Bundesgerichtshof Urteil, 25. Feb. 2016 - X ZR 35/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:250216UXZR35.15.0
bei uns veröffentlicht am25.02.2016

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 35/15 Verkündet am:
25. Februar 2016
Anderer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
FluggastrechteVO Art. 5 Abs. 1 Buchst. c, Art. 7 Abs. 1, Art. 14 Abs. 2; BGB
§ 286 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 4
Das ausführende Luftfahrtunternehmen braucht die Kosten für einen vom Fluggast
mit der erstmaligen Geltendmachung einer Ausgleichsleistung wegen Annullierung
oder großer Verspätung beauftragten Rechtsanwalt nicht zu erstatten
, wenn es die in Art. 14 Abs. 2 FluggastrechteVO vorgesehenen Informationen
erteilt hat. Etwas anderes kann gelten, wenn die erteilten Hinweise lückenhaft
, unverständlich oder sonst so unklar sind, dass der Fluggast nicht sicher
erkennen kann, was er tun muss.
BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - X ZR 35/15 - LG Baden-Baden
AG Bühl
ECLI:DE:BGH:2016:250216UXZR35.15.0

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2016 durch die Richter Dr. Bacher, Gröning und Dr. Grabinski sowie die Richterinnen Schuster und Dr. Kober-Dehm

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das am 12. März 2015 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Baden-Baden wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten im Revisionsrechtszug noch um die Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten, die die Klägerin im Zusammenhang mit der vorgerichtlichen Geltendmachung einer Ausgleichszahlung entsprechend Art. 7 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 296/91 (FluggastrechteVO) aufgewandt hat.
2
Die Klägerin buchte bei der Beklagten, deren Unternehmenssitz in der Republik I. liegt, für den 6. Oktober 2013 einen - bestätigten - Flug von B. nach Ba. . Die Ankunft dieses Fluges verzögerte sich infolge eines unstreitig in die Verantwortungssphäre der Beklagten fallenden Umstands um mehr als drei Stunden. Von der Klägerin beauftragte Rechtsanwälte machten gegenüber der Beklagten mittels E-Mail eine auf Art. 7 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 Buchst. c FluggastrechteVO gestützte Ausgleichszahlung über 250 € geltend und erhoben, nachdem die Beklagte nicht leistete, Klage, mit der sie für die Klägerin auch die Kosten ihrer vorprozessualen, auf der Grundlage einer 1,3-fachen Gebühr nach RVG VV 2300 berechneten Tätigkeit (83,54 €) beanspruchten. Die Beklagte ist vom Amtsgericht in Höhe der Ausgleichszahlung gemäß ihrem insoweit erklärten Anerkenntnis verurteilt worden. Im Übrigen hat das Amtsgericht die Klage ab- und das Landgericht die dagegen eingelegte, vom Amtsgericht zugelassene Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt diese ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


3
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Soweit das ausführende Luftfahrtunternehmen nach dem Wortlaut von Art. 5 und 7 FluggastrechteVO einen Anspruch auf Ausgleichsleistungen einräume, begründe dies lediglich die sofortige Fälligkeit der jeweils geschuldeten Leistung. Die Voraussetzungen für den Eintritt von Verzug ergäben sich aus dem einschlägigen nationalen Recht, also aus § 286 BGB, lägen aber nicht vor. Mangels vorheriger Zahlungsaufforderung sei Verzug nicht nach § 286 Abs. 1 BGB eingetreten. Nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB könne zwar grundsätzlich Erstattung des aus der nicht vertragsgemäßen Beförderung entstandenen Schadens verlangt werden. Voraussetzung dafür sei jedoch, dass zwischen Verzug mit der Beförderungsleistung und eingetretenem Schaden ein unmittelbarer Zusammenhang bestehe. Daran fehle es in Bezug auf die geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren, weil die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der vorgerichtlichen Geltendmachung der Ausgleichszahlung ihre Grundlage gerade nicht in § 286 BGB habe, sondern in Art. 5 und 7 Fluggast- rechteVO. Die Voraussetzungen für einen Verzugseintritt nach § 286 Abs. 2 Nrn. 2 und 4 BGB lägen ebenfalls nicht vor. Ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten wegen nicht vertragsgemäßer , verspäteter Beförderung bestehe nicht, weil dieser nach § 280 Abs. 2 BGB nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 BGB in Betracht komme.
4
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.
5
1. Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung neben der unmittelbar geltenden Fluggastrechteverordnung (Art. 288 Abs. 2 AEUV) deutsches Recht zugrunde gelegt. Dagegen wenden die Parteien sich nicht und dies ist rechtlich auch nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen für die Leistung von Schadensersatz ergeben sich aus dem auf den Beförderungsvertrag anwendbaren Recht (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2009 - Xa ZR 76/07, RRa 2010, 34 Rn. 17 f.; Urteil vom 28. August 2012 - X ZR 128/11, RRa 2012, 285 Rn. 29). Aus den Regelungen der Fluggastrechteverordnung ergibt sich nämlich nicht, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Fluggästen ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich für die Geltendmachung der Ausgleichsleistung entstandener Rechtsanwaltskosten gegen das ausführende Luftfahrtunternehmen zustehen könnte. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es in Ermangelung einer unionsrechtlichen Regelung stets Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats, die Modalitäten für Klagen festzulegen, die den Schutz der aus dem Unionsrecht erwachsenden Individualrechte gewährleisten sollen. Diese müssen den Äquivalenz - und den Effektivitätsgrundsatz wahren (vgl. zur Verjährung von Ausgleichsansprüchen nach der FluggastrechteVO EuGH, Urteil vom 22. November 2012 - C-139/11, RRa 2013, 17 - Moré). Die Anwendbarkeit deutschen Rechts ergibt sich auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen aus Art. 5 Abs. 2 Rom-I-VO (vgl. BGH RRa 2012, 285 Rn. 30).
6
2. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Klägerin der geltend gemachte Erstattungsanspruch unter keinem rechtlich in Betracht kommenden Gesichtspunkt zusteht.
7
a) Ein auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten gerichteter Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenleistungspflicht besteht im Streitfall nicht, weil der Ausgleichsanspruch infolge der verspäteten Ankunft, anders als die Revision zu meinen scheint, lediglich fällig geworden ist.
8
aa) Die Revision rügt, dass das Berufungsgericht seine Prüfung eines Anspruchs auf Erstattung der aufgewandten Rechtsanwaltskosten aus § 280 Abs. 1 BGB auf den Beförderungsvertrag als maßgebliches Schuldverhältnis und dessen verzögerte Erfüllung bezogen hat. Abzustellen sei demgegenüber auf die aus Art. 5 Abs. 1 Buchst. c, Art. 7 Abs. 1 FluggastrechteVO resultierende Verpflichtung zur Leistung einer Ausgleichszahlung selbst und die Verletzung der daraus resultierenden Nebenleistungspflicht im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB auf (sofortige) Einräumung dieses Anspruchs gegenüber den Passagieren. Die Nichterfüllung dieser Nebenpflicht, die das ausführende Luftfahrtunternehmen nach der von der Revision vertretenen Ansicht vor Ort in bar oder durch Aushändigung eines schriftlichen Schuldanerkenntnisses hätte leisten können, sei ursächlich für das Entstehen der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten geworden.
9
bb) Diese Rüge ist unbegründet.
10
(1) Aus dem in der deutschen Fassung von Art. 5 Abs. 1 Buchst. c FluggastrechteVO verwendeten Ausdruck, wonach ein Anspruch auf Ausgleichsleistung einzuräumen ist, lassen sich keine über die Fälligkeit des Anspruchs hinausreichenden Rechtsfolgen ableiten. Der Verordnungsgeber bringt damit lediglich zum Ausdruck, dass dem betroffenen Fluggast gegebenenfalls ein Anspruch auf Zahlung einer Ausgleichsleistung zusteht. Dies kommt in der Fassung dieser Bestimmung in anderen Amtssprachen der Europäischen Union ("the passengers concerned shall have the right to compensation …"; "les passagers concernés ont droit à une indemnisation …"; "los passajeros afectados tendrán derecho a una compensación ..."; "…heben de betrokken passagiers recht op … compensatie …"; "ai passageri interessati … spetta la compensazi- one pecuniaria …") deutlicher zum Ausdruck.
11
(2) Etwas Abweichendes lässt sich entgegen der Revision auch nicht daraus herleiten, dass Ausgleichszahlungen nach Art. 7 FluggastrechteVO und Betreuungsleistungen nach Art. 9 Abs. 1, 2 FluggastrechteVO (Mahlzeiten oder Transport zu und Unterbringung in einem Hotel, Telekommunikation), nebeneinander stünden und gleichermaßen sofort gewährt werden sollten. Die Interessenlage der Fluggäste ist in Bezug auf die Erbringung von Ausgleichs- und Betreuungsleistungen unterschiedlich. Sie sind bei Verspätung oder Annullierung eines Flugs naturgemäß unmittelbar auf Mahlzeiten und Erfrischungen, Kommunikationsmöglichkeiten und gegebenenfalls Hotelunterbringung angewiesen. Das gilt nicht in gleichem Maße für die Ausgleichszahlung. Dementsprechend sieht Art. 9 FluggastrechteVO die umgehende Erbringung solcher Betreuungsleistungen vor, während die Ausgleichszahlung nicht nur in bar, sondern auch durch elektronische oder einfache Überweisung oder Scheck und mit Einverständnis des Fluggastes auch in Form von Reisegutscheinen oder anderen Dienstleistungen geleistet werden kann (Art. 8 Abs. 3 FluggastrechteVO) und somit jedenfalls nicht sogleich erbracht werden muss.
12
cc) Auf den Anspruch auf die Ausgleichszahlung ist § 271 Abs. 1 BGB anzuwenden; er ist danach sofort fällig geworden und insoweit wird durch diese gesetzliche Regelung dem von der Fluggastrechteverordnung erstrebten erhöhten Schutzstandard für Fluggäste (vgl. Erwägungsgründe 1, 4) Genüge geleistet.
13
b) Die Voraussetzungen für einen Verzugseintritt ohne Mahnung nach § 286 Abs. 2 BGB liegen nicht vor.
14
aa) Verzugseintritt nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB setzt kalendermäßige Bestimmung der Leistung voraus. Ob es unter diese Bestimmung fällt, wenn die geschuldete Leistung in einer Luftbeförderung besteht und auch an dem dafür bestimmten Kalendertag erbracht wird und sich lediglich, wie hier, um einige Stunden verschiebt, kann fraglich sein, bedarf aber keiner Entscheidung, weil es vorliegend um die Leistung der Ausgleichszahlung geht und diese auch unter den genannten Voraussetzungen gerade nicht kalendermäßig bestimmt ist.
15
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen für einen Verzugseintritt nach § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB verneint. Die Fälligkeit der Ausgleichsleistung ist nicht in der Weise bestimmt, dass sie sich von einem Ereignis an nach dem Kalender berechnen ließe.
16
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Flugverspätung selbst kein Ereignis im Sinne dieser Bestimmung, das der Leistung vorauszugehen hätte und an das für die nach dem Kalender bestimmbare Leistungserbringung angeknüpft werden könnte, sondern der gesetzliche Tatbestand, dessen Verwirklichung den Ausgleichsanspruch entstehen und, wie ausgeführt, fällig werden lässt. Deshalb kann offen bleiben, ob, was zweifelhaft ist, die Ansicht der Revision zutrifft, dass die nach § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB erforderliche, im Streitfall aber nicht erfolgte Bestimmung einer angemessenen, von dem Ereignis an nach dem Kalender berechenbaren Frist für die Leistung in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Fristsetzung für die Nacherfüllung im Sinne von § 281 Abs. 1 und § 323 Abs. 1 BGB (zuletzt BGH, Urteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 176/14, NJW 2014, 2564 Rn. 11) entbehrlich wäre und der Fluggast selbst auch gar keine Aufforderung zur Leistungserbringung aussprechen müsse, sondern dafür die Anordnung in Art. 4 Abs. 3 FluggastrechteVO ausreicht, die Ausgleichsleistung sei unverzüglich zu erbringen.
17
cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen sofortigen Verzugseintritt unter Abwägung der beiderseitigen Interessen (§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB) verneint.
18
Eine Mahnung ist nach dieser Vorschrift beispielsweise bei Sachentzug durch unerlaubte Handlung, besonderer Dringlichkeit oder treuwidriger Verhinderung des Zugangs entbehrlich oder wenn der Schuldner die (umgehende) Erbringung besonders zugesagt hat und sich nicht daran hält (Selbstmahnung), oder wenn die Leistung erkanntermaßen fehlerhaft oder durch rechtskräftiges Gestaltungsurteil festgestellt ist (zu Letzterem BGH, Urteil vom 4. April 2006 - X ZR 122/05, NJW 2006, 2472; vgl. im Übrigen Palandt/Grüneberg, 75. Aufl., § 286 Rn. 25). Um eine vergleichbare Fallgestaltung geht es vorliegend nicht.
19
Entgegen der Auffassung der Revision ist eine weitergehende Auslegung von § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB zur Verwirklichung des Schutzzwecks der Fluggastrechteverordnung weder geboten noch angezeigt. Die Mitgliedstaaten sollen nach Erwägungsgrund 21 FluggastrechteVO zwar Regeln für wirksame, verhältnismäßige aber auch abschreckende Sanktionen bei Verstößen gegen die Fluggastrechteverordnung festlegen und deren Durchsetzung gewährleisten. Jedoch gehen die Vorstellungen des Verordnungsgebers von den in diesem Zusammenhang vorzusehenden Maßnahmen in eine ganz andere Richtung , wie sich aus den Vorgaben in Art. 16 ergibt, die mit Erwägungsgrund 21 korrespondieren. Danach setzen die Mitgliedstaaten wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen für Verstöße gegen die Fluggastrechteverordnung fest und benennen Stellen, die für eine Durchführung der Verordnung in Bezug auf Flüge von und zu ihren Flughäfen zuständig sind und gegebenenfalls die für die Sicherstellung der Fluggastrechte notwendigen Maßnahmen ergreifen.
20
c) Die Erstattung der Rechtsanwaltskosten kommt auch nicht außerhalb eines Verzugseintritts in Betracht.
21
Allerdings ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass bei gesetzlichen wie bei vertraglichen Schuldverhältnissen zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen eines Geschädigten unter bestimmten Voraussetzungen auch durch das Schadensereignis erforderlich gewordene Rechtsverfolgungskosten gehören können. Das kann grundsätzlich auch für Ansprüche auf Ausgleichszahlungen nach der Fluggastrechteverordnung gelten, bei denen es sich um gesetzliche Ansprüche auf vertraglicher Grundlage handelt (BGH, Beschluss vom 18. August 2015 - X ZR 2/15, RRa 2015, 297 Rn. 9 mwN). Allerdings betrifft die Erstattungspflicht nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Kosten, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, MDR 2006, 929 Rn. 5; Urteil vom 12. Juli 2011 - VI ZR 214/10, GRUR-RR 2012, 90 Rn. 20).
22
Im Streitfall kommt ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der ihr für die erstmalige Geltendmachung entstandenen Rechtsanwaltskosten in Anlehnung an diese Rechtsprechung nicht in Betracht. Den getroffenen Feststellungen zufolge hat die Beklagte Informationen nach Art. 14 Abs. 2 FluggastrechteVO erteilt. Nach dieser Bestimmung händigt ein ausführendes Luftfahrtunternehmen jedem von einer Annullierung, Beförderungsverweigerung oder mehr als zweistündigen Verspätung betroffenen Fluggast einen schriftlichen Hinweis aus, in dem die Regeln für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen gemäß der Fluggastrechteverordnung dargelegt werden. Sinn und Zweck dieser Unterrichtungspflicht ist, den Passagieren zu ermöglichen, die Ausgleichszahlung selbst gegenüber dem ausführenden Luftfahrtunternehmen geltend zu machen (Erwägungsgrund 20 FluggastrechteVO). Daraus folgt umgekehrt, dass das ausführende Luftfahrtunternehmen, wenn es seinen Hinweispflichten aus Art. 14 Abs. 2 FluggastrechteVO genügt hat, grundsätzlich nicht die Kosten für die erstmalige Geltendmachung des Anspruchs durch einen vom Fluggast beauftragten Rechtsanwalt übernehmen muss. Unerheblich ist in diesem Zusam- menhang, dass die Anwendung der Fluggastrechteverordnung, worauf die Revision durchaus zutreffend hinweist, in der Vergangenheit in verschiedener Hinsicht durch den Gerichtshof der Europäischen Union klärungsbedürftige Fragen aufgeworfen hat. Entscheidend für die Frage, ob in Fällen der vorliegenden Art die Kosten eines mit der erstmaligen Geltendmachung der Ausgleichszahlung beauftragten Rechtsanwalts erstattungsfähig sind, ist nur, ob die gemäß Art. 14 Abs. 2 FluggastrechteVO erteilten Informationen den Fluggast in die Lage versetzt haben, seinen Anspruch gegenüber dem ausführenden Luftfahrtunternehmen geltend zu machen, ob sie ihn also hinreichend klar darüber unterrichtet haben, unter welcher genauen Unternehmensbezeichnung und Anschrift er welchen nach der Entfernung gestaffelten Betrag (Art. 7 Abs. 1 FluggastrechteVO ) verlangen kann und gegebenenfalls welche Unterlagen er beifügen soll. Sind die erteilten Instruktionen lückenhaft, unverständlich oder sonst so unklar, dass der Fluggast nicht sicher erkennen kann, was er tun muss, kann sich die Frage der Erstattungsfähigkeit für die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe bei der ersten Geltendmachung des Anspruchs durchaus in anderem Licht darstellen. Dass es sich so verhielte, hat das Berufungsgericht im Streitfall aber nicht festgestellt. Dass es entsprechendes Vorbringen der Klägerin unberücksichtigt gelassen hätte, macht die Revision nicht geltend.
23
3. Für die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht kein Anlass.
24
Mit der oben aufgezeigten Rechtsprechung des Gerichtshofs ist hinreichend geklärt, dass die Ausgestaltung der Anspruchsmodalitäten dem nationalen Gesetzgeber obliegt. Das im vorliegenden Zusammenhang zu gewährleistende Schutzniveau ist in Art. 14 Abs. 2 FluggastrechteVO klar definiert.
25
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Bacher Gröning Grabinski Schuster Kober-Dehm
Vorinstanzen:
AG Bühl, Entscheidung vom 29.09.2014 - 3 C 135/14 -
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 12.03.2015 - 3 S 65/14 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 25. Feb. 2016 - X ZR 35/15

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 25. Feb. 2016 - X ZR 35/15

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Reiserecht: Erstattung der Anwaltskosten bei Anspruchsgeltendmachung wegen Flugannullierung

13.05.2016

Sind die in Art. 14 Abs. 2 FluggastrechteVO vorgesehenen Informationen unklar erteilt, so dass der Fluggast nicht erkennen kann, was er tun muss, dann hat das Luftfahrtunternehmen auch die Anwaltskosten zu erstatten.

Referenzen - Gesetze

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung


(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag z

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheid

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung


(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 271 Leistungszeit


(1) Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken. (2) Ist eine Zeit bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Gläu

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken.

(2) Ist eine Zeit bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann.

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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

11
1. Für eine Fristsetzung im Sinne der vorgenannten Vorschriften genügt es, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht. Der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-)Termins bedarf es nicht. Weder lässt sich dem Begriff der Fristsetzung entnehmen, dass die maßgebliche Zeitspanne nach dem Kalender bestimmt sein muss oder in konkreten Zeiteinheiten anzugeben ist, noch erfordert es der Zweck der Fristsetzung gemäß § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 oder nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 BGB, dass der Gläubiger für die Nacherfüllung einen bestimmten Zeitraum oder einen genauen (End-)Termin angibt. Dem Schuldner soll mit der Fristsetzung vor Augen geführt werden, dass er die Leistung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken kann, sondern dass ihm hierfür eine zeitliche Grenze gesetzt ist. Dieser Zweck wird durch eine Aufforderung , sofort, unverzüglich oder umgehend zu leisten, hinreichend erfüllt (Senatsurteil vom 12. August 2009 - VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153 Rn. 10 f., zu § 281 BGB).

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Berichtigt durch Beschluss
vom 16. Mai 2006
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 122/05 Verkündet am:
4. April 2006
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja

a) Ein Vertrag, nach dem ein Sachverständiger ein Gutachten über die Höhe
eines Kraftfahrzeugunfallschadens zu erstellen hat, ist ein Werkvertrag.

b) Für die Bemessung der Vergütung des Sachverständigen ist der Inhalt der
zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung maßgeblich, wobei nach
§ 632 BGB - in dieser Reihenfolge - ihre tatsächliche Absprache, eine eventuell
vorliegende Taxe oder die übliche Vergütung den Inhalt der Vereinbarung
bestimmen. Andernfalls ist eine verbleibende Vertragslücke nach den
Grundsätzen über die ergänzende Vertragsauslegung zu schließen, für die
Gegenstand und Schwierigkeit der Werkleistung und insbesondere die mit
dem Vertrag verfolgten Interessen der Parteien von Bedeutung sein können.
Nur wenn sich auf diese Weise eine vertraglich festgelegte Vergütung nicht
ermitteln lässt, kann zur Ergänzung des Vertrages auf die Vorschriften der
§§ 315, 316 BGB zurückgegriffen werden.

c) Ein Sachverständiger, der für Routinegutachten eine an der Schadenshöhe
orientierte angemessene Pauschalierung seiner Honorare vornimmt, überschreitet
die Grenzen des ihm vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums
grundsätzlich nicht.

d) Mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
tritt Verzug des Schuldners ohne weiteres und auch dann ein, wenn das Urteil
einen bestimmten Zeitpunkt für die Leistung nicht ausdrücklich festlegt.
BGH, Urt. v. 4. April 2006 - X ZR 122/05 - LG Traunstein
AG Mühldorf am Inn
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die
Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 29. Juli 2005 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Traunstein aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger bewertet Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugschäden und wurde von der Beklagten mit der Begutachtung eines Kraftfahrzeugschadens beauftragt. Für die Erstellung des Gutachtens vom 21.12.2002 begehrt der Kläger Vergütung in Höhe von insgesamt 697,16 €, wobei er für die Gutachtertätigkeit unter Ausrichtung an der Schadenshöhe 466,-- € in Rechnung gestellt hat, die übrigen Positionen betreffen Nebenkosten. Die Beklagte hat keine Vergütung gezahlt, weil der Kläger seine Forderung nicht spezifiziert habe.
2
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, weil es die Vergütungsforderung des Klägers nicht für fällig gehalten hat. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage nach Beweisaufnahme über den für das Gutachten angemessenen Zeitaufwand und den dafür anzusetzenden Stundensatz zur Zahlung von 566,49 € nebst 5 % Zinsen über dem Basissatz ab Rechtskraft des Urteils verurteilt.
3
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist, eine Entscheidung nach Maßgabe seiner Berufungsanträge und hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beklagte und die Streithelferin sind der Revision entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
5
I. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkvertrag nach § 631 BGB qualifiziert (vgl. nur BGHZ 127, 378, 384), auf den das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes anzuwenden ist, da der Vertragsschluss im Jahr 2002 stattgefunden hat (Art. 229 § 5 EGBGB).
6
II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwischen den Parteien sei keine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung für das zu erstellende Gutachten getroffen worden, eine Taxe bestehe nicht und eine übliche Vergütung könne nicht festgestellt werden. Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB sei eine Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflege. Zwar stehe einer festen Übung nicht von vornherein entgegen, dass sich feststellbare Vergütungen innerhalb gewisser Spannen bewegten. Die vom Kläger vorgelegten Honorarbefragungen der Mitglieder des Bundesverbands der freiberuflichen und unabhängigen Sachverständigen für das Kraftfahrzeugwesen (BVSK) belegten auch, dass diese ihre Honorare nach der Schadenshöhe und nicht nach Zeitaufwand abrechneten. Die Auswertung der Honorare für Schadenshöhen zwischen 500,-- € und 15.000,-- € ergebe in dem Bereich, in dem sich 80 % der befragten Mitglieder mit ihren Honorarforderungen bewegten, jedoch Spannen von mindestens 40 %. Eine übliche Vergütung lasse sich unter diesen Umständen nicht feststellen, so dass die Vergütung vom Kläger gemäß §§ 315 f. BGB zu bestimmen gewesen sei. Dieser habe sein Bestimmungsrecht dahin ausgeübt , dass er sein Honorar an der Schadenshöhe ausgerichtet habe. Diesen Ansatz hat das Berufungsgericht für unbillig gehalten, weil der Gesetzgeber durch das Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) bestimmt habe, dass die Vergütung von Sachverständigen nach deren Zeitaufwand bemessen wird, und eine Orientierung allein an der Schadenshöhe und unabhängig vom konkreten Arbeitsaufwand zu unangemessenen Ergebnissen führen könne. Nachdem der Kläger hilfsweise seinen Zeitaufwand spezifiziert hat, hat das Berufungsgericht die Vergütung des Klägers auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme auf 566,49 € festgesetzt.

7
2. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen verkannt, unter denen im Werkvertragsrecht zur Bestimmung der Vergütung des Werkunternehmers auf § 316 BGB zurückgegriffen werden kann, und die Rechtsgrundsätze nicht beachtet, nach denen die Üblichkeit einer Vergütung im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB zu beurteilen ist, so dass das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des materiellen Rechts beruht.
8
a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , dass im Werkvertragsrecht ein einseitiges Recht zur Bestimmung der für eine Leistung zu erbringenden Gegenleistung nach den §§ 316, 315 Abs. 1 BGB nur dann in Betracht kommen kann, wenn die Parteien des Werkvertrags die Höhe der Vergütung nicht vertraglich geregelt haben und eine übliche Vergütung nicht feststellbar ist. Damit sind jedoch die Voraussetzungen, unter denen im Recht des Werkvertrags auf die Auslegungsregel des § 316 BGB zurückgegriffen werden kann, nicht abschließend benannt.
9
Nach § 632 Abs. 1 BGB gilt die Zahlung einer Vergütung für die Werkleistung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht, war die Erstellung des Schadensgutachtens durch den Kläger nur gegen Zahlung einer Vergütung zu erwarten, so dass dem Kläger ein Vergütungsanspruch zusteht. Da die Parteien eine bestimmte Vergütung nicht vereinbart haben und eine Taxe im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB für die Erstellung von Schadensgutachten der hier fraglichen Art nicht besteht, ist nach der teils als Fiktion (Münch.Komm./Busche, BGB, 4. Aufl., § 632 BGB Rdn. 8), teils als Auslegungsregel (Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 632 BGB Rdn. 1) verstandenen Vorschrift des § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergü- tung als vereinbart anzusehen. Das trägt dem Verständnis Rechnung, das Parteien regelmäßig bei Abschluss des Vertrages zugrunde legen, wenn sie - aus welchen Gründen auch immer - von einer ausdrücklichen Absprache über die Höhe der Vergütung für die Werkleistung absehen. Im Allgemeinen soll in einem solchen Fall nach ihrer Vorstellung deren Festlegung gerade nicht der einseitigen Bestimmung einer Vertragspartei überlassen werden. Sie gehen vielmehr davon aus, dass mit ihrer Vereinbarung auch ohne ausdrückliche Abrede die Höhe der Vergütung festgelegt ist, weil es zumindest eine aus vergleichbaren Sachverhalten abzuleitende Richtgröße in Form eines üblichen Satzes gibt, der auch in ihrem Fall herangezogen werden kann.
10
Als übliche Vergütung kann vor diesem Hintergrund nicht nur ein fester Satz oder gar ein fester Betrag herangezogen werden. Sind die Leistungen einem als einheitlich empfundenen Wirtschaftsbereich zuzuordnen, wie es etwa bei Leistungen aus den Gewerken der Handwerker oder - wie im vorliegenden Fall - bei Sachverständigen der Fall sein wird, kann sich eine Üblichkeit im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB auch über eine im Markt verbreitete Berechnungsregel ergeben. Darüber hinaus ist die übliche Vergütung regelmäßig nicht auf einen festen Betrag oder Satz festgelegt, sondern bewegt sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite (Staudinger/Peters, BGB Bearb. 2003, § 632 BGB Rdn. 38), neben die darüber hinaus aus der Betrachtung auszuscheidende und daher unerhebliche "Ausreißer" treten können. Fehlen feste Sätze oder Beträge , kann es daher für die Annahme einer üblichen Vergütung ausreichen, dass für die Leistung innerhalb einer solchen Bandbreite liegende Sätze verlangt werden, innerhalb derer die im Einzelfall von den Parteien als angemessen angesehene Vergütung ohne weiteres auszumachen und gegebenenfalls durch den Tatrichter zu ermitteln ist. Eine solche Festlegung der Vergütung wird für den Fall des Fehlens ausdrücklicher Absprachen und Taxen nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Wertung die Regel sein. Schon deshalb kann im Werkvertragsrecht - insoweit ähnlich wie etwa im Maklerrecht, für das dies bereits in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt ist (vgl. dazu BGHZ 94, 98, 103) - nicht ohne weiteres angenommen werden, dass bei Fehlen fester Vergütungssätze für vergleichbare Arbeiten das Recht zur Bestimmung der Höhe des Honorars einseitig auf eine der Vertragsparteien verlagert werden soll. Das gilt darüber hinaus aber selbst dann, wenn sich bei Anlegung dieser Maßstäbe eine übliche Vergütung als Gegenstand der Vereinbarung der Parteien nicht feststellen lässt. Die dann bestehende Vertragslücke ist in diesem Fall nicht durch einen - den Interessen der Parteien und ihrer Willensrichtung nicht entsprechenden - Rückgriff auf § 316 BGB zu schließen. Angesichts der aus § 632 Abs. 2 BGB ersichtlichen, an den typischen Willen der Parteien anknüpfenden Vorgabe des Gesetzes ist es vielmehr in diesem Fall geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen (vgl. Münch.Komm./Busche, aaO, § 632 BGB Rdn. 23). In deren Rahmen mag dann zwar ein Rückgriff auf die Regelungen der §§ 316, 315 BGB denkbar erscheinen; vorrangig ist jedoch auch in diesem Zusammenhang auf die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände abzustellen. Sie bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprache und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Vergütung.
11
Hiernach kann schon dem Ansatz nach aus dem Umstand, dass die Mitglieder des BVSK in der von diesem durchgeführten Befragung Honorare angegeben haben, die - ausgehend von einer Berechnung auf der Grundlage der Schadenshöhe - zu unterschiedlichen Beträgen geführt haben, allein das Fehlen einer üblichen Vergütung nicht hergeleitet werden.
12
Auch die weitere Beurteilung der vom Berufungsgericht seiner Betrachtung zugrunde gelegten Umfrageergebnisse beruht auf einer Verkennung der maßgeblichen Rechtsgrundsätze. Da bei der Ermittlung der üblichen Vergütung "Ausreißer" unberücksichtigt bleiben müssen, kann ihr nicht das gesamte Spektrum der aus der Umfrage ersichtlichen Beträge zugrunde gelegt werden. Entscheidend ist vielmehr der Bereich, in dem sich die Mehrzahl und damit die die Üblichkeit bestimmenden Werte halten. Somit ergibt sich ein wesentlich engerer Rahmen, als vom Berufungsgericht angenommen. Zudem ist für die Frage , bei welcher Spanne noch von einer üblichen Vergütung gesprochen werden kann, nicht auf die im Einzelfall ermittelten absoluten Beträge abzustellen. Ist die Vergütung - wie hier - als Prozentsatz von einer Ausgangsgröße wie der Schadenshöhe bestimmt worden, lässt sich die Frage, ob sich die Spanne noch in einem hinzunehmenden Bereich bewegt, nur durch einen Vergleich der jeweiligen Prozentsätze feststellen. Maßgebend für die Bewertung im Hinblick auf eine Üblichkeit sind in einem solchen Fall daher die Unterschiede im Prozentsatz , nach dem die jeweils verlangte Vergütung berechnet worden ist. Auch das entspricht den Verhältnissen im Maklerrecht, wo eine Spanne von 3 bis 5 % des Wertes des vermittelten Objekts nicht als für die Bestimmung der Vergütung nach § 653 Abs. 2 BGB ungeeignet angesehen worden ist (BGHZ 94, 98, 103). Dem trägt die angefochtene Entscheidung nicht in dem gebotenen Umfang Rechnung.
13
Bei der Auswertung der vom Kläger vorgelegten Befragung hat das Berufungsgericht schließlich nicht hinreichend beachtet, dass die dort tabellarisch niedergelegten Honorare sich in weiten Bereichen - bezogen auf die jeweilige Berechnungsgrundlage - in dem angewendeten Prozentsatz nur geringfügig unterscheiden. Ausgangspunkt der Honorarberechnung war ausnahmslos die Höhe des begutachteten Schadens, so dass dieser Ausgangspunkt, sollte die Übung dieser Mitglieder des die Befragung durchführenden Verbandes weit verbreitet sein, als solcher nicht als unüblich angesehen werden kann. Feststellungen zur Verbreitung dieser Berechnungsweise unter den Mitgliedern des Verbandes und zur Zahl dem Verband nicht angehörender Sachverständiger hat das Berufungsgericht nicht getroffen, so dass insoweit im Revisionsverfahren von den Behauptungen des Klägers auszugehen ist, die zur Annahme der Üblichkeit eines solchen Vorgehens führen.
14
b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist dem Senat eine abschließende Sachentscheidung nicht möglich, so dass die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung der Sache werden die erforderlichen Feststellungen nachzuholen sein. Zudem wird zu beachten sein, dass "üblich" im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB eine Vergütung ist, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach einer festen Übung am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - VII ZR 239/98, NJW 2001, 155, 156; Staudinger /Peters, aaO, § 632 BGB Rdn. 38), wobei, wenn Streit über die Üblichkeit einer Vergütung besteht, der Unternehmer darzulegen und zu beweisen hat, dass die von ihm begehrte Vergütung der Üblichkeit entspricht (Staudinger /Peters, BGB Bearb. 2003, § 632 BGB Rdn. 120). Haben sich nach einer festen Übung Spannen für Leistungen, die wie die Leistungen der Schadensgutachter für Kraftfahrzeugschäden auch für überregional tätige Auftraggeber wie Versicherungen erbracht werden, allgemein herausgebildet, dann steht der Feststellung, welche Vergütung üblich ist, nicht entgegen, dass sich an einem bestimmten Ort diese feste Übung nicht gesondert feststellen lässt. Haben sich dagegen am Ort der Werkleistung feste, von dieser allgemeinen Übung abweichende Spannen herausgebildet, innerhalb derer die Leistungen von Sachverständigen üblicherweise vergütet werden, sind diese zur Feststellung, welche Vergütung üblich ist, für den Ort maßgeblich, an dem die Leistung des Gutachters erbracht wird.
15
III. Sofern sich auf Grund der neuen Verhandlung wiederum ergeben sollte, dass eine im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB übliche Vergütung nicht feststellbar und die danach bestehende Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung nicht zu schließen ist, so dass eine einseitige Bestimmung der Gegenleistung durch den Kläger in Betracht kommen kann, weist der Senat auf Folgendes hin:
16
1. Die Prüfung der Frage, ob die Preisbestimmung billigem Ermessen entspricht, zielt nicht darauf ab, einen "gerechten Preis" von Amts wegen zu ermitteln. Vielmehr geht es darum, ob die getroffene Bestimmung sich noch in den Grenzen der Billigkeit hält (BGH, Urt. v. 1.7.1971 - KZR 16/70, BB 1971, 1175, 1176; Urt. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76, WM 1978, 1097, 1099). Erst wenn der Berechtigte die ihm durch die Billigkeit gesetzten Grenzen bei der Preisbemessung überschritten hat, ist die Bestimmung durch die Entscheidung des Gerichts zu ersetzen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB), nicht aber bereits dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für besser hält (BGH, Urt. v. 24.6.1991 - II ZR 268/90, NJW-RR 1991, 1248 f.; vgl. auch Staudinger/Rieble, BGB Bearb. 2004, § 315 BGB Rdn. 128; Münch.Komm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 BGB Rdn. 29 f.).
17
Bei der Prüfung der Frage, ob die Bestimmung der Gegenleistung billigem Ermessen entspricht, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Vertragszweck und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen , wobei es entscheidend darauf ankommt, welche Bedeutung die Leistung hat, deren angemessener Gegenwert zu ermitteln ist. Die Rechtsprechung hat daher in Fällen, in denen der Vertragszweck nicht in der Erreichung eines Erfolgs , sondern in der Erbringung von Dienstleistungen liegt, entscheidend darauf abgestellt, welche Bedeutung die geschuldete Arbeit für den anderen Teil hat, wobei Schwierigkeit, Ungewöhnlichkeit oder Dauer der verlangten Tätigkeit in die Abwägung ebenso einzubeziehen sind wie sonstige übliche Bemessungsfaktoren für die Bewertung der Leistung, etwa besondere mit der Dienstleistung erzielte Umsätze oder Erfolge (BGH, Urt. v. 21.3.1961 - I ZR 133/59, NJW 1961, 1251, 1252; Urt. v. 30.5.2003 - V ZR 216/02, WM 2004, 186, 188). Andererseits fällt ebenso entscheidend ins Gewicht, dass das von einem Wertoder Schadensgutachter begehrte Honorar die Gegenleistung für das als Erfolg des Werkvertrags geschuldete Gutachten darstellt, so dass das Honorar in angemessenem Verhältnis zu dem stehen muss, was der Auftraggeber durch das Gutachten an wirtschaftlichem Wert erhalten soll, wobei nicht außer acht gelassen werden darf, welche Honorare andere Sachverständige für ähnliche Gutachten verlangen (BGH, Urt. v. 29.11.1965 - VII ZR 265/63, NJW 1966, 539, 540).
18
Schadensgutachten dienen in der Regel dazu, die Realisierung von Schadensersatzforderungen zu ermöglichen. Die richtige Ermittlung des Schadensbetrags wird als Erfolg geschuldet; hierfür haftet der Sachverständige. Deshalb trägt eine an der Schadenshöhe orientierte angemessene Pauschalierung des Honorars dem nach der Rechtsprechung entscheidend ins Gewicht fallenden Umstand Rechnung, dass das Honorar des Sachverständigen die Gegenleistung für die Feststellung des wirtschaftlichen Wertes der Forderung des Geschädigten ist. Ein Sachverständiger, der für Routinegutachten sein Honorar auf einer solchen Bemessungsgrundlage bestimmt, überschreitet daher entgegen einer in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und einem Teil der Literatur vertretenen Auffassung (vgl. nur AG Schwerin NJW-RR 1999, 510; zustimmend Münch.Komm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 BGB Rdn. 37; Eman/Hohloch/Hager, BGB, 11. Aufl., § 315 BGB Rdn. 18; Palandt/Grüneberg, BGB, 64. Aufl., § 315 BGB Rdn. 10 unter Anknüpfung an das Justizvergütungsund Entschädigungsgesetz, JVEG) die Grenzen des ihm vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums grundsätzlich nicht (so zutreffend AG Kassel VersR 2004, 1196; AG Essen VersR 2000, 68; AG Frankfurt VersR 2000, 1425; grundsätzlich ebenso Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB, § 315 BGB Rdn. 5; zum Meinungsstand vgl. auch Roß, NZV 2001, 321 ff.; Hörl, NZV 2003, 305 ff., 308 f. jew. m. Nachw. zur Rechtsprechung der Instanzgerichte).
19
Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf das JVEG geboten. Dieses regelt das dem gerichtlichen Sachverständigen zustehende Honorar zwar nicht mehr nach dem Entschädigungsprinzip wie das außer Kraft getretene Zeugen- und Sachverständigenentschädigungsgesetz, sondern nach dem Vergütungsprinzip (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, § 8 JVEG). Sein Anwendungsbereich ist aber auf die in § 1 JVEG genannten Verfahren beschränkt. Einer Übertragung der Grundsätze für die Vergütung gerichtlicher Sachverständiger auf Privatgutachter steht schon der Umstand entgegen, dass Privatgutachter im Unterschied zu gerichtlichen Sachverständigen, die zu den Parteien nicht in einem Vertragsverhältnis stehen, dem Auftraggeber nach allgemeinen Regeln sowohl vertragsrechtlich als auch deliktsrechtlich haften (vgl. Münch.Komm./Soergel, BGB, 4. Aufl., § 631 BGB Rdn. 85, 86), während die Haftung gerichtlicher Sachverständiger der Sonderregelung des § 839 a BGB unterliegt, die die Haftung zwar einerseits auf reine Vermögensinteressen erstreckt, andererseits aber auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz beschränkt hat, damit der Sachverständige , der nach den Verfahrensordnungen (§ 407 ZPO, § 75 StPO) regelmäßig zur Übernahme der Begutachtung verpflichtet ist, seine Tätigkeit ohne den Druck eines möglichen Rückgriffs der Parteien ausüben kann (vgl. Münch.Komm./Soergel, aaO, § 631 BGB Rdn. 86; Münch.Komm./Wagner, BGB, 4. Aufl., § 839 a BGB Rdn. 3).
20
2. Zum Zinspunkt ist für den Fall, dass erneut auf der Grundlage der §§ 315, 316 BGB zu entscheiden sein sollte, auf Folgendes hinzuweisen:
21
Erweist sich die einseitige Honorarfestsetzung als im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB billigem Ermessen entsprechend, ist sie mit der Leistungsbestimmung durch den Kläger für die Beklagte verbindlich geworden (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) und demzufolge fällig. Unter den Voraussetzungen der § 286 und § 291 BGB schuldet die Beklagte dann Verzugs- wie Prozesszinsen.
22
Erweist sich die einseitige Honorarfestsetzung unter Beachtung der genannten Grundsätze zur Beurteilung der Frage, ob die Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht, dagegen als Überschreitung des dem Kläger vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums, so ist sie unverbindlich und die Bestimmung der dem Kläger zustehenden Vergütung durch Gestaltungsurteil zu treffen. Erst mit der Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils wird die Forderung fällig und kann der Schuldner in Verzug geraten (Sen.Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919 unter II. 1. b; BGH, Urt. v. 24.11.1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054; Münch.Komm./Gottwald, BGB, aaO, § 315 BGB Rdn. 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 315 BGB Rdn. 17; Staudinger /Rieble, BGB Bearb. 2004, § 315 BGB Rdn. 276; vgl. auch BAG NJW 1969, 1735). Denn die Gestaltungswirkung des Urteils, die mit der Neubestimmung der Vergütung verbunden ist, tritt erst mit seiner Rechtskraft ein (BGHZ 122, 32, 46). Mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils tritt der Verzug des Schuldners aber ohne weiteres und auch dann ein, wenn das Urteil einen bestimmten Zeitpunkt für die Leistung nicht ausdrücklich festlegt, weil mit ihm dem Schuldner nachdrücklich vor Augen geführt wird, dass er alsbald zu leisten hat (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB Bearb. 2004, § 286 BGB Rdn. 65; a.A. Soergel/ Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 284 BGB Rdn. 32; § 291 BGB Rdn. 16).
23
Demgegenüber können Prozesszinsen nach § 291 BGB im Falle der Bestimmung der Leistung durch Gestaltungsurteil nicht zugesprochen werden. Prozesszinsen sind kein Unterfall der Verzinsungspflicht wegen Verzuges, vielmehr wird der Schuldner durch § 291 BGB schon deshalb einer Zinspflicht unterworfen, weil er es zum Prozess hat kommen lassen und für das damit verbundene Risiko einstehen soll (BGH, Urt. v. 14.1.1987 - IV b ZR 3/86, NJW-RR 1987, 386 m.w.N.; Münch.Komm./Thode, BGB, 4. Aufl., § 291 BGB Rdn. 1). Dieses Risiko kann nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens nicht mehr entstehen, so dass bei einer Geldforderung, deren Fälligkeit erst nach Beendigung der Rechtshängigkeit eintritt, kein Anspruch auf Prozesszinsen besteht (BVerwGE 38, 49, 51; Staudinger/Löwisch, aaO, § 291 BGB Rdn. 10; Münch.Komm./Thode, aaO, § 291 BGB Rdn. 9).
Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Kirchhoff
Vorinstanzen:
AG Mühldorf a. Inn, Entscheidung vom 15.04.2004 - 2 C 1190/03 -
LG Traunstein, Entscheidung vom 29.07.2005 - 5 S 2896/04 -

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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

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b) Der Senat versteht den Anspruch auf Ausgleichszahlung nach Art. 7 FluggastrechteVO als einen gesetzlichen Anspruch gegen das ausführende Luftfahrtunternehmen auf vertraglicher Grundlage. Der Anspruch folgt zwar nicht unmittelbar aus dem mit einem Luftfahrtunternehmen abgeschlossenen Beförderungsvertrag, setzt aber voraus, dass der Anspruchsteller über eine bestätigte Buchung verfügt, was wiederum regelmäßig vom Bestehen eines Beförderungsvertrages abhängig ist. Der Senat ist bisher davon ausgegangen, dass ein solcher Beförderungsvertrag entweder mit dem ausführenden Luftfahrtunternehmen selbst bestehen kann oder mit einem anderen Unternehmen, für welches das ausführende Luftfahrtunternehmen die Beförderungsleistung erbringt (BGH, Urteil vom 18. Januar 2011 - X ZR 71/10, BGHZ 188, 85 Rn. 26; Urteil vom 12. November 2009 - Xa ZR 76/07, RRa 2010, 34 Rn. 18; Urteil vom 28. Mai 2009 - Xa ZR 113/08, RRa 2009, 242 Rn. 9; Urteil vom 30. April 2009 - Xa ZR 78/08, RRa 2009, 239 Rn. 13). Letztere Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat ihre Beförderungsleistung nach den gesamten Umständen in Kooperation mit Air France für diese Luftfahrtgesellschaft erbracht, weil bereits in der bestätigten Buchung darauf hingewiesen war, dass der Flug von Paris nach Helsinki von ihr ausgeführt würde. Der Senat hatte bislang aber noch nicht zu entscheiden, ob in einer solchen Fallgestaltung Ansprüche aus einem Vertrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a Brüssel I-VO den Gegenstand des Verfahrens bilden, und die zutreffende Auslegung dieser unionsrecht- lichen Norm erscheint weder in dem einen noch in dem anderen Sinne eindeutig. Deshalb ist diese Frage dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegen.
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Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senatsurteile BGHZ 127, 348, 350 ff. und vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67 - VersR 1968, 1145, 1147; BGHZ 39, 73, 74 und Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02 - VersR 2004, 869, 871, jeweils m.w.N.) hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren.
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(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats ist ein Anspruch des Geschädigten auf Erstattung der Kosten eines mit der Sache befassten Anwalts nur unter der Voraussetzung gegeben, dass die konkrete anwaltliche Tätigkeit aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war. Hierbei handelt es sich um eine echte, vom Geschädigten darzulegende und zu beweisende Anspruchsvoraussetzung und nicht lediglich um einen im Rahmen des § 254 BGB bedeutsamen, die Ersatzpflicht beschränkenden und damit in die Darlegungs- und Beweislast des Schädigers fallenden Umstand. Die Frage, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, lässt sich nicht allgemein, sondern nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Frage beantworten, ob im konkreten Fall vertretbare sachliche Gründe für eine getrennte Verfolgung der jeweiligen Ansprüche bestanden haben oder ob hierdurch lediglich Mehrkosten verursacht worden sind (vgl. Senatsurteile vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, aaO Rn. 28 f.; vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 152/09, NJW 2011, 782 Rn. 16, jeweils mwN).

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)