), nicht für jede einzelne Tat verwirkt ist. Vielmehr werden einzelne Taten, soweit sie sich nach dem objektiven Erklärungsinhalt des konkreten Vertrages als rechtliche Einheit darstellen, jeweils als eine einzige Zuwiderhandlung zu behandeln sein. Die ausnahmslose Verwirkung weiterer Vertragsstrafen für jeden Einzelakt wird in aller Regel von den Vertragsparteien nicht gewollt sein. Die sonst mögliche Folge einer Aufsummierung von Vertragsstrafen wäre mit dem Gerechtigkeitsgedanken im allgemeinen nicht zu vereinbaren, wenn ihr nicht ein entsprechendes Sicherungsbedürfnis des Gläubigers gegenübersteht oder die Wahrscheinlichkeit gegeben ist, daß dem Gläubiger durch die zu unterlassenden Taten ein entsprechend hoher Schaden entstehen könnte (vgl. BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II). Bei Vertragsstrafeversprechen von Kaufleuten gilt insoweit nichts anderes. Die Vorschrift des § 348 HGB, die ausschließt, daß eine von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochene Vertrags-
strafe nach § 343 BGB herabgesetzt wird, steht dem nicht entgegen, weil die Frage, unter welchen Voraussetzungen nach dem Parteiwillen eine Zuwiderhandlung vorliegt, die zu einer Vertragsstrafe führt, von der Frage der Herabsetzung einer verwirkten Vertragsstrafe zu unterscheiden ist (vgl. Kaiser aaO S. 66 f.).
Im allgemeinen entspricht es aber auch nicht einer beiderseits interessengerechten Auslegung eines Vertragsstrafeversprechens, Einzeltaten nur deshalb zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen, weil der Schuldner von vornherein mehrfache Verstöße gegen seine Unterlassungsverpflichtung beabsichtigt hat. Dies könnte gegebenenfalls eine ungerechtfertigte Privilegierung eines besonders hartnäckigen Vertragsverletzers bedeuten (vgl. dazu Rieble, WM 1995, 828, 829). Würde bei einem vorsätzlichen Verstoß, der in der Absicht begangen wird, eine Mehrzahl weiterer gleichartiger Verstöße folgen zu lassen, in jedem Fall nur eine einzige Vertragsstrafe verwirkt, würde die Vertragsstrafe bereits nach der ersten Handlung ihre Sicherungsfunktion gegenüber den Folgehandlungen einbüßen. Dies wird regelmäßig nach Treu und Glauben nicht gewollt sein (vgl. dazu auch BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II; BGH NJW 1993, 1786, 1788). Dagegen spricht zudem, daß ein Unterlassungsvertrag regelmäßig auch den Zweck hat, den Gläubiger - auch im Interesse des Schuldners - von der Notwendigkeit einer gerichtlichen Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs zu entbinden.
Ein größeres wirtschaftliches Gewicht der Einzeltaten wird gegen eine stärkere Zusammenfassung zu einer rechtlichen Einheit sprechen (vgl. BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II). Ein weiterer Gesichtspunkt für die Beurteilung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Vertragsstrafe verwirkt wird, ist die Höhe der vereinbarten einzelnen Vertragsstrafe. Die Ver-
einbarung einer hohen Vertragsstrafe für jede Zuwiderhandlung wird eher die Annahme begründen, daß die Vertragspartner eine weitergehende Zusammenfassung verschiedener Handlungen zu einer rechtlichen Einheit gewollt haben (vgl. BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II; Rieble, WM 1995, 828, 830).
5. Im konkreten Fall hat das Berufungsgericht zu Recht entschieden, daß der Beklagte über die für den Verstoß vom 11. Dezember 1996 verwirkte Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,-- DM hinaus keine weitere Vertragsstrafe schuldet, weil die drei am 9. November 1995, 9. Mai und 26. August 1996 begangenen Verstöße nach dem Vertrag eine rechtliche Einheit mit dem vom Anerkenntnisurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth erfaßten Verstoß vom 17. Mai 1995 bilden. Die - wie dargelegt - unzutreffende Annahme des Berufungsgerichts , daß bei der Auslegung von Unterlassungsverträgen von einem Rechtsinstitut der fortgesetzten Handlung auszugehen sei, hat sich letztlich auf die Entscheidung nicht ausgewirkt, weil das Berufungsgericht in den weiteren Entscheidungsgründen eine - insoweit rechtsfehlerfreie - Auslegung des von den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrages anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles vorgenommen hat.

a) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsvertrag dahingehend ausgelegt, daß Verstöße, wie sie am 17. Mai 1995, 9. November 1995, 9. Mai und 26. August 1996 geschehen sind, nach dem Parteiwillen als eine einzige (fortgesetzte) Zuwiderhandlung angesehen werden sollten. Dazu hat es ausgeführt , Vertragsziel des Klägers als eines Verbraucherschutzverbandes habe es nicht sein dürfen, eine möglichst hohe und gegebenenfalls für den Schuldner existenzgefährdende Bestrafung für viele einzelne Verstöße zu erreichen. Denn der Kläger könne kein Interesse an einem pauschalierten Schadenser-
satz haben, weil er selbst durch solche Verstöße nicht geschädigt werden könne. Das Ziel, den Beklagten zur Einhaltung seines Unterlassungsversprechens anzuhalten, habe angesichts der Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe auch bei einer Verklammerung von vier oder fünf Fällen zu einer rechtlichen Einheit ohne weiteres erreicht werden können, weil schon der Umsatz aufgrund einer einzigen Trainingsanmeldung bei einer Jahresgebühr von etwa 1.000,-- DM deutlich unter der vereinbarten Vertragsstrafe gelegen habe. Zu berücksichtigen sei auch, daß Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung nicht zu zusätzlichen Werbe- oder Anbahnungserfolgen führten, sondern sich erst nach Vertragsschluß auf die Abwicklung des Trainingsvertrages auswirken könnten. Nach dem Unterlassungsvertrag seien deshalb - auch bei lediglich fahrlässiger Begehungsweise - im wesentlichen gleichartige, zeitlich und räumlich zusammentreffende Handlungen unter dem Gesichtspunkt des Fortsetzungszusammenhangs jeweils nur als eine Zuwiderhandlung anzusehen.
Bei der Verwendung der beanstandeten Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Trainingsverträge sei hier eine gleichartige Begehungsweise gegeben, auch wenn geringfügige Abweichungen in der Formulierung einzelner Klauseln vorlägen. An der Gleichartigkeit der Begehungsweise ändere auch der Umstand nichts, daß die Verstöße an verschiedenen Orten (in E. und in B.) begangen worden seien, weil es sich um Verstöße in rechtlich unselbständigen Betriebsstätten gehandelt habe. Der erforderliche zeitliche Zusammenhang der Einzelakte sei ebenfalls (noch) anzunehmen. Dabei sei zu berücksichtigen, daß bei fahrlässigen Verstößen, wie sie hier gegeben seien, ein großzügigerer Maßstab möglich sei. Der Vertragsverstoß des Beklagten sei in erster Linie darin zu sehen, daß die Formulare mit den fehlerhaft formulierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht eingezogen worden seien. Die aufgedeckten Fälle seien nur Folgeverstöße dieser ersten Pflichtverletzung.

Die Abmahnung weiterer Verstöße und die Einreichung der Klage vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth wegen des Verstoßes vom 17. Mai 1995, der dem Anerkenntnisurteil zugrunde gelegen habe, hätten den Fortsetzungszusammenhang nicht unterbrochen, vielmehr erst die Zustellung dieses Urteils.

b) Die Revisionsangriffe gegen diese Beurteilung bleiben ohne Erfolg. Die tatrichterliche Auslegung, die revisionsrechtlich ohnehin nur beschränkt nachgeprüft werden kann (vgl. BGH GRUR 1998, 471, 472 - Modenschau im Salvatorkeller), ist rechtsfehlerfrei. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Auslegung eines Unterlassungsvertrages ergeben kann, daß gerade auch die rechtliche Zusammenfassung lediglich fahrlässig begangener Einzelakte zu jeweils einzelnen Zuwiderhandlungen gewollt ist (vgl. BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II; 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang ; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 375; Kaiser aaO S. 68), weil das zu schützende Interesse des Gläubigers durch fahrlässige Taten in der Regel weniger bedroht ist als durch vorsätzliche Handlungen.
(1) Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht eine rechtliche Einheit der Einzelakte angenommen habe, obwohl bei den einzelnen Verstößen Allgemeine Geschäftsbedingungen mit unterschiedlichen Fassungen der beanstandeten Klauseln verwendet worden seien. Wenn der Schuldner immer wieder neue Formulare drucken lasse und darüber hinaus versuche, sein rechtswidriges Verhalten durch Umformulierungen zu verschleiern, fehle es an einem engen sachlichen Zusammenhang der einzelnen Verstöße.
Mit diesem Vorbringen kann die Revision aus tatsächlichen Gründen keinen Erfolg haben. Es ist ihr allerdings darin zuzustimmen, daß die erneute
Herausgabe von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen die von einem Vertragsstrafeversprechen erfaßten Klauseln enthalten sind, im allgemeinen der Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs der Einzelakte der Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegenstehen wird. Denn die erneute Aufnahme einer beanstandeten Klausel in ein AGB-Formular spricht schon bei einer unveränderten Übernahme, noch mehr aber bei einer gleichzeitigen geringfügigen Ä nderung dafür, daß der Entschluß zum Verstoß gegen das Unterlassungsversprechen neu gefaßt oder bewußt bekräftigt worden ist.
Im vorliegenden Fall kann aber nach den getroffenen Feststellungen nicht von einem solchen Sachverhalt ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat allerdings festgestellt, daß die von dem Beklagten bei den einzelnen Verstößen verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen untereinander geringfügige Abweichungen in den Klauselformulierungen aufweisen. Diese betreffen zwar nicht die Klauseln, auf deren Verwendung die Klage gestützt ist; bei den einzelnen Verstößen, die der Klage zugrunde liegen, wurden aber zwei verschiedene Formulare verwendet, die sich untereinander in den Überschriften ("Geschäftsbedingungen des C. B." und "Geschäftsbedingungen des C.") und in der Fassung der Klausel betreffend die Behandlung von Krankheits- und anderen Ausfallzeiten unterscheiden. Diese beiden AGB-Formulare unterscheiden sich zudem von der Formularfassung, die dem Anerkenntnisurteil vom 9. Oktober 1996 und wohl auch dem Unterlassungsvertrag vom 25. Februar 1995 zugrunde lag. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist aber im Revisionsverfahren davon auszugehen, daß diese verschiedenen Formulare schon bei Abschluß des Unterlassungsvertrages vorhanden waren und - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - danach lediglich weiterverwendet wurden , weil ihre Einziehung aus Fahrlässigkeit unterblieben war. Die Revision
kann nicht darauf verweisen, daß der Kläger schon in den Vorinstanzen behauptet habe, die Unterschiede zwischen den Formularen beruhten auf späteren Nachdrucken. Wenn der Kläger nunmehr erstmals diese Behauptung aufstellt , kann er damit im Revisionsverfahren, in dem neues tatsächliches Vorbringen grundsätzlich unzulässig ist, nicht mehr gehört werden.
(2) Der Revision kann auch nicht darin zugestimmt werden, daß im vorliegenden Fall der Zeitabstand der Verstöße untereinander ausschließen müßte, diese zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen. Die Auslegung des Unterlassungsvertrages dahin, daß auch in solchen Zeitabständen begangene Verstöße eine rechtliche Einheit bilden können, wäre allerdings bedenklich , wenn es sich um vorsätzliche Verstöße handeln würde. Nach den getroffenen Feststellungen kann jedoch nur von einem lediglich fahrlässigen Aufbrauchen alter AGB-Formulare ausgegangen werden. Die Auslegung, daß unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles solche Verstöße nach dem Unterlassungsvertrag ungeachtet zwischenzeitlicher Vertragsstrafeforderungen nur als eine einzige Zuwiderhandlung gewertet werden sollen, liegt im Bereich der tatrichterlichen Verantwortung.
III. Danach war die Revision des Klägers auf seine Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

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b) Indessen wird diese Auffassung des Berufungsgerichts nicht in jeder Hinsicht dem abgestuften Schutzkonzept gerecht, das die Rechtsprechung aus §§ 22, 23 KUG entwickelt hat (vgl. BVerfG, BVerfGE 101, 361 ff.; NJW 2001, 1921, 1924 ff.; NJW 2006, 2835 f.; NJW 2006, 2836). Das gilt insbesondere unter Berücksichtigung der in den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (künftig: EGMR) vom 24. Juni 2004 in dem Verfahren von Hannover gegen Deutschland (NJW 2004, 2647 ff.) und vom 16. November 2004 (NJW 2006, 591 ff. - Karhuvaara und Iltalehti gegen Finnland) dargelegten Grundsätze. Der erkennende Senat hat dieses Schutzkonzept in mehreren neuen Entscheidungen erläutert (vgl. etwa Urteile vom 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03 - VersR 2005, 84 ff.; vom 15. November 2005 - VI ZR 286/04 - VersR 2006, 274 ff.) und fasst dies nochmals zusammen.
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a) Das Berufungsgericht beurteilt die Zulässigkeit der Bildveröffentlichung im Ansatz zu Recht nach dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG (vgl. etwa Senatsurteile vom 6. März 2007 - VI ZR 51/06, BGHZ 171, 275 Rn. 9 ff.; vom 10. März 2009 - VI ZR 261/07, BGHZ 180, 114 Rn. 9 ff.; vom 7. Juni 2011 - VI ZR 108/10, VersR 2011, 1065 Rn. 14 ff., jeweils mwN), das sowohl mit verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. BVerfGE 120, 180, 201 f., 211 ff.) als auch mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte im Einklang steht (vgl. EGMR, NJW 2004, 2647 Rn. 45 ff.). Danach dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich mit deren - hier nicht vorliegenden - Einwilligung verbreitet werden (§ 22 Satz 1 KUG). Hiervon besteht allerdings gemäß § 23 Abs. 1 KUG eine Ausnahme, wenn es sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt. Diese Ausnahme gilt aber nicht für eine Verbreitung, durch die berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden (§ 23 Abs. 2 KUG).
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aa) Die Zulässigkeit von Bildveröffentlichungen ist nach dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG zu beurteilen (grundlegend Senatsurteile vom 6. März 2007 - VI ZR 51/06, BGHZ 171, 275 Rn. 9 ff.; vom 28. Oktober 2008 - VI ZR 307/07, VersR 2009, 268 Rn. 8 ff. [insoweit in BGHZ 178, 213 nicht abgedruckt]; vom 10. März 2009 - VI ZR 261/07, BGHZ 180, 114 Rn. 9 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 9. Februar 2010 - VI ZR 243/08, VersR 2010, 673 Rn. 32 ff.; vom 13. April 2010 - VI ZR 125/08, VersR 2010, 1090 Rn. 11 ff.; vom 26. Oktober 2010 - VI ZR 190/08, VersR 2011, 127 Rn. 13 ff. vom 7. Juni 2011 - VI ZR 108/10, VersR 2011, 1065 Rn. 14 ff. und vom 18. Oktober 2011 - VI ZR 5/10, zVb), das sowohl mit verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. BVerfGE 120, 180, 201 ff.) als auch mit der Rechtsprechung des EGMR im Einklang steht (vgl. EGMR NJW 2004, 2647 und 2006, 591). Danach dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden (§ 22 Satz 1 KUG). Hiervon besteht allerdings gemäß § 23 Abs. 1 KUG eine Ausnahme , wenn es sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt. Diese Ausnahme gilt aber nicht für eine Verbreitung, durch die berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden (§ 23 Abs. 2 KUG).
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2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hatte die Klägerin gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2, § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB iVm §§ 22, 23 KUG, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG auf Unterlassung der erneuten Veröffentlichung der beanstandeten Bildnisse.
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a) Die Zulässigkeit von Bildveröffentlichungen ist nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats nach dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG zu beurteilen (vgl. grundlegend Senatsurteile vom 6. März 2007 - VI ZR 51/06, BGHZ 171, 275 Rn. 9 ff. und zuletzt vom 18. Oktober 2011 - VI ZR 5/10, VersR 2012, 116 Rn. 8 f.; vom 22. November 2011 - VI ZR 26/11, VersR 2012, 192 Rn. 23 f. und vom 18. September 2012 - VI ZR 291/10, VersR 2012, 1403 Rn. 25 f. jeweils mwN), das sowohl mit verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. BVerfGE 120, 180, 201 ff.) als auch mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Einklang steht (vgl. EGMR NJW 2004, 2647; 2006, 591 sowie NJW 2012, 1053 und 1058). Danach dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden (§ 22 Satz 1 KUG). Hiervon besteht allerdings gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG eine Ausnahme, wenn es sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt. Diese Ausnahme gilt aber nicht für eine Verbreitung, durch die berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden (§ 23 Abs. 2 KUG).
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2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Zulässigkeit von Bildveröffentlichungen nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats nach dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG zu beurteilen ist (vgl. grundlegend Senatsurteile vom 6. März 2007 - VI ZR 51/06, BGHZ 171, 275 Rn. 9 ff.; vom 18. Oktober 2011 - VI ZR 5/10, VersR 2012, 116 Rn. 8 f.; vom 22. November 2011 - VI ZR 26/11, VersR 2012, 192 Rn. 23 f.; vom 18. September 2012 - VI ZR 291/10, VersR 2012, 1403 Rn. 25 f. und vom 28. Mai 2013 - VI ZR 125/12, VersR 2013, 1178 Rn. 10, jeweils mwN), das sowohl mit verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. BVerfGE 120, 180, 201 ff.) als auch mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Einklang steht (vgl. EGMR NJW 2004, 2647; 2006, 591 sowie NJW 2012, 1053 und 1058). Danach dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden (§ 22 Satz 1 KUG). Hiervon besteht allerdings gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG eine Ausnahme, wenn es sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt. Diese Ausnahme gilt aber nicht für die Verbreitung, durch die berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden (§ 23 Abs. 2 KUG).

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

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Zwar gehören zu den bei einer Schädigung gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Herstellungskosten regelmäßig die Kosten der Rechtsverfolgung, so dass auch die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig sein können. Ein Schädiger hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis (hier: den unerbetenen Werbeanruf) adäquat verursachten Anwaltskosten zu ersetzen , sondern nur solche, die aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation (sogenannte "subjektbezogene Schadensbetrachtung" ; vgl. Senat, BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; 115, 364, 369; 155, 1, 5; 163, 362, 365; Urteil vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381) zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 350 f.; Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 - VersR 2006, 521, 522, jeweils m.w.N.). Daran fehlt es.
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cc) Der Betreiber eines Informationsportals, der wie die Beklagte erkennbar fremde Nachrichten anderer Medien und Blogs ins Internet stellt, ist danach grundsätzlich nicht verpflichtet, die Beiträge vor der Veröffentlichung auf eventuelle Rechtsverletzungen zu überprüfen. Das würde den Betrieb des dem Informationsinteresse der Mediennutzer dienenden, auf schnelle und aktuelle Information ausgerichteten Informationsportals unzuträglich hemmen. Den Betreiber eines Informationsportals trifft deshalb erst dann eine Prüfpflicht, wenn er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt. Weist ein Betroffener den Betreiber eines Informationsportals auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch den Inhalt einer in das Portal eingestellten Nachricht hin, kann der Betreiber des Portals als Störer verpflichtet sein, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 - VI ZR 93/10, aaO Rn. 24 - Hostprovider und vom 30. Juni 2009 - VI ZR 210/08, aaO Rn. 27 - Domainverpächter).

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.