Bundesgerichtshof Urteil, 23. März 2004 - XI ZR 114/03

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht eines AcquiringUnternehmens des Kreditkartengewerbes den Beklagten, einen Studenten , der im Nebenerwerb als Inhaber eines Vertragsunternehmens einen EDV-Versandhandel betrieb, auf Rückgewähr von Zahlungen für Kreditkartengeschäfte im Mailorderverfahren in Anspruch.
Die Zedentin und der Beklagte schlossen am 31. Januar 2000 eine Servicevereinbarung. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen der Zedentin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte verpflichtet, Inhabern bestimmter Kreditkarten gegen Vorlage der Karte Waren bargeldlos zu verkaufen. Die Zedentin "kauft" gemäß Nr. 1 Abs. 2 ihrer AGB "alle sofort fälligen Forderungen des Vertragspartners gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte begründet wurden, auf ordnungsgemäß erstellten Leistungsbelegen ausgewiesen und vom Karteninhaber durch Unterschrift anerkannt wurden". Der Vertragspartner hat u.a. darauf zu achten, daß auf dem Leistungsbeleg die Nummer und der Gültigkeitszeitraum der Karte, der Rechnungsendbetrag, das Transaktionsdatum , Firma, Anschrift und Vertragspartnernummer angegeben werden. Er "verkauft" der Zedentin nach Nr. 4 Abs. 1 der AGB die "Forderungen gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte unter Einhaltung der Annahmerichtlinien gemäß Ziffer 1 begründet wurden". Gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB wird er der Zedentin manuell erstellte Leistungsbelege spätestens nach Ablauf von sieben Tagen nach Ausstellung zuleiten und die Forderung dadurch an sie "abtreten". Nicht ordnungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege verpflichten die Zedentin nicht zur Zahlung. Weiter heißt es in Nr. 4 Abs. 2 der AGB: "Zahlungen die dennoch geleistet werden, können jederzeit innerhalb von 12 Monaten ab Auszahlungszeitpunkt zurückgefordert oder verrechnet werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann." Der Vertragspartner "tritt" die Forderungen gegen Karteninhaber, "die unter Verwendung einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begründet wurden", an die Zedentin "ab". Diese erstattet ihm den Forderungsbetrag abzüglich der vereinbarten Servicegebühr.

Das Mailorderverfahren, in dem der Vertragspartner nicht zur Akzeptanz der Karte verpflichtet ist, regelt Nr. 11 a der AGB wie folgt:
"Bei schriftlicher, telefonischer oder elektronischer Bestellung von Waren oder Leistungen durch Karteninhaber ohne Vorlage der Karte sind Name und Anschrift des Karteninhabers, Kartennummer und Gültigkeitsdauer der Karte sowie der Rechnungsendbetrag und die Genehmigungsnummer und die Angabe "signature on file" auf den Leistungsbeleg einzutragen bzw. im Einvernehmen mit der ... (Zedentin) anderweitig zu erfassen. Bei Mailorder-Umsätzen ist für jeden Umsatz eine Genehmigungsnummer von der ... (Zedentin ) einzuholen. Die ... (Zedentin) ist zur Rückbelastung des Vertragspartners berechtigt, wenn sich der Karteninhaber weigert, den Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er die Bestellung oder die Echtheit seiner Unterschrift bestreitet, er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen oder sie einer schriftlichen Produktbestellung nicht entsprechen. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt. ..." Der Beklagte reichte der Zedentin mit Zusammenfassungsbelegen vom 8. Februar 2000 sowie vom 20. und 21. März 2000 sieben Einzelbelege vom 8. Februar 2000, 13 Einzelbelege vom 20. März 2000 und drei Einzelbelege vom 21. März 2000 über insgesamt 77.040 DM ein. Er hatte auf allen Einzelbelegen als Karteninhaber "G. M. ", insgesamt aber 15 verschiedene Kreditkartennummern eingetragen. Ferner hatte er die jeweiligen, von der Zedentin telefonisch eingeholten Genehmigungsnummern angegeben. Aufgrund dieser Belege zahlte die Zedentin dem Beklagten die Forderungsbeträge abzüglich der Servicegebühr in Höhe von 3,6% zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 73.822,81 DM, erhielt aber von den - überwiegend in den USA ansässigen - Karteninhabern keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Die Kläge-
rin verlangt deshalb die Rückzahlung der 73.822,81 DM bzw. 37.745 nebst Zinsen.
Der Beklagte behauptet, den von ihm ausgestellten Leistungsbelegen lägen zwei Bestellungen zugrunde, die unter dem Namen eines G. M. aus Rumänien und unter Angabe der Nummern und Ablaufdaten der Kreditkarten per e-mail übermittelt worden seien. Daß die Rechnungsbeträge jeweils auf mehrere Kreditkarten aufgeteilt worden seien, sei im Handelsverkehr üblich. Mangels Eigenkapitals habe er mit dem Besteller Vorkasse vereinbart, die bestellten Waren erst nach Eingang der Zahlungen der Zedentin erworben und nach Rumänien geliefert.
Die Klage ist in den Vorinstanzen bis auf einen Teil der Zinsforderung erfolgreich gewesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klage sei gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F., gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 820 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB i.V. mit Nr. 4 Abs. 2 und 11 a der AGB und wegen positiver Vertragsverletzung begründet.
Das Vertragsverhältnis zwischen der Zedentin und dem Beklagten sei entsprechend dem eindeutig erklärten Parteiwillen entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 150, 286 ff.) als Forderungskauf anzusehen. Der Beklagte hafte deshalb gemäß § 437 Abs. 1 BGB a.F. für den rechtlichen Bestand der Forderungen gegen den Karteninhaber. Die Rückgriffsklausel gemäß Nr. 11 a der AGB bringe lediglich diese Haftung zum Ausdruck und verstoße nicht gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Das Mailorderverfahren weiche stark von der Zahlung unter Vorlage der Kreditkarte ab und stelle eine selbständige, sehr mißbrauchsanfällige Abwicklungsform dar, die weder vom Kreditkartenunternehmen noch vom Vertragsunternehmen sicher zu beherrschen sei. In diesem Verfahren sei die Einschränkung des Zahlungsanspruchs des Vertragsunternehmens durch die Rückgriffsklausel nicht unangemessen. Die mit dem Verfahren verbundenen Risiken würden nicht allein mit der Ausgabe der Kreditkarte durch das Kartenunternehmen, sondern vollständig erst dadurch geschaffen, daß das Vertragsunternehmen sich mit einem Besteller auf ein Mailorder-Geschäft einlasse. Da das Vertragsunternehmen frei entscheiden könne, ob ein Besteller für die Zahlung mit Kreditkarte
im Mailorderverfahren hinreichend vertrauenswürdig sei, habe es auch das Risiko einer falschen Entscheidung zu tragen. Bei einer anderen Verteilung des Mißbrauchsrisikos wäre das Kreditkartenunternehmen vor sorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen nicht geschützt. Die mit dem Mailorderverfahren verbundenen Vorteile rechtfertigten keine andere Beurteilung. Mit dem Verfahren verdiene nicht nur das Kartenunternehmen die Servicegebühr. Auch das Vertragsunternehmen profitiere von dem Verfahren, weil es sich einen größeren Kundenkreis verschaffen und durch die Einsparung der Nachnahmegebühren billiger anbieten könne. Die Vergabe der Genehmigungsnummern führe zu keiner anderen Wertung, weil die Zedentin vor ihrer Erteilung nur die Laufzeit und die Bonität der Karte, aber nicht die Übereinstimmung von Karteninhaber und Besteller prüfe.
Der Beklagte sei auch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit Nr. 4 Abs. 2 der AGB der Klägerin zur Rückzahlung verpflichtet. Er habe gegen die Zedentin keinen Anspruch auf die geleisteten Zahlungen gehabt , weil er die Belastungsbelege nicht ordnungsgemäß ausgefüllt habe. Es fehlten die Anschrift des Karteninhabers und die Angabe "signature on file". Auf § 814 BGB könne sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil die Zedentin sich die Rückforderung ihrer Zahlungen in ihren AGB ausdrücklich vorbehalten habe.
Der Beklagte könne der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 oder wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung i.V. mit § 404 BGB entgegenhalten. Die Zedentin habe keine Aufklärungs- oder Informationspflichten verletzt. Zumindest treffe den Beklagten ein so überwiegendes
Eigenverschulden an der Schadensentstehung, daß eine vermeintliche Pflichtverletzung der Zedentin dahinter völlig zurücktrete. Dem Beklagten hätte sich der Mißbrauch des Kreditkartenverfahrens förmlich aufdrängen müssen, weil der Besteller unbekannt gewesen sei und die Bestellungen unter Angabe der verschiedensten Kreditkartennummern per e-mail aus Rumänien zu einem Gesamtwert von über 70.000 DM übermittelt habe. Zudem habe die Zedentin dem Beklagten nach seinem eigenen Vorbringen bei Einholung der Genehmigungsnummern mitgeteilt, daß es sich um amerikanische Kreditkarten handelte. Damit sei eigentlich klar gewesen , daß die Karteninhaber in den USA nicht mit dem Besteller in Rumänien übereinstimmten. Erschwerend komme hinzu, daß der Beklagte der Zedentin das gesamte Ausmaß der Bestellungen verschleiert habe, indem er die Bestellungen auf verschiedene Kreditkarten aufgeteilt und hierfür separate Genehmigungsnummern eingeholt habe. Es sei zwar nicht auszuschließen, daß die Zedentin nach Einreichung der Leistungsbelege hätte erkennen können, daß die zugrunde liegenden Bestellungen von einem Kunden stammten und verschiedene Karten betrafen. Diese Nachlässigkeit sei aber mit dem Charakter des Kreditkartengeschäfts als Massengeschäft zu erklären und falle gegenüber dem Sorgfaltsverstoß des Beklagten nicht ins Gewicht.
Da der Beklagte durch sein Vorgehen zugleich Nebenpflichten aus der Servicevereinbarung verletzt habe, sei die Klage auch wegen positiver Vertragsverletzung begründet.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Klageforderung ist nicht gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F. begründet. Die Vertragsparteien haben keinen Forderungskauf vereinbart.

a) Der Senat hat mit Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.; vgl. auch Senat, Urteil vom 24. September 2002, BGHZ 152, 75, 80 f.) entschieden, daß das Vertragsverhältnis zwischen einem Kreditkartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf , sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen ist. Die Gründe dieser Entscheidung, die der bereits damals vorherrschenden Auffassung in der Literatur entsprach und die im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. § 676 h BGB Rdn. 6; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Freitag ZBB 2002, 322, 323; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1154; Härting MDR 2002, 913, 914; Hofmann BKR 2003, 321, 326; gegen Forderungskauf auch Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 4.1043 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 851 f. und Bitter WuB I D 5 a-2.02; a.A. Meder NJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1994 f.; ZIP 2002, 2112, 2114; Heermann JZ 2002, 1170, 1171, der eine Zuordnung zu einem Vertragstyp nur im Einzelfall für möglich hält; unklar Werner BB 2002, 1382, 1383), gelten fort.

b) Das Berufungsurteil, die Revisionserwiderung und die abweichenden Auffassungen im Schrifttum geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
aa) Das Berufungsgericht stellt einseitig und formal nur auf den Wortlaut der in der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 vereinbarten AGB ab, ohne wesentliche Argumente des Urteils des Senats vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.), wie etwa die Bargeldersatzfunktion der Kreditkarte, zu erwähnen, geschweige denn sich damit auseinanderzusetzen. Der Wortlaut dieser AGB ist auch unter Berücksichtigung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie und Vertragsfreiheit für die Vertragsauslegung nicht allein entscheidend. Die Privatautonomie schließt zwar die Freiheit in der Wahl des vereinbarten Vertragstyps , nicht aber die Freiheit zu dessen beliebiger rechtlicher Qualifikation ein (Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rdn. 1626). Die Bedeutung des Wortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daß die AGB verschiedener Kreditkartenunternehmen nicht einheitlich sind (Senat BGHZ 150, 286, 291 m.w.Nachw.) und eine unterschiedliche rechtliche Einordnung der Vertragsverhältnisse nicht den Interessen der beteiligten Verkehrskreise entspricht. Die rechtliche Qualifikation des Vertragstyps kann auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die AGB im Einzelfall wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind (Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a).
bb) Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr die Bargeldersatzfunktion (Senat BGHZ 150, 286, 292), die der Kreditkarte nicht nur beim Präsenzgeschäft unter Vorlage der Karte, sondern, anders als die Revisionserwiderung meint, auch im Mailorderverfahren zukommt. Die
AGB der Zedentin bringen nicht zum Ausdruck, daß der Einsatz der Kreditkarte im Mailorderverfahren eine andere Funktion als im normalen Kreditkartenverfahren haben soll. Das Mailorderverfahren ist am Ende der AGB unter der Überschrift "Branchenzusätze" zusammen mit der Kreditkartenverwendung gegenüber Kfz-Händlern und ReiseveranstalterAgenturen bzw. Reisebüros geregelt. Für diese Vertragsunternehmen gelten zwar, wie bereits die Überschrift "Branchenzusätze" zum Ausdruck bringt, Ergänzungen und Modifizierungen der sonstigen AGB. Von einem selbständigen Abwicklungsverfahren, bei dem die Kreditkarte im Unterschied zu dem sonst praktizierten Kreditkartenverfahren keine Bargeldersatzfunktion hat, ist aber nicht die Rede. Dasselbe gilt für das Mailorderverfahren.
Eine andere Beurteilung ist entgegen der Revisionserwiderung und Meder (WM 2002, 1993, 1995) auch nicht aufgrund struktureller Unterschiede zwischen Nah- und Fernabsatzgeschäften geboten. Fernabsatzgeschäfte sind für Vertragsunternehmen nicht generell mit dem Verzicht auf Barzahlung und der Übernahme des Vorleistungsrisikos verbunden, sondern können auch gegen Vorkasse oder per Nachnahme, d.h. mit Barzahlung des Kunden, durchgeführt werden. Da die Fälligkeit des Kaufpreises und die Zahlungsweise im konkreten Einzelfall von den vertraglichen Vereinbarungen abhängt und nicht bereits durch den Charakter eines Geschäfts als Fernabsatzgeschäft bestimmt wird, kann der Kreditkarte nicht allein wegen ihrer Verwendung im Fernabsatz, d.h. im Mailorderverfahren, die Bargeldersatzfunktion abgesprochen werden.
2. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf Nr. 11 a der AGB stützen. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG un-
wirksam, soweit sie Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte durch unbefugte Dritte im Mailorderverfahren belastet.

a) Dies hat der Senat für eine inhaltsgleiche Klausel bereits in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 295 ff.) entschieden. An dieser Entscheidung, die auch insoweit im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Heermann JZ 2002, 1170, 1172 f.; Werner BB 2002, 1382, 1383; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1156 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 852; Hofmann BKR 2003, 321, 329 f.; Härting MDR 2002, 913, 914; a.A. Bitter WuB I D 5 a-2.02; ZIP 2002, 1219; Freitag ZBB 2002, 322, 329; Meder NJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1997 f.; ZIP 2002, 2112, 2114), wird festgehalten.

b) Auch hier rechtfertigen die Ausführungen des Berufungsgerichts , der Revisionserwiderung und der abweichenden Literaturstimmen keine andere Beurteilung. Die verschuldensunabhängige Belastung des Vertragsunternehmens mit dem vollen Mißbrauchsrisiko kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründet werden, daß die Vertragsunternehmen bei Fernabsatzgeschäften ohnehin das Vorleistungsrisiko tragen. Dies trifft - wie dargelegt - nicht allgemein zu, sondern hängt von den Vertragsabreden im Einzelfall ab.
Zur Rechtfertigung der Klausel kann auch nicht angeführt werden, Kreditkartenunternehmen würden im Falle ihrer Unwirksamkeit das Mail-
orderverfahren nicht mehr praktizieren. Ob dies zutrifft und wie eine sol- che Entwicklung gegebenenfalls zu beurteilen wäre (vgl. hierzu einerseits Bitter ZIP 2002, 1219, andererseits Hofmann BKR 2003, 321, 330), bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls kann eine AGB-Klausel, die den Vertragspartner des Verwenders im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unangemessen benachteiligt, nicht damit gerechtfertigt werden, daß sich das Mailorderverfahren für den Verwender ohne die Klausel nicht rechnet und er ohne sie zum Vertragsschluß überhaupt nicht bereit ist. Soweit das Berufungsgericht meint, Kreditkartenunternehmen seien bei Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel nicht vor sorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen geschützt, entzieht es seiner Argumentation selbst die Grundlage, indem es der Klägerin wegen der sorgfaltswidrigen Akzeptanz der Kreditkarten durch den Beklagten - dem Grunde nach zu Recht - einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zuspricht.
Die Entscheidung des Vertragsunternehmers, die Kreditkarte eines Bestellers im Einzelfall im Mailorderverfahren zu akzeptieren, rechtfertigt es, anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen , ebenfalls nicht, ihn das Mißbrauchsrisiko allein tragen zu lassen. Die Anwendung des Mailorderverfahrens beruht nicht allein darauf, daß der Vertragsunternehmer die Karte im Einzelfall akzeptiert, sondern ebenso darauf, daß das Kreditkartenunternehmen dieses sehr mißbrauchsanfällige Verfahren, dessen Ausgestaltung einschließlich der Implementierung eines ausreichenden Kontrollsystems seine Sache ist (vgl. BGHZ 114, 238, 245), überhaupt zur Verfügung stellt, ohne naheliegende Kontrollmöglichkeiten, wie etwa die Prüfung der (Namens-)Identität von Besteller und Karteninhaber vor Erteilung der Genehmigungsnum-
mer zur Erschwerung und Eindämmung von Mißbrauch zu schaffen bzw. zu nutzen. Der Vertragsunternehmer ist zwar anders als das Kreditkartenunternehmen unmittelbarer Vertragspartner des Bestellers, kann aber wegen der räumlichen Distanz eine substantielle verläßliche Prüfung seiner Vertrauenswürdigkeit regelmäßig nicht durchführen. Darüber hinaus hat der Senat in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 297 ff.) im einzelnen ausgeführt und begründet, daß sowohl Kreditkartenunternehmen als auch Vertragsunternehmen mit dem Mailorderverfahren eigene wirtschaftliche Vorteile, insbesondere Umsatzsteigerungen , verfolgen, daß aber das Kreditkartenunternehmen die Verfahrensrisiken über die Kalkulation der Servicegebühr besser als das Vertragsunternehmen auffangen und verteilen kann. Vor diesem Hintergrund erscheint eine angemessene Aufteilung des Mißbrauchsrisikos zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen, aber nicht die alleinige Belastung des Vertragsunternehmens mit diesem Risiko gerechtfertigt (Senat BGHZ 150, 286, 299).
3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB in voller Höhe begründet.

a) Der Klägerin steht allerdings, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, ein Anspruch gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB zu. Nach dieser Klausel verpflichten nicht ordnungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege die Zedentin nicht zur Zahlung. Zahlungen, die dennoch geleistet werden, können zurückgefordert werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung
gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
aa) Der Anspruch ist zwar nicht bereits wegen der fehlenden Angabe der Anschrift des Karteninhabers begründet. Da das Vertragsunternehmen die Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicher Verwendung der Karte durch unbefugte Dritte nicht kennt, stünde die Anwendung der Nr. 4 Abs. 2 der AGB auf diesen Fall in einem Wertungswiderspruch zur Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel der Nr. 11 a der AGB.
bb) Der Beklagte hat aber außerdem auch die Angabe "signature on file" nicht auf den Leistungsbelegen eingetragen und deshalb keinen Zahlungsanspruch gegen die Zedentin erworben. Ob diese dem Beklagten gemäß § 242 BGB Gelegenheit zur Vervollständigung geben mußte, kann dahinstehen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß dies innerhalb der siebentägigen Ausschlußfrist zur Vorlage der Leistungsbelege möglich gewesen wäre.

b) aa) Gegen diesen Anspruch hat der Beklagte aber nach seinem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen zu Recht eingewandt , daß die Zedentin den Anspruch teilweise durch eine positive Vertragsverletzung (mit-)verursacht und insoweit gemäß § 249 Satz 1 BGB aufzuheben hat (§§ 242, 404 BGB). Dieser Gegenanspruch des Beklagten besteht zwar seinem Vortrag zufolge nicht in voller Höhe des gegen ihn gerichteten Zahlungsanspruchs, wohl aber, vorbehaltlich eines Mitverschuldens , in Höhe des Preises, den er für den durch die positive
Vertragsverletzung der Zedentin verursachten Erwerb der bestellten Ware bezahlt hat.
Vertragsparteien haben sich bei der Abwicklung eines Schuldver- hältnisses so zu verhalten, daß die Rechtsgüter, auch das Vermögen, des anderen Teils nicht verletzt werden (BGH, Urteil vom 10. März 1983 - III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Insbesondere der Zahlungsverkehr mit seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen kann nur zuverlässig funktionieren, wenn von den Beteiligten ein gewisses Maß an Kontrolle ausgeübt wird. Für den Giroverkehr ist dies und eine Schadensersatzhaftung bei schuldhafter Verletzung von Sorgfalts- und Kontrollpflichten seit langem anerkannt (vgl. BGHZ 73, 207, 211; 95, 103, 108; BGH, Urteil vom 29. Mai 1978 - II ZR 166/77, WM 1978, 998, 999). Im Kreditkartenverfahren kann nichts anderes gelten. Hier hätte die Zedentin , wenn nicht bereits vor der Erteilung der Genehmigungsnummer, so jedenfalls bei der Kontrolle der eingereichten Leistungsbelege nicht nur, wie das Berufungsgericht meint, erkennen müssen, daß die zugrunde liegenden, auf 15 Kreditkarten aufgeteilten Geschäfte mit einem einzigen Besteller geschlossen worden waren. Sie hätte vor allem, was das Berufungsgericht verkannt hat, die mit den Kreditkartennummern identifizierbaren Karteninhaber mit dem auf den Leistungsbelegen eingetragenen Namen des Bestellers vor Zahlung an den Beklagten vergleichen müssen. Diese einfache Möglichkeit, den Mißbrauch von Kreditkarten in vielen Fällen aufzudecken und - zumindest in Fällen, in denen das Vertragsunternehmen noch nicht an den Besteller geleistet hat - Vermögensschäden zu verhindern, durfte die Zedentin angesichts der von ihr zu verantwortenden hohen Mißbrauchsanfälligkeit des Mailorderverfahrens trotz dessen Massencharakters nicht ungenutzt lassen. Sie ist un-
geachtet der Vielzahl der Zahlungsvorgänge in den in Nr. 3 der AGB bestimmten Fällen in Wahrung ihres Interesses, Kreditausfälle zu vermeiden , in der Lage, vor Erteilung einer Genehmigungsnummer und damit vor der Akzeptanz einer Karte durch das Vertragsunternehmen kurzfristig Laufzeit und Bonität der Kreditkarte zu überprüfen. Dann ist ihr aber auch zuzumuten, im Interesse auch der Vertragsunternehmen spätestens nach der Vorlage der Leistungsbelege und vor der Zahlung die Übereinstimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen. Jedenfalls nach Einreichung der Leistungsbelege hätte sie den Mißbrauch erkennen und von Zahlungen an den Beklagten absehen müssen. Dadurch wäre, da der Beklagte nach seinem Vorbringen noch nicht an den Besteller geleistet hatte, der gesamte Schaden vermieden worden.
bb) Der Schadensersatzanspruch des Beklagten ist allerdings gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert, weil er durch die leichtfertige Akzeptanz der Kreditkarten im Mailorderverfahren zur Schadensentstehung erheblich beigetragen hat. Er hätte aufgrund der ungewöhnlichen Gesamtumstände der Bestellungen das Mailorderverfahren in seinem eigenen Interesse nicht anwenden dürfen. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte allein schon durch die Aufteilung der beiden Bestellungen auf jeweils mehrere Kreditkarten sorgfaltswidrig gehandelt hat. Die AGB der Zedentin untersagen diese Handhabung nicht ausdrücklich. Nach Nr. 3 Abs. 7 der AGB entfällt die Zahlungspflicht der Zedentin nur, wenn ein Vertragsunternehmen einen Rechnungsbetrag dadurch unter den genehmigungsfreien Höchstbetrag herabmindert, daß es zur Bezahlung eines Geschäfts mehrere Leistungsbelege für dieselbe Kreditkarte ausstellt. Ob auch die im vorliegenden Fall praktizierte Aufteilung eines Rechnungsbetrages auf mehrere Kreditkarten unzulässig ist, weil gemäß
Nr. 1 Abs. 2 der AGB auf jedem Leistungsbeleg der "Rechnungsendbe- trag" anzugeben ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls mußte der Beklagte aufgrund der weiteren Verdachtsmomente vom Mailorderverfahren absehen. Es handelte sich nicht nur um die ersten und zudem besonders teuren Bestellungen eines unbekannten Kunden. Der Beklagte hatte außerdem seinem eigenen Vortrag zufolge bei der telefonischen Einholung der Genehmigungsnummern erfahren, daß es sich bei den angegebenen Kartennummern um solche amerikanischer Kreditkarten handele. Die Bezahlung von zwei Bestellungen unter Verwendung von 15 amerikanischen Kreditkarten durch einen Besteller aus Rumänien, war auch unter Berücksichtigung der weltweiten Zahlungsfunktion der Kreditkarte nicht mehr zu erklären. Sie hätte selbst dann unbedingt den Verdacht des Beklagten erregen müssen, wenn es - wie er behauptet - üblich ist, daß Handelsunternehmen mehrere Kreditkarten besitzen und auch zur Bezahlung einer einzelnen Rechnung verwenden. Da für den Beklagten kein Bezug des rumänischen Bestellers zu den USA als Ausstellungsort der Kreditkarten erkennbar war, hätte er von der Akzeptanz dieser Karten im Mailorderverfahren absehen und dadurch den Schadenseintritt verhindern müssen.
4. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage wegen positiver Vertragsverletzung in voller Höhe stattgegeben hat, ist rechtsfehlerhaft.

a) Der Klägerin steht zwar dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil der Beklagte sich trotz erheblicher Verdachtsmomente gegen die Person des Bestellers sorgfaltswidrig auf das Mailorderverfahren eingelassen hat. Dadurch hat
er nicht nur - wie dargelegt - eine im eigenen Interesse bestehende Ob- liegenheit, sondern auch seine vertragliche Nebenpflicht gegenüber der Zedentin, ihr Vermögen bei der Vertragsdurchführung nicht zu schädigen , leichtfertig verletzt.

b) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist aber gemäß § 254 Abs. 1, § 404 BGB gemindert, weil die Zedentin nach dem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen des Beklagten - wie dargelegt - durch die ungenügende Prüfung der Leistungsbelege und die rechtsgrundlosen Zahlungen an den Beklagten zur Schadensentstehung beigetragen hat.

III.

Das Berufungsurteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird Feststellungen zu dem Vortrag des Beklagten zu treffen haben, er habe Bestellungen unter dem Namen eines rumänischen Kunden erhalten und diesen erst nach Eingang der Zahlungen der Zedentin beliefert. Sollte nach diesen Feststellungen das Verschulden der Zedentin für die Entstehung eines Teils des Schadens ursächlich geworden sein, ist die Höhe dieses Teils, d.h. der vom Beklagten für den
Erwerb der bestellten Ware bezahlte Preis, festzustellen und sodann ab- zuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 BGB).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Mitverpflichtung der Beklagten aus einem Darlehensvertrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 28. Juli 1997 schloû die klagende Sparkasse mit dem ehemaligen Lebensgefährten der Beklagten, einem Inhaber von Imbiûstuben,
einen Vertrag über ein Allzweckdarlehen mit einem Nettokreditbetrag von 105.000 DM. Der Kredit sollte bei einem Zinssatz von 9,5% p.a. in 72 Monatsraten über jeweils 1.978,20 DM zurückgezahlt werden. Der Vertrag wurde von der damals 36 Jahre alten Beklagten, einer gelernten Textilfachfrau, als "Kreditnehmer" mitunterzeichnet. Von der Darlehenssumme überwies die Klägerin vertragsgemäû 49.372,74 DM auf das Geschäftskonto ihres früheren Lebensgefährten und verrechnete weitere 55.607,26 DM mit einem von ihm allein aufgenommenen Altkredit. Nachdem er in der Folgezeit einige Zins- und Tilgungsraten trotz mehrerer Mahnungen nicht geleistet hatte, kündigte sie das Darlehen fristlos und forderte ihn und die Beklagte zur Rückzahlung auf.
Die Beklagte, die nach ihren Angaben bei Vertragsschluû längere Zeit arbeitslos war und neben der Betreuung ihres minderjährigen Kindes in den Imbiûstuben des vormaligen Lebensgefährten stundenweise gegen Bezahlung aushalf, hält die von ihr übernommene Verpflichtung für einen sittenwidrigen und daher nichtigen Schuldbeitritt. Die Klägerin ist in erster Linie der Auffassung, die Beklagte sei dem klaren Vertragswortlaut entsprechend gleichberechtigte Mitdarlehensnehmerin.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû als Gesamtschuldnerin neben ihrem früheren Lebensgefährten zur Zahlung von 105.515,09 DM zuzüglich Zinsen verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Abweisung der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines stattgebenden Urteils im wesentlichen ausgeführt:
Der von der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag sei nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Grundsätzlich sei es jedem Volljährigen aufgrund der Vertragsfreiheit als Teil der Privatautonomie unbenommen , auch risikoreiche Geschäfte abzuschlieûen und sich zu Leistungen zu verpflichten, die ihn finanziell schlechthin überforderten oder die von ihm nur unter ganz besonders günstigen Bedingungen, notfalls sogar unter dauernder Inanspruchnahme des pfändungsfreien Einkommens , erbracht werden könnten. Die Sittenwidrigkeit eines Darlehensvertrages wegen finanzieller Überforderung des Darlehensnehmers komme anders als die einer Bürgschaft oder Mithaftungsübernahme, bei der die Gefahr einer Inanspruchnahme in den Hintergrund trete, die Unterschriftsleistung leicht als bloûe Formalität erscheine und das Schutzbedürfnis naher Angehöriger höher sei als bei Mitunterzeichnung eines Darlehensvertrages, in aller Regel nicht in Betracht.
Die Beklagte sei als Mitdarlehensnehmerin anzusehen. Sie habe zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über ein, wenn auch nur geringes Einkommen verfügt, das zusammen mit den Einnahmen aus dem Gewerbebetrieb ihres ehemaligen Lebensgefährten zur gemeinsamen Lebensführung verwendet worden sei und das im Rahmen der Gesamtschuldnerschaft für das zurückzuzahlende Darlehen habe eingesetzt
werden sollen. Ihr Kind habe bei Abschluû des Vertrages ein Alter und einen Entwicklungsgrad gehabt, welcher zu einer wirtschaftlichen Selbständigkeit seit dem 1. Januar 1999, also rund 1,5 Jahre nach der Kreditaufnahme , geführt habe. Ausgehend hiervon habe sich das Einkommen der Beklagten vergröûert und sich auch eine für eine Arbeitsaufnahme förderliche Unabhängigkeit eingestellt, so daû damals mit einer Steigerung ihrer Einnahmen zu rechnen gewesen sei. Besondere Umstände , insbesondere eine Überrumpelung oder eine Verharmlosung der Unterzeichnung des Vertrages als Formsache durch Mitarbeiter der Klägerin, seien nicht vorgetragen.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Dem Berufungsgericht kann nicht gefolgt werden, soweit es meint, die Beklagte sei nach dem Vertragsinhalt echte Mitdarlehensnehmerin. Vielmehr hat sie bei Würdigung der objektiven Umstände zur Absicherung des neuen Kredits ihres damaligen Lebensgefährten im Wege des Schuldbeitritts lediglich die Mithaftung übernommen.
Echter Mitdarlehensnehmer ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur, wer ein eigenes – sachliches und/oder persönliches Interesse – an der Kreditaufnahme hat und als im wesentlichen gleichberechtigter Partner über die Auszahlung sowie die Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf (BGHZ 146, 37, 41; siehe auch Senatsurteil vom 6. Oktober 1998 – XI ZR 244/97, WM 1998, 2366 f.). Ob diese Voraussetzungen im konkreten Einzelfall erfüllt sind, beurteilt sich ausschlieûlich nach den Verhältnissen auf seiten der Mit-
darlehensnehmer. Die kreditgebende Bank hat es daher nicht in der Hand, etwa durch eine im Darlehensvertrag gewählte Formulierung wie z.B. "Mitdarlehensnehmer", "Mitantragsteller", "Mitschuldner" oder dergleichen einen bloû Mithaftenden zu einem gleichberechtigten Mitdarlehensnehmer zu machen und dadurch den Nichtigkeitsfolgen des § 138 Abs. 1 BGB zu entgehen (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 244/97, aaO S. 2366; Nobbe/Kirchhof BKR 2001, 5, 6). Danach durfte das Berufungsgericht die Beklagte ± wie die Revision zu Recht geltend macht ± nicht für eine echte Kreditnehmerin halten. Da es die vorgenannten Auslegungsregeln nicht einmal ansatzweise beachtet hat und weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der erkennende Senat die Vertragsauslegung selbst vornehmen (vgl. etwa BGHZ 124, 39, 45).
Nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsschlieûenden war der ausgereichte Kredit ausschlieûlich für den damaligen Lebensgefährten der Beklagten bestimmt, und zwar für dessen Gewerbebetrieb sowie zur Ablösung eines nur von ihm aufgenommenen Altkredits. Dafür , daû die Beklagte gleichwohl über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta als gleichberechtigte Vertragspartei mitbestimmen durfte und von einem solchen Recht ganz oder teilweise Gebrauch gemacht hat, ist nichts vorgetragen. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist die Valutierung des Darlehens vielmehr durch Aufrechnung mit ihrer Altkreditforderung gegen den damaligen Lebensgefährten der Beklagten und durch Gutschrift von 49.392,74 DM auf dessen Geschäftskonto erfolgt. Über dieses konnte die Beklagte nicht verfügen. Da sie an den Imbiûbetrieben ihres früheren Lebensgefährten nicht beteiligt war, deutet bei objektiver Betrachtung auch nichts auf ein eigenes ± sachliches und/oder persönliches ± Interesse an der Kreditaufnahme und Mittelverwendung hin. Der Umstand, daû beide auf die
Geschäftseinnahmen angewiesen waren und das neue Darlehen für den Fortbestand des Gewerbetriebes dringend notwendig gewesen sein soll, spricht ebenfalls nicht dafür, die Beklagte als echte Mitdarlehensnehmerin anzusehen, sondern lenkt nur den Blick auf die wirtschaftliche Abhängigkeit der Beklagten bei Abgabe der Mithaftungserklärung.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Die Mithaftungsübernahme überforderte die Beklagte finanziell in krasser Weise, ohne daû sich für die Klägerin entlastende Umstände anführen lassen.
1. Nach der inzwischen übereinstimmenden Rechtsprechung sowohl des IX. als auch des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hängt die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB bei Bürgschafts- und Mithaftungsverträgen zwischen Kreditinstituten und privaten Sicherungsgebern regelmäûig entscheidend vom Grad des Miûverhältnisses zwischen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bürgen oder Mitverpflichteten ab (BGHZ 125, 206, 211; 136, 347, 351; 137, 329, 333 f.; 146, 37, 42; BGH, Urteil vom 26. April 2001 - IX ZR 337/98, WM 2001, 1330, 1331; Senatsurteil vom 13. November 2001 ± XI ZR 82/01, Urt.Umdr. S. 6). Zwar reicht selbst der Umstand, daû der Betroffene voraussichtlich nicht einmal die vertragliche Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens oder Vermögens tragen kann, regelmäûig nicht aus, um das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit zu begründen. In einem solchen Falle krasser finanzieller Überforderung wird aber widerleglich vermutet, daû die ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner
übernommen wurde und der Kreditgeber dies in sittlich anstöûiger Weise ausgenutzt hat (BGH, Urteil vom 26. April 2001 ± IX ZR 337/98, aaO S. 1331 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 13. November 2001 - XI ZR 82/01, Urt.Umdr. S. 6 f.).
2. Die in der Literatur geäuûerte Kritik, diese Betrachtungsweise betone zu sehr die krasse finanzielle Überforderung und das persönliche Näheverhältnis zwischen Bürgen oder Mithaftenden und Hauptschuldner und vernachlässige das vom Bundesverfassungsgericht angesprochene Erfordernis einer strukturellen Unterlegenheit des Bürgen oder Mithaftenden sowie die Umstände bei der Haftungsbegründung, insbesondere eine unzulässige Willensbeeinflussung (Habersack/Giglio WM 2001, 1100, 1103; vgl. auch Roth JZ 2001, 1039 f.), ist nicht berechtigt. Mit dem Kriterium des Handelns aus emotionaler Verbundenheit wird den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 89, 214, 231 f.; BVerfG WM 1994, 1837, 1839) Rechnung getragen , den gegenüber der kreditgebenden Bank weitaus unterlegenen Bürgen oder Mithaftenden mit Hilfe der Generalklauseln des Bürgerlichen Rechts vor der Abgabe fremdbestimmter und ungewöhnlich belastender Willenserklärungen zu schützen. Je stärker dabei das Übergewicht des Kreditgebers ist, je gravierender die Belastungen und je enger die persönlichen Beziehungen zwischen Bürgen oder Mithaftenden sind, desto wahrscheinlicher ist es, daû es an einer nüchtern abwägenden , selbstbestimmten Entschlieûung des Bürgen oder Mithaftenden fehlt. Es trifft daher entgegen einer in der Literatur (Medicus JuS 1999, 833, 835 f.; Zöllner WM 2000, 1, 5, 9 f.; Habersack/Giglio aaO S. 1103) vertretenen Ansicht nicht zu, die krasse finanzielle Überforderung und die Nähebeziehung zwischen Mithaftenden und Hauptschuldner seien für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Personalsicherheit indifferent (vgl. Tiedtke JZ 2000, 677; Nobbe/Kirchhof aaO; s. auch Kulke
ZIP 2001, 985, 989). Vielmehr ist es gerechtfertigt, dem Gläubiger in den Fällen einer krassen finanziellen Überforderung die Darlegungsund Beweislast für eine im wesentlichen freie Willensentscheidung des Sicherungsgebers aufzubürden. Bei dieser differenzierenden Beurteilung bleiben die Umstände des Einzelfalles keineswegs auûer acht, sondern spielen bei der Widerlegung der tatsächlichen Vermutung einer unzulässigen Willensbeeinflussung eine entscheidende Rolle (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 146, 37, 45).
3. Die zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme 36 Jahre alte Beklagte war voraussichtlich nicht in der Lage, die im Darlehensvertrag festgelegte Zinslast von monatlich 831,25 DM bei Eintritt des Sicherungsfalls allein zu tragen. Die von ihr bezogene Arbeitslosenhilfe betrug damals ausweislich des vorgelegten Leistungsnachweises lediglich 1.287,10 DM monatlich. Von diesem Betrag waren, selbst wenn man die damals noch bestehende, aber in absehbarer Zeit endende Unterhaltspflicht der Beklagten gegenüber ihrem Kind auûer acht läût, lediglich 49,70 DM monatlich pfändbar. Das von der Beklagten durch stundenweise Mitarbeit in den Imbiûstuben ihres damaligen Lebensgefährten erzielte Einkommen fällt nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht ins Gewicht. Eigenes pfändbares Vermögen, das sie zur Schuldentilgung hätte einsetzen können, war nicht vorhanden. An der krassen finanziellen Überforderung der Beklagten bei Abschluû des Vertrages kann danach kein Zweifel bestehen.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war aus der maûgebenden Sicht eines seriösen und vernünftigen Kreditgebers innerhalb der 72-monatigen Laufzeit des Darlehens (zu dieser Voraussetzung siehe BGHZ 146, 37, 43; Senatsurteil vom 26. April 1994 - XI ZR 184/93, WM 1994, 1022, 1024) auch nicht mit einer Beseitigung der fi-
nanziellen Leistungsunfähigkeit der Beklagten zu rechnen. Zwar hatte ihr Kind bei Abgabe der Mithaftungserklärung bereits ein Alter erreicht, das eine Betreuung und finanzielle Unterhaltsleistungen in naher Zukunft entbehrlich machte. Da die Beklagte nach ihrem unwidersprochenen Vortrag über einen längeren Zeitraum arbeitslos war, muûte aber die Möglichkeit einer alsbaldigen Ausübung des von ihr erlernten Berufes einer Textilfachfrau unwahrscheinlich erscheinen. Dafür, daû diese Betrachtungsweise nicht der späteren realen Entwicklung ihrer Einkommensverhältnisse entspricht, bestehen auch unter Berücksichtigung der Revisionserwiderung keine Anhaltspunkte.
4. Auch von einer emotionalen Verbundenheit der Beklagten mit ihrem damaligen Lebenspartner, dem Darlehensnehmer, mit dem sie in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebte, ist ebenso wie bei Ehepartnern auszugehen (BGH, Urteile vom 23. Januar 1997 ± IX ZR 55/96, WM 1997, 465 und vom 27. Januar 2000 ± IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 412). Die persönliche enge Beziehung zwischen der Beklagten und ihrem damaligen Lebensgefährten sowie die die krasse finanzielle Überforderung begründenden Umstände waren der Klägerin aus den Darlehensverhandlungen entweder bekannt oder sie hat sich einer Kenntnis bewuût verschlossen. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 146, 37, 45) lag es daher bei ihr darzulegen und notfalls zu beweisen, daû die Beklagte sich bei Abgabe der Mithaftungserklärung von einer realistischen Einschätzung des wirtschaftlichen Risikos und nicht von fremdbestimmten Motiven hat leiten lassen. Dafür ist hier jedoch nichts dargetan oder ersichtlich.
5. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist mit der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Insolvenzordnung die Wertungsbasis für eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB nicht entfallen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maûgebend (BGHZ 72, 308, 314; 100, 353, 359; 120, 272, 276; 125, 206, 209; 140, 395, 399). Der Darlehensvertrag wurde indes bereits im Sommer des Jahres 1997, also vor Inkrafttreten der Insolvenzverordnung geschlossen. Schon deshalb ist es nicht möglich , das in ihr normierte Verfahren zur Restschuldbefreiung zu berücksichtigen.

IV.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und die Klage abweisen.
Nobbe Siol Müller
Joeres Wassermann

Tatbestand:

Die Parteien streiten vor allem noch über die Wirksamkeit einer Mitverpflichtung der Beklagten aus einem Darlehensvertrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 15. Juli 1994 gewährte die klagende Sparkasse dem Beklagten zu 2), einem Immobilienmakler, ein variabel verzinsliches Darlehen über 800.000 DM zu einem Zinssatz von zunächst 6,75% p.a., rückzahlbar in monatlichen Zins- und Tilgungsraten von anfänglich 5.170 DM. Der Vertrag wurde von der Beklagten zu 1) (nachfolgend: Beklagte), seiner Ehefrau , mitunterzeichnet. Nach dem Willen der Vertragsparteien sollte mit dem Kredit das von ihrem Ehemann am 19. April 1994 allein erworbene Hausgrundstück finanziert werden. Gesichert wurden das Darlehen sowie alle bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen der Klägerin gegen die Darlehensnehmer durch eine Grundschuld über 1,07 Millionen DM an dem vom Ehemann der Beklagten erworbenen Grundstück.
Nachdem mehrere Zins- und Tilgungsraten nicht geleistet worden waren, kündigte die Klägerin den Darlehensvertrag mit Schreiben vom
24. Mai 1996 fristlos. In der Folgezeit betrieb sie die Zwangsversteigerung der belasteten Immobilie und verrechnete den ihr zugeflossenen Erlös von 730.101,86 DM vorrangig mit anderen Forderungen gegen den Ehemann der Beklagten, so daû nur noch ein Betrag von 161.392,68 DM auf das ausgereichte Darlehen entfiel.
Die vermögenslose Beklagte, die nach ihren Angaben zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im sechsten Monat schwanger und deshalb nicht mehr in der Lage war, ihrer mit maximal 1.200 DM brutto monatlich vergüteten Halbtagstätigkeit im Büro ihres Ehemannes nachzugehen, ist der Auffassung: Die Mitunterzeichnung des Darlehensvertrages stelle eine sie finanziell kraû überfordernde und überdies wegen besonders belastender Umstände sittenwidrige Schuldmitübernahme dar.
Das Landgericht hat der Klage zum groûen Teil stattgegeben und die beklagten Eheleute wegen des geltend gemachten Darlehensrückzahlungsanspruchs als Gesamtschuldner zur Zahlung von 597.255,45 DM zuzüglich Zinsen verurteilt. Ihre Berufungen sind erfolglos geblieben. Von den beiden Revisionen ist nur die der Beklagten angenommen worden.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt bezüglich des ihr gegenüber geltend gemachten Darlehensrückzahlungsanspruchs zur Abweisung der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat die Mitunterzeichnung des Darlehensvertrages durch die Beklagte für eine wirksame Mithaftungserklärung gehalten und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die von der Beklagten übernommene Mithaftung überfordere sie trotz fehlenden eigenen Einkommens und Vermögens nicht in krasser Weise. Eine andere Betrachtungsweise lasse die Besonderheit auûer acht, daû das Darlehen nicht für lange Zeit habe aufgenommen werden müssen, sondern nur deshalb, weil der Kaufpreis von 3,3 Millionen DM für die von ihrem Ehemann veräuûerte Gesellschaftsbeteiligung noch nicht bezahlt worden sei. Daû die Kaufpreisforderung schon bei der Kreditaufnahme endgültig uneinbringlich gewesen sei, sei von der Beklagten nicht schlüssig vorgetragen. Vor allem stehe der Annahme einer krassen finanziellen Überforderung entgegen, daû sie aufgrund der mit ihrem Ehemann getroffenen Vereinbarungen über die Mithaftungsübernahme im Innenverhältnis einen gleich hohen Aufwendungserstattungs- oder Ausgleichsanspruch erworben habe. Diese Ansprüche seien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses durchaus realisierbar gewesen, weil die Eheleute damals noch die Kaufpreiszahlung für die veräuûerten Geschäftsanteile erwartet hätten. Auûerdem sei nicht schlüssig vorgetragen , daû die Beklagte nicht bereits bei Abgabe der Mithaftungserklärung mit der finanziellen Unterstützung ihrer Schwiegereltern habe rechnen können. Dagegen sprächen zumindest die erheblichen Geldbeträge über rund 800.000 DM, die diese ihr ab Dezember 1995, also schon vor der Inanspruchnahme durch die Klägerin hätten zukommen lassen. Den Be-
weis, daû die Mithaftungsübernahme nach einer verharmlosenden Erklärung der Klägerin nur "pro forma" habe erfolgen sollen oder von ihr erzwungen worden sei, sei die Beklagte schuldig geblieben.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
Die durch die Mitunterzeichnung des Darlehensvertrages über 800.000 DM übernommene Mithaftung der Beklagten verstöût, wie die Revision zutreffend rügt, gemäû § 138 Abs. 1 BGB gegen die guten Sitten und ist damit nichtig. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die einkommens - und vermögenslose Beklagte sei nicht finanziell kraû überfordert , ist unhaltbar.
1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daû die Beklagte durch die Mitunterzeichnung des Darlehensvertrages nach dem Willen aller Beteiligten keine gleichberechtigte Kreditnehmerin, sondern bloûe Mithaftende werden sollte.

a) Echter Mitdarlehensnehmer ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur, wer ein eigenes - sachliches und/oder persönliches - Interesse an der Kreditaufnahme hat und als im wesentlichen gleichberechtigter Partner über die Auszahlung sowie die Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf (BGHZ 146, 37, 41; Senatsurteile vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 244/97, WM 1998, 2366 f.
und vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 224). Ob diese Voraussetzungen im konkreten Einzelfall erfüllt sind, beurteilt sich ausschlieûlich nach den für die finanzierende Bank erkennbaren Verhältnissen auf seiten der Mitdarlehensnehmer. Die kreditgebende Bank hat es daher nicht in der Hand, etwa durch eine im Darlehensvertrag gewählte Formulierung wie z.B. "Mitdarlehensnehmer", "Mitantragsteller", "Mitschuldner" oder dergleichen einen bloû Mithaftenden zu einem gleichberechtigten Mitdarlehensnehmer zu machen und dadurch den Nichtigkeitsfolgen des § 138 Abs. 1 BGB zu entgehen (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteil vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, aaO S. 224 m.w.Nachw.). Danach durfte das Berufungsgericht die Willenserklärung der Beklagten bei wertender Betrachtung gemäû §§ 133, 157 BGB durchaus als Schuldmitübernahme deuten. Zwar hat es seine Auffassung nicht einmal ansatzweise begründet, sondern eine Mitgläubiger- und gleichgründige Gesamtschuldnerschaft der Eheleute offenbar erst gar nicht in Betracht gezogen. Da in dieser Frage weiterer Sachvortrag der Prozeûparteien nicht zu erwarten ist, kann der erkennende Senat aber die gebotene Vertragsauslegung selbst vornehmen (vgl. etwa BGHZ 124, 39, 45).

b) Nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragschlieûenden diente die Kreditaufnahme über 800.000 DM ausschlieûlich zur Finanzierung des Kaufpreises für das nur vom Ehemann der Beklagten bereits vor Abschluû des Darlehensvertrags erworbene Hausgrundstück. Dafür, daû die Beklagte gleichwohl über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta als im wesentlichen gleichberechtigte Vertragspartei mitbestimmen durfte und von einem solchen Recht ganz oder teilweise Gebrauch gemacht hat, ist nichts ersichtlich. Nach ihrer unwiderlegten
Darstellung ist vielmehr davon auszugehen, daû sie, die mit dem Kauf der "Jugendstilvilla" nicht einverstanden war, aufgrund der mit ihrem Ehemann getroffenen Vereinbarung lediglich die Mithaftung für das Darlehen übernehmen sollte. Der Umstand, daû die zu finanzierende Immobilie bis zur Zwangsversteigerung durch die Klägerin von der ganzen Familie der Beklagten bewohnt wurde, deutet entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keineswegs darauf hin, daû die Beklagte gleichberechtigte Mitdarlehensnehmerin sein sollte, sondern lenkt nur den Blick auf einen regelmäûig nicht einmal zuverlässig feststellbaren und häufig nur flüchtigen mittelbaren Vorteil der Beklagten aus der Kreditaufnahme.
2. Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, überforderte die Mithaftungsübernahme die Beklagte von Anfang an finanziell in krasser Weise, ohne daû sich für die Klägerin entlastende Momente finden lassen.

a) Nach der inzwischen übereinstimmenden Rechtsprechung des IX. und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs liegt eine solche Überforderung des Bürgen oder Mitverpflichteten bei nicht ganz geringen Bankschulden grundsätzlich vor, wenn er voraussichtlich nicht einmal die von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens und Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalls dauerhaft tragen kann. In einem solchen Falle krasser finanzieller Überforderung ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu vermuten, daû der dem Hauptschuldner persönlich nahestehende Bürge oder Mithaftende die für ihn ruinöse Personalsicherheit allein aus emotionaler Verbundenheit mit
dem Hauptschuldner übernommen und der Kreditgeber dies in sittlich anstöûiger Weise ausgenutzt hat (BGHZ 136, 346, 351; 146, 37, 47; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 411; Senatsurteile vom 13. November 2001 - XI ZR 82/01, WM 2002, 125, 126, vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 224 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 50/01, Umdruck S. 6 und - XI ZR 81/01, Umdruck S. 6, beide zur Veröffentlichung vorgesehen).

b) So ist es hier. Nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Beklagten war sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im sechsten Monat schwanger, nicht mehr halbtags in dem Betrieb ihres Ehemannes als Bürokraft tätig und infolgedessen ohne eigenes Einkommen. Da eine ganztätige Berufsausübung mit einem erheblich höheren Monatsgehalt als die vorher bezogenen 1.200 DM brutto in absehbarer Zeit nicht realistisch erschien und ein eigenes nennenswertes Vermögen nicht vorhanden war, konnte sie aus der maûgebenden Sicht eines rational handelnden Kreditgebers voraussichtlich auch zukünftig nicht einmal die im Darlehensvertrag vereinbarten Zinsen von mehr als 4.000 DM monatlich allein aufbringen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen auch keine besonderen Umstände vor, die es rechtfertigen, eine krasse finanzielle Überforderung der Beklagten zu verneinen.
aa) Darauf, ob der gesamte Kredit nach dem Willen der Vertragsschlieûenden schon nach kurzer Zeit mit dem Erlös aus dem Verkauf der Gesellschaftsbeteiligung des Ehemannes der Beklagten wieder zurückgezahlt werden sollte, kommt es - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht entscheidend an. Wenn das Berufungsgericht von der Beklagten den Nachweis verlangt, daû die Kaufpreisforderung über
3,3 Millionen DM bereits bei Abgabe der sonst ruinösen Mithaftung endgültig uneinbringlich gewesen sei, verkennt es, daû bei der Beurteilung der finanziellen Überforderung allein auf die Leistungsfähigkeit des Mithaftenden abzustellen ist (BGHZ 146, 37, 43; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 412) und die Mithaftungserklärung gerade dann zum Tragen kommen soll, wenn der Hauptschuldner (unvorhergesehen) seiner Verpflichtung nicht nachkommt. Im übrigen enthält der Darlehensvertrag, der die Zinsanpassung für einen Zeitraum von 10 Jahren regelt, keinerlei Hinweis darauf, daû es sich nach dem ursprünglichen Willen der Vertragsparteien nur um eine kurzfristige Zwischenfinanzierung handeln sollte.
bb) Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe als bloûe Mithaftende jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Innenverhältnis ein die krasse finanzielle Überforderung voll ausgleichender Aufwendungsersatz- oder Ausgleichsanspruch gegen ihren primär haftenden Ehemann zugestanden, trägt die getroffene Entscheidung nicht. Eine Bürgschaft oder Mithaftung wird, wie dargelegt , von dem Betroffenen regelmäûig für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners oder anderer vergleichbarer Leistungshindernisse übernommen. Nach gefestigter Rechtsprechung sowohl des IX. als auch des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. Senat BGHZ 146, 37, 43 m.w. Nachw.) ist bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Personalsicherheit daher die bei Vertragsabschluû vielleicht noch vorhandene Finanzkraft des Darlehensnehmers grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, sondern nur das pfändbare Einkommen und Vermögen des Sicherungsgebers. Davon ausgehend ist von vornherein ausgeschlossen , daû schuldrechtliche Befreiungs- oder Regreûansprüche des
Bürgen oder Mithaftenden gegen den Hauptschuldner, zumal wenn sie - wie hier - völlig ungesichert sind, bei der Prüfung der Wirksamkeit der Bürgschaft oder Mithaftung eine Rolle spielen.
cc) Rechtsfehlerhaft ist auch die Berücksichtigung von Zuwendungen der Schwiegereltern bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit der Beklagten. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand keine hinreichend gesicherte Aussicht der Beklagten auf eine gegenüber der Darlehenssumme ins Gewicht fallende finanzielle Unterstützung durch ihre Schwiegereltern. Denn abgesehen davon, daû die Gelder nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag erst ab Dezember 1995, also nach der bereits im Sommer 1994 abgegebenen Mithaftungserklärung geflossen sind, handelt es sich durchweg um Leistungen, auf die sie keinen Anspruch hatte und die auch nicht, wie es grundsätzlich erforderlich gewesen wäre (vgl. BGHZ 132, 328, 336), zum Gegenstand von Verhandlungen über ihre künftig zu erwartende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemacht worden sind.
dd) An der krassen finanziellen Überforderung der Beklagten ändert schlieûlich auch die von ihrem Ehemann bestellte Grundschuld über 1,07 Millionen DM nichts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind anderweitige Sicherheitsleistungen des Kreditnehmers - vor allem dingliche Sicherheiten - grundsätzlich nur dann zu berücksichtigen , wenn sie das Mithaftungsrisiko des Betroffenen in rechtlich gesicherter Weise auf ein vertretbares Maû beschränken (vgl. etwa BGHZ 136, 347, 352 f.; Senat BGHZ 146, 37, 44 m.w.Nachw.). Diese engen Voraussetzungen erfüllt die Grundschuld, die - insoweit rechtlich unbedenklich - nicht nur das Darlehen über 800.000 DM, sondern auch
alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Klägerin gegen den Ehemann der Beklagten sichern sollte, nicht (vgl. Nobbe/Kirchhof BKR 2001, 5, 10).

c) Nach der zitierten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. Senat BGHZ 146, 37, 45; Urteil vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, aaO S. 225) lag es demnach bei der Klägerin, im einzelnen darzulegen und notfalls zu beweisen, daû die Beklagte die ruinöse Mithaftung entgegen der allgemeinen Lebenserfahrung nicht aus emotionaler Bindung an ihren Ehemann, sondern aufgrund eines im wesentlichen autonomen und eigenverantwortlichen Entschlusses übernommen hat. Dafür ist jedoch nichts vorgetragen oder den Umständen zu entnehmen.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.) und die Klage gegen die Beklagte abweisen, soweit sie sich auf Rückzahlung des restlichen Darlehens richtet.
Nobbe Siol Müller
Joeres Mayen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Mitverpflichtung der Beklagten aus einem Darlehensvertrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 28. Juli 1997 schloû die klagende Sparkasse mit dem ehemaligen Lebensgefährten der Beklagten, einem Inhaber von Imbiûstuben,
einen Vertrag über ein Allzweckdarlehen mit einem Nettokreditbetrag von 105.000 DM. Der Kredit sollte bei einem Zinssatz von 9,5% p.a. in 72 Monatsraten über jeweils 1.978,20 DM zurückgezahlt werden. Der Vertrag wurde von der damals 36 Jahre alten Beklagten, einer gelernten Textilfachfrau, als "Kreditnehmer" mitunterzeichnet. Von der Darlehenssumme überwies die Klägerin vertragsgemäû 49.372,74 DM auf das Geschäftskonto ihres früheren Lebensgefährten und verrechnete weitere 55.607,26 DM mit einem von ihm allein aufgenommenen Altkredit. Nachdem er in der Folgezeit einige Zins- und Tilgungsraten trotz mehrerer Mahnungen nicht geleistet hatte, kündigte sie das Darlehen fristlos und forderte ihn und die Beklagte zur Rückzahlung auf.
Die Beklagte, die nach ihren Angaben bei Vertragsschluû längere Zeit arbeitslos war und neben der Betreuung ihres minderjährigen Kindes in den Imbiûstuben des vormaligen Lebensgefährten stundenweise gegen Bezahlung aushalf, hält die von ihr übernommene Verpflichtung für einen sittenwidrigen und daher nichtigen Schuldbeitritt. Die Klägerin ist in erster Linie der Auffassung, die Beklagte sei dem klaren Vertragswortlaut entsprechend gleichberechtigte Mitdarlehensnehmerin.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû als Gesamtschuldnerin neben ihrem früheren Lebensgefährten zur Zahlung von 105.515,09 DM zuzüglich Zinsen verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Abweisung der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines stattgebenden Urteils im wesentlichen ausgeführt:
Der von der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag sei nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Grundsätzlich sei es jedem Volljährigen aufgrund der Vertragsfreiheit als Teil der Privatautonomie unbenommen , auch risikoreiche Geschäfte abzuschlieûen und sich zu Leistungen zu verpflichten, die ihn finanziell schlechthin überforderten oder die von ihm nur unter ganz besonders günstigen Bedingungen, notfalls sogar unter dauernder Inanspruchnahme des pfändungsfreien Einkommens , erbracht werden könnten. Die Sittenwidrigkeit eines Darlehensvertrages wegen finanzieller Überforderung des Darlehensnehmers komme anders als die einer Bürgschaft oder Mithaftungsübernahme, bei der die Gefahr einer Inanspruchnahme in den Hintergrund trete, die Unterschriftsleistung leicht als bloûe Formalität erscheine und das Schutzbedürfnis naher Angehöriger höher sei als bei Mitunterzeichnung eines Darlehensvertrages, in aller Regel nicht in Betracht.
Die Beklagte sei als Mitdarlehensnehmerin anzusehen. Sie habe zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über ein, wenn auch nur geringes Einkommen verfügt, das zusammen mit den Einnahmen aus dem Gewerbebetrieb ihres ehemaligen Lebensgefährten zur gemeinsamen Lebensführung verwendet worden sei und das im Rahmen der Gesamtschuldnerschaft für das zurückzuzahlende Darlehen habe eingesetzt
werden sollen. Ihr Kind habe bei Abschluû des Vertrages ein Alter und einen Entwicklungsgrad gehabt, welcher zu einer wirtschaftlichen Selbständigkeit seit dem 1. Januar 1999, also rund 1,5 Jahre nach der Kreditaufnahme , geführt habe. Ausgehend hiervon habe sich das Einkommen der Beklagten vergröûert und sich auch eine für eine Arbeitsaufnahme förderliche Unabhängigkeit eingestellt, so daû damals mit einer Steigerung ihrer Einnahmen zu rechnen gewesen sei. Besondere Umstände , insbesondere eine Überrumpelung oder eine Verharmlosung der Unterzeichnung des Vertrages als Formsache durch Mitarbeiter der Klägerin, seien nicht vorgetragen.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Dem Berufungsgericht kann nicht gefolgt werden, soweit es meint, die Beklagte sei nach dem Vertragsinhalt echte Mitdarlehensnehmerin. Vielmehr hat sie bei Würdigung der objektiven Umstände zur Absicherung des neuen Kredits ihres damaligen Lebensgefährten im Wege des Schuldbeitritts lediglich die Mithaftung übernommen.
Echter Mitdarlehensnehmer ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur, wer ein eigenes – sachliches und/oder persönliches Interesse – an der Kreditaufnahme hat und als im wesentlichen gleichberechtigter Partner über die Auszahlung sowie die Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf (BGHZ 146, 37, 41; siehe auch Senatsurteil vom 6. Oktober 1998 – XI ZR 244/97, WM 1998, 2366 f.). Ob diese Voraussetzungen im konkreten Einzelfall erfüllt sind, beurteilt sich ausschlieûlich nach den Verhältnissen auf seiten der Mit-
darlehensnehmer. Die kreditgebende Bank hat es daher nicht in der Hand, etwa durch eine im Darlehensvertrag gewählte Formulierung wie z.B. "Mitdarlehensnehmer", "Mitantragsteller", "Mitschuldner" oder dergleichen einen bloû Mithaftenden zu einem gleichberechtigten Mitdarlehensnehmer zu machen und dadurch den Nichtigkeitsfolgen des § 138 Abs. 1 BGB zu entgehen (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 244/97, aaO S. 2366; Nobbe/Kirchhof BKR 2001, 5, 6). Danach durfte das Berufungsgericht die Beklagte ± wie die Revision zu Recht geltend macht ± nicht für eine echte Kreditnehmerin halten. Da es die vorgenannten Auslegungsregeln nicht einmal ansatzweise beachtet hat und weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der erkennende Senat die Vertragsauslegung selbst vornehmen (vgl. etwa BGHZ 124, 39, 45).
Nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsschlieûenden war der ausgereichte Kredit ausschlieûlich für den damaligen Lebensgefährten der Beklagten bestimmt, und zwar für dessen Gewerbebetrieb sowie zur Ablösung eines nur von ihm aufgenommenen Altkredits. Dafür , daû die Beklagte gleichwohl über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta als gleichberechtigte Vertragspartei mitbestimmen durfte und von einem solchen Recht ganz oder teilweise Gebrauch gemacht hat, ist nichts vorgetragen. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist die Valutierung des Darlehens vielmehr durch Aufrechnung mit ihrer Altkreditforderung gegen den damaligen Lebensgefährten der Beklagten und durch Gutschrift von 49.392,74 DM auf dessen Geschäftskonto erfolgt. Über dieses konnte die Beklagte nicht verfügen. Da sie an den Imbiûbetrieben ihres früheren Lebensgefährten nicht beteiligt war, deutet bei objektiver Betrachtung auch nichts auf ein eigenes ± sachliches und/oder persönliches ± Interesse an der Kreditaufnahme und Mittelverwendung hin. Der Umstand, daû beide auf die
Geschäftseinnahmen angewiesen waren und das neue Darlehen für den Fortbestand des Gewerbetriebes dringend notwendig gewesen sein soll, spricht ebenfalls nicht dafür, die Beklagte als echte Mitdarlehensnehmerin anzusehen, sondern lenkt nur den Blick auf die wirtschaftliche Abhängigkeit der Beklagten bei Abgabe der Mithaftungserklärung.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Die Mithaftungsübernahme überforderte die Beklagte finanziell in krasser Weise, ohne daû sich für die Klägerin entlastende Umstände anführen lassen.
1. Nach der inzwischen übereinstimmenden Rechtsprechung sowohl des IX. als auch des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hängt die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB bei Bürgschafts- und Mithaftungsverträgen zwischen Kreditinstituten und privaten Sicherungsgebern regelmäûig entscheidend vom Grad des Miûverhältnisses zwischen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bürgen oder Mitverpflichteten ab (BGHZ 125, 206, 211; 136, 347, 351; 137, 329, 333 f.; 146, 37, 42; BGH, Urteil vom 26. April 2001 - IX ZR 337/98, WM 2001, 1330, 1331; Senatsurteil vom 13. November 2001 ± XI ZR 82/01, Urt.Umdr. S. 6). Zwar reicht selbst der Umstand, daû der Betroffene voraussichtlich nicht einmal die vertragliche Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens oder Vermögens tragen kann, regelmäûig nicht aus, um das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit zu begründen. In einem solchen Falle krasser finanzieller Überforderung wird aber widerleglich vermutet, daû die ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner
übernommen wurde und der Kreditgeber dies in sittlich anstöûiger Weise ausgenutzt hat (BGH, Urteil vom 26. April 2001 ± IX ZR 337/98, aaO S. 1331 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 13. November 2001 - XI ZR 82/01, Urt.Umdr. S. 6 f.).
2. Die in der Literatur geäuûerte Kritik, diese Betrachtungsweise betone zu sehr die krasse finanzielle Überforderung und das persönliche Näheverhältnis zwischen Bürgen oder Mithaftenden und Hauptschuldner und vernachlässige das vom Bundesverfassungsgericht angesprochene Erfordernis einer strukturellen Unterlegenheit des Bürgen oder Mithaftenden sowie die Umstände bei der Haftungsbegründung, insbesondere eine unzulässige Willensbeeinflussung (Habersack/Giglio WM 2001, 1100, 1103; vgl. auch Roth JZ 2001, 1039 f.), ist nicht berechtigt. Mit dem Kriterium des Handelns aus emotionaler Verbundenheit wird den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 89, 214, 231 f.; BVerfG WM 1994, 1837, 1839) Rechnung getragen , den gegenüber der kreditgebenden Bank weitaus unterlegenen Bürgen oder Mithaftenden mit Hilfe der Generalklauseln des Bürgerlichen Rechts vor der Abgabe fremdbestimmter und ungewöhnlich belastender Willenserklärungen zu schützen. Je stärker dabei das Übergewicht des Kreditgebers ist, je gravierender die Belastungen und je enger die persönlichen Beziehungen zwischen Bürgen oder Mithaftenden sind, desto wahrscheinlicher ist es, daû es an einer nüchtern abwägenden , selbstbestimmten Entschlieûung des Bürgen oder Mithaftenden fehlt. Es trifft daher entgegen einer in der Literatur (Medicus JuS 1999, 833, 835 f.; Zöllner WM 2000, 1, 5, 9 f.; Habersack/Giglio aaO S. 1103) vertretenen Ansicht nicht zu, die krasse finanzielle Überforderung und die Nähebeziehung zwischen Mithaftenden und Hauptschuldner seien für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Personalsicherheit indifferent (vgl. Tiedtke JZ 2000, 677; Nobbe/Kirchhof aaO; s. auch Kulke
ZIP 2001, 985, 989). Vielmehr ist es gerechtfertigt, dem Gläubiger in den Fällen einer krassen finanziellen Überforderung die Darlegungsund Beweislast für eine im wesentlichen freie Willensentscheidung des Sicherungsgebers aufzubürden. Bei dieser differenzierenden Beurteilung bleiben die Umstände des Einzelfalles keineswegs auûer acht, sondern spielen bei der Widerlegung der tatsächlichen Vermutung einer unzulässigen Willensbeeinflussung eine entscheidende Rolle (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 146, 37, 45).
3. Die zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme 36 Jahre alte Beklagte war voraussichtlich nicht in der Lage, die im Darlehensvertrag festgelegte Zinslast von monatlich 831,25 DM bei Eintritt des Sicherungsfalls allein zu tragen. Die von ihr bezogene Arbeitslosenhilfe betrug damals ausweislich des vorgelegten Leistungsnachweises lediglich 1.287,10 DM monatlich. Von diesem Betrag waren, selbst wenn man die damals noch bestehende, aber in absehbarer Zeit endende Unterhaltspflicht der Beklagten gegenüber ihrem Kind auûer acht läût, lediglich 49,70 DM monatlich pfändbar. Das von der Beklagten durch stundenweise Mitarbeit in den Imbiûstuben ihres damaligen Lebensgefährten erzielte Einkommen fällt nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht ins Gewicht. Eigenes pfändbares Vermögen, das sie zur Schuldentilgung hätte einsetzen können, war nicht vorhanden. An der krassen finanziellen Überforderung der Beklagten bei Abschluû des Vertrages kann danach kein Zweifel bestehen.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war aus der maûgebenden Sicht eines seriösen und vernünftigen Kreditgebers innerhalb der 72-monatigen Laufzeit des Darlehens (zu dieser Voraussetzung siehe BGHZ 146, 37, 43; Senatsurteil vom 26. April 1994 - XI ZR 184/93, WM 1994, 1022, 1024) auch nicht mit einer Beseitigung der fi-
nanziellen Leistungsunfähigkeit der Beklagten zu rechnen. Zwar hatte ihr Kind bei Abgabe der Mithaftungserklärung bereits ein Alter erreicht, das eine Betreuung und finanzielle Unterhaltsleistungen in naher Zukunft entbehrlich machte. Da die Beklagte nach ihrem unwidersprochenen Vortrag über einen längeren Zeitraum arbeitslos war, muûte aber die Möglichkeit einer alsbaldigen Ausübung des von ihr erlernten Berufes einer Textilfachfrau unwahrscheinlich erscheinen. Dafür, daû diese Betrachtungsweise nicht der späteren realen Entwicklung ihrer Einkommensverhältnisse entspricht, bestehen auch unter Berücksichtigung der Revisionserwiderung keine Anhaltspunkte.
4. Auch von einer emotionalen Verbundenheit der Beklagten mit ihrem damaligen Lebenspartner, dem Darlehensnehmer, mit dem sie in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebte, ist ebenso wie bei Ehepartnern auszugehen (BGH, Urteile vom 23. Januar 1997 ± IX ZR 55/96, WM 1997, 465 und vom 27. Januar 2000 ± IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 412). Die persönliche enge Beziehung zwischen der Beklagten und ihrem damaligen Lebensgefährten sowie die die krasse finanzielle Überforderung begründenden Umstände waren der Klägerin aus den Darlehensverhandlungen entweder bekannt oder sie hat sich einer Kenntnis bewuût verschlossen. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 146, 37, 45) lag es daher bei ihr darzulegen und notfalls zu beweisen, daû die Beklagte sich bei Abgabe der Mithaftungserklärung von einer realistischen Einschätzung des wirtschaftlichen Risikos und nicht von fremdbestimmten Motiven hat leiten lassen. Dafür ist hier jedoch nichts dargetan oder ersichtlich.
5. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist mit der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Insolvenzordnung die Wertungsbasis für eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB nicht entfallen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maûgebend (BGHZ 72, 308, 314; 100, 353, 359; 120, 272, 276; 125, 206, 209; 140, 395, 399). Der Darlehensvertrag wurde indes bereits im Sommer des Jahres 1997, also vor Inkrafttreten der Insolvenzverordnung geschlossen. Schon deshalb ist es nicht möglich , das in ihr normierte Verfahren zur Restschuldbefreiung zu berücksichtigen.

IV.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und die Klage abweisen.
Nobbe Siol Müller
Joeres Wassermann

Tatbestand:

Die Parteien streiten vor allem noch über die Wirksamkeit einer Mitverpflichtung der Beklagten aus einem Darlehensvertrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 15. Juli 1994 gewährte die klagende Sparkasse dem Beklagten zu 2), einem Immobilienmakler, ein variabel verzinsliches Darlehen über 800.000 DM zu einem Zinssatz von zunächst 6,75% p.a., rückzahlbar in monatlichen Zins- und Tilgungsraten von anfänglich 5.170 DM. Der Vertrag wurde von der Beklagten zu 1) (nachfolgend: Beklagte), seiner Ehefrau , mitunterzeichnet. Nach dem Willen der Vertragsparteien sollte mit dem Kredit das von ihrem Ehemann am 19. April 1994 allein erworbene Hausgrundstück finanziert werden. Gesichert wurden das Darlehen sowie alle bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen der Klägerin gegen die Darlehensnehmer durch eine Grundschuld über 1,07 Millionen DM an dem vom Ehemann der Beklagten erworbenen Grundstück.
Nachdem mehrere Zins- und Tilgungsraten nicht geleistet worden waren, kündigte die Klägerin den Darlehensvertrag mit Schreiben vom
24. Mai 1996 fristlos. In der Folgezeit betrieb sie die Zwangsversteigerung der belasteten Immobilie und verrechnete den ihr zugeflossenen Erlös von 730.101,86 DM vorrangig mit anderen Forderungen gegen den Ehemann der Beklagten, so daû nur noch ein Betrag von 161.392,68 DM auf das ausgereichte Darlehen entfiel.
Die vermögenslose Beklagte, die nach ihren Angaben zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im sechsten Monat schwanger und deshalb nicht mehr in der Lage war, ihrer mit maximal 1.200 DM brutto monatlich vergüteten Halbtagstätigkeit im Büro ihres Ehemannes nachzugehen, ist der Auffassung: Die Mitunterzeichnung des Darlehensvertrages stelle eine sie finanziell kraû überfordernde und überdies wegen besonders belastender Umstände sittenwidrige Schuldmitübernahme dar.
Das Landgericht hat der Klage zum groûen Teil stattgegeben und die beklagten Eheleute wegen des geltend gemachten Darlehensrückzahlungsanspruchs als Gesamtschuldner zur Zahlung von 597.255,45 DM zuzüglich Zinsen verurteilt. Ihre Berufungen sind erfolglos geblieben. Von den beiden Revisionen ist nur die der Beklagten angenommen worden.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt bezüglich des ihr gegenüber geltend gemachten Darlehensrückzahlungsanspruchs zur Abweisung der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat die Mitunterzeichnung des Darlehensvertrages durch die Beklagte für eine wirksame Mithaftungserklärung gehalten und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die von der Beklagten übernommene Mithaftung überfordere sie trotz fehlenden eigenen Einkommens und Vermögens nicht in krasser Weise. Eine andere Betrachtungsweise lasse die Besonderheit auûer acht, daû das Darlehen nicht für lange Zeit habe aufgenommen werden müssen, sondern nur deshalb, weil der Kaufpreis von 3,3 Millionen DM für die von ihrem Ehemann veräuûerte Gesellschaftsbeteiligung noch nicht bezahlt worden sei. Daû die Kaufpreisforderung schon bei der Kreditaufnahme endgültig uneinbringlich gewesen sei, sei von der Beklagten nicht schlüssig vorgetragen. Vor allem stehe der Annahme einer krassen finanziellen Überforderung entgegen, daû sie aufgrund der mit ihrem Ehemann getroffenen Vereinbarungen über die Mithaftungsübernahme im Innenverhältnis einen gleich hohen Aufwendungserstattungs- oder Ausgleichsanspruch erworben habe. Diese Ansprüche seien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses durchaus realisierbar gewesen, weil die Eheleute damals noch die Kaufpreiszahlung für die veräuûerten Geschäftsanteile erwartet hätten. Auûerdem sei nicht schlüssig vorgetragen , daû die Beklagte nicht bereits bei Abgabe der Mithaftungserklärung mit der finanziellen Unterstützung ihrer Schwiegereltern habe rechnen können. Dagegen sprächen zumindest die erheblichen Geldbeträge über rund 800.000 DM, die diese ihr ab Dezember 1995, also schon vor der Inanspruchnahme durch die Klägerin hätten zukommen lassen. Den Be-
weis, daû die Mithaftungsübernahme nach einer verharmlosenden Erklärung der Klägerin nur "pro forma" habe erfolgen sollen oder von ihr erzwungen worden sei, sei die Beklagte schuldig geblieben.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
Die durch die Mitunterzeichnung des Darlehensvertrages über 800.000 DM übernommene Mithaftung der Beklagten verstöût, wie die Revision zutreffend rügt, gemäû § 138 Abs. 1 BGB gegen die guten Sitten und ist damit nichtig. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die einkommens - und vermögenslose Beklagte sei nicht finanziell kraû überfordert , ist unhaltbar.
1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daû die Beklagte durch die Mitunterzeichnung des Darlehensvertrages nach dem Willen aller Beteiligten keine gleichberechtigte Kreditnehmerin, sondern bloûe Mithaftende werden sollte.

a) Echter Mitdarlehensnehmer ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur, wer ein eigenes - sachliches und/oder persönliches - Interesse an der Kreditaufnahme hat und als im wesentlichen gleichberechtigter Partner über die Auszahlung sowie die Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf (BGHZ 146, 37, 41; Senatsurteile vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 244/97, WM 1998, 2366 f.
und vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 224). Ob diese Voraussetzungen im konkreten Einzelfall erfüllt sind, beurteilt sich ausschlieûlich nach den für die finanzierende Bank erkennbaren Verhältnissen auf seiten der Mitdarlehensnehmer. Die kreditgebende Bank hat es daher nicht in der Hand, etwa durch eine im Darlehensvertrag gewählte Formulierung wie z.B. "Mitdarlehensnehmer", "Mitantragsteller", "Mitschuldner" oder dergleichen einen bloû Mithaftenden zu einem gleichberechtigten Mitdarlehensnehmer zu machen und dadurch den Nichtigkeitsfolgen des § 138 Abs. 1 BGB zu entgehen (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteil vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, aaO S. 224 m.w.Nachw.). Danach durfte das Berufungsgericht die Willenserklärung der Beklagten bei wertender Betrachtung gemäû §§ 133, 157 BGB durchaus als Schuldmitübernahme deuten. Zwar hat es seine Auffassung nicht einmal ansatzweise begründet, sondern eine Mitgläubiger- und gleichgründige Gesamtschuldnerschaft der Eheleute offenbar erst gar nicht in Betracht gezogen. Da in dieser Frage weiterer Sachvortrag der Prozeûparteien nicht zu erwarten ist, kann der erkennende Senat aber die gebotene Vertragsauslegung selbst vornehmen (vgl. etwa BGHZ 124, 39, 45).

b) Nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragschlieûenden diente die Kreditaufnahme über 800.000 DM ausschlieûlich zur Finanzierung des Kaufpreises für das nur vom Ehemann der Beklagten bereits vor Abschluû des Darlehensvertrags erworbene Hausgrundstück. Dafür, daû die Beklagte gleichwohl über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta als im wesentlichen gleichberechtigte Vertragspartei mitbestimmen durfte und von einem solchen Recht ganz oder teilweise Gebrauch gemacht hat, ist nichts ersichtlich. Nach ihrer unwiderlegten
Darstellung ist vielmehr davon auszugehen, daû sie, die mit dem Kauf der "Jugendstilvilla" nicht einverstanden war, aufgrund der mit ihrem Ehemann getroffenen Vereinbarung lediglich die Mithaftung für das Darlehen übernehmen sollte. Der Umstand, daû die zu finanzierende Immobilie bis zur Zwangsversteigerung durch die Klägerin von der ganzen Familie der Beklagten bewohnt wurde, deutet entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keineswegs darauf hin, daû die Beklagte gleichberechtigte Mitdarlehensnehmerin sein sollte, sondern lenkt nur den Blick auf einen regelmäûig nicht einmal zuverlässig feststellbaren und häufig nur flüchtigen mittelbaren Vorteil der Beklagten aus der Kreditaufnahme.
2. Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, überforderte die Mithaftungsübernahme die Beklagte von Anfang an finanziell in krasser Weise, ohne daû sich für die Klägerin entlastende Momente finden lassen.

a) Nach der inzwischen übereinstimmenden Rechtsprechung des IX. und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs liegt eine solche Überforderung des Bürgen oder Mitverpflichteten bei nicht ganz geringen Bankschulden grundsätzlich vor, wenn er voraussichtlich nicht einmal die von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens und Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalls dauerhaft tragen kann. In einem solchen Falle krasser finanzieller Überforderung ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu vermuten, daû der dem Hauptschuldner persönlich nahestehende Bürge oder Mithaftende die für ihn ruinöse Personalsicherheit allein aus emotionaler Verbundenheit mit
dem Hauptschuldner übernommen und der Kreditgeber dies in sittlich anstöûiger Weise ausgenutzt hat (BGHZ 136, 346, 351; 146, 37, 47; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 411; Senatsurteile vom 13. November 2001 - XI ZR 82/01, WM 2002, 125, 126, vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 224 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 50/01, Umdruck S. 6 und - XI ZR 81/01, Umdruck S. 6, beide zur Veröffentlichung vorgesehen).

b) So ist es hier. Nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Beklagten war sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im sechsten Monat schwanger, nicht mehr halbtags in dem Betrieb ihres Ehemannes als Bürokraft tätig und infolgedessen ohne eigenes Einkommen. Da eine ganztätige Berufsausübung mit einem erheblich höheren Monatsgehalt als die vorher bezogenen 1.200 DM brutto in absehbarer Zeit nicht realistisch erschien und ein eigenes nennenswertes Vermögen nicht vorhanden war, konnte sie aus der maûgebenden Sicht eines rational handelnden Kreditgebers voraussichtlich auch zukünftig nicht einmal die im Darlehensvertrag vereinbarten Zinsen von mehr als 4.000 DM monatlich allein aufbringen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen auch keine besonderen Umstände vor, die es rechtfertigen, eine krasse finanzielle Überforderung der Beklagten zu verneinen.
aa) Darauf, ob der gesamte Kredit nach dem Willen der Vertragsschlieûenden schon nach kurzer Zeit mit dem Erlös aus dem Verkauf der Gesellschaftsbeteiligung des Ehemannes der Beklagten wieder zurückgezahlt werden sollte, kommt es - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht entscheidend an. Wenn das Berufungsgericht von der Beklagten den Nachweis verlangt, daû die Kaufpreisforderung über
3,3 Millionen DM bereits bei Abgabe der sonst ruinösen Mithaftung endgültig uneinbringlich gewesen sei, verkennt es, daû bei der Beurteilung der finanziellen Überforderung allein auf die Leistungsfähigkeit des Mithaftenden abzustellen ist (BGHZ 146, 37, 43; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 412) und die Mithaftungserklärung gerade dann zum Tragen kommen soll, wenn der Hauptschuldner (unvorhergesehen) seiner Verpflichtung nicht nachkommt. Im übrigen enthält der Darlehensvertrag, der die Zinsanpassung für einen Zeitraum von 10 Jahren regelt, keinerlei Hinweis darauf, daû es sich nach dem ursprünglichen Willen der Vertragsparteien nur um eine kurzfristige Zwischenfinanzierung handeln sollte.
bb) Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe als bloûe Mithaftende jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Innenverhältnis ein die krasse finanzielle Überforderung voll ausgleichender Aufwendungsersatz- oder Ausgleichsanspruch gegen ihren primär haftenden Ehemann zugestanden, trägt die getroffene Entscheidung nicht. Eine Bürgschaft oder Mithaftung wird, wie dargelegt , von dem Betroffenen regelmäûig für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners oder anderer vergleichbarer Leistungshindernisse übernommen. Nach gefestigter Rechtsprechung sowohl des IX. als auch des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. Senat BGHZ 146, 37, 43 m.w. Nachw.) ist bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Personalsicherheit daher die bei Vertragsabschluû vielleicht noch vorhandene Finanzkraft des Darlehensnehmers grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, sondern nur das pfändbare Einkommen und Vermögen des Sicherungsgebers. Davon ausgehend ist von vornherein ausgeschlossen , daû schuldrechtliche Befreiungs- oder Regreûansprüche des
Bürgen oder Mithaftenden gegen den Hauptschuldner, zumal wenn sie - wie hier - völlig ungesichert sind, bei der Prüfung der Wirksamkeit der Bürgschaft oder Mithaftung eine Rolle spielen.
cc) Rechtsfehlerhaft ist auch die Berücksichtigung von Zuwendungen der Schwiegereltern bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit der Beklagten. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand keine hinreichend gesicherte Aussicht der Beklagten auf eine gegenüber der Darlehenssumme ins Gewicht fallende finanzielle Unterstützung durch ihre Schwiegereltern. Denn abgesehen davon, daû die Gelder nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag erst ab Dezember 1995, also nach der bereits im Sommer 1994 abgegebenen Mithaftungserklärung geflossen sind, handelt es sich durchweg um Leistungen, auf die sie keinen Anspruch hatte und die auch nicht, wie es grundsätzlich erforderlich gewesen wäre (vgl. BGHZ 132, 328, 336), zum Gegenstand von Verhandlungen über ihre künftig zu erwartende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemacht worden sind.
dd) An der krassen finanziellen Überforderung der Beklagten ändert schlieûlich auch die von ihrem Ehemann bestellte Grundschuld über 1,07 Millionen DM nichts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind anderweitige Sicherheitsleistungen des Kreditnehmers - vor allem dingliche Sicherheiten - grundsätzlich nur dann zu berücksichtigen , wenn sie das Mithaftungsrisiko des Betroffenen in rechtlich gesicherter Weise auf ein vertretbares Maû beschränken (vgl. etwa BGHZ 136, 347, 352 f.; Senat BGHZ 146, 37, 44 m.w.Nachw.). Diese engen Voraussetzungen erfüllt die Grundschuld, die - insoweit rechtlich unbedenklich - nicht nur das Darlehen über 800.000 DM, sondern auch
alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Klägerin gegen den Ehemann der Beklagten sichern sollte, nicht (vgl. Nobbe/Kirchhof BKR 2001, 5, 10).

c) Nach der zitierten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. Senat BGHZ 146, 37, 45; Urteil vom 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, aaO S. 225) lag es demnach bei der Klägerin, im einzelnen darzulegen und notfalls zu beweisen, daû die Beklagte die ruinöse Mithaftung entgegen der allgemeinen Lebenserfahrung nicht aus emotionaler Bindung an ihren Ehemann, sondern aufgrund eines im wesentlichen autonomen und eigenverantwortlichen Entschlusses übernommen hat. Dafür ist jedoch nichts vorgetragen oder den Umständen zu entnehmen.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.) und die Klage gegen die Beklagte abweisen, soweit sie sich auf Rückzahlung des restlichen Darlehens richtet.
Nobbe Siol Müller
Joeres Mayen