Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2009 - XI ZR 286/08

Tatbestand

1

Die Klägerin ist Gebäudeversicherer der Wohnungseigentümergemeinschaft L. Straße 16 in W. . Versichert waren unter anderem Leitungswasserschäden. Die beklagte Stadt betreibt im Gemeindegebiet unter dem Namen "Städtisches Wasserwerk" als Eigenbetrieb die öffentliche Wasserversorgung auf der Grundlage ihrer Wasserversorgungssatzung (WVS) vom 3. Juni 1997.

2

Am 13. Oktober 2001 brach die Hausanschlussleitung auf dem versicherten Anwesen. Die Wohnungsverwaltung ließ daraufhin Aushub- und Wiedereinfüllarbeiten zur Behebung des Rohrbruchs mit einem Kostenaufwand von 9.107,74 DM (= 4.656,70 €) durchführen. Diesen Betrag erstattete ihr die Klägerin. Die Reparatur der Leitung selbst erfolgte durch die Beklagte, deren durch Kostenbescheid vom 19. Dezember 2001 auf 533,29 DM festgesetzte Aufwendungen von der Wohnungseigentümergemeinschaft gezahlt wurden.

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Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin gemäß § 67 VVG Rückgriff gegen die Beklagte wegen der an ihre Versicherungsnehmerin geleisteten 4.656,70 €. Die Parteien streiten um die Verantwortlichkeit für die Anschlussleitung auf dem Grundstück der Versicherungsnehmerin. Die Beklagte beruft sich außerdem auf einen Kostenerstattungsanspruch gegen die Grundstückseigentümerin entsprechend ihrer Wasserversorgungssatzung. Die entsprechenden Satzungsbestimmungen lauten: § 14 Haus- und Grundstücksanschlüsse (1) Der Hausanschluss besteht aus der Verbindung des Verteilungsnetzes mit der Anlage des Anschlussnehmers. Er beginnt an der Abzweigstelle des Verteilungsnetzes und endet mit der Hauptabsperrvorrichtung. (2) Diejenigen Teile des Hausanschlusses, die in öffentlichen Verkehrs- und Grünflächen verlaufen (Grundstücksanschlüsse ), sind Teil der öffentlichen Wasserversorgungsanlage. Im Übrigen sind sie Teil der Anlage des Anschlussnehmers (§ 17). (3) Grundstücksanschlüsse werden vom "Städtischen Wasserwerk" hergestellt, unterhalten, erneuert, geändert, abgetrennt und beseitigt. … § 15 Kostenerstattung (1) Der Anschlussnehmer hat dem "Städtischen Wasserwerk" zu erstatten: 1. die Kosten der Herstellung, Unterhaltung, Erneuerung, Veränderung und Beseitigung der notwendigen Hausanschlüsse. Dies gilt nicht für den Teil des Hausanschlusses (Grundstücksanschluss), der in öffentlichen Verkehrs- und Grünflächen verläuft (§ 14 Abs. 2). … § 17 Anlage des Anschlussnehmers (1) Für die ordnungsgemäße Errichtung, Erweiterung, Änderung und Unterhaltung der Anlage hinter dem Grundstücksanschluss - mit Ausnahme der Messeinrichtungen des "Städtischen Wasserwerks" - ist der Anschlussnehmer verantwortlich. Hat er die Anlage oder Anlagenteile einem Dritter vermietet oder sonst zur Benutzung überlassen, so ist er neben diesem verantwortlich. (2) Die Anlage darf nur unter Beachtung der Vorschriften dieser Satzung und anderer gesetzlicher oder behördlicher Bestimmungen sowie nach den anerkannten Regeln der Technik errichtet , erweitert, geändert und unterhalten werden. Die Errichtung der Anlage und wesentliche Veränderungen dürfen nur durch das "Städtische Wasserwerk" oder ein vom "Städtischen Wasserwerk" zugelassenes Installationsunternehmen erfolgen. Das "Städtische Wasserwerk" ist berechtigt, die Ausführung der Arbeiten zu überwachen. …

4

Amtsgericht Das hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet.

I.

6

Berufungsgericht Das bejaht einen auf die Klägerin übergegangenen Schadensersatzanspruch der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen die Beklagte aus § 2 HPflG. Inhaber der schadensstiftenden Rohrleitung sei gemäß § 10 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV) vom 20. Juni 1980 (BGBl. I S. 750, 1067) die Beklagte. Diese übe hierüber die tatsächliche Sachherrschaft aus und sei damit alleinige "Herrin der Gefahr". Durch das austretende Wasser sei auch das Eigentum der Anschlussnehmerin beschädigt worden und ihr ein Vermögensschaden entstanden.

7

Hiergegen könne sich die Beklagte nicht auf eine unzulässige Rechtsausübung wegen eines eigenen Kostenerstattungsanspruchs gegen die Versicherungsnehmerin der Klägerin berufen. Eine solche Rückgriffsforderung sei vor dem Verwaltungsgericht geltend zu machen und durch die ordentlichen Gerichte nicht verbindlich zu klären. Die Prüfung eines Rechtsmissbrauchs sei daher kompetenzwahrend auf die Erfolgsaussichten einer auf die Wasserversor- gungssatzung gestützten Rückforderungsklage zu beschränken. Diese Prüfung führe zu einem für die Beklagte negativen Ergebnis. So habe das Verwaltungsgericht Karlsruhe mit Urteil vom 10. Dezember 2003 (10 K 308/02) entschieden, dass die Gemeinde nach Zahlung an die Versicherung, gestützt auf die auch hier streitgegenständliche Wasserversorgungssatzung, nicht beim Anschlussnehmer Rückgriff nehmen könne. Andernfalls würde nämlich die bundesrechtliche Haftungsregelung des § 2 Abs. 1 HPflG sowie die in § 7 HPflG normierte Beschränkung eines Haftungsausschlusses unterlaufen. Die Kammer teile diese Rechtsauffassung. Die gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil eingelegte Berufung sei ohne Erfolg geblieben (VGH Mannheim, Urteil vom 22. Februar 2006 - 2 S 566/04).

II.

8

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

9

1. Im Ausgangspunkt zu Recht nimmt das Landgericht an, dass nach dem Tatbestand des § 2 Abs. 1 Satz 1 HPflG die Beklagte der Versicherungsnehmerin der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet ist. Nach den tatrichterlichen Feststellungen hat das infolge des Wasserrohrbruchs austretende Wasser das Grundstückseigentum der Wohnungseigentümergemeinschaft beschädigt. Dem Berufungsgericht ist ferner darin zuzustimmen, dass im Bereich der Schadensstelle die beklagte Stadt und nicht die Versicherungsnehmerin Inhaberin der Hausanschlussleitung war.

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a) Inhaber der Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 HPflG ist, wer die tatsächliche Herrschaft über ihren Betrieb ausübt und die hierfür erforderlichen Weisungen erteilen kann (Senatsurteil vom 14. Juli 1988 - III ZR 225/87 - NJW 1989, 104; Filthaut, HPflG, 7. Aufl., § 2 Rn. 45 m.w.N.). Bei Anschlussleitungen zu den Abnehmern einer Versorgungsanlage, wie hier, hängt es wesentlich von den Regelungen in den Satzungen oder den Versorgungsbedingungen der Unternehmen ab, wo die Übergabestelle liegt, somit die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit des Versorgungsunternehmens endet und die des Anschlussnehmers beginnt (Filthaut, aaO, § 2 Rn. 48).

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b) Für den Streitfall weist das Berufungsgericht zutreffend in Anwendung der Wasserversorgungssatzung der Beklagten und der bundesrechtlichen Vorschriften der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser die Verfügungsgewalt über den Hausanschluss der Beklagten zu. Das kann der Senat trotz § 545 Abs. 1 ZPO nicht nur, soweit das Berufungsgericht die gemeindlichen Satzungsregelungen an Bundesrecht gemessen hat, sondern in vollem Umfang nachprüfen. Die Satzung der Beklagten gilt zwar nicht über den Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart hinaus. Sie beruht aber unstreitig auf einer Mustersatzung des Gemeindetags Baden-Württemberg für das gesamte Bundesland und wird, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang feststellt, inhaltsgleich auch im Bezirk des Oberlandesgerichts Karlsruhe verwendet. In solchen Fällen bewusster und gewollter Übereinstimmung sind nach gefestigter Rechtsprechung auch Vorschriften mit Rang unter dem Bundesrecht revisibel (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1988 - IX ZR 75/87 - WM 1988, 1211, 1212 f.; Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 64/06 - Umdruck S. 5 Rn. 9, z.V.b.; für Musterberufsordnungen BGH, Urteil vom 13. Juni 1996 - I ZR 102/94 - NJW 1997, 799, 800 m.w.N.; Senatsurteil vom 20. März 2003 - III ZR 135/02 - NJW-RR 2003, 1175; s. auch BGHZ 161, 145, 147 und BGH, Urteil vom 14. Juli 1997 - II ZR 168/96 - VersR 1997, 1540).

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c) In der Sache ist allerdings davon auszugehen, dass die Satzung der Beklagten den Übergabepunkt auf die Grenze zum Grundstück des Anschlussnehmers legen und hierdurch die Verantwortlichkeit für den Bereich danach dem Anschlussnehmer übertragen will. Nur diejenigen Teile des Hausanschlusses , die in öffentlichen Verkehrs- und Grünflächen verlaufen, sind nach § 14 Abs. 2 Satz 1 WVS Teil der öffentlichen Wasserversorgungsanlage. Im Übrigen sind sie Satz 2 der Bestimmung zufolge Teil der Anlage des Anschlussnehmers , für dessen ordnungsgemäße Unterhaltung dieser gemäß § 17 Abs. 1 WVS verantwortlich sein soll. Die in den §§ 12, 17 Abs. 2 und 19 WVS bestimmten einzelnen Zutritts- und Kontrollrechte des Städtischen Wasserwerks, auf die das Berufungsgericht verweist, treten gegenüber dieser ausdrücklichen Regelung zurück und gewährleisten insbesondere nicht ohne weiteres eine tatsächliche Sachherrschaft des Städtischen Wasserwerks ohne oder möglicherweise gegen den Willen des besitzenden Grundstückseigentümers.

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d) Hierauf kommt es indes nicht entscheidend an. Denn bei einem solchen Verständnis würde die Satzung der Beklagten, wie das Berufungsgericht richtig erkennt, gegen die vorrangige bundesrechtliche Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser verstoßen. Nach deren § 10 Abs. 3 gehören Hausanschlüsse zu den Betriebsanlagen des Wasserversorgungsunternehmens und stehen vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen in dessen Eigentum. Sie werden ausschließlich von diesem hergestellt, unterhalten , erneuert, geändert, abgetrennt und beseitigt. Der Anschlussnehmer selbst darf dem entgegen keine Einwirkungen auf den Hausanschluss vornehmen oder vornehmen lassen. Das gilt § 35 AVBWasserV zufolge auch dann, wenn das Versorgungsverhältnis - wie hier - öffentlich-rechtlich geregelt ist, und lässt insgesamt nur den Schluss zu, dass das Versorgungsunternehmen haftungsrechtlich im Ganzen auch als Inhaber der Hausanschlüsse anzusehen ist (ebenso OLG Naumburg, Urteil vom 17. November 1998 - 9 U 135/98 - juris Rn. 23; Filthaut, aaO, § 2 Rn. 48 m.w.N.; wohl auch OLG Zweibrücken, Recht und Steuern im Gas- und Wasserfach 1988, 29).

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e) Zu dem nach § 2 Abs. 1 HPflG ersatzfähigen Schaden gehören die notwendigen und vorliegend allein geltend gemachten Aufwendungen des Geschädigten zur Beseitigung der Schadensursache, hier der Kosten der von Seiten der Grundstückseigentümer in Auftrag gegebenen Arbeiten zum Aushub und zur Wiederverfüllung des Grabens. Angesichts dieser Rechtslage kann offen bleiben, inwieweit sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch außerdem auf das zwischen dem Grundstückseigentümer und der Gemeinde in Bezug auf die Wasserversorgungsanlage bestehende öffentlich-rechtliche Schuldverhältnis stützen ließe (s. dazu etwa BGHZ 17, 191, 192 f., 195; 59, 303, 305 f.).

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2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts hat die Beklagte jedoch für den Fall, dass sie hiernach der Anschlussnehmerin die aufgewandten Kosten für die Reparatur der Anschlussleitung ersetzt, ihrerseits gegen diese einen (öffentlich -rechtlichen) Erstattungsanspruch auf der Grundlage ihrer Wasserversorgungssatzung. Diesen Gegenanspruch, der im Rahmen des Arglisteinwands auch vom Zivilgericht uneingeschränkt zu prüfen ist, kann sie nach den §§ 404, 412 BGB auch der Klägerin entgegenhalten. Er führt dazu, dass die der Klage zugrunde liegende Schadensersatzforderung gemäß § 242 BGB aus dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Rechtsausübung (dolo agit, qui petit, quod sta- tim redditurus est; vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 242 Rn. 52 m.w.N.) nicht durchsetzbar ist.

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a) Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 WVS hat der Anschlussnehmer dem Städtischen Wasserwerk unter anderem die Kosten für die Unterhaltung der notwendigen Hausanschlüsse zu erstatten. Dies gilt lediglich nicht für den Teil des Hausanschlusses (Grundstücksanschluss), der in öffentlichen Verkehrs- und Grünflächen verläuft (§ 14 Abs. 2), bezieht sich daher gerade auf den hier in Rede stehenden Leitungsabschnitt zwischen der Grundstücksgrenze und der Hauptabsperrvorrichtung. Zu solchen Unterhaltungsaufwendungen gehören auch die zur Erhaltung der Rohrleitung in gebrauchsfähigem Zustand und zur Beseitigung von Schäden erforderlichen Kosten (vgl. VGH Kassel NVwZ 1988, 754; KStZ 1998, 179; OVG Münster NWVBL 1993, 419, 420; Dietzel in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand März 1999, § 10 KAG NW Rn. 23; Gössl/Reif, KAG für Baden-Württemberg, Stand Oktober 2006, § 42 Anm. 3.2.4). Von einem solchen Sachverhalt ist hier auszugehen. Dafür, dass die Beklagte den Wasserrohrbruch auf dem Grundstück der Anschlussnehmerin verschuldet hätte und deswegen keine bloße Unterhaltungsmaßnahme vorläge, besteht nach dem Parteivorbringen kein Anhalt.

17

b) Eine dahingehende gemeindliche Satzungsregelung widerspricht zwar gleichfalls den bundesrechtlichen Vorgaben in § 10 AVBWasserV. Nach dessen Absatz 4 Satz 1 ist das Wasserversorgungsunternehmen ausschließlich berechtigt , vom Anschlussnehmer die Erstattung der bei wirtschaftlicher Betriebsführung notwendigen Kosten für die Erstellung sowie für von ihm veranlasste Veränderungen des Hausanschlusses zu verlangen. Die Vorschrift schließt damit für sich gesehen eine Kostenerstattung für reine Unterhaltungsmaßnahmen an der Anschlussleitung aus.

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§ 15 Abs. 1 WVS ist aber deswegen nicht unwirksam. Denn § 35 AVBWasserV nimmt, wie schon das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat (BVerwGE 82, 350, 354 ff.), Satzungsbestimmungen dieses Inhalts von der dort geregelten Anpassungspflicht aus. Nach § 35 Abs. 1 Halbs. 1 AVBWasserV sind Rechtsvorschriften, die das Versorgungsverhältnis öffentlich-rechtlich regeln, den Bestimmungen dieser Verordnung entsprechend zu gestalten und bis zum 1. Januar 1982 anzupassen (Absatz 2). Das gilt gemäß § 35 Abs. 1 Halbs. 2 AVBWasserV aber nicht für "gemeinderechtliche Vorschriften zur Regelung des Abgabenrechts". Hierunter fallen nach der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts, die der erkennende Senat teilt, auch die Kostenerstattungsansprüche des gemeindlichen Wasserversorgungsrechts (BVerwG aaO). Die gesetzlich zugelassene Ausnahme erfasst entgegen der Revisionserwiderung auch erst nachträglich in Kraft getretene gemeinderechtliche Normen wie die hier maßgebende Satzung der Beklagten aus dem Jahre 1997 sowie § 10a des ihr zugrunde liegenden Kommunalabgabengesetzes des Landes Baden-Württemberg in der Fassung vom 28. Mai 1996 (GBl. S. 481; jetzt § 42 KAG vom 17. März 2005, GBl. S. 206). An einer entsprechenden Ermächtigung des Bundesministers für Wirtschaft durch den früheren § 27 AGBG ist nicht zu zweifeln (vgl. BVerfG NVwZ 1982, 306).

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c) Der Anwendbarkeit des § 15 Abs. 1 WVS auf das Streitverhältnis stehen schließlich, anders als das Berufungsgericht meint, die Regelungen des § 2 Abs. 1 und des § 7 HPflG als Normen des Bundesrechts nicht entgegen. Bundesrecht bricht zwar nach Art. 31 GG Landesrecht einschließlich des zum Landesrecht zählenden Rechts der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften. Das setzt aber voraus, dass diese Normen zumindest teilweise miteinander kollidieren : Beide Vorschriften müssen, die Kollisionsnorm hinweggedacht, auf ei- nen Sachverhalt anwendbar sein und bei ihrer Anwendung zu verschiedenen Ergebnissen, nämlich zu unterschiedlichen Rechtsfolgen, führen (BVerfGE 36, 342, 363; 98, 145, 159; März in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl., Art. 31 Rn. 40 m.w.N.). Eine solche Kollision besteht hier, anders als im Verhältnis zu der oben erörterten Verordnung über Allgemeine Versorgungsbedingungen, nicht. Die unterschiedlichen Bestimmungen betreffen nicht denselben Lebenssachverhalt. § 2 Abs. 1 Satz 1 HPflG regelt (unter anderem) Schadensersatzpflichten des Anlageninhabers durch die Wirkungen von seiner Anlage ausgehender Flüssigkeiten. Mit einem solchen Vorgang befasst sich § 15 Abs. 1 der Wasserversorgungssatzung aber nicht. Die Vorschrift enthält auch keinen nach § 7 HPflG unzulässigen Haftungsausschluss oder eine Haftungsbeschränkung. Sie knüpft vielmehr an von dem Städtischen Wasserwerk getragene Kosten für die Herstellung oder Unterhaltung der Hausanschlüsse an und begründet dafür einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch. Richtig ist allein, dass es bei wörtlicher Anwendung beider Regelungen auf den Streitfall im Ergebnis zu einem Wertungswiderspruch kommt, weil sie Reparaturkosten an der Anschlussleitung letztlich unterschiedlichen Schuldnern zuweisen - einerseits der Beklagten als Inhaberin der Rohrleitung und andererseits dem Grundstückseigentümer als Anschlussnehmer - und so einen Kreislauf von Regressen zu begründen scheinen. Ein normativer Gegensatz dieser Art ist aber nicht schlicht nach Art. 31 GG durch einen Vorrang des Bundesrechts, sondern, wenn sonstige Konfliktregeln wie die Kompetenzvorschriften der Art. 70 ff., 28 Abs. 2 GG nicht greifen, auf der Grundlage der allgemeinen Auslegungsregeln, insbesondere dem Sinn und Zweck der konkurrierenden Bestimmungen, aufzulösen (vgl. auch März in v. Mangoldt/Klein/Starck, aaO, Art. 31 Rn. 42).

20

Für die vorliegende Fallgestaltung führt dies zu einer endgültigen Belastung der Grundstückseigentümerin und Rechtsvorgängerin der Klägerin mit den Reparaturaufwendungen. Die Herstellungs- und Unterhaltungskosten für die Hausanschlüsse beruhen, jedenfalls soweit es um den hier interessierenden Leitungsabschnitt innerhalb des angeschlossenen Privatgrundstücks geht, grundsätzlich auf einem Sonderinteresse des Anschlussnehmers (vgl. hierzu OVG Münster NVwZ-RR 1996, 599, 600; Dietzel in Driehaus, aaO, § 10 Rn. 30, 32, 37). Die Regelung des § 10 Abs. 3 AVBWasserV soll lediglich die technische Verantwortlichkeit des Wasserversorgungsunternehmens sicherstellen (VGH Mannheim NVwZ-RR 1998, 675, 676). Die Gemeinde hat deswegen ein berechtigtes Interesse daran, mit diesen Kosten nicht über das allgemeine Beitrags - und Gebührenaufkommen die Gesamtheit aller Abnehmer, sondern allein die Eigentümer der begünstigten Grundstücke zu belasten. Das gilt auch dann, wenn Anlass für die ausgeführten Reparaturarbeiten erst ein Rohrbruch mit der Haftungsfolge des § 2 Abs. 1 HPflG war, sofern dieses Schadensereignis ohne Verschulden der Gemeinde eingetreten ist und der dem Anschlussnehmer dadurch entstandene Schaden - wie hier - nicht über die notwendigen Wiederherstellungsmaßnahmen hinausgeht. Insoweit überlagert das öffentlichrechtliche Schuldverhältnis zwischen dem Anschlussnehmer und der Gemeinde und die durch deren Wasserversorgungssatzung vorgenommene Aufgabenund Verantwortungsabgrenzung die mit den Regeln des Haftpflichtgesetzes erfolgte allgemeine zivilrechtliche Pflichtenzuweisung. Einer abweichenden Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs Mannheim und des Verwaltungsgerichts Karlsruhe in den vom Berufungsgericht angeführten Entscheidungen wäre nicht zu folgen.

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3. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und das klageabweisende Urteil des Amtsgerichts wiederherstellen.

Schlick Streck Wurm
Kapsa Dörr
Vorinstanzen:
AG Leonberg, Entscheidung vom 20.10.2005 - 8 C 444/05 -
LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.05.2006 - 5 S 320/05 -

Tatbestand:

1

Der damalige Bundesminister für Post und Telekommunikation genehmigte auf Antrag der Beklagten, der Deutschen Post AG, vom 11. April 1996 mit Schreiben vom 3. Juni 1997 mit Wirkung ab 1. September 1997 und befristet bis zum 31. August 2000 die Änderung der Leistungsentgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Briefdienst im Monopolbereich des Postwesens. Am 29. März 2000 wies der Bundesminister für Wirtschaft und Technologie (im Weiteren: Bundeswirtschaftsminister) die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (im Weiteren: Regulierungsbehörde ) an, "die Vorschrift des § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG so auszulegen, dass alle Genehmigungen, die vor dem 1. Januar 1998 erteilt worden sind, bis zum 31. Dezember 2002 wirksam bleiben" (Bundesanzeiger Nr. 69 vom 7.4.2000 S. 6374). Mit Schreiben vom 27. Juni 2000 stellte die Beklagte bei der Regulierungsbehörde den "Antrag auf Bescheidung", dass bestimmte Briefpreisgenehmigungen , darunter die ihr mit Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung, bis zum 31. Dezember 2002 fortgälten. Die Genehmigungsbescheide seien noch nicht auf die nur an die Regulierungsbehörde gerichtete Weisung vom 29. März 2000 abgestimmt und liefen nach ihrem Wortlaut am 31. August 2000 aus. Die Regulierungsbehörde antwortete der Beklagten hierauf mit Schreiben ihres Vizepräsidenten vom 30. Juni 2000 unter Bezugnahme auf die Weisung des Bundeswirtschaftsministers vom 29. März 2000, dass - neben anderen näher bezeichneten Genehmigungen - auch die mit Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung bis zum 31. Dezember 2002 wirksam bleibe.

2

Der Kläger trägt vor, das Unternehmen S. , das er damit beauftragt habe, seine Briefsendungen versandfertig zu machen, habe ihm für die Zeit von September 2000 bis Oktober 2001 an die Beklagte als Beförderungsentgelte bezahlte Portokosten für Briefe bis 1000 g (ohne Infopost über 50 g) in Höhe von 83.586,46 DM (= 42.737,08 €) in Rechnung gestellt. Er verlangt von der Beklagten aus eigenem Recht, hilfsweise aus abgetretenem Recht der S. , die Rückzahlung dieser Entgelte, soweit die Beklagte um sie ungerechtfertigt bereichert sei. Die der Beklagten mit dem Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung von Beförderungsentgelten sei nicht wirksam verlängert worden. Die Briefbeförderungsverträge in den Monaten September 2000 bis Oktober 2001 seien daher gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 PostG unwirksam gewesen.

3

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 42.737,08 € abzüglich der vom Gericht festzustellenden, gegebenenfalls zu schätzenden Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung, die der Beklagten für den Transport der streitgegenständlichen Briefsendungen des Klägers vom 1. September 2000 bis 31. Oktober 2001 entstanden sind, zuzüglich Zinsen auf den verbleibenden Differenzbetrag zu zahlen, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 42.737,08 € zuzüglich Zinsen zu zahlen.

4

Die Beklagte ist demgegenüber der Ansicht, die mit dem Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung sei mit dem Schreiben der Regulierungsbehörde vom 30. Juni 2000 wirksam verlängert worden.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

6

Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (KG-Rep 2004, 559).

7

Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine in den Vorinstanzen erfolglosen Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Bereicherungsanspruch als unbegründet angesehen und hierzu ausgeführt:

9

Die von der Beklagten geforderten Tarife seien auch in der Zeit von September 2000 bis Oktober 2001 genehmigt gewesen. Die in diesem Zeitraum geschlossenen Briefbeförderungsverträge seien daher nicht gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 PostG unwirksam.

10

Eine behördliche Genehmigung sei aufgrund der Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten der zivilgerichtlichen Kontrolle entzogen. Der Kläger hätte daher, soweit er sich durch das Schreiben der Regulierungsbehörde vom 30. Juni 2000 in seinen Rechten verletzt gesehen habe, hiergegen vor den Verwaltungsgerichten vorgehen können und müssen. Bei dem Schreiben habe es sich um einen Verwaltungsakt gehandelt. Da die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 27. Juni 2000 ausdrücklich um eine Entscheidung gebeten habe, habe sie das Schreiben vom 30. Juni 2000 nur so verstehen können, dass mit ihm die Fortgeltung der erteilten Genehmigungen von Leistungsentgelten geregelt werden sollte. Der Umstand, dass die Regulierungsbehörde auf Weisung des Bundeswirtschaftsministers gehandelt habe, stehe der Annahme eines Verwaltungsakts nicht entgegen.

11

Der ergangene Verwaltungsakt sei auch nicht deshalb nichtig, weil er von dem Vizepräsidenten der Regulierungsbehörde erlassen worden sei. Es habe nicht eine unzuständige Behörde, sondern allenfalls ein unzuständiges Organ gehandelt. Auch wenn es an einer gesetzlichen Grundlage für die Verlängerung gefehlt haben sollte, hätte dies nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts geführt.

12

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der vom Kläger unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Altern. 1 BGB geltend gemachte Anspruch auf zumindest teilweise Rückzahlung des bezahlten Briefportos nicht besteht.

13

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die in Rede stehenden Verträge über Briefbeförderungen nicht mangels Genehmigung der Entgelte gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 PostG unwirksam sind.

14

a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung mit Recht zugrunde gelegt , dass eine durch Verwaltungsakt ausgesprochene Genehmigung, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden oder nichtig ist, der Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen ist (vgl. BGHZ 73, 114, 116 f.; BGH, Urt. v. 19.6.1998 - V ZR 43/97, NJW 1998, 3055 f.; BGHZ 158, 19, 22). Es genügt, wenn der betreffende Bescheid durch Bekanntgabe an einen Betroffenen wirksam geworden ist (BGH NJW 1998, 3055 f.).

15

b) Das Berufungsgericht hat das Schreiben der Regulierungsbehörde vom 30. Juni 2000 zutreffend als Verwaltungsakt angesehen.

16

aa) Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (§ 35 Satz 1 VwVfG). Die Frage, ob die Äußerung einer Behörde einen Verwaltungsakt darstellt, ist in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB nach den Grundsätzen zu bestimmen, die für die Auslegung von Willenserklärungen gelten. Danach richtet sich die Auslegung eines Verwaltungsakts nach dem erklärten Willen der erlassenden Behörde, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (vgl. BVerwGE 123, 292, 297 m.w.N.). Der Inhalt einer behördlichen Entscheidung ist vom Revisi- onsgericht selbständig auszulegen (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.2007 - V ZR 137/06, Tz 14).

17

bb) Die Regulierungsbehörde hat in ihrem Schreiben vom 30. Juni 2000 eine verbindliche Festlegung getroffen, dass es nicht notwendig sei, die mit dem Schreiben vom 3. Juni 1997 befristet bis zum 31. August 2000 erteilte Genehmigung durch eine Entscheidung der Behörde zu verlängern, weil die Genehmigung ohnehin bis Ende 2002 fortgelte. Der Wortlaut des Schreibens vom 30. Juni 2000 spricht zwar eher dafür, dass die Regulierungsbehörde mit ihm lediglich ihre Rechtsauffassung mitgeteilt hat, die Laufzeit der vor dem 1. Januar 1998 erteilten Genehmigungen für genehmigungsbedürftige Entgelte sei unmittelbar durch § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG verlängert worden. Nach den Umständen konnte dieses Schreiben aber nur als behördliche Entscheidung verstanden werden. Die Beklagte hatte mit ihrem Schreiben vom 27. Juni 2000 ausdrücklich einen "Antrag auf Bescheidung" gestellt, weil die ergangenen Entgeltgenehmigungen nach dem Wortlaut der Genehmigungsbescheide am 31. August 2000 ausliefen. Nach § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG blieb eine Genehmigung , die vor dem 1. Januar 1998 erteilt worden war, bis zum Ablauf der im Genehmigungsbescheid bestimmten Geltungsdauer, längstens aber bis zum 31. Dezember 2002 wirksam. Eine Entscheidung der Regulierungsbehörde war daher ersichtlich erforderlich, weil der Wortlaut des § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG nicht ergab, dass die bestehenden Genehmigungen bis zum 31. Dezember 2002 ohne Weiteres wirksam bleiben sollten, und die am 29. März 2000 ergangene Weisung des Bundeswirtschaftsministers allein das Innenverhältnis der Behörden betraf. Für die Beklagte war, wie im Hinblick auf § 23 Abs. 2 Satz 2 PostG offensichtlich war, eine verbindliche Regelung unverzichtbar. Aus der Sicht der Beklagten konnte das Schreiben vom 30. Juni 2000 daher nur so verstanden werden, dass die Regulierungsbehörde das, was nach der Weisung des Bundeswirtschaftsministers vom 29. März 2000 Inhalt des § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG sein sollte, nunmehr als Verwaltungsakt erklärt hat, durch den die Frage, ob es notwendig war, die erteilte Entgeltgenehmigung zu verlängern oder eine neue Entgeltgenehmigung zu erteilen, verbindlich im verneinenden Sinn geklärt werden sollte (vgl. auch Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Stand April 2006, § 42 Rdn. 26 m.w.N.).

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c) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der mit Schreiben vom 30. Juni 2000 erlassene Verwaltungsakt nicht nichtig ist.

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aa) Es erscheint allerdings durchaus als fraglich, ob der Vizepräsident der Regulierungsbehörde für die Entscheidung darüber zuständig war, ob die Laufzeit einer der Beklagten vor dem 1. Januar 1998 erteilten Genehmigung für genehmigungsbedürftige Entgelte verlängert werden musste oder eine Verlängerung im Hinblick auf § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG entbehrlich war. Nach dem Inkrafttreten des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 ist für die Genehmigung genehmigungsbedürftiger Entgelte nach § 22 Abs. 2 PostG die Regulierungsbehörde zuständig, die dabei gemäß § 46 Abs. 1 PostG durch eine Beschlusskammer entscheidet. Nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG kann nicht angenommen werden, dass mit ihm die Geltungsdauer befristeter Genehmigungen kraft Gesetzes verlängert werden sollte. Es liegt deshalb nahe anzunehmen, dass über die Frage, ob eine neue Genehmigung erforderlich war, die Entscheidung einer Beschlusskammer herbeizuführen gewesen wäre und diese gegebenenfalls auch die Vorfrage hätte entscheiden müssen, ob die der Beklagten mit Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung fortgalt (vgl. dazu auch Gramlich, CR 2000, 816, 822).

20

bb) Die Frage der Nichtigkeit des mit dem Schreiben vom 30. Juni 2000 erlassenen Verwaltungsakts richtet sich, da keiner der in § 44 Abs. 2 und 3 VwVfG besonders geregelten Fälle vorliegt, nach § 44 Abs. 1 VwVfG. Danach ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts als Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass ein Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt. Der dem Verwaltungsakt anhaftende Fehler muss diesen schlechterdings als unerträglich, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lassen. Der Fehler muss zudem für einen verständigen Bürger offensichtlich sein. Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist daher nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (BVerwG NVwZ 2000, 1039, 1040 m.w.N.). Ein Verwaltungsakt ist daher insbesondere nicht schon deshalb als nichtig anzusehen, weil er einer gesetzlichen Grundlage entbehrt (BVerwG NVwZ 1998, 1061, 1062 m.w.N.) oder weil ein behördenintern unzuständiges Organ gehandelt hat (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 44 Rdn. 166 ff.; Meyer in Knack, VwVfG, 8. Aufl., § 44 Rdn. 16; Schiedeck, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten nach § 44 Absatz 1 VwVfG, Diss. Regensburg 1993, S. 74 ff., 78 ff.). Auch das Handeln einer Einzelperson anstelle des innerhalb der Behörde zuständigen Kollegialorgans führt nur dann zur Nichtigkeit gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG, wenn die sachliche Unzuständigkeit der Einzelperson eine absolute ist, d.h. diese unter keinen wie auch immer gearteten Umständen mit der Sache befasst sein kann und der insoweit gegebene Fehler zudem offensichtlich ist (vgl. dazu auch BSG, Urt. v. 30.5.1988 - 2 RU 72/87, zitiert nach juris).

21

cc) Danach ist im Streitfall ein besonders schwerwiegender und offensichtlicher Fehler i.S. von § 44 Abs. 1 VwVfG zu verneinen. Dies gilt auch dann, wenn angenommen wird, dass die mit dem Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG nur bis zum 31. August 2000 wirksam war. Der Vizepräsident der Regulierungsbehörde wollte ausweislich des Wortlauts seines Schreibens nicht wie eine Beschlusskammer entscheiden, sondern als Vertreter der Regulierungsbehörde lediglich verbindlich festlegen, dass bis zum 31. Dezember 2002 keine neue Genehmigungsentscheidung erforderlich sei, weil die alte Genehmigung fortgelte. Bei dieser Entscheidung handelte die Regulierungsbehörde durch ihren Vizepräsidenten nicht offensichtlich außerhalb jeder Rechtsgrundlage. Die geregelte Frage fiel als solche in die Zuständigkeit der Regulierungsbehörde. Die unter Berufung auf die Übergangsregelung in § 57 Abs. 2 Satz 2 PostG getroffene Entscheidung betraf zudem einen Sachverhalt aus einer Übergangszeit und war im Hinblick darauf jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig.

22

dd) Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht auf die Frage an, ob die Regulierungsbehörde dadurch gegen Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 vom 21.1.1998, S. 14) verstoßen hat, dass sie die in ihrem Schreiben vom 30. Juni 2000 getroffene Regelung durch ihren Vizepräsidenten und damit nicht durch eine unabhängige Stelle getroffen hat.

23

Bei der Durchführung des Gemeinschaftsrechts kommen - soweit ihm nicht spezielle Regelungen zu entnehmen sind - die formellen und materiellen Bestimmungen des nationalen Rechts zur Anwendung (vgl. EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C-392/04 und C-422/04, NVwZ 2006, 1277 Tz 57; BVerwG NVwZ 2000, 1039 f.). Insofern ist auch die Frage, ob ein auf nationales Recht gestützter Verwaltungsakt infolge des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts nichtig ist, nach § 44 Abs. 1 VwVfG zu beantworten (BVerwG NVwZ 2000, 1039 f.). Ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft stellt nicht allein wegen des Rangs oder der Bedeutung der verletzten Bestimmung einen besonders schwerwiegenden Fehler i.S. von § 44 Abs. 1 VwVfG dar (vgl. BVerwGE 104, 289, 295 f.; BVerwG NVwZ 2000, 1039, 1040; Sachs in Stelkens/ Bonk/Sachs aaO § 44 Rdn. 106; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 44 Rdn. 4a m.w.N.). Dem Grundsatz der Effektivität des Gemeinschaftsrechts wird Rechnung getragen, wenn hinreichende Anfechtungsmöglichkeiten bestehen (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs aaO § 44 Rdn. 7). Dies ist hier der Fall (vgl. nachstehend unter e)).

24

d) Der von der Regulierungsbehörde mit Schreiben vom 30. Juni 2000 erlassene Verwaltungsakt bindet danach andere Gerichte und Behörden in den Grenzen seiner Bestandskraft (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2006 - IX ZR 89/05, NJW-RR 2007, 398 Tz 14 m.w.N.). Dementsprechend ist im Streitfall die mit dem Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilte Genehmigung als bis zum 31. Dezember 2002 wirksam zu behandeln.

25

e) Die Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts steht nicht im Widerspruch zu dem aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (vgl. dazu auch BGH NJW 1998, 3055, 3056).

26

aa) Die Revision weist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend darauf hin, dass es mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren wäre, wenn dem Kunden bei staatlich regulierten Entgelten sowohl eine verwaltungsrechtliche als auch eine zivilrechtliche Überprüfung ihrer materiellen Rechtmäßigkeit versagt wäre (vgl. BVerfG DVBl 2000, 556 f.; BVerwGE 117, 93, 104 ff.; a.A. Lübbig in Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl., § 22 Rdn. 66 ff.).

27

bb) Die mit dem Schreiben der Regulierungsbehörde vom 30. Juni 2000 getroffene Entscheidung über die Wirksamkeit der mit dem Schreiben vom 3. Juni 1997 erteilten Genehmigung der Postentgelte konnte auch von den Kunden angefochten werden.

28

(1) Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zur behördlichen Genehmigung von Entgelten allerdings wiederholt eine Befugnis der einzelnen Kunden, die Genehmigung anzufechten, verneint. Zur Begründung hat es dabei entweder ausgeführt, es sei jeweils noch eine Umsetzung notwendig (vgl. BVerwGE 75, 147, 149 ff.; 95, 133, 135; 117, 93, 97), oder darauf hingewiesen , die Genehmigung berechtige den Adressaten zwar zur Erhebung des erhöhten Entgelts, verpflichte ihn dazu aber nicht (BVerwGE 30, 135, 136; 95, 133, 135; vgl. auch BVerwGE 117, 93, 97 f.). Abweichendes gilt jedoch dann, wenn sich die Genehmigung unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Kunden und dem Leistungserbringer auswirkt und es weder eines privatrechtlichen Umsetzungsaktes bedarf noch auch für die Beteiligten irgendein Gestaltungsspielraum besteht (BVerwGE 100, 230, 234 f.; vgl. auch BGHZ 73, 114, 119). In solchen Fällen kann sich die Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO aus Art. 2 Abs. 1 GG ergeben; denn diese Bestimmung gewährleistet auch die Freiheit, bei der Inanspruchnahme von Leistungen den Inhalt von Vergütungsvereinbarungen mit der Gegenseite auszuhandeln (vgl. BVerwGE 100, 230, 233).

29

(2) Eine unmittelbare Auswirkung auch gegenüber dem einzelnen Kunden in dem vorstehend unter (1) dargestellten Sinne ist bei dem streitgegenständlichen Verwaltungsakt anzunehmen, da dieser jedenfalls die Wirkung einer Genehmigung hatte. Dies folgt aus der Bestimmung des § 23 Abs. 2 PostG, wonach Verträge über Postdienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, mit der Maßgabe wirksam sind, dass das genehmigte Ent- gelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt, und die Verträge unwirksam sind, wenn es an einem genehmigten Entgelt fehlt, obwohl dieses nach § 19 PostG genehmigungsbedürftig ist. Danach steht den Vertragsparteien keinerlei Gestaltungsspielraum zu und ist die Sachlage insoweit mit dem Fall vergleichbar , dass die Tarife unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt werden (vgl. auch BGH, Urt. v. 2.7.1998 - III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, 3191 f.; für einen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz Gramlich, CR 2000, 816, 823; a.A. Lübbig in Beck'scher PostG-Kommentar aaO § 23 Rdn. 68 ff.; für die grundsätzliche Anfechtbarkeit von Genehmigungen nach § 24 TKG a.F. durch Endkunden Schuster/Stürmer in Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 24 Rdn. 87; ebenso Schuster/Ruhle in Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., § 28 Rdn. 116 zu § 28 TKG 2004; vgl. auch Ossenbühl, ArchivPT 1996, 207, 216 ff.).

30

(3) In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es bislang zwar offengeblieben, ob der einzelne Kunde bei unmittelbarer Wirkung der Genehmigung stets befugt ist, gegen für ihn relevante genehmigte Tarife zu klagen. Eine Klagebefugnis ist aber zumindest für den Fall bejaht worden, dass der Kunde geltend macht, dass es an einer der Verfassung entsprechenden gesetzlichen Einschränkung der Privatautonomie fehle (BVerwGE 100, 230, 234). Entsprechend verhält es sich im Streitfall, da der Kläger den geltend gemachten Bereicherungsanspruch maßgeblich darauf stützt, dass es für die Entscheidung der Regulierungsbehörde keine rechtliche Grundlage gegeben habe. Es kommt noch hinzu, dass eine Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit durch die Zivilgerichte bei der im Streitfall gegebenen Falllage nicht möglich ist (vgl. dazu auch BVerwGE 100, 230, 236; 117, 93, 104 ff.; vgl. weiter nachstehend unter 2.).

31

2. Die streitgegenständlichen Entgelte können auch nicht nach § 315 Abs. 3 BGB überprüft und gegebenenfalls gekürzt werden.

32

a) Bei Tarifen für Leistungen der Daseinsvorsorge, auf deren Inanspruchnahme der andere Teil im Bedarfsfall angewiesen ist, kommt eine Billigkeitskontrolle i.S. von § 315 Abs. 3 BGB allerdings grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn die Tarife behördlich genehmigt sind (BGHZ 73, 114, 116; BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit nicht in BGHZ 163, 321 abgedruckt). Abweichendes gilt jedoch dann, wenn ein privatautonomer Spielraum des Leistungserbringers fehlt, weil Verträge mit Preisvereinbarungen , die von den genehmigten Tarifen abweichen, nichtig sind (BGH NJW 1998, 3188, 3191 f.; vgl. auch v. Westphalen, DB 1996, Beilage 5, S. 14; kritisch Michalski/Bauriedl, CR 1998, 657, 663 ff.).

33

b) Nach § 23 Abs. 2 PostG sind Verträge im Falle der Vereinbarung abweichender Entgelte zwar nicht nichtig. Die Genehmigung hat hier aber eine vergleichbare Wirkung, da bei abweichenden Vereinbarungen die genehmigten Entgelte als vereinbart gelten. Damit hatte die Beklagte in dieser Hinsicht keinen Handlungs- und Gestaltungsspielraum. Dementsprechend scheidet im Streitfall eine Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB aus.

34

III. Danach war die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

v. Ungern-Sternberg Pokrant Büscher
Bergmann Schaffert
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.10.2002 - 28 O 82/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 17.06.2004 - 12 U 335/02 -

Tatbestand

Die Vermögensverwaltungsgesellschaft H. -J. R. Sch. GmbH & Co. KG (im folgenden VVG) errichtete in dem Gebiet der zweitbeklagten Gemeinde ein Wohn- und Pflegeheim für Senioren. In diesem Zusammenhang beauftragte sie die damals in Gründung befindliche P. Erschließungs-, Ver- und Entsorgungsgesellschaft mbH (im folgenden PEVEG) mit Vertrag vom 13. Juni 1993, das betreffende Grundstück zu erschließen. Für diese Leistung versprach die VVG der PEVEG eine Vergütung in Höhe von 777.000 DM zu-
züglich Umsatzsteuer. Die Beklagte zu 2 stimmte dem Erschließungsvertrag am 21. Juni 1993 zu.
Am 1. Juli 1993 einigten sich die VVG, die PEVEG und die Klägerin, die Komplementärin der VVG, auf ein Ergänzungsprotokoll zum Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993. Darin hieß es unter anderem, die VVG sei berechtigt, die Rechte und Pflichten aus dem Erschließungsvertrag auf die Klägerin zu übertragen.
Am 1. September 1993 vereinbarten die VVG, die PEVEG und die Beklagte zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, ihre damalige Bürgermeisterin, einen "2. Nachtrag zum Erschließungsvertrag". Dort war bestimmt, die Beklagte zu 2 trete dem Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993/21. Juni 1993 und dem Ergänzungsprotokoll vom 1. Juli 1993 auf seiten der PEVEG bei. Ferner übernahm die Beklagte zu 2 gegenüber der VVG und der Klägerin die "Verpflichtung und Haftung", daß die Bauarbeiten an dem Seniorenheim ab dem 30. September 1993 nicht mehr durch Erschließungsarbeiten behindert und die Erschließungsarbeiten bis zum 1. Januar 1994 so abgeschlossen sein würden, daß ein Betrieb des Seniorenheims ohne erhebliche Einschränkungen möglich sei. Weiter lautete der zweite Nachtrag:
"Die VVG bzw. W. <= Klägerin> erfüllen sofort ihre Zahlungsverpflichtung bis zum 30.08.1993 gegenüber der PEVEG. Alle darüber hinaus noch ausstehenden Kosten aufgrund des Erschließungsvertrages zahlt die VVG bzw. W. mit schuldbefreiender Wirkung an die Gemeinde P. <= Beklagte zu 2>. Die Gemeinde P. zahlt dann entsprechend nach Baufortschritt die entsprechenden Beträge an die PEVEG."
Die Beklagten unterrichteten weder die VVG noch die Klägerin, daß die- se Vereinbarung, um wirksam zu werden, der Genehmigung durch die Kommunalaufsicht bedurfte.
In Vollzug des zweiten Nachtrages übersandte die Klägerin der Beklagten zu 2 zwei von ihr ausgestellte Orderschecks über je 167.540,62 DM als vierte Rate für September 1993 und fünfte Rate für Oktober 1993 sowie einen weiteren Scheck über 89.355 DM für die Schlußzahlungsrate (Schreiben der Klägerin an die Beklagte zu 2 vom 10. September 1993). Weil die Erschließungsarbeiten dann aber nicht so vorangingen, wie es die VVG und die Klägerin erwarteten, untersagten sie der Beklagten zu 2 mit Anwaltsschreiben vom 28. Oktober 1993 die Weiterleitung der Schecks für die Oktober- und die Schlußzahlungsrate. In einem weiteren Anwaltsschreiben vom 25. November 1993 erklärten sie, die Schecks könnten nicht zugunsten der PEVEG freigegeben werden, und baten die Beklagte zu 2 zu bestätigen, daß sie die Schecks so lange verwahren werde, bis die Freigabe erfolgt sei. Die Beklagte zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, sagte daraufhin mit Schreiben vom 30. November 1993 zu, daß die Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte weitergereicht würden.
Anfang Dezember 1993 übergab die Beklagte zu 1 der PEVEG den Orderscheck für die Oktoberrate, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte das gestattet hätten. Die PEVEG löste den Scheck ein; sie befindet sich mittlerweile in Liquidation.
Der Landrat des Landkreises N. versagte mit Bescheid vom 21. November 1994 die kommunalaufsichtliche Genehmigung für den zweiten Nachtrag vom 1. September 1993.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, habe den ihr treuhänderisch überlassenen Scheck nicht an die PEVEG weitergeben dürfen. Die PEVEG habe den Scheck eingezogen, ohne entsprechende Erschließungsleistungen erbracht zu haben. Die Klägerin beansprucht von den Beklagten - aus eigenem wie aus abgetretenem Recht der VVG - Ersatz des Scheckbetrages in Höhe von 167.540,62 DM nebst Zinsen.
Nachdem die PEVEG insolvent geworden war, übernahm das Amt A. die weitere Erschließung; es forderte von der C. Immobilien GmbH Objekt P. & Co. Betriebs KG (im folgenden C. ), die inzwischen das Seniorenheim von der Klägerin erworben hatte, einen Erschließungsbeitrag. Die Klägerin besorgt, ihrerseits von C. auf Erstattung des Erschließungsbeitrages in Anspruch genommen zu werden. Sie begehrt deswegen hilfsweise Freistellung gegenüber den Ansprüchen von C. .
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin das Zahlungsbegehren nebst Hilfsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Vertragliche Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Der zwischen der VVG und der Beklagten zu 2 geschlossene zweite Nachtrag vom 1. September 1993 zum Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993 sei nicht wirksam geworden , weil die kommunalaufsichtliche Genehmigung versagt worden sei. Die Erklärung der Beklagten zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1993, die Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die PEVEG weiterreichen zu wollen, enthalte keine eigenständige Verpflichtung; sie sei ebenso wie der zweite Nachtrag nicht wirksam geworden.
Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) der Beklagten zu 2 scheide aus, weil diese bei dem Abschluß des zweiten Nachtrages, bei der Bestätigung vom 30. November 1993 und bei der Übergabe des Schecks an die PEVEG nicht hoheitlich gehandelt habe.
Ansprüche gemäß § 823 Abs. 1 BGB scheiterten daran, daß kein absolut geschütztes Recht verletzt worden sei. Bezüglich der §§ 823 Abs. 2 (i.V.m. §§ 246, 266 StGB), 826 BGB seien die subjektiven Tatbestandsmerkmale nicht gegeben.
Jedenfalls fehle es an einer wirtschaftlichen Schlechterstellung als Voraussetzung eines vertraglichen, deliktischen oder bereicherungsrechtlichen Anspruchs. Die Klägerin habe nicht dargetan, daß dem Wert des an die
PEVEG weitergereichten Schecks keine entsprechenden Erschließungsleistungen der PEVEG gegenübergestanden hätten.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 wegen Verletzung einer ihr nach dem zweiten Nachtrag obliegenden vertraglichen Pflicht zutreffend verneint.

a) Ein solcher Schadensersatzanspruch scheitert nicht daran, daß die Klägerin nicht Vertragspartei des zweiten Nachtrages war. Der zwischen der VVG, der PEVEG und der Beklagten zu 2 vereinbarte zweite Nachtrag kann als Vertrag zugunsten der Klägerin als Dritter aufgefaßt werden, weil sie dort mit der - vertragsschließenden - VVG in eins gesetzt worden ist ("VVG und W. " "VVG bzw. W. "). Das spricht für eine unmittelbare Anspruchsberechtigung der Klägerin (§ 328 Abs. 1 BGB). Jedenfalls hätte sie aufgrund der Abtretung vom 10. April 1995 die Schadensersatzansprüche der VVG erlangt.

b) Die Beklagte zu 2 schuldet keinen Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichten aus dem zweiten Nachtrag, weil diese Vereinbarung mangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung nicht wirksam geworden ist.
aa) § 45 Abs. 2 Satz 1 des - 1993 in Mecklenburg-Vorpommern noch geltenden - Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 (GBl. DDR I S. 255,
DDR-KomVerf) bestimmt, daß die Gemeinde Bürgschaften und Verpflichtungen aus Gewährverträgen nur zur Erfüllung ihrer Aufgaben übernehmen darf. Die Rechtsgeschäfte bedürfen der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde, soweit sie nicht im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen werden (§ 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf). Die Vorschrift gilt sinngemäß für Rechtsgeschäfte , die den in § 45 Abs. 2 DDR-KomVerf genannten Rechtsgeschäften wirtschaftlich gleichkommen, insbesondere für die Zustimmung zu Rechtsgeschäften Dritter, aus denen der Gemeinde in künftigen Haushaltsjahren Verpflichtungen zur Leistung von Ausgaben erwachsen können (§ 45 Abs. 3 DDRKomVerf ).
bb) Der zweite Nachtrag vom 1. September 1993 war ein nach § 45 Abs. 2 DDR-KomVerf genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft. Es handelte sich um einen Gewährvertrag im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 1 DDR-KomVerf, d.h. um eine Verpflichtung der Gemeinde, für einen bestimmten Erfolg oder die bestimmte Verpflichtung eines anderen einzustehen (vgl. Schmidt-Eichstaedt/ Petzold/Melzer/Penig/Plate/Richter, DDR-KomVerf 1990 § 45 Anm. 3; Deiters/ Schörken in Darsow/Gentner/Glaser/Meyer, Kommunalverfassung Mecklenburg -Vorpommern 2. Aufl. 1999 § 58 Anm. 1). Denn nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte zu 2 in dem zweiten Nachtrag gegenüber der VVG die Haftung für die Erfüllung des Erschließungsvertrages vom 13. Juni 1993 durch die PEVEG übernommen.
Die Revision will demgegenüber allein auf die im zweiten Nachtrag weiter vorgesehene Verpflichtung der Beklagten zu 2 abstellen, den von "VVG bzw. W. " per Scheck an sie gezahlten Werklohn "entsprechend nach Baufortschritt ... entsprechenden Beträge an die PEVEG" zu zahlen. Diese
treuhänderische Verpflichtung habe nicht dem Genehmigungserfordernis unterlegen und deshalb wirksam vereinbart werden können.
Der Auffassung der Revision ist nicht beizutreten.
Zum einen dürfte die vorgenannte treuhänderische Verpflichtung der Beklagten zu 2 einem Gewährvertrag wirtschaftlich gleichkommen und daher - auch für sich genommen - nach § 45 Abs. 3 DDR-KomVerf genehmigungspflichtig sein. Denn die Beklagte zu 2 sollte als "neutrale Zahlstelle" sicherstellen , daß die PEVEG den von der VVG zu zahlenden Werklohn nur Zug um Zug gegen entsprechende Erschließungsleistungen erhielt. Im Fall einer schuldhaften Verletzung dieser Verpflichtung haftete die Beklagte zu 2 der VVG auf Schadensersatz.
Zum anderen ist der zweite Nachtrag als einheitliches Rechtsgeschäft anzusehen, das wegen der - von der Revision nicht bezweifelten - Gewährübernahme für die Vertragserfüllung durch die PEVEG insgesamt genehmigungsbedürftig und damit schwebend unwirksam war (vgl. § 139 BGB). Es ist nicht davon auszugehen, daß die vertragsschließenden Parteien den zweiten Nachtrag auch nur als Treuhandabrede - ohne die rechtlich und wirtschaftlich viel bedeutendere Übernahme sämtlicher Verpflichtungen der PEVEG aus dem Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993 durch die Beklagte zu 2, insbesondere die Übernahme der "Verpflichtung und Haftung gegenüber VVG und W. " für die termingerechte Erledigung der Erschließung durch die PEVEG - vereinbart hätten. Sie haben ihren Einheitlichkeitswillen vielmehr dadurch bezeugt, daß sie die Regelungen in einer Urkunde niedergelegt haben (vgl. BGHZ 54, 71, 72). Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen;
insoweit übergangener Parteivortrag wird von der Revision nicht nachgewiesen.
cc) Der zweite Nachtrag war nicht deshalb genehmigungsfrei, weil er im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen worden wäre (§ 45 Abs. 2 Satz 2 a.E. DDR-KomVerf).
Ein Rechtsgeschäft der laufenden Verwaltung liegt vor, wenn es in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommt und zugleich nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 92, 164, 173 f, vom 16. November 1978 - III ZR 81/77 - NJW 1980, 117 und vom 6. Juli 1995 - III ZR 176/94 - NJW 1995, 3389, 3390). Davon kann nach dem festgestellten Sachverhalt nicht ausgegangen werden. Der zweite Nachtrag betraf - außer dem mit der Gewähr für die Vertragserfüllung durch die PEVEG verbundenen erheblichen Risiko - die treuhänderische Abwicklung von Zahlungen für Erschließungsarbeiten im Wert von ca. 420.000 DM durch eine Gemeinde in Nordvorpommern. Demgegenüber fällt nicht ins Gewicht, daß die Erledigung des Treuhandauftrages für die Beklagte zu 2 keinen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich brachte, wie die Revision vorbringt.
dd) Das Genehmigungserfordernis entfiel nicht mit dem Inkrafttreten der Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18. Februar 1994 (GVOBl. S. 249), die an die Stelle des Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 trat. § 58 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 der Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18. Februar 1994 trifft
eine § 45 Abs. 2 und 3 DDR-KomVerf im wesentlichen entsprechende Regelung.
ee) Das Fehlen der nach § 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf erforderlichen Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde führt dazu, daß das betreffende Rechtsgeschäft bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam ist (BGHZ 142, 51, 53); mit der Versagung der Genehmigung wird es endgültig unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648, 650). Der - nicht genehmigte - zweite Nachtrag vom 1. September 1993 konnte mithin keine vertraglichen Pflichten für die Beklagte zu 2 begründen.
2. Entsprechendes gilt für die dem zweiten Nachtrag folgenden Absprachen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2, insbesondere für die Erklärung der Beklagten zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1992. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich um Verpflichtungen ohne eigenständige Bedeutung, die das Schicksal des zweiten Nachtrages teilten, also ebenfalls schwebend unwirksam waren. Auch aus ihnen kann die Klägerin folglich nichts herleiten.
3. Das Berufungsgericht hat indes nicht berücksichtigt, daß nach dem für die revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt ein - auf die Klägerin übergegangener - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte zu 2 wegen Nichterfüllung (§ 280 Abs. 1 BGB a.F.) eines Herausgabeanspruchs nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681 Satz 2, 667 BGB) nicht verneint werden kann.

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß im Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann. Der Umstand, daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für verpflichtet hält, steht dem nicht entgegen (Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48 m.w.N.). Entsprechendes muß gelten, wenn - wie im Streitfall - das Rechtsgeschäft infolge einer fehlenden behördlichen Genehmigung zunächst schwebend unwirksam, nach Versagung der Genehmigung endgültig unwirksam ist.

b) Die Beklagte zu 2 erledigte auftragslos (§ 677 BGB) ein Geschäft der VVG, indem sie die - von der Klägerin für die VVG geleisteten - Scheckzahlungen entgegennahm und an die PEVEG weiterleitete zum Ausgleich von deren (angeblicher) Vergütungsforderung gegen die VVG.

c) Als Geschäftsführerin ohne Auftrag war die Beklagte zu 2 gegenüber der VVG verpflichtet, alles, was sie zur Ausführung der Geschäftsführung erhalten hatte, herauszugeben (§§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB).
Zu den Gegenständen, die der Beauftragte - entsprechendes gilt für den Geschäftsführer ohne Auftrag - zur Ausführung des Auftrags erhalten hat, gehören nicht nur solche, die von vornherein dafür vorgesehen sind, in Natur zurückgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel, die dafür bestimmt sind, in Ausführung des Auftrages verbraucht zu werden. Sind diese Mittel beim Beauftragten noch vorhanden oder sind sie tatsächlich nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, muß er sie nach § 667
Alt. 1 BGB zurückgeben. Dabei trägt der Beauftragte die Beweislast dafür, daß ein ihm zur Ausführung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmungsgemäß verwendet worden ist. Ist - wie hier - die der Zahlung zugrundeliegende (Treuhand-)Vereinbarung unwirksam, so ist, wenn der Geschäftsherr nach §§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB bereits verbrauchtes Geld herausverlangt, die Frage, ob er die Weitergabe des Geldes gegen sich gelten lassen muß, nach Maßgabe eben dieser nichtigen Abreden zu beurteilen (vgl. Senatsurteil aaO).
Ob die VVG - und damit die Klägerin - die Weiterleitung des der Beklagten zu 2 für die fünfte Rate (Oktober 1993) überlassenen Schecks durch diese an die PEVEG als geschäftsführungsgemäß gegen sich gelten lassen muß, richtet sich somit nach dem - unwirksamen - zweiten Nachtrag in Verbindung mit den Schreiben vom 25. und 30. November 1993. Darin war verabredet , daß die Beklagte zu 2 die von "VVG bzw. W. " erhaltenen Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die PEVEG weiterreichen sollte. Die Beklagte zu 2 verwandte den für die Oktoberrate empfangenen Scheck nicht entsprechend dieser Bestimmung. Sie hat ihn unstreitig an die PEVEG weitergegeben, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte die Freigabe erklärt hatten.

d) Die Beklagte zu 2 schuldet Schadensersatz, weil sie den nicht geschäftsführungsgemäß verwandten Scheck nicht herausgeben kann (§ 280 Abs. 1 BGB a.F.).
Der Schaden der VVG liegt darin, daß die Beklagte zu 2 den ihr - von der Klägerin für die VVG - überlassenen Scheck an die PEVEG weitergereicht und diese den Scheck sogleich eingezogen hat.

Soweit durch die Einlösung des Schecks eine entsprechende Verbindlichkeit der VVG aus dem mit der PEVEG geschlossenen Erschließungsvertrag getilgt worden wäre, handelte es sich um auf den Schaden anrechenbare Vorteile. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Ersatzpflichtige (vgl. BGHZ 94, 195, 217; BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98 - NJW 2000, 734, 736). Somit hatte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hier die Beklagte zu 2 darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daß der PEVEG nach dem Stand der Erschließungsarbeiten gegen die VVG ein Werklohnanspruch in Höhe des Scheckbetrages zustand und durch die Einlösung des Schecks getilgt wurde. Das Berufungsgericht wird den Parteivortrag auf der Grundlage dieser Beweislastverteilung neu zu würdigen haben. In diesem Zusammenhang wird es auch der Rüge der Revision nachzugehen haben, nach dem Erschließungsvertrag seien die Raten vom jeweiligen Bautenstand abhängig und erst nach ordnungsgemäßer Rechnungslegung durch die PEVEG und Freigabevermerk durch das Ingenieurbüro A. & L. fällig gewesen.
4. Das Berufungsgericht hat weiter nicht berücksichtigt, daß sich die Klägerin auf einen übergegangenen Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte zu 2 wegen Verschuldens bei Vertragsschluß stützen kann.

a) Körperschaften des öffentlichen Rechts können für ein Fehlverhalten ihrer Organe einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß unterliegen (vgl. z.B. BGHZ 92, 164, 175; 142, 51, 60 f, 63; BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 - XI ZR 235/99 - WM 2000, 1840). Dementsprechend muß die zweitbeklagte Gemeinde für ein Fehlverhalten der Beklag-
ten zu 1 als ihrer damaligen Bürgermeisterin beim Abschluß des zweiten Nachtrages gemäß §§ 31, 89 BGB einstehen und kann auf Ersatz des Vertrauensinteresses in Anspruch genommen werden.
Die Beklagte zu 2, handelnd durch die Beklagte zu 1, erweckte fahrlässig bei der VVG das Vertrauen, sie habe im zweiten Nachtrag wirksam die Gewähr für die Erfüllung des Erschließungsvertrages durch die PEVEG übernommen und sich wirksam verpflichtet, die von der VVG an sie zu leistenden Zahlungen entsprechend dem Baufortschritt an die PEVEG weiterzuleiten. Denn sie unterzeichnete den zweiten Nachtrag ohne Hinweis auf die noch fehlende Genehmigung der Kommunalaufsicht. Sie hätte aber - besser als die VVG - die für sie geltenden Beschränkungen im Privatrechtsverkehr mit Dritten kennen müssen (vgl. BGHZ aaO; 142, 51, 61). Obwohl sie damit hätte rechnen müssen, daß der zweite Nachtrag nicht mehr als Geschäft der laufenden Verwaltung angesehen werden und deshalb dem Genehmigungsvorbehalt des § 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf unterfallen könnte, hat sie weder die VVG noch die Klägerin bei Abschluß des zweiten Nachtrages und auch nicht in der Folgezeit - bei der Entgegennahme der Schecks oder bei der Bestätigung vom 30. November 1993, die Schecks würden erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Bevollmächtigte an die PEVEG weitergegeben - über die Möglichkeit eines Genehmigungserfordernisses aufgeklärt.

b) Der Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ist auf den Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet; er kann im konkreten Einzelfall das Erfüllungsinteresse erreichen, unter Umständen sogar übersteigen (BGHZ 142, 51, 62; BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 aaO S. 1841 und vom 6. April 2001 - V ZR 394/99 - MDR 2001, 929, 930). Der - auf die Klä-
gerin übergegangene - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte zu 2 ging demnach dahin, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden , als ob die Beklagte zu 2 nicht das Vertrauen erweckt hätte, der zweite Nachtrag sei wirksam geschlossen.
Hätte die Beklagte zu 2 die VVG pflichtgemäß darauf hingewiesen, daß der zweite Nachtrag mangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung noch (schwebend) unwirksam sei, hätte letztere keine Scheckzahlungen an die Beklagte zu 2 geleistet. Der VVG ist demnach, was das Berufungsgericht nicht beachtet hat, ein Schaden wohl schon durch die - von der Klägerin für sie erledigte - Scheckzahlung an die Beklagte zu 2, spätestens durch die Weitergabe des Schecks durch die Beklagte zu 2 an die PEVEG entstanden. Zur Frage der Vorteilsausgleichung kann auf die Ausführungen zum Schadensersatzanspruch nach den §§ 681 Satz 1, 667 Alt. 1, 280 Abs. 1 BGB a.F. verwiesen werden.
5. Die - endgültige - Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 hält der rechtlichen Prüfung ebenfalls nicht stand.

a) Die Beklagte zu 1 trifft allerdings nicht, wie die Revision meint, eine Haftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 Abs. 1 BGB).
Die Beklagte zu 1 hat die Beklagte zu 2 beim Abschluß des zweiten Nachtrages wirksam vertreten (§ 27 Abs. 1 Satz 2 DDR-KomVerf; vgl. ferner Senatsurteil vom 17. April 1997 - III ZR 98/96 - WM 1997, 2410, 2411 f). Es besteht insbesondere kein Anhalt, daß die Vertretungsmacht nicht gegeben gewesen wäre, weil kommunalrechtliche "Formvorschriften" mißachtet worden wären (vgl. Senatsurteil BGHZ 147, 381, 383 f). Das Erfordernis der Genehmi-
gung durch die Kommunalaufsicht (§ 45 Abs. 2 DDR-KomVerf) führt nicht zu einer Einschränkung der Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters. Anders als bei einem Vertretungsmangel kann das Fehlen einer Genehmigung nach § 45 Abs. 2 DDR-KomVerf nicht durch die Genehmigung der von dem Bürgermeister vertretenen Gemeinde geheilt werden. Soweit bestimmte Rechtsgeschäfte der Gemeinde - wie hier der zweite Nachtrag - der kommunalaufsichtlichen Genehmigung bedürfen - und bis zu deren Erteilung (schwebend) unwirksam sind -, ist vielmehr eine Beschränkung der Rechtsmacht der Gemeinde, sich selbständig rechtsgeschäftlich verpflichten zu können, anzunehmen. Diesbezüglich ist weder die unmittelbare noch die entsprechende Anwendung des Vertretungsrechts (§§ 177 ff BGB) eröffnet.

b) Indes ist eine Haftung der Beklagten zu 1 wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB) beim derzeitigen Sachstand nicht auszuschließen.
Die Beklagte zu 1 war als - haupt- oder ehrenamtliche - Bürgermeisterin Beamtin im staatsrechtlichen Sinne. Sie handelte beim Abschluß des zweiten Nachtrages und bei den folgenden Abreden mit der Beklagten zu 2 mit der VVG und der Klägerin im fiskalischen Bereich, so daß eine Haftungsübernahme nach Art. 34 Satz 1 GG ausscheidet.
aa) Die Beklagte zu 1 verletzte eine ihr gegenüber der VVG obliegende Amtspflicht. Sie war nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern auch in dem der Vertragspartner der Gemeinde verpflichtet, sich zu vergewissern, welche Verträge zu ihrer Wirksamkeit die Genehmigung der Aufsichtsbehörde - und eine entsprechende Unterrichtung der Gegenseite - erforderten. Hiergegen verstieß die Beklagte zu 1, indem sie den zweiten Nachtrag ohne Hinweis
auf dessen Genehmigungspflichtigkeit unterzeichnete und auf diese Weise bei der VVG den - auch später nicht ausgeräumten - Eindruck erweckte, der Ver- trag sei damit wirksam geschlossen.
Amtspflichtwidrig war es ferner, daß die Beklagte zu 1 den der Beklagten zu 2 überlassenen Scheck - entgegen ihrer eigenen Zusage - an die PEVEG weiterreichte, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte die Freigabe erklärt hatten. Auf die Wirksamkeit des zweiten Nachtrages und der hierzu in den Schreiben vom 25. und 30. November 1993 getroffenen Abreden kommt es insoweit nicht an.
bb) Bei Anwendung des objektivierten Sorgfaltsmaßstabs, der im Rahmen des § 839 Abs. 1 BGB gilt und nach dem es für die Beurteilung des Verschuldens auf die Kenntnisse und Fähigkeiten ankommt, die für die Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind (vgl. Senat aaO S. 392), kann ein Verschulden der Beklagten zu 1 nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht verneint werden. Als Bürgermeisterin hatte sie sich bei Amtsantritt über die kommunalrechtlichen Vorschriften zu unterrichten; sie hätte beim Abschluß des zweiten Nachtrages die kommunalaufsichtlichen Genehmigungserfordernisse im Blick haben und in geeigneter Weise verhindern müssen, daß die VVG auf die (sofortige) Wirksamkeit des Vertrages vertraute.
Daß der Scheck nicht an die PEVEG weitergegeben werden durfte, solange die Klägerin oder deren Anwälte nicht eingewilligt hatten, war für die Beklagte zu 1 ohne weiteres erkennbar.
cc) Nach dem für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt ist davon auszugehen, daß die Amtspflichtverletzung der Beklagten zu 1 zu einem Schaden der VVG führte. Insoweit ist auf die Ausführungen zum - auf die Klägerin übergegangenen - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte zu 2 zu verweisen.
Dem Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung könnte allerdings das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegenstehen. Denn auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann lediglich fahrlässiges Verschulden der Beklagten zu 1 angenommen werden.
Ob der VVG Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 zustehen, die eine anderweitige Ersatzmöglichkeit bieten und damit eine Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 ausschließen, wird im weiteren Verfahren zu entscheiden sein.
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