Bundesgerichtshof Urteil, 24. Apr. 2018 - XI ZR 207/17

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Januar 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt

beschlossen:

Gründe:

I.

1

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Freigabe einer Grundschuld, Zahlung und Feststellung des Annahmeverzugs, hilfsweise in zweiter Instanz auf die Feststellung in Anspruch, dass sie ihre auf Abschluss dreier Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen haben.

2

Die Parteien schlossen am 2. Februar 2011 drei (Immobiliar-) Verbraucherdarlehensverträge über insgesamt 275.601,21 €. Den Darlehensverträgen war jeweils folgende Widerrufsinformation beigefügt:

3

Die Kläger bestellten zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 350.000 € nebst Zinsen an einem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück. Unter dem 29. Dezember 2014 und unter dem 21. Januar 2015 widerriefen sie ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen.

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Ihre Klage auf Freigabe der Sicherheit, Zahlung und Feststellung hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung, mit der die Kläger zugleich für den Fall, dass das Berufungsgericht die Hauptanträge für unbegründet erachten sollte, klageerweiternd den Hilfsantrag verfolgt haben "festzu- stellen, dass die [näher bezeichneten] Darlehensverträge […] wirksam widerru- fen" worden seien, hat das Berufungsgericht nach Erteilung eines Hinweises durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen.

II.

5

Die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger ist zunächst unbegründet, soweit das Berufungsgericht die Berufung betreffend die Hauptanträge zurückgewiesen hat. Insoweit hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung und erfordern die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das gilt auch bei einer Beurteilung anhand revisionsrechtlicher Maßstäbe (vgl. BVerfGK 6, 79, 81 ff.; 18, 105, 111 f.; 19, 467, 475).

6

Die von der Beklagten erteilte Widerrufsinformation entsprach bis auf einen klarstellenden Zusatz "auf das sich der Widerruf bezieht" wörtlich - auch, soweit wie nach dem Muster freigestellt der Begriff "Darlehensnehmer" durch den Begriff "Kreditnehmer" ersetzt war - der Anlage 6 zu Artikel 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 30. Juli 2010 und dem 3. August 2011 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und genügte, ohne dass es auf Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung ankommt, den gesetzlichen Anforderungen des Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 EGBGB a.F. Auch ohne besondere grafische Hervorhebung war die von der Beklagten verwandte Widerrufsinformation klar und verständlich (Senatsurteile vom 23. Februar 2016 - XI ZR 101/15, WM 2016, 706 Rn. 24 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ, und - XI ZR 549/14, juris Rn. 14 ff.). Ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Verbraucher konnte die für seinen Vertrag maßgeblichen Pflichtangaben ermitteln (Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 6/16, WM 2016, 2299 Rn. 7). Bei Erklärung des Widerrufs war die Widerrufsfrist abgelaufen, so dass der Widerruf der Kläger, was das Berufungsgericht richtig erkannt hat, ins Leere ging.

7

Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass ein Angebot auf Abtretung der Grundschuld gemäß §§ 1154, 1192 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 18. Juli 2014 - V ZR 178/13, BGHZ 202, 150 Rn. 11), das die Kläger - wie der Klageschrift im Wege der Auslegung zu entnehmen - mit ihrem Antrag auf "Freigabe" der Grundschuld von der Beklagten beanspruchen, anders als von ihnen beantragt nicht "Zug um Zug" gegen Zahlung fingiert werden kann. Sichert die Grundschuld, was die Kläger mit ihrem Antrag zum Ausdruck gebracht haben, auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB (Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26 Rn. 37 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 48/04, juris Rn. 19), ist der Anspruch auf Rückgewähr des Sicherungsmittels aus der Sicherungsabrede im Sinne einer beständigen Vorleistungspflicht regelmäßig durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt (Senatsurteil vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566; BGH, Urteil vom 18. Juli 2014 - V ZR 178/13, BGHZ 202, 150 Rn. 7). Die Kläger hätten daher lediglich die Abgabe eines Angebots auf Abtretung der Grundschuld nach Leistung eines bestimmt bezeichneten Betrages verlangen können (Senatsurteil vom 31. Januar 1995 - XI ZR 30/94, WM 1995, 523, 524). Aus dem Senatsbeschluss vom 19. Januar 2016 (XI ZR 200/15, juris Rn. 12) ergibt sich nichts anderes (so offenbar aber Schnauder, jurisPR-BKR 10/2016, Anm. 1 unter D.). Diese Entscheidung betraf den umgekehrten Fall eines Zug-um-Zug-Vorbehalts des zur Zahlung verurteilten Sicherungsgebers. Insoweit genügt es, dass der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung entsteht und fällig wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2014 - V ZR 178/13, WM 2014, 1719 Rn. 28, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 202, 150).

III.

8

Der Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger bleibt bei Anwendung des nämlichen Maßstabs auch der Erfolg versagt, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung betreffend den in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Hilfsantrag richtet.

9

Allerdings hat das Berufungsgericht - in einem Revisionsverfahren grundsätzlich beachtlich - mit seiner Sachentscheidung über den Hilfsantrag gegen den entsprechend anwendbaren § 524 Abs. 4 ZPO verstoßen. Ebenso wie eine zweitinstanzliche Widerklage hindert zwar eine zweitinstanzliche Klageerweiterung , die hier gegeben ist, das Berufungsgericht nicht, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zu erlassen. Wird die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einen einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, verlieren aber sowohl die Klageerweiterung als auch die Widerklage entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung (BGH, Urteil vom 3. November 2016 - III ZR 84/15, WM 2016, 2342 Rn. 14; Beschluss vom 6. November 2014 - IX ZR 204/13, WM 2015, 410 Rn. 2). Das Berufungsgericht hätte daher den Hilfsantrag nicht sachlich bescheiden dürfen, sondern als wirkungslos behandeln müssen. Durch die Sachentscheidung über den Hilfsantrag sind die Kläger (formell) beschwert, weil die Rechtskraft der Entscheidung des Berufungsgerichts weiter reicht als eine Behandlung des Hilfsantrags in entsprechender Anwendung des § 524 Abs. 4 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2001 - XII ZB 119/00, NJW-RR 2001, 929, 930).

10

Der Fehler des Berufungsgerichts führt gleichwohl nicht zur Zulassung der Revision. Im konkreten Fall kann der Senat aufgrund der unter II. ausgeführten Umstände ausschließen, dass bei Anlegung richtiger rechtlicher Maß- stäbe die Frage der Wirksamkeit des Widerrufs von einem anderen Gericht anders beurteilt würde als vom Berufungsgericht (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 2016 - III ZR 84/15, WM 2016, 2342 Rn. 17 a.E.).

IV.

11

Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 26.10.2015 - 4 O 96/15 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.04.2016 - I-17 U 170/15 -

Tatbestand:

Die Klägerin fordert von den Beklagten als Rechtsnachfolger ihrer verstorbenen Eltern (im folgenden: Erblasser) Restwerklohn für Rohbauarbeiten. Die Klägerin bot dem Erblasser die Ausführung von Erd-, Beton- und Maurerarbeiten sowie der Außenanlagen zum Preis von 252.483,78 DM an. Auf dieser Grundlage schlossen sie einen Pauschalpreisvertrag über 240.000 DM. Nach Beginn der Bauarbeiten wurde der Umfang der zu erbringenden Leistungen geändert und ein neuer Pauschalpreis vereinbart. Im weiteren Verlauf entstand Streit über die vertragsgemäße Ausführung. Im Mai 1990 kündigte die Klägerin den Vertrag fristlos. Mit Schlußrechnung vom 8. Juni 1990 machte sie einen Restbetrag von 206.205,95 DM geltend. In einem Beweissicherungsverfahren errechnete der Sachverständige einen Kostenaufwand zur Beseitigung vorhandener Mängel von insgesamt 88.000 DM. Nachdem das Berufungsgericht ein die Klage als unzulässig abweisendes Urteil des Landgerichts aufgehoben hatte, hat die Klägerin ihre erbrachten Leistungen neu berechnet. Sie hat sich rund 26.000 DM als Mängelbeseitigungskosten anrechnen lassen und nunmehr 179.413,95 DM gefordert. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil dem berechtigten Werklohnanspruch in Höhe von 83.458 DM Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 84.238 DM gegenüberstünden. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 72.347,62 DM stattgegeben und die Klageabweisung im übrigen bestätigt. Die Revision der Beklagten, mit der sie weiterhin Klageabweisung begehren, hat der Senat wegen fünf im Tenor näher bezeichneter Positionen angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO).

I.

13.385,73 DM (Zusatzaufträge) 1. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne für Sonderleistungen (Zusatzaufträge Pos. 1 bis 8) lediglich den vom Landgericht errechneten Werklohn in Höhe von 21.006,03 DM verlangen, da die streitigen Zusatzaufträge für die Pos. 4 bis 7 weder durch die im Prozeß vorgelegte Aufstellung der Klägerin noch durch die Aussage des Zeugen K. bewiesen seien. Insoweit werde auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. 2. Das hält einer Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Landgerichts und ihm folgend des Berufungsgerichts hat die Klägerin nicht nachgewiesen, mit der Ausführung der Pos. 4 bis 7 in ihrer Aufstellung über die Zusatzarbeiten beauftragt worden zu sein. Folglich hätte das Berufungsgericht aus der Aufstellung der Klägerin über insgesamt 24.561,72 DM nicht nur den Betrag für die Pos. 4 (3.555,09 DM brutto), sondern auch die für die Pos. 5 bis 7 ausgewiesenen Beträge über insgesamt weitere 13.385,73 DM aberkennen müssen.
Die Klageforderung ist um diesen Betrag zu kürzen.

II.

2.566,32 DM (Kürzung der Mängelbeseitigungskosten) 1. Das Berufungsgericht führt aus, der Mängelbeseitigungsaufwand der Beklagten belaufe sich auf insgesamt 51.949,80 DM. Da der vereinbarte Pauschalpreis von 240.000 DM rechnerisch 95,06 % des nach Einheitspreisen errechneten Angebotspreises entspreche, seien die Kosten für die Mängelbeseitigung dementsprechend prozentual zu kürzen; dies seien 2.566,32 DM. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Mängelbeseitigungskosten sind nicht auf die niedrigere Pauschalpreisquote zu kürzen. Der gegenüber dem Einzelpreisangebot günstigere Pauschalpreis , auf den sich die Vertragsparteien geeinigt hatten, ändert nichts an der Berechtigung, die Mängelbeseitigungskosten in voller Höhe als Wertminderung geltend zu machen. Die Klageforderung ist dementsprechend zu kürzen.

III.

1.745,50 DM (Betonstürze) Das Berufungsgericht stellt fest, für die Mängelbeseitigung der Betonstürze seien 1.500 DM netto anzusetzen, die die Klägerin anerkannt habe. Es stellt diesen Betrag erkennbar versehentlich nicht in seine zusammenfassende
Aufstellung der Mängelbeseitigungskosten ein. Folglich sind nach den bisherigen Feststellungen einschließlich der Nebenkosten weitere 1.745,50 DM von der Klageforderung abzuziehen.

IV.

9.695,70 DM (Mängel des Dämmputzsystems) 1. Das Berufungsgericht führt aus, der Sachverständige habe die Kosten für die mängelbedingt notwendige Anbringung eines Dämmputzsystems mit netto 21.600 DM ermittelt. Diese Kosten seien grundsätzlich von der Werklohnforderung der Klägerin abzusetzen. Das Landgericht habe jedoch nur einen Betrag von 13.500 DM in seine Abrechnung eingestellt, so daß die erstinstanzliche Entscheidung insoweit nicht verschlechtert werden könne (§ 536 ZPO). 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Verbot der reformatio in peius soll verhindern, daß das Rechtsmittelgericht dem Rechtsmittelführer etwas aberkennt, was im erstinstanzlichen Urteil wirksam und mit materieller Rechtskraft zuerkannt worden ist. Demgegenüber liegt in der bloßen Änderung der Entscheidungsgründe kein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot; auch die Änderung unselbständiger Rechnungsposten innerhalb eines Anspruchs unter Beibehaltung der Endsumme stellt keine verbotene Verschlechterung dar (BGH, Urteil vom 5. Juli 1960 - VI ZR 109/59, LM Nr. 6 zu § 536 ZPO; Musielak/Ball ZPO, 3. Aufl., § 528 Rn. 15).
b) Ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot liegt nicht vor. Das Landgericht hat nicht mit Rechtskraft über Gegenansprüche der Beklagten ent-
schieden. Das Berufungsgericht war daher nicht gehindert, zugunsten der Be- klagten einen höheren Betrag in seine Abrechnung einzustellen. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Reichweite der Rechtskraft entscheidend darauf an, wie das erkennende Gericht geltend gemachte Gegenansprüche des Bestellers beurteilt. Nimmt es ein Abrechnungsverhältnis an, ohne über die erklärte Aufrechnung zu entscheiden, so liegt keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderungen vor (Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 148/01, BauR 2002, 664 f. = ZfBR 2002, 351; Beschluß vom 10. April 1997 - VII ZR 266/96, NJW-RR 1997, 1157 = BauR 1997, 1077; Beschluß vom 26. September 1991 - VII ZR 125/91, BauR 1992, 113 = ZfBR 1992, 30). bb) Das Landgericht hat eine Abrechnung der wechselseitigen Ansprüche vorgenommen. Es hat entschieden, daß die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten keiner Entscheidung bedürften. Die Klägerin hat durch das die Klage abweisende Sachurteil des Landgerichts keine prozessual schützenswerte Rechtsposition erlangt, die in ihrem Interesse zu sichern wäre. Das Berufungsgericht hätte mithin die höheren Kosten für ein Dämmputzsystem in seine Abrechnung einstellen müssen, da auch dann seine Entscheidung im Endergebnis der Klägerin noch günstig ist und folglich ihre Rechtsposition nicht verschlechtert. Nach den bisherigen Feststellungen sind zugunsten der Beklagten weitere 9.695,70 DM brutto (= 8.100 DM netto zuzüglich Nebenkosten) von der Klageforderung abzuziehen.

V.

8.379 DM (Kosten des Wiederaushubs wegen der Außenabdichtung) 1. Das Berufungsgericht führt aus, wegen der fehlenden Außenabdichtung der Betonstreifenfundamente seien keine Kosten für eine Mangelbehebung einzusetzen, da diese Leistung nicht Gegenstand des Vertrages gewesen sei. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand. Im Ansatz zu Recht geht das sachverständig beratene Berufungsgericht davon aus, die Klägerin habe eine Außenabdichtung vertraglich nicht geschuldet. Damit erschöpft es jedoch den ihm unterbreiteten Sachverhalt nicht vollständig. Es läßt die Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens am 29. Februar 2000 unberücksichtigt. Danach hatte die Klägerin die ausgehobene Baugrube verfüllt, ohne daß zuvor die notwendige Abdichtung hergestellt worden war. Mangels gegenteiliger Feststellungen ist zugunsten der Beklagten in der Revision davon auszugehen, daß die Klägerin den Erblasser vor Verfüllung der Baugrube nicht auf die Notwendigkeit hingewiesen hat, aus Kostengründen zunächst die Abdichtung des Mauerwerks herstellen zu lassen. Aus diesem Sachverhalt ergibt sich ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung , da die Klägerin ihre vertragliche Hinweispflicht verletzt hat. Diese aus der Anhörung des Sachverständigen ersichtliche Anspruchsgrundlage mußte das Berufungsgericht von Amts wegen berücksichtigen. Denn die Gerichte entscheiden über den Streitgegenstand unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - III ZR 287/01, BauR 2002, 1831, 1833; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 308
Rn. 5). Es kommt deshalb nicht darauf an, daß die Beklagten ihren Anspruch auf Schadensersatz rechtlich allein aus der von der Klägerin vermeintlich geschuldeten Abdichtung hergeleitet haben. Bei rechtzeitigem Hinweis und aufklärungsgerechtem Verhalten des Erblassers hätte die Baugrube nicht erneut ausgehoben und das Mauerwerk gereinigt werden müssen. Die Kosten hierfür hat der Sachverständige auf insgesamt 8.379 DM geschätzt. Die Aufhebung des Berufungsurteils zu dieser Position und die Zurückverweisung der Sache gibt den Parteien Gelegenheit, hierzu vorzutragen. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagten gegebenenfalls ein Mitverschulden des Architekten trifft, sofern eine Gebäudeabdichtung nicht geplant gewesen sein sollte.

VI.

Das Berufungsurteil kann im Umfang der Annahme nicht bestehenbleiben. Es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Darüber hinaus werden die Beklagten darlegen müssen, aus welchem Grund sie bei den vom Sachverständigen geschätzten Mängelbeseitigungskosten einen Zuschlag von 5 % für "Unvorhergesehenes" fordern. Ohne nähere Erläuterung stellt diese Position
keine nach § 287 ZPO geeignete Grundlage für eine Schätzung von Mängelbeseitigungskosten dar. Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner