Bundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2016 - V ZR 27/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:220116UVZR27.14.0
22.01.2016

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 27/14 Verkündet am:
22. Januar 2016
Weschenfelder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
NGO § 92 Abs. 6 (jetzt NKomVG jetzt § 120 Abs. 6)
Ein Erbbaurechtsvertrag bedarf als kreditähnliches Rechtsgeschäft der Genehmigung
durch die Kommunalaufsichtsbehörde, wenn er eine Verpflichtung der Gemeinde
begründet, einen Erbbauzins zu zahlen.
Der Erwerb durch Ersitzung trägt seinen Rechtsgrund in sich und schließt Ansprüche
gegen den Erwerber aus ungerechtfertigter Bereicherung aus.
BGH, Urteil vom 22. Januar 2016 - V ZR 27/14 - OLG Celle
LG Hannover
ECLI:DE:BGH:2016:220116UVZR27.14.0

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und die Richter Dr. Czub, Dr. Kazele und Dr. Göbel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. Januar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

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Mit notariellem Vertrag vom 27. Februar 1974 bestellte der Vater des Klägers einer nachfolgend in die beklagte Stadt eingegliederten Gemeinde ein Erbbaurecht an einer Teilfläche seines Grundstücks für 99 Jahre. Die Gemeinde war danach berechtigt, auf dem Erbbaugrundstück eine Sportanlage mit den dazu gehörenden Gebäuden zu errichten. Sie verpflichtete sich in Art. 1 Nr. 5 des Erbbaurechtsvertrags (nachfolgendend: ErbbV), einen Bebauungsplan aufzustellen , der die Bebauung eines anderen Grundstücks des Vaters des Klägers mit mindestens 11 Einfamilienhäusern ermöglicht. Der Erbbauzins wurde
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2 auf jährlich 1 DM/m vereinbart; er sollte sich rückwirkend auf 1,55 DM/m erhöhen , falls der aufzustellende Bebauungsplan nicht bis zum 30. Juli 1976 rechtswirksam sein sollte. Weiter wurden eine Anpassung des Erbbauzinses an den Preisindex für die Lebenshaltungskosten sowie die Eintragung einer Erb-

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bauzinsreallast bis zu einem Preis von 1,55 DM/m vereinbart. Zeitlich vor dem Erbbaurechtsvertrag hatten die Parteien einen Pachtvertrag mit im Wesentlichen gleichen Verpflichtungen geschlossen.
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Einen Bebauungsplan gemäß dem Erbbaurechtsvertrag stellte die Beklagte nicht auf. Die Eintragung des Erbbaurechts erfolgte im Dezember 1975. Die Beklagte zahlte zunächst den Erbbauzins gemäß der eingetragenen Real-

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last von 1 DM/m im Jahr, in den nachfolgenden Jahren schloss sie mit dem Kläger als Rechtsnachfolger und neuem Eigentümer Vereinbarungen über dessen Erhöhung auf der Grundlage der vereinbarten Anpassungsklausel.
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Im Juni 2011 kündigte die Beklagte den Pachtvertrag. Im Januar 2012 stellte sie die Zahlung des Erbbauzinses ein. Sie berief sich darauf, dass nach ihren Unterlagen der Erbbaurechtsvertrag von der Kommunalaufsichtsbehörde nicht genehmigt worden sei. Auf Antrag der Beklagten vom Mai 2012 versagte der Regierungspräsident im Juli 2012 die Genehmigung des Erbbaurechtsvertrags.
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Der Kläger hat Klage auf Zahlung des Erbbauzinses für das Jahr 2012 in Höhe von 40.972,36 € erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter; die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht meint, der Erbbaurechtsvertrag sei nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig gewesen, weil die Gemeinde sich darin einen Vorteil - die Vereinbarung eines unter dem damals marktüblichen Entgelt von 1,55
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2 DM/m liegenden Erbbauzinses von 1 DM/m - für die Übernahme einer Verpflichtung zur Aufstellung eines Bebauungsplans habe versprechen lassen. Das führe aber nicht zur Gesamtnichtigkeit des Erbbaurechtsvertrags. Dieser bestehe auf Grund der salvatorischen Klausel mit dem sich ohne die unwirksamen Vertragsbestimmungen ergebenden Inhalt fort, weil die Beklagte nicht hinreichend unter Beweis gestellt habe, dass die Vertragsparteien den Erbbaurechtsvertrag ohne den nichtigen Teil nicht abgeschlossen hätten.
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Der Erbbaurechtsvertrag sei infolge der Versagung der Genehmigung durch die Kommunalaufsichtsbehörde im Jahr 2012 unwirksam geworden. Der Vertrag habe als kreditähnliches Rechtsgeschäft nach § 92 Abs. 6 der Niedersächsischen Gemeindeordnung (NGO) der Genehmigung bedurft. Der Vortrag des Klägers über die Erteilung eines Negativattests sei nicht schlüssig, da sich aus seinem Vorbringen lediglich die Erteilung einer unzutreffenden Auskunft durch den Landkreis als damals zuständiger Aufsichtsbehörde ergebe. Der Beklagten sei die Berufung auf Unwirksamkeit des Erbbaurechtsvertrags nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt. Die Unwirksamkeit des Erbbaurechtsvertrags stelle für den Kläger kein schlechthin unerträgliches Ergebnis dar. Anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Beklagte das Erbbaurecht nach § 900 Abs. 1, 2 BGB ersessen habe. Da deren Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erklärt habe, einem etwaigen Herausgabeanspruch des Klägers nicht die Einrede der Verjährung entge- genhalten zu wollen, riskiere der Kläger nicht, sowohl den Erbbauzins als auch den Besitz zu verlieren.

II.

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Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision insofern stand, als sich aus dem festgestellten Sachverhältnis kein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Erbbauzinses oder eines anderen Entgelts für die Nutzung des Erbbaugrundstücks im Jahr 2012 ergibt.
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1. Dabei geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, dass der Erbbaurechtsvertrag ohne die nichtigen Bestimmungen zustande gekommen ist.
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a) Der Vertrag war allerdings mit dem vereinbarten Inhalt sowohl nach § 134 BGB als auch nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Unwirksam war die in Art. 1 Nr. 5 ErbbV begründete Verpflichtung der Gemeinde, einen inhaltlich näher bestimmten Bebauungsplan innerhalb einer bestimmten Zeit aufzustellen. Das verstieß gegen das - nunmehr in § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB geregelte - Verbot, nach dem solche Verträge wegen der mit ihnen verbundenen Beschränkungen des gemeindlichen Planungsermessens nichtig sind (Senat, Urteil vom 2. Oktober 2015 - V ZR 307/13, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 8. Juni 1978 - III ZR 48/76, BGHZ 71, 386, 390; Urteil vom 22. November 1979 - III ZR 186/77, BGHZ 76, 16, 22; BVerwG, NJW 1980, 2538, 2539). Ebenfalls unwirksam war die in Art. 1 Nr. 5 ErbbV vereinbarte bedingte Verpflichtung des Vaters des Klägers, auf eine Erhöhung des Erbbauzinses bei Aufstellung eines Bebauungsplans zu verzichten. Diese Vertragsbestimmung war wegen Verstoßes gegen das Koppelungsverbot nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil die Gemeinde sich dadurch eine unzulässige Gegenleistung für den Erlass eines Be- bauungsplans hatte versprechen lassen (vgl. Senat, Urteil vom 18. September 2009 - V ZR 2/09, NVwZ 2010, 398 Rn. 15).
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b) Die Einwendungen der Revisionserwiderung gegen die Wirksamkeit des (restlichen) Erbbaurechtsvertrags sind unbegründet.
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aa) Der Erbbaurechtsvertrag ist teilbar. Der Vertrag kann nach Aussonderung der nichtigen Teile als selbständiges Rechtsgeschäft auf Bestellung

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eines Erbbaurechts mit einem wertgesicherten Erbbauzins von 1 DM/m Bestand haben. Das Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, dass die Parteien den Vertrag über Jahrzehnte hinweg auch so vollzogen haben.
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bb) Die Erbbauzinsvereinbarung in Art. 4 Abs. 1 des Vertrags ist nicht unmittelbar sittenwidrig und nichtig. Die Vereinbarung eines Erbbauzinses, der um 36,67 % unter dem Marktüblichen liegt, begründet kein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung.
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cc) Das Berufungsgericht nimmt auch zu Recht an, dass der Erbbaurechtsvertrag ohne die nichtigen Bestimmungen nach § 139 BGB auf Grund der salvatorischen Klausel aufrechtzuerhalten ist, weil die Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass der Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht geschlossen worden wäre. Ohne Erfolg wendet die Revisionserwiderung dagegen ein, dass die Aufrechterhaltung einzelner Bestimmungen nach dem hypothetischen Parteiwillen nicht in Betracht komme, weil § 139 BGB unanwendbar sei, wenn sich aus dem Zweck der Verbotsnorm eine abweichende Regelung ergebe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, NJW 2000, 1333, 1335).
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(1) Der Zweck des Verbots gebietet es nicht, Verträge, in denen eine Gemeinde eine Verpflichtung zur Aufstellung eines Bebauungsplans eingegangen ist, auch ohne diese Bestimmung als insgesamt nichtig anzusehen. Das Verbot soll eine ungebundene und umfassende Abwägung der in § 1 Abs. 6 BauGB bezeichneten Belange gewährleisten, die Gemeinden aber nicht vor allen Nachteilen aus dem Abschluss von Verträgen bewahren, die sie im Hinblick auf die von ihrem Vertragspartner erwartete Aufstellung eines bestimmten Bebauungsplans abgeschlossen haben (vgl. Senat, Urteil vom 2. Oktober 2015 - V ZR 307/13, juris Rn. 10 f.). Das Verbot erfordert nur, dass diejenigen Vertragsbestimmungen keine Wirksamkeit entfalten, welche die Gemeinde unmittelbar zum Erlass eines bestimmten Bebauungsplans verpflichten, es steht jedoch einer Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen nach den in § 139 BGB bestimmten Grundsätzen nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1979 - III ZR 186/77, BGHZ 76, 16, 22; BVerwG, NJW 1980, 2538, 2539).
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(2) Die Beklagte kann die Gesamtnichtigkeit des Erbbaurechtsvertrags auch nicht daraus herleiten, dass ihre Rechtsvorgängerin sich eine unzulässige Gegenleistung (den Verzicht auf eine Erbbauzinsanhebung) für einen von ihr aufzustellenden Bebauungsplan hat versprechen lassen. Diese Koppelung besteht infolge der Nichtigkeit der darauf bezogenen Vertragsbestimmungen nicht. Die Unwirksamkeit dieser Vertragsbestimmung ist nur für den Kläger nachteilig, der ungeachtet dessen den Vertrag weiter durchführen will. Unter diesen Umständen ist der Beklagten die Geltendmachung der Gesamtnichtigkeit des Erbbaurechtsvertrags versagt. Eine Partei kann sich nämlich nach Treu und Glauben nicht unter Berufung auf § 139 BGB von ihren Vertragspflichten insgesamt befreien, wenn nur die den anderen Teil begünstigenden Vertragsbestimmungen unwirksam sind und dieser dennoch am Vertrag festhalten will. Der andere Teil kann dann der Geltendmachung der Gesamtnichtigkeit die Einrede der Arglist entgegensetzen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1983 - IX ZR 95/81, WM 1983, 267, 268; Urteil vom 7. Januar 1993 - IX ZR 199/91, NJW 1993, 1587, 1589; Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 686).
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2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht den Erbbaurechtsvertrag als ein nach § 92 Abs. 6 NGO der Genehmigung durch die Kommunalaufsicht bedürfendes kreditähnliches Rechtsgeschäft an.
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a) Die Genehmigungsbedürftigkeit des 1974 geschlossenen Erbbaurechtsvertrags ist nach den Vorschriften der am 1. November 2011 außer Kraft getretenen Niedersächsischen Gemeindeordnung zu beurteilen, weil die Voraussetzungen für die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts sich grundsätzlich nach den im Zeitpunkt seines Abschlusses geltenden Vorschriften bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1966 - VIII ZR 20/64, BGHZ 45, 322, 326; Urteil vom 18. Februar 2002 - KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 26). Anders verhielte es sich nur bei einem Wegfall des Genehmigungserfordernisses, der zur Behebung einer schwebenden Unwirksamkeit führt (vgl. Senat, Urteil vom 20. Juli 1962 - V ZR 219/60, BGHZ 37, 233, 236). Das ist aber nicht eingetreten, weil § 120 Abs. 6 des Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetzes vom 17. Dezember 2010 - NKomVG (Nds. GVBl. S. 576) - einen § 92 Abs. 6 NGO inhaltsgleichen Genehmigungsvorbehalt enthält.
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b) Ob ein Vertrag nach den kommunalrechtlichen Vorschriften genehmigungsbedürftig ist, haben die Zivilgerichte selbständig zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 - XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 21; Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 11).
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c) Nach § 92 Abs. 6 Satz 1 NGO (die Gemeindeordnungen bzw. Kommunalverfassungen der anderen Länder enthalten gleichlautende Bestimmungen ) bedarf die Begründung einer kreditähnlichen Zahlungsverpflichtung der Gemeinde der Genehmigung durch die Kommunalaufsichtsbehörde. Ob ein Vertrag eine derartige Verpflichtung der Gemeinde begründet, ist nach dem Zweck des Genehmigungserfordernisses zu beurteilen. Dieses soll verhindern, dass unter Ausnutzung der Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts die kommunalrechtlichen Bestimmungen über die Kreditaufnahme umgangen werden. Eine solche Umgehung liegt vor, wenn das betreffende Rechtsgeschäft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu dem gleichen Erfolg führen würde wie die Aufnahme eines Kredits. Das ist der Fall, wenn die Gemeinde im laufenden Haushaltsjahr im Wesentlichen die volle Leistung erhält, die dafür zu erbringende Gegenleistung jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt erbringen muss (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 - XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 23; OLG Dresden, OLG-NL 2001, 268, 270). Allerdings kommt nicht jede Verpflichtung, die eine Gemeinde zur Erlangung einer Leistung im laufenden Haushaltsjahr eingeht und die teilweise oder ganz erst in späteren Haushaltsjahren zu erfüllen ist, einer genehmigungsbedürftigen Kreditaufnahme gleich (Senat, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 105/03, WM 2004, 2183). Maßgebliches Kriterium für ein kreditähnliches Geschäft ist die Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung der Gemeinde. Ist die Gegenleistung der Gemeinde an sich mit der Leistung ihres Vertragspartners fällig, wird die Zahlung aber auf eine spätere Zeit hinausgeschoben , handelt es sich um ein kreditähnliches Rechtsgeschäft (OLG Dresden, aaO). Anders ist es dagegen, wenn - wie bei einem Miet- oder Pachtvertrag (BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 - XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 23) - die Zahlung ein Entgelt für die jeweils gewährte Nutzungsmöglichkeit darstellt.
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d) Gemessen daran ist der 1974 geschlossene Vertrag ein kreditähnliches Rechtsgeschäft.
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aa) Ein Erbbaurechtsvertrag ist allerdings nicht schon dann genehmigungsbedürftig , wenn eine Gemeinde Erbbaurechtsnehmerin ist. Ob und welches Entgelt der Erbbauberechtigte für die Bestellung eines Erbbaurechts zahlen soll, steht im Belieben der Vertragsparteien; die Gegenleistung ist kein wesentliches Merkmal eines Erbbaurechtsvertrags (Senat, Urteil vom 23. Oktober 1957 - V ZR 270/56, RdL 1958, 7, 9; Urteil vom 27. Februar 1970 - V ZR 49/67, NJW 1970, 944). Ein unentgeltlich oder gegen eine einmalige Zahlung im laufenden Haushaltsjahr bestelltes Erbbaurecht begründet keine kreditähnliche Zahlungsverpflichtung.
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bb) Ein Erbbaurechtsvertrag bedarf jedoch als kreditähnliches Rechtsgeschäft der Genehmigung durch die Kommunalaufsichtsbehörde, wenn er eine Verpflichtung der Gemeinde begründet, einen Erbbauzins zu zahlen.
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(1) Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Pflicht zur Zahlung des Erbbauzinses auf einer im Erbbaugrundbuch eingetragenen Erbbauzinsreallast (dinglicher Erbbauzins) oder allein auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht (schuldrechtlicher Erbbauzins). Rechtlich betrachtet bestehen zwar Unterschiede insoweit, als bei Vereinbarung eines dinglichen Erbbauzinses die Bestellung des Stammrechts (der Erbbauzinsreallast), jedoch nicht die aus diesem zu leistenden wiederkehrenden Zahlungen die Gegenleistung für die Bestellung des Erbbaurechts ist (Senat, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 18/09, NJW 2010, 224 Rn. 9; von Oefele, MittBayNot 2011, 55), während die Verpflichtung zu wiederkehrenden Zahlungen beim schuldrechtlichen Erbbauzins in der Regel die Leistung ist, die der Schuldner um der Begründung oder der Übertragung des Erbbaurechts willen übernommen hat (vgl. Senat, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 18/09, NJW 2010, 224 Rn. 10). Für die Entscheidung der Frage, ob der Erbbaurechtsvertrag ein kreditähnliches Geschäft im Sinne der Gemeindeordnungen der Länder ist, kommt es jedoch nicht auf den Rechtsgrund der Verpflichtung, sondern allein darauf an, ob die Gegenleistung der Gemeinde für einen Erwerb im laufenden Haushaltsjahr in die kommenden Haushaltsjahre verlagert wird. Solche Rechtsgeschäfte der Kommunen sind im Interesse des Staates an einer geordneten Haushaltswirtschaft der Gemeinden und an einem Erhalt ihrer dauernden Leistungsfähigkeit einem Genehmigungsvorbehalt durch die Kommunalaufsicht unterworfen (vgl. OLG Dresden, OLG-NL 2001, 268,

270).

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(2) Danach bedarf ein Erbbaurechtsvertrag mit einer Erbbauzinspflicht der Gemeinde der Genehmigung. Ein solcher Erbbaurechtsvertrag steht zwar auch bei einer wirtschaftlichen Betrachtung einem kreditierten Erwerbsgeschäft nicht in jeder Beziehung gleich; er erfüllt aber die wesentlichen Merkmale eines kreditähnlichen Rechtsgeschäfts.
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(a) Für den Grundstückseigentümer sind die Erbbauzinsen einer Miete oder einer Pacht wirtschaftlich vergleichbare Einkünfte. Er erhält mit dem Erbbauzins wie bei einer Miete oder Pacht eine Verzinsung des Bodenwerts für das dem Vertragspartner gewährte Recht zur Nutzung seines Grundstücks (vgl. Grziwotz, Das Erbbaurecht in der Finanzierungspraxis, S. 78).
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(b) (aa) Für den Erbbauberechtigten stellt der Erbbauzins dagegen ein Entgelt dar, das er künftig für das dingliche Recht zahlen muss, welches ihn berechtigt, auf dem fremden Grundstück ein Bauwerk zu haben. Die Gegenleistung wird nicht bei Erwerb des Erbbaurechts geleistet, sondern in den kommenden Jahren erbracht, in denen das Erbbaurecht besteht. Insofern wird die Fälligkeit der Gegenleistung - ähnlich wie bei einer Stundung - über den bei einem Rechtskauf üblichen Zeitpunkt hinaus, abweichend von dem Grundsatz der Zug-um-Zug-Leistung, in die Zukunft verschoben. Damit liegt das wesentliche Merkmal eines kreditähnlichen Rechtsgeschäfts (vgl. Senat, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 105/03, WM 2004, 2183, 2184) vor.
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(bb) Einzuräumen ist allerdings, dass bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Pflicht zur Zahlung des Erbbauzinses sich nicht von derjenigen zur Zahlung der Miete oder der Pacht aus einem langfristigen Vertragsverhältnis unterscheidet. Der Abschluss eines Erbbaurechtsvertrags mit einer Verpflichtung der Gemeinde zur Zahlung eines Erbbauzinses ist jedoch nicht - wie die Revision meint - deswegen dem Abschluss eines langfristigen Miet- und Pachtvertrags mit einer entsprechenden Zahlungsverpflichtung gleichzustellen. Zwar sind Erbbauzinsen den Mieten und Pachten vergleichbare Zahlungen; die dafür erworbenen Rechte unterscheiden sich jedoch grundlegend. Mit dem Erbbaurecht erwirbt der Erbbaurechtsnehmer für die gesamte Vertragszeit ein - über die für die Miet- und Pachtverträge geltende zeitliche Begrenzung von 30 Jahren (§ 544 BGB) hinausgehendes - dingliches Recht an dem Grundstück, das hinsichtlich seiner Übertragbarkeit, Beleihbarkeit und der Rechte gegenüber Dritten dem Eigentum an dem Grundstück weitgehend gleichsteht. Aus diesen Gründen stellt sich der Erwerb eines Erbbaurechts unter wirtschaftlichen Aspekten - weit öfter als der Abschluss eines Miet- und Pachtvertrags - als eine Alternative zu einem kreditfinanzierten Grundstückserwerb dar.
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(c) Vor diesem Hintergrund ist die Zuordnung der Erbbaurechtsverträge, in denen sich die Gemeinden zur Zahlung von Erbbauzinsen verpflichten, zu den kreditähnlichen Rechtsgeschäften auch vom Zweck des Genehmigungsvorbehalts in den Gemeindeordnungen der Länder geboten, Umgehungen von genehmigungspflichtigen Kreditgeschäften zu verhindern. Eine Gemeinde kann ihre künftige Leistungsfähigkeit auch dadurch gefährden, dass sie statt eines finanzierten Grundstückskaufs einen Erbbaurechtsvertrag mit der Verpflichtung zur Zahlung von Erbbauzinsen abschließt, der - was die bauliche Nutzung des Erbbaugrundstücks betrifft - zu einem im Wesentlichen gleichen Ergebnis wie ein Kauf führt.
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(3) Der 1974 geschlossene Erbbaurechtsvertrag war kein Rechtsgeschäft der laufenden Verwaltung der Rechtsvorgängerin der Gemeinde, das nach § 92 Abs. 6 Satz 3 NGO genehmigungsfrei gewesen wäre. Die Ausfüh- rungen des Berufungsgerichts dazu sind rechtsfehlerfrei und werden im Revisionsverfahren auch nicht angegriffen.
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3. Das Berufungsgericht geht ebenfalls rechtsfehlerfrei davon aus, dass der Erbbaurechtsvertrag nicht nach § 133 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 NGO durch Erteilung der erforderlichen Genehmigung wirksam geworden ist. Dass der Erbbaurechtsvertrag vor dem Versagungsbescheid vom Juli 2012 durch die Kommunalaufsichtsbehörde ausdrücklich genehmigt worden wäre, ist weder festgestellt noch von dem Kläger vorgetragen. Der Erbbaurechtsvertrag ist auch nicht auf Grund der Genehmigungsfiktion in § 133 Abs. 1 Satz 2 NGO wirksam geworden. Das setzt die Nichtbescheidung eines Genehmigungsantrags der Gemeinde innerhalb von drei Monaten nach dessen Eingang bei der zuständigen Aufsichtsbehörde voraus (Langenrehr in Thieme, NGO, 3. Aufl., § 113 Rn. 5; Thiele, NGO, 4. Aufl., § 133 Anm. 2). Ein solcher Sachverhalt ist ebenfalls nicht vorgetragen. Dem Kläger steht deshalb kein Anspruch auf Zahlung des Erbbauzinses aus einem durch Genehmigung wirksam gewordenen Erbbaurechtsvertrag zu.
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4. Im Ergebnis rechtsfehlerfrei verneint das Berufungsgericht auch einen Zahlungsanspruch des Klägers nach der Ersitzung des Erbbaurechts durch die Beklagte.
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a) Die Beklagte ist allerdings auf Grund des 30jährigen Bestehens ihrer Eintragung als Inhaberin des Erbbaurechts und ihres Eigenbesitzes durch Buchersitzung (§ 900 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB) Erbbauberechtigte geworden. Diese Vorschriften finden auf das Erbbaurecht Anwendung (MüKoBGB/Kohler, 6. Aufl., § 900 Rn. 2; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 5. Aufl., Rn. 5.79; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 900 Rn. 26; RGRK/Augustin, BGB, 12. Aufl., § 900 Rn. 4; NK-BGB/Krause, 3. Aufl., § 900 Rn. 3; Toussaint in ju- risPK-BGB, 7. Aufl., § 900 Rn. 6). Behördlicher Genehmigung bedarf der Rechtserwerb durch Ersitzung nicht (Staudinger/Gursky, aaO Rn. 23; NKBGB /Krause, 3. Aufl., § 900 Rn.11; Böhringer, NotBZ 2003, 85). Da der Erbbauzins jedoch nicht Inhalt des Erbbaurechts ist, führt die Ersitzung nach § 900 BGB allein nicht zu einer Pflicht des Erbbauberechtigten, den im Erbbaurechtsvertrag vereinbarten Erbbauzins zu zahlen.
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b) Die Pflicht ergibt sich allerdings in der Regel aus der eingetragenen Erbbauzinsreallast. So verhält es sich hier jedoch nicht. Die Beklagte hat das Erbbaurecht nämlich ohne die eingetragene Erbbauzinsreallast ersessen. Die Erbbauzinsreallast war infolge der Versagung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung des Erbbaurechtsvertrags nicht wirksam bestellt worden. Der Kläger konnte die Reallast nicht nach § 900 Abs. 2 Satz 1 BGB ersitzen, da sie kein Recht ist, dass zum Besitz des Grundstücks berechtigt oder deren Ausübung nach den für den Besitz geltenden Vorschriften geschützt ist. Mit Ablauf der Frist für die Ersitzung ist daher ein sog. erbbauzinsloses Erbbaurecht entstanden. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 900 BGB auf andere Rechte an Grundstücken verstieße gegen den Wortlaut des Gesetzes und gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers, da Anträge, die Ersitzung auf die Hypothek zu erstrecken, im Gesetzgebungsverfahren abgelehnt wurden (vgl. Prot. II, S. 4320 ff. = Mugdan, Materialien, Bd. III. S. 574 ff.). Daher ist auch der von Heck (Grundriss des Sachenrechts, 1930, § 45 Anm. 4 a) vertretenen Auffassung nicht zu folgen, nach der derjenige, der sein Recht nur auf den Buchinhalt stützen kann, die buchmäßigen Belastungen mit in Kauf nehmen soll. Sie kann zudem zu unsachgemäßen Ergebnissen führen. Im hier zu beurteilenden Fall liefe es dem Zweck des Genehmigungserfordernisses zuwider, wenn die Beklagte trotz Versagung der Genehmigung - und damit entgegen dem mit dem Vorbehalt verfolgten Interesse des Staates an einer geordneten Haushaltswirtschaft und dem Erhalt der Leistungsfähigkeit der Ge- meinden - infolge der Tabularersitzung den Erbbauzins über 60 Jahre weiterzahlen müsste. Geboten ist allerdings im Einzelfall eine dem Zweck des Genehmigungsvorbehalts entsprechende Korrektur nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB), die das Berufungsgericht allerdings auch vorgenommen hat (siehe unten IV.2).
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c) Erst recht nicht geheilt worden ist der schuldrechtliche Vertrag über die Bestellung des Erbbaurechts mit dem sich daraus ergebenden Anspruch auf den schuldrechtlichen Erbbauzins. Die Vorschriften über die Ersitzung (§ 900 Abs. 1 Satz 1, § 937 Abs. 1 BGB) ordnen den Erwerb des Eigentums nach einer bestimmten Besitzzeit an, bei einem Grundstück nach dem Bestehen einer Eintragung (sog. Buchbesitz) und einem Eigenbesitz von 30 Jahren, bei einer beweglichen Sache nach einem Eigenbesitz von zehn Jahren. Sie sehen jedoch nicht die Heilung des Rechtsgeschäfts vor, auf Grund dessen der Besitz erlangt wurde. Eine Heilung des Grundgeschäfts ist auch vom Zweck der Buchersitzung nicht begründet. Dass der bisherige Rechtsinhaber sein nicht gebuchtes Recht verliert, beruht auf dem öffentlichen Interesse, ein dauerndes Auseinanderfallen von Recht und Grundbuchlage zu vermeiden, nachdem die Ansprüche aus dem nicht eingetragenen Recht nach Eintritt der Verjährung nicht mehr durchsetzbar und damit inhaltsleer geworden sind (Prot. II, S. 3673 = Mugdan, Materialien, S. 573). Die Heilung des unwirksamen Grundgeschäfts ginge über das mit der Buchersitzung verfolgte Ziel hinaus. Dies folgt aus den Erwägungen, mit denen eine Erstreckung der Tabularersitzung auf die Hypothek abgelehnt wurde. Die Ersitzung sollte nicht auch die Mängel der Forderung heilen, von deren Bestand die Hypothek abhängig sei (Prot. II, S. 4372 = Mugdan , Materialien, Bd. III. S. 575).
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d) Die Beklagte muss die Vereinbarung über den Erbbauzins auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen sich gelten lassen, obwohl sie ihrer Pflicht nicht nachgekommen ist, alles zu tun, um die Genehmigung des Vertrags herbeizuführen (zu dieser Pflicht aus dem Vertragsschluss : Senat, Urteil vom 25. Juni 1976 - V ZR 121/73, BGHZ 67, 34, 35; Urteil vom 10. Juli 1998 - V ZR 76/97, VIZ 1998, 577). Ein solches treuwidriges Verhalten der Gemeinde vermag einen Anspruch des Vertragspartners auf Erfüllung nicht zu begründen. In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass die zum Schutz öffentlich-rechtlicher Körperschaften geschaffenen gesetzlichen Regelungen durch die Berufung auf Treu und Glauben nicht außer Kraft gesetzt werden können (BGH, Urteil vom 10. März 1959 - VIII ZR 44/58, WM 1959, 672, 673; Urteil vom 2. März 1972 - VII ZR 143/70, NJW 1972, 940, 941; Urteil vom 20. September 1984 - III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 174). Die den Aufsichtsbehörden zugewiesene Zuständigkeit darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass ein genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft wegen des gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßenden Handelns der Gemeinde als wirksam behandelt wird, wenn die Genehmigung nicht eingeholt oder versagt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1955 - II ZR 328/53, NJW 1955, 985; Reinicke, Rechtsfolgen formwidrig abgeschlossener Verträge, S. 148).
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e) Dem Kläger steht schließlich auch nicht ein Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten im Jahr 2012 gezogenen Nutzungen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB i.V.m. § 818 Abs. 1 BGB zu. Ob bereicherungsrechtliche Ansprüche aus rechtsgrundloser Leistung infolge der Ersitzung ausgeschlossen sind, ist allerdings umstritten.
37
aa) Ein Teil des Schrifttums geht im Anschluss an eine Entscheidung des Reichsgerichts zur Mobiliarersitzung nach § 937 BGB (RGZ 130, 69) davon aus, dass die Ersitzung zwar keine Verletzung des Zuweisungsgehalts des Rechts des früheren Eigentümers darstelle und dieser daher nicht im Wege der Eingriffskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB) von dem neuen Eigentümer die Herausgabe der von ihm gezogenen Nutzungen verlangen könne. Anders soll es aber sein, wenn die Besitzerlangung auf einem unwirksamen Vertrag beruhe. Dann soll eine Leistungskondiktion auch nach der Ersitzung möglich sein. Bei der Ersitzung gehe es wie bei allen anderen sachenrechtlichen Erwerbstatbeständen nur um die Zuordnung des dinglichen Rechts. Ob diese Zuordnung zu Recht bestehe und wie lange sie Bestand habe, sei jedoch keine sachenrechtliche Frage (vgl. Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 900 Rn. 24; Staudinger/Wiegand, BGB [2011], § 937, Rn. 21; Erman/Artz, BGB, 14. Aufl., § 900 Rn. 6; Toussaint in jurisPK-BGB, 7. Aufl., § 900, Rn. 22; Westermann /Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 51 Rn. 13; BeckOKBGB /Kindl, BGB, Edition 36, § 937 Rn. 9; NK-BGB/Meller-Hannich, 3. Aufl., § 937 Rn. 11; Siehr, Festschrift Stoll, 2001, S. 373, 378 ff.).
38
bb) Nach anderer Ansicht scheiden Bereicherungsansprüche des bisherigen Eigentümers aus, da der Ersitzungserwerb seinen Rechtsgrund in sich trage (MüKoBGB/Kohler, 6. Aufl., § 900 Rn. 6; MüKoBGB/Baldus, 6. Aufl., § 937 Rn. 49 ff.; Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl., § 900 Rn. 5, Vorb. § 937 Rn. 2; RGRK/Pikart, BGB, 12. Aufl., § 937 Rn. 20; RGRK/Heimann-Trosien, BGB, 12. Aufl., Vor § 812 Rn. 30; PWW/Prütting, BGB, 10. Aufl., § 937 Rn. 8; Soergel/Henssler, BGB, 13. Aufl., § 937 Rn. 7 ff.; NK-BGB/Krause, 3. Aufl., § 900 Rn. 13; Prütting, Sachenrecht, 35. Aufl., Rn. 450 f.; Finkenauer, Eigentum und Zeitablauf, 2000, S. 120 f.).
39
cc) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Der Erwerb durch Ersitzung trägt seinen Rechtsgrund in sich und schließt Ansprüche gegen den Erwerber aus ungerechtfertigter Bereicherung aus.
40
(1) Dass mit dem Ersitzungserwerb im Interesse der Rechtssicherheit eine endgültige Regelung eintreten und ein Rückgriff auf Bereicherungsansprüche nicht möglich sein sollte, ergibt sich zwar nicht aus dem - insoweit unergiebigen - Wortlaut der Vorschriften über die Ersitzung (§§ 900, 937 BGB), findet im Gesetz aber darin eine Stütze, dass das Recht der Ersitzung im Gegensatz zu den folgenden Erwerbstatbeständen (vgl. §§ 951, 977 BGB) keine Ausgleichsansprüche für den Rechtsverlust enthält. Dies entspricht der Vorstellung des historischen Gesetzgebers, nach der die Ersitzung den Mangel deckt, der dem sofortigen Erwerb des Eigentums entgegenstand (vgl. Motive III, S. 350 = Mugdan, Materialien, Bd. 3, S. 195). Bei der Buchersitzung ging der Gesetzgeber davon aus, dass die Vorschrift den Nutzen habe, dass derjenige, der nach dreißigjährigem Besitz originär das Eigentum erwerbe, auch die Einreden aus einem etwaigen Mangel seines Erwerbs zurückweisen könne, und das missliche Zurückgreifen auf lange Zeit zurückliegende Eigentumserwerbsakte vermieden werde (vgl. Prot. II, S. 3674 = Mugdan, Materialien, Bd. III. S. 573).
41
(2) (a) Für die Gegenauffassung sprechen keine zwingenden Gründe mehr. Sie wurde vor allem darauf gestützt, dass die nach zehnjährigem Besitz eintretende Fahrnisersitzung nach § 937 BGB den Rechtsgrund nicht in sich tragen könne, weil der Anspruch aus dem Mangel des Grundgeschäfts auf Herausgabe des Geleisteten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gegen den Erwerber bis zum Ablauf der nach § 195 BGB aF dreißigjährigen Verjährungsfrist durchgesetzt werden könne (RGZ 130, 69, 73). Dieses Argument ist infolge der Verkürzung der für die Bereicherungsansprüche geltenden Verjährungsfristen nach §§ 195, 199 BGB auf drei bzw. zehn Jahre weggefallen (vgl. PWW/Prütting, BGB, 10. Aufl., § 937 Rn. 8).
42
(b) Die Annahme, dass die Ersitzung den Rechtsgrund in sich trägt, hat dagegen den Vorzug, dass sie einen Wertungswiderspruch zwischen Leis- tungs- und Eingriffskondiktion vermeidet. Warum der Eigentümer zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet sein soll, wenn er den Besitz durch eine Leistung des früheren Eigentümers erhalten hat, dagegen von dem Anspruch verschont bleiben soll, wenn er auf andere Weise den Besitz erlangt hat, ist nicht nachvollziehbar (vgl. Soergel/Henssler, BGB, 13. Aufl., § 937 Rn. 10). Solche Sonderregeln für die Leistungskondiktion sind bei einem nicht an dem rechtsgeschäftlichen Erwerb, sondern an den Eigenbesitz anknüpfenden, originären Erwerbstatbestand nicht zu rechtfertigen (vgl. MüKoBGB/Baldus, 6. Aufl., § 937 Rn. 53).

III.

43
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung demnach nicht stand, weil aus dem unter Beweis gestellten, streitigen Vorbringen des Klägers sich ein Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Erbbauzinses ergeben kann. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft die Beweisanträge auf Vernehmung des Bürgermeisters der Beklagten als Partei und auf Vorlage der Akten der Beklagten und der Rechtsaufsichtbehörde zu der Behauptung des Klägers zurückgewiesen hat, die Kommunalaufsichtsbehörde habe 1974 oder 1975 ein Negativattest erteilt.
44
a) aa) Dieses Vorbringen ist schlüssig. Im Ausgangspunkt richtig ist allerdings die Unterscheidung des Berufungsgerichts zwischen einem Negativattest und einer Rechtsauskunft. Ein Negativattest ist die Entscheidung der zuständigen Behörde, dass das ihr mitgeteilte Rechtsgeschäft keiner Genehmigung bedarf (BGH, Urteil vom 22. September 2009 - XI ZR 286/08, NJW 2010, 144 Rn. 17). Ein Bescheid mit diesem Inhalt steht der Erteilung der Genehmigung gleich, wenn der Genehmigungsvorbehalt - wie hier - allein öffentlichen Interessen dient (BGH, Urteil vom 15. März 1951 - IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294, 302; Ur- teil vom 28. Januar 1969 - VI ZR 231/67, NJW 1969, 922, 923; Urteil vom 3. April 1985 - I ZR 29/83, WM 1985, 1405; Urteil vom 22. September 2009 - XI ZR 286/08, NJW 2010, 144 Rn. 17; Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 7/12, WM 2013, 798 Rn.11). Von den Negativattesten sind die bloßen Mitteilungen und Bescheinigungen der Behörden zu unterscheiden. Ihnen kommt nur eine deklaratorische , die Gerichte nicht bindende Bedeutung zu. Sie sind ohne Wirkung für das Rechtsgeschäft, das weiterhin genehmigungsbedürftig bleibt (BGH, Urteil vom 28. Januar 1969 - VI ZR 231/67, NJW 1969, 922 924; Urteil vom 22. September 2009 - XI ZR 286/08, NJW 2010, 144 Rn. 22).
45
bb) Die Würdigung des Vortrags des Klägers im Berufungsurteil, diesem sei nur eine Auskunft der Kommunalaufsichtsbehörde zu entnehmen, die den Erbbaurechtsvertrag möglicherweise fehlerhaft als genehmigungsfrei angesehen habe, beruht auf unzutreffenden Anforderungen an das Vorliegen eines Negativattestes. Die Erklärung der für die Genehmigung zuständigen Behörde stellt ein Negativattest dar, wenn die Behörde die öffentlich-rechtliche Rechtslage durch Verneinung der Genehmigungsbedürftigkeit endgültig hat klären wollen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1969 - VI ZR 231/67, NJW 1969, 922, 923). Entsprechend dem für die Auslegung von Verwaltungsakten anzuwendenden Auslegungsgrundsatz in § 133 BGB (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1982 - III ZR 106/81, BGHZ 86, 104, 110; BVerwG, NJW 1976, 303, 304) kommt es darauf an, ob der Empfänger (hier die beklagte Gemeinde) die Erklärung der Kommunalaufsichtsbehörde unter Berücksichtigung des mit ihr verfolgten Zwecks nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) so verstehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1998 - IX ZR 120/97, NJW 1998, 2138, 2140; BVerwG, NVwZ 1984, 518).
46
cc) Gemessen daran ist das Vorbringen des Klägers schlüssig, die Beklagte habe den Erbbaurechtsvertrag der Kommunalaufsichtsbehörde zur Prü- fung der Genehmigungsbedürftigkeit vorgelegt und diese habe den Vertrag ausdrücklich gebilligt. Die von dem Berufungsgericht für seine Ansicht gegebene Begründung, der Kläger habe nur eine Auskunft vorgetragen, weil nach seinem Vortrag die von Gemeinden als Erbbauberechtigte abgeschlossenen Verträge damals von den Kommunalaufsichtsbehörden als genehmigungsfrei angesehen worden seien, berücksichtigt nicht, dass die Behörden auch dazu berufen sind, diese Frage zu entscheiden. Hätte der Landkreis als damals zuständige Kommunalaufsichtsbehörde sich so - wie von dem Kläger vorgetragen - erklärt, wäre der Vertrag wirksam geworden (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1951 - IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294, 302) und die im Jahr 2012 erfolgte Versagung der Genehmigung durch das Regierungspräsidium ins Leere gegangen.
47
b) Das Berufungsgericht hätte den Beweisangeboten des Klägers nachgehen müssen. Die Verfahrensrügen der Revision sind begründet.
48
aa) Die Beweisanträge waren nicht auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet. Einer Partei, die (wie hier der Kläger) an dem Verwaltungsverfahren zwischen der beklagten Gemeinde und der Kommunalaufsichtsbehörde über die Genehmigung des Vertrags nicht beteiligt ist, wird es häufig nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Unzulässig wird ein solches Vorgehen erst, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts will- kürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Ein solcher Vorwurf ist aber nur begründet, wenn jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für den vorgetragenen Sachverhalt fehlen (vgl. Senat, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2002, 69, 70; BGH, Urteil vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99, WM 2002, 1690, 1692 st. Rspr.). Davon kann hier wegen des Vorbingens der Beklagten in einem 1974/75 geführten Vorprozess , dass die Kommunalaufsichtsbehörde die Genehmigungsbedürftigkeit des Erbbaurechtsvertrags geprüft habe, und wegen der Verpflichtung der Beklagten , eine verbindliche Entscheidung der Kommunalaufsicht über die Wirksamkeit des Erbbaurechtsvertrags herbeizuführen (siehe oben II.4.d), keine Rede sein.
49
bb) Die beantragte Vernehmung des Bürgermeisters ist kein nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ungeeignetes Beweismittel. Diese Vorschrift ist zwar im Zivilprozess entsprechend anzuwenden, wobei aber an die Annahme der Untauglichkeit des Beweismittels strenge Anforderungen zu stellen sind (BGH, Urteil vom 19. September 2012 - IV ZR 177/11, NJW-RR 2013, 9 Rn. 14). Dass der Bürgermeister - nach Einsichtnahme in die Verwaltungsakte - etwas Sachdienliches zu dem Beweisthema sagen kann, erscheint nicht von vorneherein ausgeschlossen.
50
cc) Begründet ist auch die von der Revision erhobene Verfahrensrüge gegen die von dem Berufungsgericht auf §§ 421, 424 ZPO gestützte Zurückweisung des Beweisantrags des Klägers auf Vorlage der Akten zu dem Verwaltungsvorgang aus den Jahren 1974 und 1975. Mit der Begründung, dass der Antrag auf Vorlage eines Aktenkonvoluts unzulässig sei, hätte der Beweisantritt erst nach einem gerichtlichen Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO zurückgewiesen werden dürfen. Dieser ist nach Aktenlage nicht erteilt worden. Zudem rügt die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht unabhängig von dem nach § 424 ZPO gestellten Beweisantrag hätte prüfen müssen, ob es die Vorlage des in der Berufungsinstanz anhand des Aktenzeichnens näher bezeichneten Verwaltungsvorgangs gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen anordnet. Auch wenn sich nach den §§ 423, 424 ZPO keine Pflicht des Gegners oder eines Dritten zur Vorlage der bezeichneten Urkunden ergibt, hat der Tatrichter zu prüfen, ob er deren Vorlage anordnet. Das steht zwar - soweit nicht eine Rechtspflicht zur Urkundenvorlage besteht (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 162/11, NJW 2013, 1003 Rn. 12 f.) - im Ermessen des Tatrichters, das von dem Revisionsgericht anhand der Urteilsgründe nur darauf überprüft wird, ob von ihm überhaupt Gebrauch gemacht worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn.21; Urteil vom 17. Juli 2014 - III ZR 514/13, WM 2014, 1611 Rn. 26). Letzteres ist hier aber nicht der Fall; denn die Zurückweisung des Beweisantrags ist allein auf die Vorschriften über den Urkundenbeweis (§§ 415 ff. ZPO) gestützt worden.

IV.

51
1. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).
52
2. Sollte dem Kläger der Beweis für die Behauptung eines Negativattestes nicht gelingen, wäre die Klage unbegründet. Insoweit führt das Berufungsgericht zutreffend aus, dass die Beklagte nach dem Zweck des Genehmigungsvorbehalts sich zwar nicht zugleich auf die Unwirksamkeit des Erbbaurechtsvertrags zur Abwendung einer Pflicht zur Zahlung des Erbbauzinses und auf die Ersitzung des dinglichen Rechts berufen darf. Zahlungsansprüche des Klägers ergäben sich unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) daraus jedoch nur (dazu oben II. 4.b), wenn die Beklagte nicht zur Aufhebung oder zur Übertragung des Erbbaurechts auf den Kläger bereit wäre, was nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber der Fall ist.
Stresemann Schmidt-Räntsch Czub Kazele Göbel

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 03.05.2013 - 16 O 182/12 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.01.2014 - 4 U 85/13 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2016 - V ZR 27/14

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
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Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Juli 2017 - V ZB 186/15

bei uns veröffentlicht am 13.07.2017

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 186/15 vom 13. Juli 2017 in dem Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ErbbauRG § 5 Abs. 1, § 7 Abs. 1 u. 3 a) Ein mit der Bestellung eine

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Jan. 2016 - II ZR 394/13

bei uns veröffentlicht am 26.01.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 394/13 Verkündet am: 26. Januar 2016 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

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(1) Wer als Eigentümer eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist, ohne dass er das Eigentum erlangt hat, erwirbt das Eigentum, wenn die Eintragung 30 Jahre bestanden und er während dieser Zeit das Grundstück im Eigenbesitz gehabt hat. Die dreißigjährige Frist wird in derselben Weise berechnet wie die Frist für die Ersitzung einer beweglichen Sache. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange ein Widerspruch gegen die Richtigkeit der Eintragung im Grundbuch eingetragen ist.

(2) Diese Vorschriften finden entsprechende Anwendung, wenn für jemand ein ihm nicht zustehendes anderes Recht im Grundbuch eingetragen ist, das zum Besitz des Grundstücks berechtigt oder dessen Ausübung nach den für den Besitz geltenden Vorschriften geschützt ist. Für den Rang des Rechts ist die Eintragung maßgebend.

(1) Wer eine bewegliche Sache zehn Jahre im Eigenbesitz hat, erwirbt das Eigentum (Ersitzung).

(2) Die Ersitzung ist ausgeschlossen, wenn der Erwerber bei dem Erwerb des Eigenbesitzes nicht in gutem Glauben ist oder wenn er später erfährt, dass ihm das Eigentum nicht zusteht.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer als Eigentümer eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist, ohne dass er das Eigentum erlangt hat, erwirbt das Eigentum, wenn die Eintragung 30 Jahre bestanden und er während dieser Zeit das Grundstück im Eigenbesitz gehabt hat. Die dreißigjährige Frist wird in derselben Weise berechnet wie die Frist für die Ersitzung einer beweglichen Sache. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange ein Widerspruch gegen die Richtigkeit der Eintragung im Grundbuch eingetragen ist.

(2) Diese Vorschriften finden entsprechende Anwendung, wenn für jemand ein ihm nicht zustehendes anderes Recht im Grundbuch eingetragen ist, das zum Besitz des Grundstücks berechtigt oder dessen Ausübung nach den für den Besitz geltenden Vorschriften geschützt ist. Für den Rang des Rechts ist die Eintragung maßgebend.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Aufgabe der Bauleitplanung ist es, die bauliche und sonstige Nutzung der Grundstücke in der Gemeinde nach Maßgabe dieses Gesetzbuchs vorzubereiten und zu leiten.

(2) Bauleitpläne sind der Flächennutzungsplan (vorbereitender Bauleitplan) und der Bebauungsplan (verbindlicher Bauleitplan).

(3) Die Gemeinden haben die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist; die Aufstellung kann insbesondere bei der Ausweisung von Flächen für den Wohnungsbau in Betracht kommen. Auf die Aufstellung von Bauleitplänen und städtebaulichen Satzungen besteht kein Anspruch; ein Anspruch kann auch nicht durch Vertrag begründet werden.

(4) Die Bauleitpläne sind den Zielen der Raumordnung anzupassen.

(5) Die Bauleitpläne sollen eine nachhaltige städtebauliche Entwicklung, die die sozialen, wirtschaftlichen und umweltschützenden Anforderungen auch in Verantwortung gegenüber künftigen Generationen miteinander in Einklang bringt, und eine dem Wohl der Allgemeinheit dienende sozialgerechte Bodennutzung unter Berücksichtigung der Wohnbedürfnisse der Bevölkerung gewährleisten. Sie sollen dazu beitragen, eine menschenwürdige Umwelt zu sichern, die natürlichen Lebensgrundlagen zu schützen und zu entwickeln sowie den Klimaschutz und die Klimaanpassung, insbesondere auch in der Stadtentwicklung, zu fördern, sowie die städtebauliche Gestalt und das Orts- und Landschaftsbild baukulturell zu erhalten und zu entwickeln. Hierzu soll die städtebauliche Entwicklung vorrangig durch Maßnahmen der Innenentwicklung erfolgen.

(6) Bei der Aufstellung der Bauleitpläne sind insbesondere zu berücksichtigen:

1.
die allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse und die Sicherheit der Wohn- und Arbeitsbevölkerung,
2.
die Wohnbedürfnisse der Bevölkerung, insbesondere auch von Familien mit mehreren Kindern, die Schaffung und Erhaltung sozial stabiler Bewohnerstrukturen, die Eigentumsbildung weiter Kreise der Bevölkerung und die Anforderungen kostensparenden Bauens sowie die Bevölkerungsentwicklung,
3.
die sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Bevölkerung, insbesondere die Bedürfnisse der Familien, der jungen, alten und behinderten Menschen, unterschiedliche Auswirkungen auf Frauen und Männer sowie die Belange des Bildungswesens und von Sport, Freizeit und Erholung,
4.
die Erhaltung, Erneuerung, Fortentwicklung, Anpassung und der Umbau vorhandener Ortsteile sowie die Erhaltung und Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche,
5.
die Belange der Baukultur, des Denkmalschutzes und der Denkmalpflege, die erhaltenswerten Ortsteile, Straßen und Plätze von geschichtlicher, künstlerischer oder städtebaulicher Bedeutung und die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes,
6.
die von den Kirchen und Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts festgestellten Erfordernisse für Gottesdienst und Seelsorge,
7.
die Belange des Umweltschutzes, einschließlich des Naturschutzes und der Landschaftspflege, insbesondere
a)
die Auswirkungen auf Tiere, Pflanzen, Fläche, Boden, Wasser, Luft, Klima und das Wirkungsgefüge zwischen ihnen sowie die Landschaft und die biologische Vielfalt,
b)
die Erhaltungsziele und der Schutzzweck der Natura 2000-Gebiete im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes,
c)
umweltbezogene Auswirkungen auf den Menschen und seine Gesundheit sowie die Bevölkerung insgesamt,
d)
umweltbezogene Auswirkungen auf Kulturgüter und sonstige Sachgüter,
e)
die Vermeidung von Emissionen sowie der sachgerechte Umgang mit Abfällen und Abwässern,
f)
die Nutzung erneuerbarer Energien sowie die sparsame und effiziente Nutzung von Energie,
g)
die Darstellungen von Landschaftsplänen sowie von sonstigen Plänen, insbesondere des Wasser-, Abfall- und Immissionsschutzrechts,
h)
die Erhaltung der bestmöglichen Luftqualität in Gebieten, in denen die durch Rechtsverordnung zur Erfüllung von Rechtsakten der Europäischen Union festgelegten Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden,
i)
die Wechselwirkungen zwischen den einzelnen Belangen des Umweltschutzes nach den Buchstaben a bis d,
j)
unbeschadet des § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, die Auswirkungen, die aufgrund der Anfälligkeit der nach dem Bebauungsplan zulässigen Vorhaben für schwere Unfälle oder Katastrophen zu erwarten sind, auf die Belange nach den Buchstaben a bis d und i,
8.
die Belange
a)
der Wirtschaft, auch ihrer mittelständischen Struktur im Interesse einer verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung,
b)
der Land- und Forstwirtschaft,
c)
der Erhaltung, Sicherung und Schaffung von Arbeitsplätzen,
d)
des Post- und Telekommunikationswesens, insbesondere des Mobilfunkausbaus,
e)
der Versorgung, insbesondere mit Energie und Wasser, einschließlich der Versorgungssicherheit,
f)
der Sicherung von Rohstoffvorkommen,
9.
die Belange des Personen- und Güterverkehrs und der Mobilität der Bevölkerung, auch im Hinblick auf die Entwicklungen beim Betrieb von Kraftfahrzeugen, etwa der Elektromobilität, einschließlich des öffentlichen Personennahverkehrs und des nicht motorisierten Verkehrs, unter besonderer Berücksichtigung einer auf Vermeidung und Verringerung von Verkehr ausgerichteten städtebaulichen Entwicklung,
10.
die Belange der Verteidigung und des Zivilschutzes sowie der zivilen Anschlussnutzung von Militärliegenschaften,
11.
die Ergebnisse eines von der Gemeinde beschlossenen städtebaulichen Entwicklungskonzeptes oder einer von ihr beschlossenen sonstigen städtebaulichen Planung,
12.
die Belange des Küsten- oder Hochwasserschutzes und der Hochwasservorsorge, insbesondere die Vermeidung und Verringerung von Hochwasserschäden,
13.
die Belange von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden und ihrer Unterbringung,
14.
die ausreichende Versorgung mit Grün- und Freiflächen.

(7) Bei der Aufstellung der Bauleitpläne sind die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen.

(8) Die Vorschriften dieses Gesetzbuchs über die Aufstellung von Bauleitplänen gelten auch für ihre Änderung, Ergänzung und Aufhebung.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

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Es ist schon fraglich, ob der Beklagte als Träger eines Vorhabens im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB angesehen werden kann. Jedenfalls fehlt es an der erforderlichen kausalen Verknüpfung zwischen seinem Bauvorhaben (der Errichtung eines Ferienhauses) und der von ihm mitzufinanzierenden Folgemaßnahme. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB müssen die Maßnahmen , deren Kosten in einem städtebaulichen Vertrag übernommen werden, Voraussetzung oder Folge des Bauvorhabens des Bürgers sein; dass beide in einem sachlichen Zusammenhang stehen, genügt nicht (vgl. BVerwG, aaO). Das Erfordernis der unmittelbaren Ursächlichkeit stellt sicher, dass kein unzulässiger "Verkauf von Hoheitsrechten" stattfindet. Die Gemeinde darf sich den Erlass eines Bebauungsplans nicht durch eine weit gefasste Kostenübernahme "abkaufen" lassen, sondern nur eine Entlastung von den Aufwendungen verlangen , zu denen der Erlass des Bebauungsplans geführt hat oder führen wird.

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

(1) Aufgabe der Bauleitplanung ist es, die bauliche und sonstige Nutzung der Grundstücke in der Gemeinde nach Maßgabe dieses Gesetzbuchs vorzubereiten und zu leiten.

(2) Bauleitpläne sind der Flächennutzungsplan (vorbereitender Bauleitplan) und der Bebauungsplan (verbindlicher Bauleitplan).

(3) Die Gemeinden haben die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist; die Aufstellung kann insbesondere bei der Ausweisung von Flächen für den Wohnungsbau in Betracht kommen. Auf die Aufstellung von Bauleitplänen und städtebaulichen Satzungen besteht kein Anspruch; ein Anspruch kann auch nicht durch Vertrag begründet werden.

(4) Die Bauleitpläne sind den Zielen der Raumordnung anzupassen.

(5) Die Bauleitpläne sollen eine nachhaltige städtebauliche Entwicklung, die die sozialen, wirtschaftlichen und umweltschützenden Anforderungen auch in Verantwortung gegenüber künftigen Generationen miteinander in Einklang bringt, und eine dem Wohl der Allgemeinheit dienende sozialgerechte Bodennutzung unter Berücksichtigung der Wohnbedürfnisse der Bevölkerung gewährleisten. Sie sollen dazu beitragen, eine menschenwürdige Umwelt zu sichern, die natürlichen Lebensgrundlagen zu schützen und zu entwickeln sowie den Klimaschutz und die Klimaanpassung, insbesondere auch in der Stadtentwicklung, zu fördern, sowie die städtebauliche Gestalt und das Orts- und Landschaftsbild baukulturell zu erhalten und zu entwickeln. Hierzu soll die städtebauliche Entwicklung vorrangig durch Maßnahmen der Innenentwicklung erfolgen.

(6) Bei der Aufstellung der Bauleitpläne sind insbesondere zu berücksichtigen:

1.
die allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse und die Sicherheit der Wohn- und Arbeitsbevölkerung,
2.
die Wohnbedürfnisse der Bevölkerung, insbesondere auch von Familien mit mehreren Kindern, die Schaffung und Erhaltung sozial stabiler Bewohnerstrukturen, die Eigentumsbildung weiter Kreise der Bevölkerung und die Anforderungen kostensparenden Bauens sowie die Bevölkerungsentwicklung,
3.
die sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Bevölkerung, insbesondere die Bedürfnisse der Familien, der jungen, alten und behinderten Menschen, unterschiedliche Auswirkungen auf Frauen und Männer sowie die Belange des Bildungswesens und von Sport, Freizeit und Erholung,
4.
die Erhaltung, Erneuerung, Fortentwicklung, Anpassung und der Umbau vorhandener Ortsteile sowie die Erhaltung und Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche,
5.
die Belange der Baukultur, des Denkmalschutzes und der Denkmalpflege, die erhaltenswerten Ortsteile, Straßen und Plätze von geschichtlicher, künstlerischer oder städtebaulicher Bedeutung und die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes,
6.
die von den Kirchen und Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts festgestellten Erfordernisse für Gottesdienst und Seelsorge,
7.
die Belange des Umweltschutzes, einschließlich des Naturschutzes und der Landschaftspflege, insbesondere
a)
die Auswirkungen auf Tiere, Pflanzen, Fläche, Boden, Wasser, Luft, Klima und das Wirkungsgefüge zwischen ihnen sowie die Landschaft und die biologische Vielfalt,
b)
die Erhaltungsziele und der Schutzzweck der Natura 2000-Gebiete im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes,
c)
umweltbezogene Auswirkungen auf den Menschen und seine Gesundheit sowie die Bevölkerung insgesamt,
d)
umweltbezogene Auswirkungen auf Kulturgüter und sonstige Sachgüter,
e)
die Vermeidung von Emissionen sowie der sachgerechte Umgang mit Abfällen und Abwässern,
f)
die Nutzung erneuerbarer Energien sowie die sparsame und effiziente Nutzung von Energie,
g)
die Darstellungen von Landschaftsplänen sowie von sonstigen Plänen, insbesondere des Wasser-, Abfall- und Immissionsschutzrechts,
h)
die Erhaltung der bestmöglichen Luftqualität in Gebieten, in denen die durch Rechtsverordnung zur Erfüllung von Rechtsakten der Europäischen Union festgelegten Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden,
i)
die Wechselwirkungen zwischen den einzelnen Belangen des Umweltschutzes nach den Buchstaben a bis d,
j)
unbeschadet des § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, die Auswirkungen, die aufgrund der Anfälligkeit der nach dem Bebauungsplan zulässigen Vorhaben für schwere Unfälle oder Katastrophen zu erwarten sind, auf die Belange nach den Buchstaben a bis d und i,
8.
die Belange
a)
der Wirtschaft, auch ihrer mittelständischen Struktur im Interesse einer verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung,
b)
der Land- und Forstwirtschaft,
c)
der Erhaltung, Sicherung und Schaffung von Arbeitsplätzen,
d)
des Post- und Telekommunikationswesens, insbesondere des Mobilfunkausbaus,
e)
der Versorgung, insbesondere mit Energie und Wasser, einschließlich der Versorgungssicherheit,
f)
der Sicherung von Rohstoffvorkommen,
9.
die Belange des Personen- und Güterverkehrs und der Mobilität der Bevölkerung, auch im Hinblick auf die Entwicklungen beim Betrieb von Kraftfahrzeugen, etwa der Elektromobilität, einschließlich des öffentlichen Personennahverkehrs und des nicht motorisierten Verkehrs, unter besonderer Berücksichtigung einer auf Vermeidung und Verringerung von Verkehr ausgerichteten städtebaulichen Entwicklung,
10.
die Belange der Verteidigung und des Zivilschutzes sowie der zivilen Anschlussnutzung von Militärliegenschaften,
11.
die Ergebnisse eines von der Gemeinde beschlossenen städtebaulichen Entwicklungskonzeptes oder einer von ihr beschlossenen sonstigen städtebaulichen Planung,
12.
die Belange des Küsten- oder Hochwasserschutzes und der Hochwasservorsorge, insbesondere die Vermeidung und Verringerung von Hochwasserschäden,
13.
die Belange von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden und ihrer Unterbringung,
14.
die ausreichende Versorgung mit Grün- und Freiflächen.

(7) Bei der Aufstellung der Bauleitpläne sind die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen.

(8) Die Vorschriften dieses Gesetzbuchs über die Aufstellung von Bauleitplänen gelten auch für ihre Änderung, Ergänzung und Aufhebung.

10
a) Im Ausgangspunkt zutreffend führt das Berufungsgericht allerdings aus, dass vertragliche Zusagen einer Gemeinde, einen inhaltlich näher bestimmten Bebauungsplan innerhalb bestimmter Zeit aufzustellen oder zumindest die Aufstellung in Übereinstimmung mit dem Vertragspartner zu fördern, gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB der Wirksamkeit entbehren (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - III ZR 88/87, NJW 1990, 245; Urteil vom 22. November 1979 - III ZR 186/77, BGHZ 76, 16, 22; Urteil vom 8. Juni 1978 - III ZR 48/76, BGHZ 71, 386, 390; BVerwG, NVwZ 2006, 458; NVwZ 2006, 336 f.; NJW 1980, 2538, 2539; Ernst/Zinkhahn/Söfker, BauGB [2015], § 1 Rn. 42 f.; Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl., § 1 Rn. 31; Spannowsky/Uechtritz/Dirnberger, BauGB, 2. Aufl., § 1 Rn. 57; vgl. auch Senat, Beschluss vom 29. Oktober 2009 - V ZR 54/09, NJW 2010, 297). Aufgrund von § 1 Abs. 8 BauGB gilt dasselbe für vertragliche Verpflichtungen zur Abänderung eines Bebauungsplans. Entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht enthält § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB kein Verbot, das sich nur an die betroffene Gemeinde wendet und deshalb nicht zur Unwirksamkeit von Vereinbarungen führte, die auf die Verkürzung der Bauleitplanung zielen. Die nach Maßgabe von § 1 Abs. 5 bis 7 BauGB vorzunehmende Abwägung setzt eine Auseinandersetzung mit den in § 1 Abs. 6 BauGB beschriebenen Belangen voraus, die grundsätzlich ungebunden und umfassend sein soll. Ein der Einleitung des Planungsverfahrens vorgegebener, mehr oder weniger festgelegter und in dieser Festlegung von einem Begünstigten erzwingbarer Planinhalt würde sich innerhalb des Planungsverfahrens nahezu notwendig als eine zu missbilligende und daher zur Nichtigkeit des Bebauungsplans führende Verkürzung der gebotenen Abwägung darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1976 - III ZR 137/74, BGHZ 66, 322, 325; Urteil vom 11. November 1976 - III ZR 114/75, BGHZ 67, 320, 325; Urteil vom 8. Juni 1978 - III ZR 48/76, BGHZ 71, 386, 389 f.; Urteil vom 22. November 1979 - III ZR 186/77, BGHZ 76, 16, 26; BVerwGE 45, 309, 315). Eine Verpflichtung zur Verkürzung dieser Abwägung widerspricht dem zentralen Anliegen der Allgemeinheit und ist nicht nur der Gemeinde verboten, sondern auch dem Bürger oder Unternehmen, das die Gemeinde mit diesem Ziel in die Pflicht nehmen will.

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 301/01 Verkündet am:
4. Februar 2004
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
SachsAnhGemeindeO § 100 Abs.1

a) Zur Bindung der Zivilgerichte an bestandskräftige Entscheidungen der Verwaltungsbehörde
(hier: Versagung der Genehmigung eines langfristigen Mietvertrages
mit einer Gemeinde).

b) Auch langfristige Mietverträge sind keine kreditähnlichen Geschäfte i.S. von § 100
Abs. 5 der Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt.
BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 - XII ZR 301/01 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Februar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Weber-Monecke, Fuchs, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 23. Oktober 2001 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 6. Juni 2001 wird zurückgewiesen. Der Beklagten werden die Kosten der Berufung und der Revision auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht rückständige und künftige Miete aus einem gewerblichen Mietverhältnis geltend. Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 10./16. Juni 1997 ein bebautes Grundstück in N. mit einer Gesamtgröße von 12.600 m² zu einem monatlichen Mietzins von 5.000 DM bis 30. Mai 2022 an die beklagte Gemeinde zum Betrieb einer Kindertagesstätte. Im September 2000 reichte
diese den Mietvertrag bei der Kommunalaufsichtsbehörde zur Genehmigung ein. Mit bestandskräftig gewordener Verfügung vom 16. Oktober 2000 versagte der Landkreis O. als zuständige Kommunalaufsichtsbehörde die Genehmigung. Der Entscheidungssatz lautet: "Die am 19.9.2000, hier eingegangen am 15.9.2000, beantragte Genehmigung des Mietvertrages über das Grundstück M. in N. zwischen der Gemeinde N. und Herrn R. B. vom 10.6.1997/16.6.1997 wird versagt." In der Begründung wird ausgeführt, es handele sich um ein kreditähnliches Geschäft, das gemäß § 100 Abs. 5 der Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt (GO LSA) der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde bedürfe. Die Genehmigung könne nicht erteilt werden, weil der Abschluß des Vertrages nicht mit der dauerhaften Leistungsfähigkeit der Gemeinde in Einklang stehe. Die Beklagte, die die Miete zunächst seit 1997 gezahlt hatte, stellte daraufhin im Dezember 2000 ihre Zahlungen ein. Das Landgericht hat der auf Zahlung eines Mietrückstandes von 30.000 DM nebst Zinsen und eines laufenden monatlichen Mietzinses von 5.000 DM bis zum Jahre 2022 gerichteten Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat angenommenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, mit dem Landgericht sei davon auszugehen, daß die Frage, ob die Versagungsverfügung rechtmäßig sei, insbesondere , ob der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag gemäß § 100 Abs. 5 GO LSA der Genehmigung durch die Kommunalaufsichtsbehörde bedurfte, nicht zu prüfen sei. Es hat gemeint, durch die bestandskräftige Verweigerung der Genehmigung bestehe eine Bindung dahin, daß der Mietvertrag genehmigungspflichtig sei. Denn die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde binde das (Zivil-)Gericht, soweit deren Rechtskraft reiche. Nach Unanfechtbarkeit der Ablehnungsentscheidung der Kommunalaufsichtsbehörde sei der Vertrag im Außenverhältnis mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Abschlusses nichtig. Die Beklagte könne sich auch auf die Unwirksamkeit des Vertrages berufen. Sie setze sich dadurch nicht mit Treu und Glauben in Widerspruch. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht war weder an die Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde gebunden noch bedurfte der Mietvertrag deren Genehmigung.
a) Die Vorfrage, ob ein zivilrechtlicher Vertrag zu seiner Wirksamkeit einer behördlichen Genehmigung bedarf, haben grundsätzlich die Zivilgerichte allein zu entscheiden. Dabei ist die materielle Rechtslage zugrunde zu legen. Verweigert eine Behörde die von ihr für erforderlich gehaltene Genehmigung, so bleibt dies ohne Einfluß auf die Wirksamkeit eines Vertrages, wenn dieser - entgegen der Auffassung der Behörde - von vornherein einer Genehmigung
nicht bedarf. Ein Vertrag wird nicht deshalb genehmigungspflichtig, weil ihn eine Behörde - zu Unrecht - für genehmigungsbedürftig hält. Er ist vielmehr von Anfang an voll wirksam und bleibt es auch nach der Versagung der Genehmigung (vgl. BGB-RGRK/Steffen, 12. Aufl. § 182 Rdn. 12, 14 am Ende; Staudinger/ Sack, BGB, 13. Bearb., § 134 Rdn. 176; Staudinger/Carsten Schmidt aaO Vorbem. zu § 244 ff. Rdn. D 337; Soergel/Leptin, BGB, 13. Aufl. vor § 182 Rdn. 10; Soergel/Hefermehl, aaO, § 134 Rdn. 47). Daß im vorliegenden Fall die Rechtsaufsichtsbehörde mit bestandskräftigem Verwaltungsakt die Genehmigung des Mietvertrages abgelehnt hat, vermag daran nichts zu ändern. Eine Bindung des Berufungsgerichts an die in den Gründen des Ablehnungsbescheides geäußerte Auffassung, der Vertrag sei genehmigungsbedürftig, besteht nicht. aa) Eine Bindungswirkung aus Gründen der Rechtskraft scheidet entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von vornherein aus, da keine gerichtliche Entscheidung über die Genehmigung, sondern lediglich eine Verwaltungsentscheidung vorliegt. Eine Bindungswirkung aus Gründen der materiellen Bestandskraft des Verwaltungsakts scheitert bereits an der mangelnden Beteiligung des Klägers am Verwaltungsverfahren (vgl. Kopp/Ramsauer VwVfG 7. Aufl. § 43 Rdn. 31). Darüber hinaus erstreckt sich diese Bindung nur auf den Entscheidungssatz, nicht aber auf die Gründe der Entscheidung, auf Vorfragen und präjudizielle Rechtsverhältnisse (vgl. Kopp/Ramsauer aaO Rdn. 32 f.). Da der Entscheidungssatz lediglich die Versagung der Genehmigung ausgesprochen hat, scheidet eine Bindung dahin, daß der Vertrag genehmigungsbedürftig , aber nicht genehmigungsfähig sei, aus. bb) Eine Bindung ergibt sich - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch nicht aus der Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts. Die-
se besagt zwar, daß außer der Behörde sowie den Verfahrensbeteiligten im Sinne von § 13 VwVfG auch alle anderen Behörden sowie grundsätzlich alle Gerichte die Tatsache, daß der Verwaltungsakt erlassen wurde, als maßgebend akzeptieren müssen. Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, das heißt ohne daß sie die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts nachprüfen müßten oder dürften, zugrunde zu legen (Kopp/Ramsauer aaO Rdn. 18 f.). Da die Tatbestandswirkung ebenso wie die materielle Bestandskraft sachlich nicht weiter reichen kann als die Rechtskraft eines Urteils, kann sie die bloße Vorfrage, ob der Mietvertrag überhaupt genehmigungsbedürftig war, nicht umfassen. Regelungsgegenstand ist ausschließlich die Versagung der Genehmigung, nicht aber die Begründung, daß der Mietvertrag nach § 100 Abs. 5 GO LSA genehmigungspflichtig, aber nicht genehmigungsfähig sei (Kopp/Ramsauer aaO Rdn. 19, 22, 26; Kopp/Schenke VwGO 13. Aufl. § 123 Rdn. 5). cc) Schließlich kommt dem Ablehnungsbescheid keine Feststellungswirkung dahin zu, daß der streitgegenständliche Mietvertrag genehmigungsbedürftig im Sinne von § 100 Abs. 5 GO LSA ist. Eine solche - über die durch den Versagungsbescheid getroffene Regelung hinausgehende - Wirkung besteht nur dann, wenn sie gesetzlich angeordnet ist (Kopp/Ramsauer aaO Rdn. 26 f.; Kopp/Schenke aaO Rdn. 6). Das ist hier aber nicht der Fall. Insbesondere läßt sich aus § 100 Abs. 5 GO LSA derartiges nicht entnehmen. Nach alledem ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit des Mietvertrages nach § 100 Abs. 5 GO LSA im vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblich. Da das Berufungsgericht eine Auslegung der Bestimmung unterlassen hat, kann sie der Senat - obwohl es sich um nicht revisibles Landesrecht handelt - selbst vornehmen
(BGH, Urteil vom 10. April 1997 - III ZR 104/96 - NJW 1997, 2115, 2117; Senatsurteil vom 23. September 1992 - XII ZR 18/91 - NJW-RR 1993, 13, 14).
b) Der streitgegenständliche Mietvertrag bedurfte keiner Genehmigung. Es handelt sich nicht um ein kreditähnliches Geschäft im Sinne von § 100 Abs. 5 GO LSA. Diese - wörtlich oder sinngemäß - auch in Gemeindeordnungen anderer Bundesländer enthaltene Regelung (vgl. Art. 72 Abs. 1 BayGO; § 85 Abs. 5 Brandenb. GO; § 92 Abs. 6 Nds. GO; § 82 Abs. 5 Sächs. GO) soll verhindern, daß unter Ausnutzung der Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts die kommunalrechtlichen Bestimmungen über die Kreditaufnahme umgangen werden können (nach § 100 Abs. 2 GO LSA bedarf der Gesamtbetrag der vorgesehenen Kreditaufnahme im Rahmen der Haushaltssatzung der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde). Eine solche Umgehung liegt vor, wenn das betreffende Rechtsgeschäft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu dem gleichen Erfolg führen würde wie die Aufnahme eines Kredits (Brüggen /Heckendorf Sächs. GO 1993 § 82 Rdn. 316). Das ist dann der Fall, wenn die Gemeinde im laufenden Haushaltsjahr - im wesentlichen - die volle Leistung erhält, die von ihr dafür zu erbringende Gegenleistung jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt erbringen muß (OLG Dresden, Sächs.VBl. 2002, 63, 65; Thiele Nds. GO 4. Aufl. § 92 Ziff. 2.3.1.). Bei reinen Mietverträgen ist das nicht der Fall (OLG Dresden aaO; insoweit auch Gundlach, LKV 1999, 203, 204; vgl. auch Thiele aaO). aa) Die Miete ist die Gegenleistung für die jeweilige Nutzungsüberlassung. Die Verpflichtung des Vermieters erschöpft sich nicht in einer einmaligen Überlassung zu Beginn des Mietverhältnisses, vielmehr muß der Vermieter dem Mieter die Mietsache während der gesamten Mietzeit zur Nutzung zur Verfügung stellen und sie in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand erhalten (vgl. §§ 536 BGB a.F., 535 Abs. 1 Satz 2 BGB). Entsprechend
zahlt der Mieter nicht etwa Raten für die (erstmalige) frühere Überlassung, sondern während der Dauer der Mietzeit fortlaufend das Entgelt für die jeweilige aktuelle Nutzung. bb) Daß der Mietvertrag eine lange Laufzeit - hier: 25 Jahre - aufweist, ändert daran nichts. Sie bedeutet lediglich, daß die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist. Eine Verlagerung der Zahlungen auf ein späteres Haushaltsjahr findet auch bei langfristigen Mietverträgen nicht statt. Die Miete in späteren Haushaltsjahren ist die Gegenleistung für die in diesen Jahren gewährte Nutzung. Der Langfristigkeit der Bindung allein kommt bei der Frage, ob ein Geschäft als kreditähnlich im Sinne von § 100 Abs. 5 GO LSA anzusehen ist, keine entscheidende Bedeutung zu. Zwar soll diese Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck die künftige Verschuldung der Gemeinde unter Kontrolle halten (so Gundlach aaO 205). Das folgt aus der Bezugnahme von § 100 Abs. 5 Satz 2 GO LSA auf § 100 Abs. 2 Satz 3 GO LSA, der festlegt, daß die Genehmigung regelmäßig zu versagen ist, wenn die Zahlungsverpflichtung nicht mit der dauerhaften Leistungsfähigkeit der Gemeinde in Einklang steht. Auf die Langfristigkeit der Bindung hat der Gesetzgeber aber nicht abgestellt. Würde die lange Bindung allein reichen, um Kreditähnlichkeit zu bejahen, wären alle langfristigen Dauerschuldverhältnisse (wie z.B. Lieferverträge, Dienstverträge und Gesellschaftsverträge ) genehmigungspflichtig. Hätte der Gesetzgeber das gewollt, hätte es nahegelegen, nicht auf die Kreditähnlichkeit, sondern auf die Langfristigkeit der Bindung abzustellen. cc) Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten, bei langfristig nicht kündbaren Verträgen wolle die Gemeinde im Zeitpunkt des Vertragsschlusses - bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise - nicht nur eine zeitlich begrenzte Nutzung erreichen, sondern einen maßgeblichen Anteil des wirtschaftlichen Wertes des Gegenstandes bzw. den wirtschaftlichen Wert des Gegen-
standes insgesamt (so wohl Gundlach aaO 206). Das überzeugt aber nicht. Der Mieter wird bei langfristigen Verträgen nicht nur berechtigt, sondern auch langfristig verpflichtet. Der Vermieter kann ihn auch gegen seinen Willen am Vertrag festhalten. Bei Vertragsabschluß werden sich daher der Vorteil der langfristigen Berechtigung und der Nachteil der langfristigen Verpflichtung in der Regel die Waage halten. Der Mieter erhält damit bei Vertragsabschluß noch keine Leistung , für die er erst in späteren Haushaltsjahren zahlen müßte. dd) Soweit in der Literatur "Nutzungsverträge" als kreditähnliche Geschäfte angesehen werden (Thiele aaO § 92 Rdn. 2.3.2.; Wiegand/Grimberg Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt 3. Aufl. § 100 Rdn. 10), handelt es sich nicht um typische Mietverträge, sondern um Sonderfälle, in denen die Kommune gegen Zahlung eines regelmäßigen Nutzungsentgelts ein vom Unternehmer auf einem der Kommune gehörenden Grundstück errichtetes Gebäude nutzen darf. Die Genehmigungsbedürftigkeit solcher Verträge wird darin gesehen, daß der das Gebäude errichtende Unternehmer gemäß § 946 BGB das Eigentum an dem Gebäude verliert, nach § 951 BGB jedoch einen Ausgleich dafür verlangen kann (vgl. Erlaß in kommunalen Angelegenheiten des Ministeriums des Inneren des Landes Brandenburg, Nr. 14/2000 vom 17. November 2000 Ziff. 2.8.). ee) Der Auslegung, auch langfristige Mietverträge nicht als "kreditähnlich" zu behandeln, steht nicht entgegen, daß Leasingverträge und leasingähnliche Verträge allgemein als kreditähnliche Geschäfte im Sinne von § 100 Abs. 5 GO LSA angesehen werden (Gundlach aaO S. 204; Thiele aaO; Wiegand /Grimberg aaO § 100 Rdn. 10). Beim Leasingvertrag handelt es sich um einen atypischen Mietvertrag (st. Rspr. z.B. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - IX ZR 283/88 - NJW 1990, 1113 m.w.N.; Palandt/Weidenkaff BGB 63. Aufl. Einführung vor § 535 Rdn. 38). Der Leasinggeber überläßt dem Lea-
singnehmer eine Sache oder Sachgesamtheit gegen ein in Raten gezahltes Entgelt zum Gebrauch, wobei die Gefahr und Haftung für Instandhaltung, Sachmängel, Untergang und Beschädigung der Sache allein den Leasingnehmer trifft (BGH, Urteil vom 11. März 1998 - VIII ZR 205/97 - NJW 1998, 1637 m.w.N.). Der Leasinggeber überläßt dafür seine Ansprüche gegen Dritte (insbesondere gegen den Lieferanten) dem Leasingnehmer. Häufig enthält der Vertrag eine Kaufoption des Leasingnehmers oder ein Andienungsrecht des Leasinggebers , durch dessen Ausübung ein Kaufvertrag zustande kommt (BGH, Urteil vom 29. November 1995 - VIII ZR 32/95 - NJW 1996, 923; Palandt /Weidenkaff aaO). Die Stellung des Leasingnehmers unterscheidet sich damit wesentlich von der des (langfristigen) Mieters. Während der Mieter das Objekt ausschließlich zur Nutzung über einen bestimmten Zeitraum erhält, erlangt der Leasingnehmer von Anfang an eine mehr dem Eigentümer als dem Mieter vergleichbare Rechtsstellung (Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 1 Rdn. 4).
3. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden. Da der Mietvertrag wirksam ist, hat die Beklagte die vereinbarte Miete nebst Zinsen zu bezahlen. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Hahne Weber-Monecke Fuchs
Ahlt Dose
11
a) Es fehlt schon an der vom Berufungsgericht offengelassenen Voraussetzung , dass die genannten Darlehen nach § 134 BGB nichtig waren, als die Schuldnerin sie zurückzahlte. Die Regelungswirkung des bestandskräftigen Versagungsbescheids der kommunalen Aufsichtsbehörde vom 28. Mai 2010 ändert daran nichts. Dem ordentlichen Richter ist dadurch nur die Prüfung abgenommen , ob ein genehmigungsbedürftiges Geschäft hoheitlich zu Unrecht gutgeheißen oder beanstandet worden ist. Wird die behördliche Erlaubnis für ein Geschäft versagt, welches vom Gesetz gar nicht mit entsprechendem Vorbehalt verboten ist, so geht diese Versagung bürgerlich-rechtlich ins Leere. Die Auslegung des Verbotsgesetzes hat der ordentliche Richter in diesem Zusammenhang selbständig vorzunehmen (so im Ergebnis auch BGH, Urteil vom 9. November 1994 - VIII ZR 41/94, BGHZ 127, 368, 372 ff; dazu K. Schmidt NJW 1995, 2255, 2257 unter II. 2. b). Die gesetzwidrige Erweiterung des Verbotstatbestandes nimmt als Vorfragenbeurteilung an der Regelungswirkung des von der Genehmigungsbehörde erlassenen Bescheides nicht teil (BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 - XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 21 ff). Im Ergebnis anders liegt es möglicherweise, wenn bereits die Behörde die Genehmigungsbedürftigkeit eines Rechtsgeschäfts verneint hat. Der Negativbescheid steht unter Umständen in der Rechtswirkung einer erteilten Genehmigung gleich (BGH, Urteil vom 22. September 2009 - XI ZR 286/08, ZIP 2009, 2343 Rn. 17). Dann mag ein schutzwürdiges Interesse beider Rechtsgeschäftsteile daran fehlen, die Unwirksamkeit nach dem Gesetz trotz abweichender Beurteilung der zuständigen Genehmigungsbehörde geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1951 - IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294, 302).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 301/01 Verkündet am:
4. Februar 2004
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
SachsAnhGemeindeO § 100 Abs.1

a) Zur Bindung der Zivilgerichte an bestandskräftige Entscheidungen der Verwaltungsbehörde
(hier: Versagung der Genehmigung eines langfristigen Mietvertrages
mit einer Gemeinde).

b) Auch langfristige Mietverträge sind keine kreditähnlichen Geschäfte i.S. von § 100
Abs. 5 der Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt.
BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 - XII ZR 301/01 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Februar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Weber-Monecke, Fuchs, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 23. Oktober 2001 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 6. Juni 2001 wird zurückgewiesen. Der Beklagten werden die Kosten der Berufung und der Revision auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht rückständige und künftige Miete aus einem gewerblichen Mietverhältnis geltend. Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 10./16. Juni 1997 ein bebautes Grundstück in N. mit einer Gesamtgröße von 12.600 m² zu einem monatlichen Mietzins von 5.000 DM bis 30. Mai 2022 an die beklagte Gemeinde zum Betrieb einer Kindertagesstätte. Im September 2000 reichte
diese den Mietvertrag bei der Kommunalaufsichtsbehörde zur Genehmigung ein. Mit bestandskräftig gewordener Verfügung vom 16. Oktober 2000 versagte der Landkreis O. als zuständige Kommunalaufsichtsbehörde die Genehmigung. Der Entscheidungssatz lautet: "Die am 19.9.2000, hier eingegangen am 15.9.2000, beantragte Genehmigung des Mietvertrages über das Grundstück M. in N. zwischen der Gemeinde N. und Herrn R. B. vom 10.6.1997/16.6.1997 wird versagt." In der Begründung wird ausgeführt, es handele sich um ein kreditähnliches Geschäft, das gemäß § 100 Abs. 5 der Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt (GO LSA) der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde bedürfe. Die Genehmigung könne nicht erteilt werden, weil der Abschluß des Vertrages nicht mit der dauerhaften Leistungsfähigkeit der Gemeinde in Einklang stehe. Die Beklagte, die die Miete zunächst seit 1997 gezahlt hatte, stellte daraufhin im Dezember 2000 ihre Zahlungen ein. Das Landgericht hat der auf Zahlung eines Mietrückstandes von 30.000 DM nebst Zinsen und eines laufenden monatlichen Mietzinses von 5.000 DM bis zum Jahre 2022 gerichteten Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat angenommenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, mit dem Landgericht sei davon auszugehen, daß die Frage, ob die Versagungsverfügung rechtmäßig sei, insbesondere , ob der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag gemäß § 100 Abs. 5 GO LSA der Genehmigung durch die Kommunalaufsichtsbehörde bedurfte, nicht zu prüfen sei. Es hat gemeint, durch die bestandskräftige Verweigerung der Genehmigung bestehe eine Bindung dahin, daß der Mietvertrag genehmigungspflichtig sei. Denn die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde binde das (Zivil-)Gericht, soweit deren Rechtskraft reiche. Nach Unanfechtbarkeit der Ablehnungsentscheidung der Kommunalaufsichtsbehörde sei der Vertrag im Außenverhältnis mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Abschlusses nichtig. Die Beklagte könne sich auch auf die Unwirksamkeit des Vertrages berufen. Sie setze sich dadurch nicht mit Treu und Glauben in Widerspruch. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht war weder an die Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde gebunden noch bedurfte der Mietvertrag deren Genehmigung.
a) Die Vorfrage, ob ein zivilrechtlicher Vertrag zu seiner Wirksamkeit einer behördlichen Genehmigung bedarf, haben grundsätzlich die Zivilgerichte allein zu entscheiden. Dabei ist die materielle Rechtslage zugrunde zu legen. Verweigert eine Behörde die von ihr für erforderlich gehaltene Genehmigung, so bleibt dies ohne Einfluß auf die Wirksamkeit eines Vertrages, wenn dieser - entgegen der Auffassung der Behörde - von vornherein einer Genehmigung
nicht bedarf. Ein Vertrag wird nicht deshalb genehmigungspflichtig, weil ihn eine Behörde - zu Unrecht - für genehmigungsbedürftig hält. Er ist vielmehr von Anfang an voll wirksam und bleibt es auch nach der Versagung der Genehmigung (vgl. BGB-RGRK/Steffen, 12. Aufl. § 182 Rdn. 12, 14 am Ende; Staudinger/ Sack, BGB, 13. Bearb., § 134 Rdn. 176; Staudinger/Carsten Schmidt aaO Vorbem. zu § 244 ff. Rdn. D 337; Soergel/Leptin, BGB, 13. Aufl. vor § 182 Rdn. 10; Soergel/Hefermehl, aaO, § 134 Rdn. 47). Daß im vorliegenden Fall die Rechtsaufsichtsbehörde mit bestandskräftigem Verwaltungsakt die Genehmigung des Mietvertrages abgelehnt hat, vermag daran nichts zu ändern. Eine Bindung des Berufungsgerichts an die in den Gründen des Ablehnungsbescheides geäußerte Auffassung, der Vertrag sei genehmigungsbedürftig, besteht nicht. aa) Eine Bindungswirkung aus Gründen der Rechtskraft scheidet entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von vornherein aus, da keine gerichtliche Entscheidung über die Genehmigung, sondern lediglich eine Verwaltungsentscheidung vorliegt. Eine Bindungswirkung aus Gründen der materiellen Bestandskraft des Verwaltungsakts scheitert bereits an der mangelnden Beteiligung des Klägers am Verwaltungsverfahren (vgl. Kopp/Ramsauer VwVfG 7. Aufl. § 43 Rdn. 31). Darüber hinaus erstreckt sich diese Bindung nur auf den Entscheidungssatz, nicht aber auf die Gründe der Entscheidung, auf Vorfragen und präjudizielle Rechtsverhältnisse (vgl. Kopp/Ramsauer aaO Rdn. 32 f.). Da der Entscheidungssatz lediglich die Versagung der Genehmigung ausgesprochen hat, scheidet eine Bindung dahin, daß der Vertrag genehmigungsbedürftig , aber nicht genehmigungsfähig sei, aus. bb) Eine Bindung ergibt sich - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch nicht aus der Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts. Die-
se besagt zwar, daß außer der Behörde sowie den Verfahrensbeteiligten im Sinne von § 13 VwVfG auch alle anderen Behörden sowie grundsätzlich alle Gerichte die Tatsache, daß der Verwaltungsakt erlassen wurde, als maßgebend akzeptieren müssen. Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, das heißt ohne daß sie die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts nachprüfen müßten oder dürften, zugrunde zu legen (Kopp/Ramsauer aaO Rdn. 18 f.). Da die Tatbestandswirkung ebenso wie die materielle Bestandskraft sachlich nicht weiter reichen kann als die Rechtskraft eines Urteils, kann sie die bloße Vorfrage, ob der Mietvertrag überhaupt genehmigungsbedürftig war, nicht umfassen. Regelungsgegenstand ist ausschließlich die Versagung der Genehmigung, nicht aber die Begründung, daß der Mietvertrag nach § 100 Abs. 5 GO LSA genehmigungspflichtig, aber nicht genehmigungsfähig sei (Kopp/Ramsauer aaO Rdn. 19, 22, 26; Kopp/Schenke VwGO 13. Aufl. § 123 Rdn. 5). cc) Schließlich kommt dem Ablehnungsbescheid keine Feststellungswirkung dahin zu, daß der streitgegenständliche Mietvertrag genehmigungsbedürftig im Sinne von § 100 Abs. 5 GO LSA ist. Eine solche - über die durch den Versagungsbescheid getroffene Regelung hinausgehende - Wirkung besteht nur dann, wenn sie gesetzlich angeordnet ist (Kopp/Ramsauer aaO Rdn. 26 f.; Kopp/Schenke aaO Rdn. 6). Das ist hier aber nicht der Fall. Insbesondere läßt sich aus § 100 Abs. 5 GO LSA derartiges nicht entnehmen. Nach alledem ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit des Mietvertrages nach § 100 Abs. 5 GO LSA im vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblich. Da das Berufungsgericht eine Auslegung der Bestimmung unterlassen hat, kann sie der Senat - obwohl es sich um nicht revisibles Landesrecht handelt - selbst vornehmen
(BGH, Urteil vom 10. April 1997 - III ZR 104/96 - NJW 1997, 2115, 2117; Senatsurteil vom 23. September 1992 - XII ZR 18/91 - NJW-RR 1993, 13, 14).
b) Der streitgegenständliche Mietvertrag bedurfte keiner Genehmigung. Es handelt sich nicht um ein kreditähnliches Geschäft im Sinne von § 100 Abs. 5 GO LSA. Diese - wörtlich oder sinngemäß - auch in Gemeindeordnungen anderer Bundesländer enthaltene Regelung (vgl. Art. 72 Abs. 1 BayGO; § 85 Abs. 5 Brandenb. GO; § 92 Abs. 6 Nds. GO; § 82 Abs. 5 Sächs. GO) soll verhindern, daß unter Ausnutzung der Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts die kommunalrechtlichen Bestimmungen über die Kreditaufnahme umgangen werden können (nach § 100 Abs. 2 GO LSA bedarf der Gesamtbetrag der vorgesehenen Kreditaufnahme im Rahmen der Haushaltssatzung der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde). Eine solche Umgehung liegt vor, wenn das betreffende Rechtsgeschäft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu dem gleichen Erfolg führen würde wie die Aufnahme eines Kredits (Brüggen /Heckendorf Sächs. GO 1993 § 82 Rdn. 316). Das ist dann der Fall, wenn die Gemeinde im laufenden Haushaltsjahr - im wesentlichen - die volle Leistung erhält, die von ihr dafür zu erbringende Gegenleistung jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt erbringen muß (OLG Dresden, Sächs.VBl. 2002, 63, 65; Thiele Nds. GO 4. Aufl. § 92 Ziff. 2.3.1.). Bei reinen Mietverträgen ist das nicht der Fall (OLG Dresden aaO; insoweit auch Gundlach, LKV 1999, 203, 204; vgl. auch Thiele aaO). aa) Die Miete ist die Gegenleistung für die jeweilige Nutzungsüberlassung. Die Verpflichtung des Vermieters erschöpft sich nicht in einer einmaligen Überlassung zu Beginn des Mietverhältnisses, vielmehr muß der Vermieter dem Mieter die Mietsache während der gesamten Mietzeit zur Nutzung zur Verfügung stellen und sie in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand erhalten (vgl. §§ 536 BGB a.F., 535 Abs. 1 Satz 2 BGB). Entsprechend
zahlt der Mieter nicht etwa Raten für die (erstmalige) frühere Überlassung, sondern während der Dauer der Mietzeit fortlaufend das Entgelt für die jeweilige aktuelle Nutzung. bb) Daß der Mietvertrag eine lange Laufzeit - hier: 25 Jahre - aufweist, ändert daran nichts. Sie bedeutet lediglich, daß die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist. Eine Verlagerung der Zahlungen auf ein späteres Haushaltsjahr findet auch bei langfristigen Mietverträgen nicht statt. Die Miete in späteren Haushaltsjahren ist die Gegenleistung für die in diesen Jahren gewährte Nutzung. Der Langfristigkeit der Bindung allein kommt bei der Frage, ob ein Geschäft als kreditähnlich im Sinne von § 100 Abs. 5 GO LSA anzusehen ist, keine entscheidende Bedeutung zu. Zwar soll diese Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck die künftige Verschuldung der Gemeinde unter Kontrolle halten (so Gundlach aaO 205). Das folgt aus der Bezugnahme von § 100 Abs. 5 Satz 2 GO LSA auf § 100 Abs. 2 Satz 3 GO LSA, der festlegt, daß die Genehmigung regelmäßig zu versagen ist, wenn die Zahlungsverpflichtung nicht mit der dauerhaften Leistungsfähigkeit der Gemeinde in Einklang steht. Auf die Langfristigkeit der Bindung hat der Gesetzgeber aber nicht abgestellt. Würde die lange Bindung allein reichen, um Kreditähnlichkeit zu bejahen, wären alle langfristigen Dauerschuldverhältnisse (wie z.B. Lieferverträge, Dienstverträge und Gesellschaftsverträge ) genehmigungspflichtig. Hätte der Gesetzgeber das gewollt, hätte es nahegelegen, nicht auf die Kreditähnlichkeit, sondern auf die Langfristigkeit der Bindung abzustellen. cc) Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten, bei langfristig nicht kündbaren Verträgen wolle die Gemeinde im Zeitpunkt des Vertragsschlusses - bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise - nicht nur eine zeitlich begrenzte Nutzung erreichen, sondern einen maßgeblichen Anteil des wirtschaftlichen Wertes des Gegenstandes bzw. den wirtschaftlichen Wert des Gegen-
standes insgesamt (so wohl Gundlach aaO 206). Das überzeugt aber nicht. Der Mieter wird bei langfristigen Verträgen nicht nur berechtigt, sondern auch langfristig verpflichtet. Der Vermieter kann ihn auch gegen seinen Willen am Vertrag festhalten. Bei Vertragsabschluß werden sich daher der Vorteil der langfristigen Berechtigung und der Nachteil der langfristigen Verpflichtung in der Regel die Waage halten. Der Mieter erhält damit bei Vertragsabschluß noch keine Leistung , für die er erst in späteren Haushaltsjahren zahlen müßte. dd) Soweit in der Literatur "Nutzungsverträge" als kreditähnliche Geschäfte angesehen werden (Thiele aaO § 92 Rdn. 2.3.2.; Wiegand/Grimberg Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt 3. Aufl. § 100 Rdn. 10), handelt es sich nicht um typische Mietverträge, sondern um Sonderfälle, in denen die Kommune gegen Zahlung eines regelmäßigen Nutzungsentgelts ein vom Unternehmer auf einem der Kommune gehörenden Grundstück errichtetes Gebäude nutzen darf. Die Genehmigungsbedürftigkeit solcher Verträge wird darin gesehen, daß der das Gebäude errichtende Unternehmer gemäß § 946 BGB das Eigentum an dem Gebäude verliert, nach § 951 BGB jedoch einen Ausgleich dafür verlangen kann (vgl. Erlaß in kommunalen Angelegenheiten des Ministeriums des Inneren des Landes Brandenburg, Nr. 14/2000 vom 17. November 2000 Ziff. 2.8.). ee) Der Auslegung, auch langfristige Mietverträge nicht als "kreditähnlich" zu behandeln, steht nicht entgegen, daß Leasingverträge und leasingähnliche Verträge allgemein als kreditähnliche Geschäfte im Sinne von § 100 Abs. 5 GO LSA angesehen werden (Gundlach aaO S. 204; Thiele aaO; Wiegand /Grimberg aaO § 100 Rdn. 10). Beim Leasingvertrag handelt es sich um einen atypischen Mietvertrag (st. Rspr. z.B. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - IX ZR 283/88 - NJW 1990, 1113 m.w.N.; Palandt/Weidenkaff BGB 63. Aufl. Einführung vor § 535 Rdn. 38). Der Leasinggeber überläßt dem Lea-
singnehmer eine Sache oder Sachgesamtheit gegen ein in Raten gezahltes Entgelt zum Gebrauch, wobei die Gefahr und Haftung für Instandhaltung, Sachmängel, Untergang und Beschädigung der Sache allein den Leasingnehmer trifft (BGH, Urteil vom 11. März 1998 - VIII ZR 205/97 - NJW 1998, 1637 m.w.N.). Der Leasinggeber überläßt dafür seine Ansprüche gegen Dritte (insbesondere gegen den Lieferanten) dem Leasingnehmer. Häufig enthält der Vertrag eine Kaufoption des Leasingnehmers oder ein Andienungsrecht des Leasinggebers , durch dessen Ausübung ein Kaufvertrag zustande kommt (BGH, Urteil vom 29. November 1995 - VIII ZR 32/95 - NJW 1996, 923; Palandt /Weidenkaff aaO). Die Stellung des Leasingnehmers unterscheidet sich damit wesentlich von der des (langfristigen) Mieters. Während der Mieter das Objekt ausschließlich zur Nutzung über einen bestimmten Zeitraum erhält, erlangt der Leasingnehmer von Anfang an eine mehr dem Eigentümer als dem Mieter vergleichbare Rechtsstellung (Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 1 Rdn. 4).
3. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden. Da der Mietvertrag wirksam ist, hat die Beklagte die vereinbarte Miete nebst Zinsen zu bezahlen. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Hahne Weber-Monecke Fuchs
Ahlt Dose

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 105/03 Verkündet am:
2. April 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
DDR-KommVerf § 44 Abs. 6
Der Umstand allein, daß eine Gemeinde durch einen Vertrag eine Verpflichtung eingeht
, die teilweise oder ganz erst in späteren Haushaltsjahren zu erfüllen ist, führt
nicht zur Genehmigungsbedürftigkeit nach § 44 Abs. 6 DDR-KommVerf. Dasselbe
gilt für eine Stundung, die dem Zweck dient, die Zug-um-Zug-Abwicklung der gegenseitigen
Pflichten eines Grundstückskaufvertrages sicher zu stellen.
Eine Stundungsabrede liegt nicht vor, wenn die Vertragsparteien den Zahlungszeitpunkt
so festlegen, daß eine Zug-um-Zug-Abwicklung der beiderseitigen Pflichten
gewährleistet ist.
BGH, Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 105/03 - KG Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. April 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 17. Februar 2003 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin vom 5. Dezember 2000 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 24. Juni 1993 kaufte die Beklagte von der Namensvorgängerin der Klägerin mehrere Grundstücke zu einem Kaufpreis von 492.752 DM. Besitz, Nutzen und Lasten gingen mit Vertragsschluß auf die Beklagte über. Der Kaufpreis sollte binnen zwei Wochen nach Zugang der Mitteilung des Notars gezahlt werden, daß eine Auflassungsvormerkung eingetra-
gen sei und die Voraussetzungen für die Eigentumsumschreibung vorlägen. Bis zur Fälligkeit war der Kaufpreis mit 8 % zu verzinsen. Die Beklagte verpflichtete sich, auf den Kaufgrundstücken durch eine Wohnbebauung insgesamt 5.386.210 DM zu investieren. Diese Zusage ist durch eine Vertragsstrafe in Höhe von 30 % der nicht aufgewendeten Investitionssumme gesichert.
Mit Schreiben vom 8. Juni 1995 teilte der Notar mit, daß die Fälligkeitsvoraussetzungen gegeben seien. Die Beklagte zahlte Anfang 1996 lediglich einen Teilbetrag von 29.000 DM und blieb den Restkaufpreis ebenso schuldig wie die versprochenen Investitionen.
Die Klägerin verlangt im Wege der Teilklage 200.000 DM nebst Zinsen als Kaufpreis und 100.000 DM nebst Zinsen als Vertragsstrafe. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Kammergericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält den notariellen Kaufvertrag, auf den die Klage gestützt wird, für schwebend unwirksam, da es an der erforderlichen Genehmigung durch die Rechtsaufsichtsbehörde fehle. Der Vertrag sei nach § 44 Abs. 6
DDR-KommVerf genehmigungsbedürftig, da er wirtschaftlich der Eingehung einer Kreditverpflichtung gleichkomme. Das zeige sich daran, daß der Beklagten der Kaufpreis über einen längeren Zeitraum gestundet worden sei. Sie habe daher im laufenden Haushaltsjahr eine Leistung erhalten, während sie die von ihr geschuldete Leistung erst zu einem späteren Zeitpunkt habe erbringen müssen. Darin liege eine Kreditierung.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung ni cht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt der Kaufvertrag der Parteien nicht dem Genehmigungserfordernis des § 44 Abs. 6 DDR-KommVerf.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus und sieht den Zweck des Genehmigungserfordernisses darin, die Gemeinde vor der Eingehung einer langfristigen Leistungsverpflichtung mit erheblichen Belastungen für künftige Haushaltsjahre zu schützen (vgl. auch Schneider/Dreßler/Lüll, Hess. Gemeindeordnung, Stand: Dezember 2003, § 103 Anm. 15; Grundlach, LKV 2001, 203, 205, für § 100 Abs. 5 SachsAnhGO). Daraus darf indes, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts , nicht gefolgert werden, daß jede Verpflichtung, die eine Gemeinde zur Erlangung einer Leistung im laufenden Haushaltsjahr eingeht und die teilweise oder ganz erst in späteren Haushaltsjahren zu erfüllen ist, einer genehmigungsbedürftigen Kreditverpflichtung gleichkommt. Dies kann so sein (wie Grundlach aaO zutreffend anmerkt), muß aber nicht so sein. Das zeigt schon,
daß Gemeinden Verpflichtungsermächtigungen zu Lasten späterer Haushaltsjahre im Haushalt veranschlagen können, die die Grundlage für die Eingehung von Verpflichtungen bieten, die nicht in demselben Haushaltsjahr zu erfüllen sind (§ 43 DDR-KommVerf). Solche Fälle werden von § 44 Abs. 6 DDRKommVerf nicht generell erfaßt. Entscheidend ist vielmehr die vertragliche Gestaltung im Einzelfall.
2. Nicht tragfähig ist auch die Annahme des Berufungsge richts, die Klägerin habe der Beklagten den Kaufpreis gestundet und ihr damit einen Kredit gewährt. Auch insoweit gilt, daß die Vereinbarung einer Stundung geschuldeter Beträge, etwa aus Kaufverträgen, wie auch die Vereinbarung von Ratenzahlungen den Tatbestand eines einer Kreditaufnahme gleichkommenden Rechtsgeschäfts erfüllen kann. Entscheidend sind jedoch die Umstände des Einzelfalls (vgl. Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung Baden Württemberg, Stand: Januar 1987, § 87 Rdn. 80). Danach fehlt es hier an den für eine Kreditierung charakteristischen Merkmalen.

a) Unzutreffend ist schon, daß die Zahlungsvereinbarung in dem Kaufvertrag eine Stundung des Kaufpreises, also ein Hinausschieben der Fälligkeit (BGH, Beschl. v. 25. März 1998, VIII ZR 298/97, NJW 1998, 2060, 2061 m.w.N.), zum Inhalt hat. Das Berufungsgericht schließt dies aus dem Umstand, daß die Fälligkeit abweichend von § 271 Abs. 1 BGB nicht sofort, d.h. mit Vertragsschluß , sondern nach Vorliegen bestimmter zur Umschreibung des Eigentums erforderlicher Voraussetzungen eintreten sollte. Dies verkennt jedoch den Regelungsgehalt des § 271 BGB. Die Norm enthält subsidiäre Regelungen. Sie greift nur ein, wenn eine Leistungszeit nicht in anderer Weise bestimmt ist (MünchKomm-BGB/Krüger, 4. Aufl., Band 2 a, § 271 Rdn. 5, 31). Hier haben
die Parteien eine Fälligkeitsbestimmung vorgenommen. Sie schiebt den Leistungszeitpunkt nicht hinaus, sondern regelt ihn.
Zwar kann eine Stundungsabrede auch sogleich bei Vertra gsschluß getroffen werden (Esser/Schmidt, Schuldrecht Band 1, Teilband 1, 8. Aufl., § 15 II 2). Sie muß aber ein Hinausschieben der Fälligkeit über den nach dem Vertrag an sich naheliegenden und üblichen Zeitpunkt hinaus zum Inhalt haben , etwa wenn die Vertragsparteien die Fälligkeit abweichend von dem Grundsatz der Zug-um-Zug-Leistung regeln (vgl. MünchKomm-BGB/Krüger, § 271 Rdn. 21). Das ist hier gerade nicht der Fall. Vielmehr dient die Bestimmung des Zahlungszeitpunkts der Abwicklung der beiderseitigen Leistungspflichten aus dem Grundstückskaufvertrag, dessen Besonderheit darin besteht, daß die Erfüllung der Eigentumsverschaffungspflicht regelmäßig nicht sogleich möglich ist, sondern, schon wegen der notwendigen Mitwirkung des Grundbuchamts , Zeit benötigt.

b) Selbst wenn man aber von einer Stundungsabrede ausg eht, liegt darin keine Kreditierung des Kaufpreises, die die Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag , wirtschaftlich betrachtet, in die Nähe einer Kreditverpflichtung rücken.
Dagegen spricht zum einen der Zweck der Fälligkeitsbestimm ung, die Zug-um-Zug-Abwicklung der gegenseitigen Verpflichtungen den Eigentümlichkeiten eines Grundstückskaufvertrages anzupassen und den beiderseitigen Risiken Rechnung zu tragen. Sie weicht inhaltlich im Ergebnis nicht wesentlich von dem ab, was auch bei sofortiger Fälligkeit des Kaufpreises, dann aufgrund von § 320 Abs. 1 BGB, gelten würde. Die Beklagte könnte die Zahlung bis zur Eigentumsübertragung verweigern. Das Bestehen der Einrede hinderte den
Verzugseintritt (MünchKomm-BGB/Emmerich, § 320 Rdn. 46 m.w.N.). Zinsen sind weder nach §§ 291, 641 BGB (vgl. BGHZ 55, 198; 61, 42, 46) noch nach § 353 HGB geschuldet (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 320 Rdn. 12). Die Beklagte hat daher durch die Vertragsgestaltung keine Kreditmittel erhalten, die ihr anderenfalls nicht zugestanden hätten. Zudem blieb die Beklagte nach der gewählten Vertragsgestaltung ohnehin noch vorleistungspflichtig, da die Auflassung erst nach nachgewiesener Zahlung vorzunehmen war.
3. Einen kreditähnlichen Charakter hat auch nicht die V ereinbarung über den vorgezogenen Übergang von Besitz, Nutzen und Lasten. Darin liegt zwar an sich eine Vorleistung der Klägerin, für die als Gegenleistung und als Ausgleich für die der Beklagten schon überlassenen Nutzungsmöglichkeit eine Verzinsung - Nutzungszins (vgl. Senat, Urt. v. 26. Mai 2000, V ZR 49/99, NJW-RR 2001, 195) - vereinbart war. Obwohl diese Gegenleistung erst zusammen mit dem Kaufpreis, also erhebliche Zeit nach dem Übergang von Besitz und Nutzen, zu erbringen war, liegt darin keine Kreditierung des Nutzungszinses. Dies belegt ein Vergleich mit der gesetzlichen Regelung über die Fälligkeit des Mietzinses. Sowohl nach der im vorliegenden Fall noch geltenden (Art. 229 § 3 Nr. 7 EGBGB) Regelung in § 551 Abs. 1 BGB a.F. wie auch nach der Neuregelung des § 579 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Miete für ein Grundstück, wenn nicht Zeitabschnitte vereinbart sind, am Ende der Mietzeit zu entrichten. Wenn die Parteien die Fälligkeit des Nutzungszinses, der wirtschaftlich einem Mietzins gleicht, in ähnlicher Weise, nämlich auf das Ende der Nutzungszeit, die nicht durch den Kaufpreis abgedeckt ist, gelegt haben, so haben sie damit eine dem Gesetz entsprechende Fälligkeitsbestimmung vorgenommen. Eine Kreditierung des Nutzungsentgelts kann darin nicht erblickt werden.
Soweit die Revisionserwiderung die Zinsvereinbarung als Hinweis für ein kreditähnliches Geschäft wertet (vgl. auch Kunze/Bronner/Katz aaO, § 87 Rdn. 77), verkennt sie, daß die Zinsen nicht die Gegenleistung für eine vom dispositiven Recht abweichende Stundung darstellen (was für ein Kreditgeschäft sprechen könnte), sondern ein Entgelt für die gewährte Nutzungsmöglichkeit sind. 4. Daß die mit dem Kaufvertrag übernommenen Investiti onsverpflichtungen möglicherweise die Leistungsfähigkeit der Beklagten überschreiten, führt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht zur Genehmigungsbedürftigkeit nach § 44 Abs. 6 DDR-KommVerf. Die Norm schützt die Gemeinden nicht generell vor der Eingehung von Geschäften, die sie finanziell überfordern. Sie schützt sie nur vor einer unüberlegten Kreditaufnahme und vor dem Abschluß kreditähnlicher Verträge. Bei großen Investitionen sind sie allein durch das Haushaltsrecht, insbesondere durch die Bestimmungen über die Veranschlagung von Verpflichtungsermächtigungen gebunden. Genehmigungserfordernisse für vertragliche Bindungen bestehen indes nicht. Auch der Umstand, daß die Beklagte zur Erfüllung der in dem Vertrag übernommenen Verpflichtungen möglicherweise einen Kredit aufnehmen muß, macht das Rechtsgeschäft selbst, wie das Berufungsgericht auch nicht verkannt hat, nicht zu einem kreditähnlichen und damit genehmigungsbedürftigen Geschäft. Die Genehmigungserfordernisse in den Gemeindeordnungen der Länder sind auf bestimmte, im einzelnen festgelegte Geschäfte begrenzt. Sie stellen einen besonders starken Eingriff in die kommunale Selbstverwaltung dar (BGH, Urt. v. 10. Juni 1999, IX ZR 409/97, NJW 1999, 3335, 3336). Sie bedürfen deswegen und wegen ihrer Auswirkungen auf das Privatrecht, die Belange des Verkehrsschutzes und der Rechtssicherheit berühren, einer Rechtsgrundlage, aus der die Fälle der Genehmigungsbedürftigkeit deutlich erkennbar sind (BGH aaO,
3337). Damit ist ein Genehmigungserfordernis, das darauf abstellt, ob die Gemeinde im konkreten Fall zur Erfüllung der eingegangenen Vertragspflichten einen Kredit aufnehmen muß, nicht vereinbar (zutreffend OLG Thüringen, OLGR 2001, 539; aA, ohne Begründung, OLG Rostock, NJW-RR 1994, 661, 662). Denn es müßte in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die jeweilige Haushaltslage die Erfüllung des Vertrages erlaubt oder die nachträgliche - selbst auch genehmigungspflichtige - Kreditaufnahme erfordert. Für den Vertragspartner läge darin eine Ungewißheit, die verläßliche Planungen ausschließt und ihm nicht zugemutet werden kann. Entscheidend kann daher nur der Charakter des Rechtsgeschäfts selbst sein, nicht die Frage nach der Notwendigkeit einer Finanzierung im Einzelfall.
5. Die Berechtigung der geltend gemachten Forderunge n selbst, einen wirksamen Vertrag vorausgesetzt, stellt die Revisionserwiderung nicht in Frage. Rechtsfehler sind in dem zusprechenden Urteil des Landgerichts, das sich bezüglich der Ausführungen zur Vertragsstrafe auf dem Boden der Senatsrechtsprechung (Urt. v. 3. April 1998, V ZR 6/97, NJW 1998, 2600) bewegt, insoweit auch nicht ersichtlich.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 301/01 Verkündet am:
4. Februar 2004
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
SachsAnhGemeindeO § 100 Abs.1

a) Zur Bindung der Zivilgerichte an bestandskräftige Entscheidungen der Verwaltungsbehörde
(hier: Versagung der Genehmigung eines langfristigen Mietvertrages
mit einer Gemeinde).

b) Auch langfristige Mietverträge sind keine kreditähnlichen Geschäfte i.S. von § 100
Abs. 5 der Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt.
BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 - XII ZR 301/01 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Februar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Weber-Monecke, Fuchs, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 23. Oktober 2001 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 6. Juni 2001 wird zurückgewiesen. Der Beklagten werden die Kosten der Berufung und der Revision auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht rückständige und künftige Miete aus einem gewerblichen Mietverhältnis geltend. Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 10./16. Juni 1997 ein bebautes Grundstück in N. mit einer Gesamtgröße von 12.600 m² zu einem monatlichen Mietzins von 5.000 DM bis 30. Mai 2022 an die beklagte Gemeinde zum Betrieb einer Kindertagesstätte. Im September 2000 reichte
diese den Mietvertrag bei der Kommunalaufsichtsbehörde zur Genehmigung ein. Mit bestandskräftig gewordener Verfügung vom 16. Oktober 2000 versagte der Landkreis O. als zuständige Kommunalaufsichtsbehörde die Genehmigung. Der Entscheidungssatz lautet: "Die am 19.9.2000, hier eingegangen am 15.9.2000, beantragte Genehmigung des Mietvertrages über das Grundstück M. in N. zwischen der Gemeinde N. und Herrn R. B. vom 10.6.1997/16.6.1997 wird versagt." In der Begründung wird ausgeführt, es handele sich um ein kreditähnliches Geschäft, das gemäß § 100 Abs. 5 der Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt (GO LSA) der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde bedürfe. Die Genehmigung könne nicht erteilt werden, weil der Abschluß des Vertrages nicht mit der dauerhaften Leistungsfähigkeit der Gemeinde in Einklang stehe. Die Beklagte, die die Miete zunächst seit 1997 gezahlt hatte, stellte daraufhin im Dezember 2000 ihre Zahlungen ein. Das Landgericht hat der auf Zahlung eines Mietrückstandes von 30.000 DM nebst Zinsen und eines laufenden monatlichen Mietzinses von 5.000 DM bis zum Jahre 2022 gerichteten Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat angenommenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, mit dem Landgericht sei davon auszugehen, daß die Frage, ob die Versagungsverfügung rechtmäßig sei, insbesondere , ob der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag gemäß § 100 Abs. 5 GO LSA der Genehmigung durch die Kommunalaufsichtsbehörde bedurfte, nicht zu prüfen sei. Es hat gemeint, durch die bestandskräftige Verweigerung der Genehmigung bestehe eine Bindung dahin, daß der Mietvertrag genehmigungspflichtig sei. Denn die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde binde das (Zivil-)Gericht, soweit deren Rechtskraft reiche. Nach Unanfechtbarkeit der Ablehnungsentscheidung der Kommunalaufsichtsbehörde sei der Vertrag im Außenverhältnis mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Abschlusses nichtig. Die Beklagte könne sich auch auf die Unwirksamkeit des Vertrages berufen. Sie setze sich dadurch nicht mit Treu und Glauben in Widerspruch. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht war weder an die Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde gebunden noch bedurfte der Mietvertrag deren Genehmigung.
a) Die Vorfrage, ob ein zivilrechtlicher Vertrag zu seiner Wirksamkeit einer behördlichen Genehmigung bedarf, haben grundsätzlich die Zivilgerichte allein zu entscheiden. Dabei ist die materielle Rechtslage zugrunde zu legen. Verweigert eine Behörde die von ihr für erforderlich gehaltene Genehmigung, so bleibt dies ohne Einfluß auf die Wirksamkeit eines Vertrages, wenn dieser - entgegen der Auffassung der Behörde - von vornherein einer Genehmigung
nicht bedarf. Ein Vertrag wird nicht deshalb genehmigungspflichtig, weil ihn eine Behörde - zu Unrecht - für genehmigungsbedürftig hält. Er ist vielmehr von Anfang an voll wirksam und bleibt es auch nach der Versagung der Genehmigung (vgl. BGB-RGRK/Steffen, 12. Aufl. § 182 Rdn. 12, 14 am Ende; Staudinger/ Sack, BGB, 13. Bearb., § 134 Rdn. 176; Staudinger/Carsten Schmidt aaO Vorbem. zu § 244 ff. Rdn. D 337; Soergel/Leptin, BGB, 13. Aufl. vor § 182 Rdn. 10; Soergel/Hefermehl, aaO, § 134 Rdn. 47). Daß im vorliegenden Fall die Rechtsaufsichtsbehörde mit bestandskräftigem Verwaltungsakt die Genehmigung des Mietvertrages abgelehnt hat, vermag daran nichts zu ändern. Eine Bindung des Berufungsgerichts an die in den Gründen des Ablehnungsbescheides geäußerte Auffassung, der Vertrag sei genehmigungsbedürftig, besteht nicht. aa) Eine Bindungswirkung aus Gründen der Rechtskraft scheidet entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von vornherein aus, da keine gerichtliche Entscheidung über die Genehmigung, sondern lediglich eine Verwaltungsentscheidung vorliegt. Eine Bindungswirkung aus Gründen der materiellen Bestandskraft des Verwaltungsakts scheitert bereits an der mangelnden Beteiligung des Klägers am Verwaltungsverfahren (vgl. Kopp/Ramsauer VwVfG 7. Aufl. § 43 Rdn. 31). Darüber hinaus erstreckt sich diese Bindung nur auf den Entscheidungssatz, nicht aber auf die Gründe der Entscheidung, auf Vorfragen und präjudizielle Rechtsverhältnisse (vgl. Kopp/Ramsauer aaO Rdn. 32 f.). Da der Entscheidungssatz lediglich die Versagung der Genehmigung ausgesprochen hat, scheidet eine Bindung dahin, daß der Vertrag genehmigungsbedürftig , aber nicht genehmigungsfähig sei, aus. bb) Eine Bindung ergibt sich - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch nicht aus der Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts. Die-
se besagt zwar, daß außer der Behörde sowie den Verfahrensbeteiligten im Sinne von § 13 VwVfG auch alle anderen Behörden sowie grundsätzlich alle Gerichte die Tatsache, daß der Verwaltungsakt erlassen wurde, als maßgebend akzeptieren müssen. Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, das heißt ohne daß sie die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts nachprüfen müßten oder dürften, zugrunde zu legen (Kopp/Ramsauer aaO Rdn. 18 f.). Da die Tatbestandswirkung ebenso wie die materielle Bestandskraft sachlich nicht weiter reichen kann als die Rechtskraft eines Urteils, kann sie die bloße Vorfrage, ob der Mietvertrag überhaupt genehmigungsbedürftig war, nicht umfassen. Regelungsgegenstand ist ausschließlich die Versagung der Genehmigung, nicht aber die Begründung, daß der Mietvertrag nach § 100 Abs. 5 GO LSA genehmigungspflichtig, aber nicht genehmigungsfähig sei (Kopp/Ramsauer aaO Rdn. 19, 22, 26; Kopp/Schenke VwGO 13. Aufl. § 123 Rdn. 5). cc) Schließlich kommt dem Ablehnungsbescheid keine Feststellungswirkung dahin zu, daß der streitgegenständliche Mietvertrag genehmigungsbedürftig im Sinne von § 100 Abs. 5 GO LSA ist. Eine solche - über die durch den Versagungsbescheid getroffene Regelung hinausgehende - Wirkung besteht nur dann, wenn sie gesetzlich angeordnet ist (Kopp/Ramsauer aaO Rdn. 26 f.; Kopp/Schenke aaO Rdn. 6). Das ist hier aber nicht der Fall. Insbesondere läßt sich aus § 100 Abs. 5 GO LSA derartiges nicht entnehmen. Nach alledem ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit des Mietvertrages nach § 100 Abs. 5 GO LSA im vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblich. Da das Berufungsgericht eine Auslegung der Bestimmung unterlassen hat, kann sie der Senat - obwohl es sich um nicht revisibles Landesrecht handelt - selbst vornehmen
(BGH, Urteil vom 10. April 1997 - III ZR 104/96 - NJW 1997, 2115, 2117; Senatsurteil vom 23. September 1992 - XII ZR 18/91 - NJW-RR 1993, 13, 14).
b) Der streitgegenständliche Mietvertrag bedurfte keiner Genehmigung. Es handelt sich nicht um ein kreditähnliches Geschäft im Sinne von § 100 Abs. 5 GO LSA. Diese - wörtlich oder sinngemäß - auch in Gemeindeordnungen anderer Bundesländer enthaltene Regelung (vgl. Art. 72 Abs. 1 BayGO; § 85 Abs. 5 Brandenb. GO; § 92 Abs. 6 Nds. GO; § 82 Abs. 5 Sächs. GO) soll verhindern, daß unter Ausnutzung der Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts die kommunalrechtlichen Bestimmungen über die Kreditaufnahme umgangen werden können (nach § 100 Abs. 2 GO LSA bedarf der Gesamtbetrag der vorgesehenen Kreditaufnahme im Rahmen der Haushaltssatzung der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde). Eine solche Umgehung liegt vor, wenn das betreffende Rechtsgeschäft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu dem gleichen Erfolg führen würde wie die Aufnahme eines Kredits (Brüggen /Heckendorf Sächs. GO 1993 § 82 Rdn. 316). Das ist dann der Fall, wenn die Gemeinde im laufenden Haushaltsjahr - im wesentlichen - die volle Leistung erhält, die von ihr dafür zu erbringende Gegenleistung jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt erbringen muß (OLG Dresden, Sächs.VBl. 2002, 63, 65; Thiele Nds. GO 4. Aufl. § 92 Ziff. 2.3.1.). Bei reinen Mietverträgen ist das nicht der Fall (OLG Dresden aaO; insoweit auch Gundlach, LKV 1999, 203, 204; vgl. auch Thiele aaO). aa) Die Miete ist die Gegenleistung für die jeweilige Nutzungsüberlassung. Die Verpflichtung des Vermieters erschöpft sich nicht in einer einmaligen Überlassung zu Beginn des Mietverhältnisses, vielmehr muß der Vermieter dem Mieter die Mietsache während der gesamten Mietzeit zur Nutzung zur Verfügung stellen und sie in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand erhalten (vgl. §§ 536 BGB a.F., 535 Abs. 1 Satz 2 BGB). Entsprechend
zahlt der Mieter nicht etwa Raten für die (erstmalige) frühere Überlassung, sondern während der Dauer der Mietzeit fortlaufend das Entgelt für die jeweilige aktuelle Nutzung. bb) Daß der Mietvertrag eine lange Laufzeit - hier: 25 Jahre - aufweist, ändert daran nichts. Sie bedeutet lediglich, daß die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist. Eine Verlagerung der Zahlungen auf ein späteres Haushaltsjahr findet auch bei langfristigen Mietverträgen nicht statt. Die Miete in späteren Haushaltsjahren ist die Gegenleistung für die in diesen Jahren gewährte Nutzung. Der Langfristigkeit der Bindung allein kommt bei der Frage, ob ein Geschäft als kreditähnlich im Sinne von § 100 Abs. 5 GO LSA anzusehen ist, keine entscheidende Bedeutung zu. Zwar soll diese Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck die künftige Verschuldung der Gemeinde unter Kontrolle halten (so Gundlach aaO 205). Das folgt aus der Bezugnahme von § 100 Abs. 5 Satz 2 GO LSA auf § 100 Abs. 2 Satz 3 GO LSA, der festlegt, daß die Genehmigung regelmäßig zu versagen ist, wenn die Zahlungsverpflichtung nicht mit der dauerhaften Leistungsfähigkeit der Gemeinde in Einklang steht. Auf die Langfristigkeit der Bindung hat der Gesetzgeber aber nicht abgestellt. Würde die lange Bindung allein reichen, um Kreditähnlichkeit zu bejahen, wären alle langfristigen Dauerschuldverhältnisse (wie z.B. Lieferverträge, Dienstverträge und Gesellschaftsverträge ) genehmigungspflichtig. Hätte der Gesetzgeber das gewollt, hätte es nahegelegen, nicht auf die Kreditähnlichkeit, sondern auf die Langfristigkeit der Bindung abzustellen. cc) Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten, bei langfristig nicht kündbaren Verträgen wolle die Gemeinde im Zeitpunkt des Vertragsschlusses - bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise - nicht nur eine zeitlich begrenzte Nutzung erreichen, sondern einen maßgeblichen Anteil des wirtschaftlichen Wertes des Gegenstandes bzw. den wirtschaftlichen Wert des Gegen-
standes insgesamt (so wohl Gundlach aaO 206). Das überzeugt aber nicht. Der Mieter wird bei langfristigen Verträgen nicht nur berechtigt, sondern auch langfristig verpflichtet. Der Vermieter kann ihn auch gegen seinen Willen am Vertrag festhalten. Bei Vertragsabschluß werden sich daher der Vorteil der langfristigen Berechtigung und der Nachteil der langfristigen Verpflichtung in der Regel die Waage halten. Der Mieter erhält damit bei Vertragsabschluß noch keine Leistung , für die er erst in späteren Haushaltsjahren zahlen müßte. dd) Soweit in der Literatur "Nutzungsverträge" als kreditähnliche Geschäfte angesehen werden (Thiele aaO § 92 Rdn. 2.3.2.; Wiegand/Grimberg Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt 3. Aufl. § 100 Rdn. 10), handelt es sich nicht um typische Mietverträge, sondern um Sonderfälle, in denen die Kommune gegen Zahlung eines regelmäßigen Nutzungsentgelts ein vom Unternehmer auf einem der Kommune gehörenden Grundstück errichtetes Gebäude nutzen darf. Die Genehmigungsbedürftigkeit solcher Verträge wird darin gesehen, daß der das Gebäude errichtende Unternehmer gemäß § 946 BGB das Eigentum an dem Gebäude verliert, nach § 951 BGB jedoch einen Ausgleich dafür verlangen kann (vgl. Erlaß in kommunalen Angelegenheiten des Ministeriums des Inneren des Landes Brandenburg, Nr. 14/2000 vom 17. November 2000 Ziff. 2.8.). ee) Der Auslegung, auch langfristige Mietverträge nicht als "kreditähnlich" zu behandeln, steht nicht entgegen, daß Leasingverträge und leasingähnliche Verträge allgemein als kreditähnliche Geschäfte im Sinne von § 100 Abs. 5 GO LSA angesehen werden (Gundlach aaO S. 204; Thiele aaO; Wiegand /Grimberg aaO § 100 Rdn. 10). Beim Leasingvertrag handelt es sich um einen atypischen Mietvertrag (st. Rspr. z.B. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - IX ZR 283/88 - NJW 1990, 1113 m.w.N.; Palandt/Weidenkaff BGB 63. Aufl. Einführung vor § 535 Rdn. 38). Der Leasinggeber überläßt dem Lea-
singnehmer eine Sache oder Sachgesamtheit gegen ein in Raten gezahltes Entgelt zum Gebrauch, wobei die Gefahr und Haftung für Instandhaltung, Sachmängel, Untergang und Beschädigung der Sache allein den Leasingnehmer trifft (BGH, Urteil vom 11. März 1998 - VIII ZR 205/97 - NJW 1998, 1637 m.w.N.). Der Leasinggeber überläßt dafür seine Ansprüche gegen Dritte (insbesondere gegen den Lieferanten) dem Leasingnehmer. Häufig enthält der Vertrag eine Kaufoption des Leasingnehmers oder ein Andienungsrecht des Leasinggebers , durch dessen Ausübung ein Kaufvertrag zustande kommt (BGH, Urteil vom 29. November 1995 - VIII ZR 32/95 - NJW 1996, 923; Palandt /Weidenkaff aaO). Die Stellung des Leasingnehmers unterscheidet sich damit wesentlich von der des (langfristigen) Mieters. Während der Mieter das Objekt ausschließlich zur Nutzung über einen bestimmten Zeitraum erhält, erlangt der Leasingnehmer von Anfang an eine mehr dem Eigentümer als dem Mieter vergleichbare Rechtsstellung (Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 1 Rdn. 4).
3. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden. Da der Mietvertrag wirksam ist, hat die Beklagte die vereinbarte Miete nebst Zinsen zu bezahlen. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Hahne Weber-Monecke Fuchs
Ahlt Dose
9
a) Dass der dingliche Anspruch auf Zahlung rückständiger Raten nicht von § 196 BGB erfasst wird, folgt bereits daraus, dass die Erbbauzinsraten nicht die Gegenleistung für die Bestellung des Erbbaurechts oder dessen Übertragung bilden. Zwar wird der dingliche Erbbauzins angesichts der Regelung in § 9 ErbbauRG als Gegenleistung für die Bestellung eines Erbbaurechts bezeichnet (vgl. Senat, Urt. v. 24. Januar 1992, V ZR 267/90, WM 1992, 705, 707; Staudinger/Rapp, BGB [2009], § 9 ErbbauRG Rdn. 1; v.Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl., S. 313, Rz. 6.2; siehe auch Senat, BGHZ 96, 385, 386). Mit dem Begriff des dinglichen Erbbauzinses ist aber nicht die einzelne wiederkehrende Leistung, sondern der Erbbauzins als das reallastartige Stammrecht angesprochen. Gegenleistung für die Bestellung oder Übertragung des Erbbaurechts ist die Belastung des Erbbaurechts mit einer Erbbauzinsreallast , aus der dann die persönliche und dingliche Haftung für den vereinbarten Erbbauzins folgt (so zutreffend Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 9 ErbbauRG Rdn. 2). Nur dieser Anspruch kann in den Anwendungsbereich des § 196 BGB fallen. Der Anspruch auf Zahlung des Erbbauzinses verjährt dagegen stets in der regelmäßigen Frist von drei Jahren (§ 195 BGB; vgl. MünchKomm -BGB/Oefele, 5. Aufl., § 9 ErbbauRG, Rdn. 13; Staudinger/Rapp, BGB [2009], § 9 ErbbauRG Rdn. 36; Erman/Grziwotz, BGB, 12. Aufl., § 9 ErbbauRG Rdn. 2; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 9 ErbbauRG Rdn. 6).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 105/03 Verkündet am:
2. April 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
DDR-KommVerf § 44 Abs. 6
Der Umstand allein, daß eine Gemeinde durch einen Vertrag eine Verpflichtung eingeht
, die teilweise oder ganz erst in späteren Haushaltsjahren zu erfüllen ist, führt
nicht zur Genehmigungsbedürftigkeit nach § 44 Abs. 6 DDR-KommVerf. Dasselbe
gilt für eine Stundung, die dem Zweck dient, die Zug-um-Zug-Abwicklung der gegenseitigen
Pflichten eines Grundstückskaufvertrages sicher zu stellen.
Eine Stundungsabrede liegt nicht vor, wenn die Vertragsparteien den Zahlungszeitpunkt
so festlegen, daß eine Zug-um-Zug-Abwicklung der beiderseitigen Pflichten
gewährleistet ist.
BGH, Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 105/03 - KG Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. April 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 17. Februar 2003 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin vom 5. Dezember 2000 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 24. Juni 1993 kaufte die Beklagte von der Namensvorgängerin der Klägerin mehrere Grundstücke zu einem Kaufpreis von 492.752 DM. Besitz, Nutzen und Lasten gingen mit Vertragsschluß auf die Beklagte über. Der Kaufpreis sollte binnen zwei Wochen nach Zugang der Mitteilung des Notars gezahlt werden, daß eine Auflassungsvormerkung eingetra-
gen sei und die Voraussetzungen für die Eigentumsumschreibung vorlägen. Bis zur Fälligkeit war der Kaufpreis mit 8 % zu verzinsen. Die Beklagte verpflichtete sich, auf den Kaufgrundstücken durch eine Wohnbebauung insgesamt 5.386.210 DM zu investieren. Diese Zusage ist durch eine Vertragsstrafe in Höhe von 30 % der nicht aufgewendeten Investitionssumme gesichert.
Mit Schreiben vom 8. Juni 1995 teilte der Notar mit, daß die Fälligkeitsvoraussetzungen gegeben seien. Die Beklagte zahlte Anfang 1996 lediglich einen Teilbetrag von 29.000 DM und blieb den Restkaufpreis ebenso schuldig wie die versprochenen Investitionen.
Die Klägerin verlangt im Wege der Teilklage 200.000 DM nebst Zinsen als Kaufpreis und 100.000 DM nebst Zinsen als Vertragsstrafe. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Kammergericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält den notariellen Kaufvertrag, auf den die Klage gestützt wird, für schwebend unwirksam, da es an der erforderlichen Genehmigung durch die Rechtsaufsichtsbehörde fehle. Der Vertrag sei nach § 44 Abs. 6
DDR-KommVerf genehmigungsbedürftig, da er wirtschaftlich der Eingehung einer Kreditverpflichtung gleichkomme. Das zeige sich daran, daß der Beklagten der Kaufpreis über einen längeren Zeitraum gestundet worden sei. Sie habe daher im laufenden Haushaltsjahr eine Leistung erhalten, während sie die von ihr geschuldete Leistung erst zu einem späteren Zeitpunkt habe erbringen müssen. Darin liege eine Kreditierung.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung ni cht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt der Kaufvertrag der Parteien nicht dem Genehmigungserfordernis des § 44 Abs. 6 DDR-KommVerf.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus und sieht den Zweck des Genehmigungserfordernisses darin, die Gemeinde vor der Eingehung einer langfristigen Leistungsverpflichtung mit erheblichen Belastungen für künftige Haushaltsjahre zu schützen (vgl. auch Schneider/Dreßler/Lüll, Hess. Gemeindeordnung, Stand: Dezember 2003, § 103 Anm. 15; Grundlach, LKV 2001, 203, 205, für § 100 Abs. 5 SachsAnhGO). Daraus darf indes, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts , nicht gefolgert werden, daß jede Verpflichtung, die eine Gemeinde zur Erlangung einer Leistung im laufenden Haushaltsjahr eingeht und die teilweise oder ganz erst in späteren Haushaltsjahren zu erfüllen ist, einer genehmigungsbedürftigen Kreditverpflichtung gleichkommt. Dies kann so sein (wie Grundlach aaO zutreffend anmerkt), muß aber nicht so sein. Das zeigt schon,
daß Gemeinden Verpflichtungsermächtigungen zu Lasten späterer Haushaltsjahre im Haushalt veranschlagen können, die die Grundlage für die Eingehung von Verpflichtungen bieten, die nicht in demselben Haushaltsjahr zu erfüllen sind (§ 43 DDR-KommVerf). Solche Fälle werden von § 44 Abs. 6 DDRKommVerf nicht generell erfaßt. Entscheidend ist vielmehr die vertragliche Gestaltung im Einzelfall.
2. Nicht tragfähig ist auch die Annahme des Berufungsge richts, die Klägerin habe der Beklagten den Kaufpreis gestundet und ihr damit einen Kredit gewährt. Auch insoweit gilt, daß die Vereinbarung einer Stundung geschuldeter Beträge, etwa aus Kaufverträgen, wie auch die Vereinbarung von Ratenzahlungen den Tatbestand eines einer Kreditaufnahme gleichkommenden Rechtsgeschäfts erfüllen kann. Entscheidend sind jedoch die Umstände des Einzelfalls (vgl. Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung Baden Württemberg, Stand: Januar 1987, § 87 Rdn. 80). Danach fehlt es hier an den für eine Kreditierung charakteristischen Merkmalen.

a) Unzutreffend ist schon, daß die Zahlungsvereinbarung in dem Kaufvertrag eine Stundung des Kaufpreises, also ein Hinausschieben der Fälligkeit (BGH, Beschl. v. 25. März 1998, VIII ZR 298/97, NJW 1998, 2060, 2061 m.w.N.), zum Inhalt hat. Das Berufungsgericht schließt dies aus dem Umstand, daß die Fälligkeit abweichend von § 271 Abs. 1 BGB nicht sofort, d.h. mit Vertragsschluß , sondern nach Vorliegen bestimmter zur Umschreibung des Eigentums erforderlicher Voraussetzungen eintreten sollte. Dies verkennt jedoch den Regelungsgehalt des § 271 BGB. Die Norm enthält subsidiäre Regelungen. Sie greift nur ein, wenn eine Leistungszeit nicht in anderer Weise bestimmt ist (MünchKomm-BGB/Krüger, 4. Aufl., Band 2 a, § 271 Rdn. 5, 31). Hier haben
die Parteien eine Fälligkeitsbestimmung vorgenommen. Sie schiebt den Leistungszeitpunkt nicht hinaus, sondern regelt ihn.
Zwar kann eine Stundungsabrede auch sogleich bei Vertra gsschluß getroffen werden (Esser/Schmidt, Schuldrecht Band 1, Teilband 1, 8. Aufl., § 15 II 2). Sie muß aber ein Hinausschieben der Fälligkeit über den nach dem Vertrag an sich naheliegenden und üblichen Zeitpunkt hinaus zum Inhalt haben , etwa wenn die Vertragsparteien die Fälligkeit abweichend von dem Grundsatz der Zug-um-Zug-Leistung regeln (vgl. MünchKomm-BGB/Krüger, § 271 Rdn. 21). Das ist hier gerade nicht der Fall. Vielmehr dient die Bestimmung des Zahlungszeitpunkts der Abwicklung der beiderseitigen Leistungspflichten aus dem Grundstückskaufvertrag, dessen Besonderheit darin besteht, daß die Erfüllung der Eigentumsverschaffungspflicht regelmäßig nicht sogleich möglich ist, sondern, schon wegen der notwendigen Mitwirkung des Grundbuchamts , Zeit benötigt.

b) Selbst wenn man aber von einer Stundungsabrede ausg eht, liegt darin keine Kreditierung des Kaufpreises, die die Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag , wirtschaftlich betrachtet, in die Nähe einer Kreditverpflichtung rücken.
Dagegen spricht zum einen der Zweck der Fälligkeitsbestimm ung, die Zug-um-Zug-Abwicklung der gegenseitigen Verpflichtungen den Eigentümlichkeiten eines Grundstückskaufvertrages anzupassen und den beiderseitigen Risiken Rechnung zu tragen. Sie weicht inhaltlich im Ergebnis nicht wesentlich von dem ab, was auch bei sofortiger Fälligkeit des Kaufpreises, dann aufgrund von § 320 Abs. 1 BGB, gelten würde. Die Beklagte könnte die Zahlung bis zur Eigentumsübertragung verweigern. Das Bestehen der Einrede hinderte den
Verzugseintritt (MünchKomm-BGB/Emmerich, § 320 Rdn. 46 m.w.N.). Zinsen sind weder nach §§ 291, 641 BGB (vgl. BGHZ 55, 198; 61, 42, 46) noch nach § 353 HGB geschuldet (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 320 Rdn. 12). Die Beklagte hat daher durch die Vertragsgestaltung keine Kreditmittel erhalten, die ihr anderenfalls nicht zugestanden hätten. Zudem blieb die Beklagte nach der gewählten Vertragsgestaltung ohnehin noch vorleistungspflichtig, da die Auflassung erst nach nachgewiesener Zahlung vorzunehmen war.
3. Einen kreditähnlichen Charakter hat auch nicht die V ereinbarung über den vorgezogenen Übergang von Besitz, Nutzen und Lasten. Darin liegt zwar an sich eine Vorleistung der Klägerin, für die als Gegenleistung und als Ausgleich für die der Beklagten schon überlassenen Nutzungsmöglichkeit eine Verzinsung - Nutzungszins (vgl. Senat, Urt. v. 26. Mai 2000, V ZR 49/99, NJW-RR 2001, 195) - vereinbart war. Obwohl diese Gegenleistung erst zusammen mit dem Kaufpreis, also erhebliche Zeit nach dem Übergang von Besitz und Nutzen, zu erbringen war, liegt darin keine Kreditierung des Nutzungszinses. Dies belegt ein Vergleich mit der gesetzlichen Regelung über die Fälligkeit des Mietzinses. Sowohl nach der im vorliegenden Fall noch geltenden (Art. 229 § 3 Nr. 7 EGBGB) Regelung in § 551 Abs. 1 BGB a.F. wie auch nach der Neuregelung des § 579 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Miete für ein Grundstück, wenn nicht Zeitabschnitte vereinbart sind, am Ende der Mietzeit zu entrichten. Wenn die Parteien die Fälligkeit des Nutzungszinses, der wirtschaftlich einem Mietzins gleicht, in ähnlicher Weise, nämlich auf das Ende der Nutzungszeit, die nicht durch den Kaufpreis abgedeckt ist, gelegt haben, so haben sie damit eine dem Gesetz entsprechende Fälligkeitsbestimmung vorgenommen. Eine Kreditierung des Nutzungsentgelts kann darin nicht erblickt werden.
Soweit die Revisionserwiderung die Zinsvereinbarung als Hinweis für ein kreditähnliches Geschäft wertet (vgl. auch Kunze/Bronner/Katz aaO, § 87 Rdn. 77), verkennt sie, daß die Zinsen nicht die Gegenleistung für eine vom dispositiven Recht abweichende Stundung darstellen (was für ein Kreditgeschäft sprechen könnte), sondern ein Entgelt für die gewährte Nutzungsmöglichkeit sind. 4. Daß die mit dem Kaufvertrag übernommenen Investiti onsverpflichtungen möglicherweise die Leistungsfähigkeit der Beklagten überschreiten, führt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht zur Genehmigungsbedürftigkeit nach § 44 Abs. 6 DDR-KommVerf. Die Norm schützt die Gemeinden nicht generell vor der Eingehung von Geschäften, die sie finanziell überfordern. Sie schützt sie nur vor einer unüberlegten Kreditaufnahme und vor dem Abschluß kreditähnlicher Verträge. Bei großen Investitionen sind sie allein durch das Haushaltsrecht, insbesondere durch die Bestimmungen über die Veranschlagung von Verpflichtungsermächtigungen gebunden. Genehmigungserfordernisse für vertragliche Bindungen bestehen indes nicht. Auch der Umstand, daß die Beklagte zur Erfüllung der in dem Vertrag übernommenen Verpflichtungen möglicherweise einen Kredit aufnehmen muß, macht das Rechtsgeschäft selbst, wie das Berufungsgericht auch nicht verkannt hat, nicht zu einem kreditähnlichen und damit genehmigungsbedürftigen Geschäft. Die Genehmigungserfordernisse in den Gemeindeordnungen der Länder sind auf bestimmte, im einzelnen festgelegte Geschäfte begrenzt. Sie stellen einen besonders starken Eingriff in die kommunale Selbstverwaltung dar (BGH, Urt. v. 10. Juni 1999, IX ZR 409/97, NJW 1999, 3335, 3336). Sie bedürfen deswegen und wegen ihrer Auswirkungen auf das Privatrecht, die Belange des Verkehrsschutzes und der Rechtssicherheit berühren, einer Rechtsgrundlage, aus der die Fälle der Genehmigungsbedürftigkeit deutlich erkennbar sind (BGH aaO,
3337). Damit ist ein Genehmigungserfordernis, das darauf abstellt, ob die Gemeinde im konkreten Fall zur Erfüllung der eingegangenen Vertragspflichten einen Kredit aufnehmen muß, nicht vereinbar (zutreffend OLG Thüringen, OLGR 2001, 539; aA, ohne Begründung, OLG Rostock, NJW-RR 1994, 661, 662). Denn es müßte in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die jeweilige Haushaltslage die Erfüllung des Vertrages erlaubt oder die nachträgliche - selbst auch genehmigungspflichtige - Kreditaufnahme erfordert. Für den Vertragspartner läge darin eine Ungewißheit, die verläßliche Planungen ausschließt und ihm nicht zugemutet werden kann. Entscheidend kann daher nur der Charakter des Rechtsgeschäfts selbst sein, nicht die Frage nach der Notwendigkeit einer Finanzierung im Einzelfall.
5. Die Berechtigung der geltend gemachten Forderunge n selbst, einen wirksamen Vertrag vorausgesetzt, stellt die Revisionserwiderung nicht in Frage. Rechtsfehler sind in dem zusprechenden Urteil des Landgerichts, das sich bezüglich der Ausführungen zur Vertragsstrafe auf dem Boden der Senatsrechtsprechung (Urt. v. 3. April 1998, V ZR 6/97, NJW 1998, 2600) bewegt, insoweit auch nicht ersichtlich.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

Wird ein Mietvertrag für eine längere Zeit als 30 Jahre geschlossen, so kann jede Vertragspartei nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung der Mietsache das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist unzulässig, wenn der Vertrag für die Lebenszeit des Vermieters oder des Mieters geschlossen worden ist.

(1) Wer als Eigentümer eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist, ohne dass er das Eigentum erlangt hat, erwirbt das Eigentum, wenn die Eintragung 30 Jahre bestanden und er während dieser Zeit das Grundstück im Eigenbesitz gehabt hat. Die dreißigjährige Frist wird in derselben Weise berechnet wie die Frist für die Ersitzung einer beweglichen Sache. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange ein Widerspruch gegen die Richtigkeit der Eintragung im Grundbuch eingetragen ist.

(2) Diese Vorschriften finden entsprechende Anwendung, wenn für jemand ein ihm nicht zustehendes anderes Recht im Grundbuch eingetragen ist, das zum Besitz des Grundstücks berechtigt oder dessen Ausübung nach den für den Besitz geltenden Vorschriften geschützt ist. Für den Rang des Rechts ist die Eintragung maßgebend.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer als Eigentümer eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist, ohne dass er das Eigentum erlangt hat, erwirbt das Eigentum, wenn die Eintragung 30 Jahre bestanden und er während dieser Zeit das Grundstück im Eigenbesitz gehabt hat. Die dreißigjährige Frist wird in derselben Weise berechnet wie die Frist für die Ersitzung einer beweglichen Sache. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange ein Widerspruch gegen die Richtigkeit der Eintragung im Grundbuch eingetragen ist.

(2) Diese Vorschriften finden entsprechende Anwendung, wenn für jemand ein ihm nicht zustehendes anderes Recht im Grundbuch eingetragen ist, das zum Besitz des Grundstücks berechtigt oder dessen Ausübung nach den für den Besitz geltenden Vorschriften geschützt ist. Für den Rang des Rechts ist die Eintragung maßgebend.

(1) Wer eine bewegliche Sache zehn Jahre im Eigenbesitz hat, erwirbt das Eigentum (Ersitzung).

(2) Die Ersitzung ist ausgeschlossen, wenn der Erwerber bei dem Erwerb des Eigenbesitzes nicht in gutem Glauben ist oder wenn er später erfährt, dass ihm das Eigentum nicht zusteht.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Wer eine bewegliche Sache zehn Jahre im Eigenbesitz hat, erwirbt das Eigentum (Ersitzung).

(2) Die Ersitzung ist ausgeschlossen, wenn der Erwerber bei dem Erwerb des Eigenbesitzes nicht in gutem Glauben ist oder wenn er später erfährt, dass ihm das Eigentum nicht zusteht.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Wer als Eigentümer eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist, ohne dass er das Eigentum erlangt hat, erwirbt das Eigentum, wenn die Eintragung 30 Jahre bestanden und er während dieser Zeit das Grundstück im Eigenbesitz gehabt hat. Die dreißigjährige Frist wird in derselben Weise berechnet wie die Frist für die Ersitzung einer beweglichen Sache. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange ein Widerspruch gegen die Richtigkeit der Eintragung im Grundbuch eingetragen ist.

(2) Diese Vorschriften finden entsprechende Anwendung, wenn für jemand ein ihm nicht zustehendes anderes Recht im Grundbuch eingetragen ist, das zum Besitz des Grundstücks berechtigt oder dessen Ausübung nach den für den Besitz geltenden Vorschriften geschützt ist. Für den Rang des Rechts ist die Eintragung maßgebend.

(1) Wer eine bewegliche Sache zehn Jahre im Eigenbesitz hat, erwirbt das Eigentum (Ersitzung).

(2) Die Ersitzung ist ausgeschlossen, wenn der Erwerber bei dem Erwerb des Eigenbesitzes nicht in gutem Glauben ist oder wenn er später erfährt, dass ihm das Eigentum nicht zusteht.

(1) Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, kann von demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Die Wiederherstellung des früheren Zustands kann nicht verlangt werden.

(2) Die Vorschriften über die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen sowie die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung bleiben unberührt. In den Fällen der §§ 946, 947 ist die Wegnahme nach den für das Wegnahmerecht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer geltenden Vorschriften auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist.

Wer infolge der Vorschriften der §§ 973, 974, 976 einen Rechtsverlust erleidet, kann in den Fällen der §§ 973, 974 von dem Finder, in den Fällen des § 976 von der Gemeinde des Fundorts die Herausgabe des durch die Rechtsänderung Erlangten nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Der Anspruch erlischt mit dem Ablauf von drei Jahren nach dem Übergang des Eigentums auf den Finder oder die Gemeinde, wenn nicht die gerichtliche Geltendmachung vorher erfolgt.

(1) Wer eine bewegliche Sache zehn Jahre im Eigenbesitz hat, erwirbt das Eigentum (Ersitzung).

(2) Die Ersitzung ist ausgeschlossen, wenn der Erwerber bei dem Erwerb des Eigenbesitzes nicht in gutem Glauben ist oder wenn er später erfährt, dass ihm das Eigentum nicht zusteht.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

17
a) Allerdings kann ein sogenanntes Negativattest, d.h. eine durch Verwaltungsakt getroffene Entscheidung der zuständigen Behörde, dass das ihr mitgeteilte Rechtsgeschäft keiner Genehmigung bedarf, einer Genehmigung gleichgestellt werden, wenn der gesetzliche Genehmigungsvorbehalt ausschließlich dem Schutz öffentlicher und nicht dem Schutz privater Interessen dient (BGHZ 1, 294, 302 f.; 44, 325, 327; 76, 242, 246 f.; BGH, Urteile vom 28. Januar 1969 - VI ZR 231/67, NJW 1969, 922, 924 unter II.2.b) und vom 3. April 1985 - I ZR 29/83, WM 1985, 1405; MünchKomm/Schramm, BGB, 5. Aufl., vor § 182 Rn. 29; Staudinger/Gursky, BGB (2004), Vorbem. zu §§ 182 ff. Rn. 59). Ein Negativattest hat dann die gleiche Bedeutung wie die Erteilung der Genehmigung und bindet die ordentlichen Gerichte (BGH, Urteile vom 28. Januar 1969 - VI ZR 231/67, NJW 1969, 922, 924 f. und vom 3. April 1985 - I ZR 29/83, WM 1985, 1405). Da ein Negativattest bereits unter diesem Gesichtspunkt zur Wirksamkeit der Patronatserklärung vom 18. Mai 2000 führt, bedarf die Frage, ob, wie die Revisionserwiderung meint, die ordentlichen Gerichte aufgrund der Tatbestandswirkung (vgl. BGHZ 158, 19, 22) des Negativattestes von der Genehmigungsfreiheit der Patronatserklärung auszugehen haben, keiner Entscheidung.
11
a) Es fehlt schon an der vom Berufungsgericht offengelassenen Voraussetzung , dass die genannten Darlehen nach § 134 BGB nichtig waren, als die Schuldnerin sie zurückzahlte. Die Regelungswirkung des bestandskräftigen Versagungsbescheids der kommunalen Aufsichtsbehörde vom 28. Mai 2010 ändert daran nichts. Dem ordentlichen Richter ist dadurch nur die Prüfung abgenommen , ob ein genehmigungsbedürftiges Geschäft hoheitlich zu Unrecht gutgeheißen oder beanstandet worden ist. Wird die behördliche Erlaubnis für ein Geschäft versagt, welches vom Gesetz gar nicht mit entsprechendem Vorbehalt verboten ist, so geht diese Versagung bürgerlich-rechtlich ins Leere. Die Auslegung des Verbotsgesetzes hat der ordentliche Richter in diesem Zusammenhang selbständig vorzunehmen (so im Ergebnis auch BGH, Urteil vom 9. November 1994 - VIII ZR 41/94, BGHZ 127, 368, 372 ff; dazu K. Schmidt NJW 1995, 2255, 2257 unter II. 2. b). Die gesetzwidrige Erweiterung des Verbotstatbestandes nimmt als Vorfragenbeurteilung an der Regelungswirkung des von der Genehmigungsbehörde erlassenen Bescheides nicht teil (BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 - XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 21 ff). Im Ergebnis anders liegt es möglicherweise, wenn bereits die Behörde die Genehmigungsbedürftigkeit eines Rechtsgeschäfts verneint hat. Der Negativbescheid steht unter Umständen in der Rechtswirkung einer erteilten Genehmigung gleich (BGH, Urteil vom 22. September 2009 - XI ZR 286/08, ZIP 2009, 2343 Rn. 17). Dann mag ein schutzwürdiges Interesse beider Rechtsgeschäftsteile daran fehlen, die Unwirksamkeit nach dem Gesetz trotz abweichender Beurteilung der zuständigen Genehmigungsbehörde geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1951 - IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294, 302).
17
a) Allerdings kann ein sogenanntes Negativattest, d.h. eine durch Verwaltungsakt getroffene Entscheidung der zuständigen Behörde, dass das ihr mitgeteilte Rechtsgeschäft keiner Genehmigung bedarf, einer Genehmigung gleichgestellt werden, wenn der gesetzliche Genehmigungsvorbehalt ausschließlich dem Schutz öffentlicher und nicht dem Schutz privater Interessen dient (BGHZ 1, 294, 302 f.; 44, 325, 327; 76, 242, 246 f.; BGH, Urteile vom 28. Januar 1969 - VI ZR 231/67, NJW 1969, 922, 924 unter II.2.b) und vom 3. April 1985 - I ZR 29/83, WM 1985, 1405; MünchKomm/Schramm, BGB, 5. Aufl., vor § 182 Rn. 29; Staudinger/Gursky, BGB (2004), Vorbem. zu §§ 182 ff. Rn. 59). Ein Negativattest hat dann die gleiche Bedeutung wie die Erteilung der Genehmigung und bindet die ordentlichen Gerichte (BGH, Urteile vom 28. Januar 1969 - VI ZR 231/67, NJW 1969, 922, 924 f. und vom 3. April 1985 - I ZR 29/83, WM 1985, 1405). Da ein Negativattest bereits unter diesem Gesichtspunkt zur Wirksamkeit der Patronatserklärung vom 18. Mai 2000 führt, bedarf die Frage, ob, wie die Revisionserwiderung meint, die ordentlichen Gerichte aufgrund der Tatbestandswirkung (vgl. BGHZ 158, 19, 22) des Negativattestes von der Genehmigungsfreiheit der Patronatserklärung auszugehen haben, keiner Entscheidung.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 170/01 Verkündet am:
20. September 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bei Vorlage eines Privatgutachtens kann ein rechtsmißbräuchliches Vorbringen "ins
Blaue hinein" nicht schon dann bejaht werden, wenn das Privatgutachten nach tatrichterlicher
Einschätzung das Beweismaß verfehlt, das nach § 286 ZPO für die
Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung zu fordern ist.
BGH, Urt. v. 20. September 2002 - V ZR 170/01 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. September 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und
Dr. Schmidt-Räntsch,

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 13. März 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe, an den 10. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten um einen Anspruch aus § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG.
Der Kläger war - damals noch unter anderem Vereinsnamen - Eigentümer eines im Seebad A. (U. ) unmittelbar an der Strandpromenade gelegenen Grundstücks, auf dem um das Jahr 1900 ein dreigeschossiges Hotelgebäude errichtet worden war. Nach der Enteignung des Klägers im Jahre
1951 wurde das Gebäude in der DDR zuletzt als HO-Ferienheim genutzt. 1991/92 betrieb die Beklagte den investiven Verkauf des Anwesens. Auf wiederholte Anzeigen in verschiedenen Zeitungen meldeten sich sechs Interessenten , die Kaufpreise zwischen 942.000 DM und 1.130.316 DM boten. Mit notarieller Urkunde vom 12. November 1992 verkaufte die Beklagte das Objekt für 1.164.228 DM einschließlich Mehrwertsteuer an ihre Streithelferin. Der zu Gunsten der Streithelferin am 20. Januar 1993 ergangene Investitionsvorrangbescheid ist am 2. Juli 1993 vollziehbar geworden. Mit Bescheid vom 26. Juli 1996 stellte das zuständige Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen fest, daß dem Kläger dem Grunde nach ein vermögensrechtlicher Anspruch bezüglich des Grundstückes zusteht. In einem weiteren Bescheid vom 4. Februar 1998 traf die Behörde die Feststellung, daß der Kläger berechtigt sei, von der Beklagten die Auszahlung des Kaufpreises in Höhe von 1.164.228 DM zu verlangen. Die Beklagte zahlte jedoch nur 887.300 DM an den Kläger; wegen des restlichen Betrages ist eine von ihr erhobene Klage vor dem Verwaltungsgericht anhängig.
Gestützt auf ein von ihm eingeholtes Gutachten des Sachverständigen B. vom 30. Dezember 1998 nebst Ergänzung vom 10. November 1999 hat der Kläger behauptet, der Verkehrswert des Anwesens habe zum Bewertungsstichtag 5.950.000 DM betragen. Etwa die Hälfte der Differenz zwischen diesem Betrag und dem Kaufpreis aus dem investiven Geschäft, nämlich 2.390.000 DM, verlangt er mit der vorliegenden Teilklage von der Beklagten. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter. Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch des Klägers aus § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG. Der Kläger habe nicht dargetan, daß der von der Beklagten erzielte Kaufpreis unter dem Verkehrswert des Grundstücks am Bewertungsstichtag , dem 2. Juli 1993, gelegen habe. Für seine dahingehende Behauptung beziehe sich der Kläger ausschließlich auf das von ihm eingeholte Privatgutachten. Bei diesem handele es sich aber um ein reines Gefälligkeitsgutachten , weshalb das Vorbringen des Klägers aufs Geratewohl, gleichsam "ins Blaue hinein" gemacht und mithin unbeachtlich sei. So sei der im Privatgutachten ausgewiesene Verkehrswert ein reiner Phantasiewert. Daß 1993 kein wirtschaftlich denkender Unternehmer für ein heruntergekommenes Hotel auf U. einen Kaufpreis von fast 6 Millionen DM gezahlt hätte, sei gerichtsbekannt und zudem offensichtlich. Sämtliche von dem Kläger zur Begründung eines höheren Verkehrswerts herangezogenen Umstände seien ersichtlich aus der Luft gegriffen. Die verbleibende schlichte Behauptung, der Verkehrswert habe 5.950.000 DM betragen, reiche angesichts des substantiierten Bestreitens der Gegenseite nicht für die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens aus.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.


1. Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Insbesondere folgt aus dem vor dem Verwaltungsgericht geführten Rechtsstreit um die vollständige Auskehr des Kaufpreises keine der Klage entgegenstehende Rechtshängigkeit (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG); denn die Streitgegenstände beider Prozesse sind nicht identisch. Da dem Berechtigten unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG alternativ zu dem Anspruch auf Auszahlung des Erlöses ein Anspruch auf Zahlung des höheren Verkehrswertes zusteht (vgl. Senat, Urt. v. 6. Juli 2001, V ZR 82/00, WM 2001, 1914, 1917; auch Senat, BGHZ 142, 11, 114), wird dieser im Verwaltungsrechtsweg bis zu einer Höhe von 1.164.228 DM verfolgt, während der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit lediglich den darüber hinausgehenden Betrag bis zu einer Höhe weiterer 2.390.000 DM verlangt. Gegenstand beider Rechtsstreite sind mithin Teilklagen, was eine Identität der Streitsachen nicht begründen kann (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1970, I ZR 99/69, WM 1971, 83, 84).
2. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht die Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrags überspannt und als Folge hiervon das Gebot verletzt hat, alle erheblichen Beweismittel zu erschöpfen (§ 286 ZPO).

a) Wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und damit als Prozeßstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte
Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muß in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen (Senat, Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270 m.w.N.). Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (Senat, Urt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402 jew. m.w.N.). Bei Anwendung dieser Grundsätze will offenbar auch das Berufungsgericht - zu Recht - den Vortrag des Klägers als beachtlich ansehen. Selbst wenn man auf Grund der Besonderheiten des Investitionsvorranggesetzes höhere Anforderungen an die Darlegungslast stellen wollte (vgl. Rapp, RVI, § 16 InVorG Rdn. 69), wären diese in Anbetracht des vorgelegten Privatgutachtens erfüllt. Gleichwohl hält das Berufungsgericht die Behauptungen des Klägers zum Verkehrswert für unbeachtlich, weil sie "ins Blaue hinein" aufgestellt bzw. - gleichbedeutend - "aus der Luft gegriffen" seien. Es ist deshalb dem Angebot des beweisbelasteten Klägers (vgl. Senat, Urt. v. 6. Juli 2001, V ZR 82/00, WM 2001, 1914, 1916), über den von ihm behaupteten Verkehrswert Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens einzuholen, nicht nachgegangen.


b) Richtig ist auch hier der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, wonach es im Zivilprozeß wegen Rechtsmißbrauchs unzulässig ist, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam "ins Blaue hinein" aufzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1995, VIII ZR 227/94, NJW 1996, 394; Urt. v. 13. März 1996, VIII ZR 186/94, NJW 1996, 1541, 1542; Urt. v. 1. Juli 1999, VII ZR 202/98, NJW-RR 2000, 208). Bei der Annahme eines solch mißbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten; denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozeß Tatsachen zu behaupten , über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält (BGH, Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112). In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung "ins Blaue hinein" rechtfertigen können (BGH, Urt. v. 25. April 1995, aaO). Hieran gemessen überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen des Klägers bei weitem.
aa) Die Charakterisierungen durch das Berufungsgericht, das die Stellungnahmen des Sachverständigen B. als "reines Gefälligkeitsgutachten" sowie den von ihm ermittelten Verkehrswert von nahezu 6 Millionen DM als "reinen Phantasiewert" bezeichnet, könnten dafür sprechen, daß es von einem Privatgutachten ausgehen will, das absichtlich falsch erstellt wurde, um dem - hierin zumindest eingeweihten - Kläger durch Vortäuschen eines überhöhten Verkehrswerts im vorliegenden Rechtsstreit zum Erfolg zu verhelfen. Abgesehen davon, daß der Kläger in diesem Fall nicht aufs Geratewohl, sondern vor-
sätzlich unwahr vortragen hätte und sein Vorbringen daher bereits nach § 138 Abs. 1 ZPO wegen Mißachtung der prozessualen Wahrheitspflicht unbeachtlich wäre (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 138 Rdn. 10; MünchKomm -ZPO/Peters, 2. Aufl., § 138 Rdn. 16), tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht die Annahme eines kollusiven Zusammenwirkens des Sachverständigen mit dem Kläger. Das Berufungsgericht hält dem Sachverständigen nämlich nur vor, er habe sich von dem Zustand des Hotels nach dessen Instandsetzung durch die Streithelferin beeindrucken lassen und nicht berücksichtigt, daß es sich um ein denkmalgeschütztes Gebäude handele, das mit großem Aufwand habe saniert werden müssen. Auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts zeigen, daß das Berufungsgericht allein fachliche Mängel des Privatgutachtens meint feststellen zu können. Es begründet seine Bedenken mit unzureichenden Feststellungen zu dem Zustand des Gebäudes am Bewertungsstichtag, mit nicht berücksichtigtem Denkmalschutz, mit einem nicht hinreichend belegten Bodenrichtwert einschließlich nicht nachvollziehbarer Ausführungen zu dem Einfluß der Geschoßflächenzahl, mit nicht gerechtfertigten Zuschlägen auf den Grundstückswert, mit einem nicht nachvollziehbaren Ansatz für die Wertminderung des Gebäudes, mit Ungereimtheiten bei der Sachwertermittlung, mit fehlerhafter Anwendung des Ertragswertverfahrens und schließlich mit Widersprüchen gegenüber dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen H. .
bb) Dies zeigt, daß das Berufungsgericht die Ausführungen des von dem Kläger beauftragten Sachverständigen nicht etwa an den Anforderungen für ein zulässiges Parteivorbringen gemessen, sondern in einer Weise kritisch auf ihre Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit überprüft hat, wie dies (nur) für eine tatrichterliche Überzeugungsbildung zu fordern ist (vgl. hierzu etwa
BGH, Urt. v. 4. März 1997, VI ZR 354/95, NJW 1997, 1638, 1639). Damit hat das Berufungsgericht den von ihm selbst zutreffend gewählten Maßstab einer Überprüfung auf etwa rechtsmißbräuchliches Vorbringen "ins Blaue hinein" verlassen und fehlerhaft das Beweismaß zugrunde gelegt, das nach § 286 ZPO für die Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung entscheidend ist. Wird das Vorbringen des Klägers dagegen auf einen etwaigen Rechtsmißbrauch überprüft, so liegt auf der Hand, daß der Kläger nicht aufs Geratewohl vorgetragen hat. Ungeachtet der Frage seiner Überzeugungskraft belegt doch gerade das hier vorgelegte Privatgutachten, daß der Vortrag des Klägers nicht jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte entbehrt. Seine Behauptungen zu dem Verkehrswert des Anwesens sind nicht aus der Luft gegriffen, sondern beruhen im Gegenteil auf sachverständiger Beratung. Keine Partei ist aufgrund der ihr obliegenden Prozeßförderungspflicht gezwungen, der Annahme einer Behauptung aufs Geratewohl durch Einholung eines Privatgutachtens entgegenzutreten (vgl. BGH, Urt. v. 17. März 1993, IV ZR 245/91, FamRZ 1993, 950, 951). Daher kann, wenn die Partei gleichwohl ein Privatgutachten vorlegt, für den Vorwurf rechtsmißbräuchlichen Vorbringens lediglich noch in Ausnahmefällen Raum sein. Hierbei kann es auf die - von dem Berufungsgericht letztlich geprüfte - Überzeugungskraft des Privatgutachtens schon deshalb nicht ankommen, weil - wie bereits ausgeführt - für die Erfüllung der Darlegungslast die Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung einer Partei ohne Belang ist. Nachdem es sich bei ihm nur um (substantiierten) Parteivortrag handelt (BGH, Urteil v. 15. Juli 1998, IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527, 1528), können für ein Privatgutachten keine strengeren Anforderungen gelten (zur hinreichenden Substantiierung durch Privatgutachten vgl. auch BGH, Urt. v. 8. Juli 1993, IX ZR 242/92, NJW 1993, 2676, 2678).

c) Verfahrensfehlerhaft läßt das Berufungsgericht auch den - aus seiner Sicht "nicht recht nachvollziehbaren" - Vortrag des Klägers zur Verwertbarkeit des von der Beklagten eingeholten Gutachtens des Sachverständigen H. unberücksichtigt. Offensichtlich will das Berufungsgericht dem Kläger widersprüchliches und damit die prozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) mißachtendes Vorbringen (vgl. BGH, Urt. v. 14. Juli 1987, VI ZR 199/86, NJWRR 1987, 1469) zur Last legen, weil H. im Unterschied zu dem vom Kläger behaupteten Verkehrswert lediglich zu einem deutlich geringeren Betrag in Höhe von 991.000 DM gelangt. Damit verkennt das Berufungsgericht aber, wie die Revision zu Recht rügt, den Inhalt des Klägervorbringens. Der Kläger hat die Verwertbarkeit des Gutachtens H. nur für die darin enthaltene Beschreibung des Gebäudezustandes geltend gemacht, nicht dagegen die Schlüssigkeit seines Vorbringens durch die Übernahme des von H. ermittelten Verkehrswerts in Frage gestellt. Da den Angaben des Sachverständigen H. , soweit sie sich der Kläger zu eigen gemacht und damit außer Streit gestellt hat, auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die erforderlichen Anknüpfungstatsachen für die Ermittlung des Verkehrswertes zu dem maßgeblichen Zeitpunkt (dem Eintritt der Vollziehbarkeit des Investitionsvorrangbescheides am 2. Juli 1993, vgl. § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG) zu entnehmen sind, kann das Beweisangebot des Klägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Verkehrswert des Grundstücks nicht etwa wegen völliger Ungeeignetheit dieses Beweismittels abgelehnt werden. Vielmehr ist den Umständen nach nicht jede Möglichkeit auszuschließen, daß die Beweisaufnahme irgend etwas Sachdienliches für die Überzeugungsbildung des Gerichts ergeben wird (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 1962, III ZR 155/60, DRiZ 1962, 167, 168).
3. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die Durchführung einer Beweisaufnahme über die Höhe des von dem Kläger behaupteten Verkehrswertes unterlassen hat, war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im Rahmen der Zurückverweisung hat der Senat von der ihm durch § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß das Berufungsgericht zutreffend den Beanstandungen des Klägers hinsichtlich des Ausschreibungsverfahrens für den vorliegenden Rechtsstreit keine Bedeutung beigelegt hat. Die Zweckmäßigkeit des - nicht nach § 19 InVorG betriebenen - Verfahrens mag sich auf die Höhe des im konkreten Fall erzielten Kaufpreises auswirken, ist aber für einen diesen Preis übersteigenden Verkehrswert, wie ihn der Kläger geltend macht, ohne Belang. Aus demselben Grund bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, wie sich im Rahmen des investiven Verkaufs die zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin vereinbarten vertragsstrafebewehrten Investitions- und Arbeitsplatzzusagen auf die Höhe des aus dem Geschäft erzielten Erlöses auswirken. Selbst wenn solche Verpflichtungen bei Ermittlung des nach § 16 Abs. 1 Satz 1 InVorG auszukehrenden Erlöses keinen Zuschlag auf den vereinbarten Kaufpreis rechtfertigen sollten (so Rapp, RVI, § 16 InVorG Rdn. 36; Racky in Jesch/Ley/Racky, InVorG, 2. Aufl., §§ 16, 17 Rdn. 24; a.A. Rodenbach, in Rodenbach/Söfker/Lochen, InVorG, § 16 Rdn. 19), können sie doch im Einzelfall zu einem Kaufpreis führen , der hinter dem Verkehrswert des Anwesens zurückbleibt (vgl. Wegner, in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdn. 18). Da der Kläger ohnehin den Verkehrswert verlangt, hätte ein wegen der Investitions- und Arbeits-
platzzusagen etwa geminderter Kaufpreis keine Auswirkungen auf die eingeklagte Forderung.
4. Die Entscheidung über die Kosten bleibt dem weiteren Verfahren vorbehalten. Für die Revisionsinstanz hält der Senat die Voraussetzungen des § 8 GKG für gegeben.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn

1.
eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist,
2.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist,
3.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist,
4.
das Beweismittel völlig ungeeignet ist,
5.
das Beweismittel unerreichbar ist oder
6.
eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.

(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.

(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.

Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen des Gegners, so wird der Beweis durch den Antrag angetreten, dem Gegner die Vorlegung der Urkunde aufzugeben.

Der Antrag soll enthalten:

1.
die Bezeichnung der Urkunde;
2.
die Bezeichnung der Tatsachen, die durch die Urkunde bewiesen werden sollen;
3.
die möglichst vollständige Bezeichnung des Inhalts der Urkunde;
4.
die Angabe der Umstände, auf welche die Behauptung sich stützt, dass die Urkunde sich in dem Besitz des Gegners befindet;
5.
die Bezeichnung des Grundes, der die Verpflichtung zur Vorlegung der Urkunde ergibt. Der Grund ist glaubhaft zu machen.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Der Antrag soll enthalten:

1.
die Bezeichnung der Urkunde;
2.
die Bezeichnung der Tatsachen, die durch die Urkunde bewiesen werden sollen;
3.
die möglichst vollständige Bezeichnung des Inhalts der Urkunde;
4.
die Angabe der Umstände, auf welche die Behauptung sich stützt, dass die Urkunde sich in dem Besitz des Gegners befindet;
5.
die Bezeichnung des Grundes, der die Verpflichtung zur Vorlegung der Urkunde ergibt. Der Grund ist glaubhaft zu machen.

(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.

(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.

Der Gegner ist auch zur Vorlegung der in seinen Händen befindlichen Urkunden verpflichtet, auf die er im Prozess zur Beweisführung Bezug genommen hat, selbst wenn es nur in einem vorbereitenden Schriftsatz geschehen ist.

Der Antrag soll enthalten:

1.
die Bezeichnung der Urkunde;
2.
die Bezeichnung der Tatsachen, die durch die Urkunde bewiesen werden sollen;
3.
die möglichst vollständige Bezeichnung des Inhalts der Urkunde;
4.
die Angabe der Umstände, auf welche die Behauptung sich stützt, dass die Urkunde sich in dem Besitz des Gegners befindet;
5.
die Bezeichnung des Grundes, der die Verpflichtung zur Vorlegung der Urkunde ergibt. Der Grund ist glaubhaft zu machen.

12
bb) Die Anordnung muss in der Regel ergehen. Ein Ermessensspielraum des Gerichts besteht regelmäßig nicht, weil der Verwalter aufgrund des Verwaltervertrags auch gegenüber dem einzelnen Wohnungseigentümer zu der Vorlage verpflichtet ist (vgl. Timme/Elzer, WEG, § 44 Rn. 25; Drasdo, NZM 2009, 724 ff.). Schon aus diesem Grund ist ihm die Vorlage zumutbar im Sinne von § 142 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Zudem ist er ohnehin im Wege der Beiladung an dem Verfahren zu beteiligen (§ 48 Abs. 1 Satz 2 WEG); in der Regel ist er auch Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer (§ 45 Abs. 1 WEG). Aus diesen Gründen bedarf es keiner vorangehenden außergerichtlichen Aufforderung. Weil es um eine Zulässigkeitsvoraussetzung geht, kann die Anordnung bereits mit Zustellung der Klage erfolgen; § 273 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Nr. 5 ZPO steht dem nicht entgegen. Kommt der Verwalter - wie hier - der Anordnung nicht innerhalb der gesetzten Frist nach, ist er dazu mit Ordnungsmitteln anzuhalten (§ 142 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 390 ZPO analog). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wirkt sich das Versäumnis der Verwaltung jedenfalls nicht zu Lasten des Klägers aus und darf nicht zur Abweisung der Klage als unzulässig führen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 277/05 Verkündet am:
26. Juni 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja zu II 1 c)
BGHR: ja

a) Eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten
Partei kann sich nur aus den speziellen Vorschriften der §§
422, 423 ZPO oder aus einer Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1
ZPO, nicht aber aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast
ergeben.

b) § 142 Abs. 1 ZPO ist auch anwendbar, wenn sich der beweispflichtige
Prozessgegner auf eine Urkunde bezogen hat, die sich im Besitz der
nicht beweisbelasteten Partei befindet.

c) Es stellt einen Ermessensfehler dar, wenn das Gericht bei Vorliegen der
Voraussetzungen des § 142 Abs. 1 ZPO eine Anordnung der Urkundenvorlegung
überhaupt nicht in Betracht zieht.
BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05 - OLG München
LG München I
vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. September 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz und Rückabwicklung eines von der Beklagten finanzierten Immobilienkaufs. Dem liegt - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der in B. wohnhafte Kläger und seine Ehefrau wurden im Jahre 1996 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital zwei Wohnungen in einem älteren, aus 126 Wohneinheiten bestehenden Gebäudekomplex in Du. zu erwerben. Am 6. August 1996 unterbreiteten sie einem G. M. ein notarielles Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb von zwei Eigentumswohnungen und erteilten ihm eine umfassende Vollmacht. Mit notariellem Vertrag vom 16. August 1996 kaufte der Treuhänder M. im Namen der Eheleute die Eigentumswohnungen zum Gesamtpreis von 367.200 DM von der E. GmbH (im Folgenden : Verkäuferin). Gleichzeitig erhielten die Eheleute vereinbarungsgemäß von der Verkäuferin eine Mietgarantie in Höhe von 11 DM/qm befristet auf vier Jahre. Ebenfalls am 16. August 1996 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau persönlich zur Finanzierung des Immobilienkaufs einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über ein durch eine Grundschuld abgesichertes Annuitätendarlehen in Höhe von 400.000 DM. Der Vertrag wurde von der A.er Filiale der Beklagten bearbeitet. Der in der D.er Filiale der Beklagten tätige Mitarbeiter Be. war zum damaligen Zeitpunkt stiller Gesellschafter der Verkäuferin mit einer Beteiligung von 48%. Im Januar 1998 schied er bei der Beklagten aus, um die Verkäuferin als alleiniger Gesellschafter zu übernehmen. Für die in unsaniertem Zustand übergebenen Wohnungen waren nur geringfügige Mieteinnahmen zu erzielen. Die Verkäuferin erfüllte ihre Zahlungspflicht aus dem Mietgarantievertrag nur ca. ein Jahr lang. Der Kläger erstritt im April 1999 ein rechtskräftiges Urteil gegen die mittlerweile insolvente Verkäuferin auf Rückabwicklung des Kaufvertrages.
3
Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte ihm wegen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens zum Schadensersatz verpflichtet sei. Die Verkäuferin habe ihm bewusst wahrheitswidrig vollkommen überhöhte Wohnungswerte und erzielbare Mieten vorgespiegelt. Die Wohnungen seien entgegen den Angaben der Verkäuferin unsaniert und allenfalls zu einem monatlichen Mietzins von 4 DM/qm zu vermieten gewesen. Bereits bei Abschluss der Mietgarantieverträge sei der Verkäuferin und Mietgarantin bewusst gewesen, dass sie aufgrund Überschuldung ihre Verpflichtungen aus den Mietgarantieverträgen nicht werde erfüllen können. Außerdem sei der Kaufpreis für die beiden Eigentumswohnungen mehr als doppelt so hoch wie ihr wirklicher Wert gewesen. Die Beklagte müsse sich das Wissen ihres auch auf Verkäuferseite handelnden Mitarbeiters Be. zurechnen lassen. Die Kenntnis der Beklagten von der evidenten Unrichtigkeit der Angaben der Verkäuferin werde entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (Senat BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 51-55) überdies widerleglich vermutet, weil sie mit der Verkäuferin institutionalisiert zusammen gearbeitet habe.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Nach Aufhebung und Zurückverweisung des Berufungsurteils durch Senatsurteil vom 18. Januar 2005 (XI ZR 201/03, WM 2005, 375) hat das Berufungsgericht die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur erneuten Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:
7
Beklagte Die hafte dem Kläger nicht wegen schuldhafter Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht. Dabei könne dahinstehen, ob der frühere Mitarbeiter der Beklagten Be. gewusst habe, dass der Kläger und seine Ehefrau von der Verkäuferin arglistig getäuscht wurden. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, sei sein Sonderwissen der Beklagten nicht zuzurechnen. Der Kläger habe den Beweis, dass Be. in verantwortlicher Position bei der Beklagten mit der Verkäuferin eine verbindliche Rahmenfinanzierung für den betreffenden Gebäudekomplex in Du. vereinbart habe, nicht führen können. Es bedürfe auch keiner Entscheidung, ob der Vortrag des Klägers, dass der Kaufpreis für die beiden Eigentumswohnungen mehr als doppelt so hoch wie ihr Wert ge- wesen sei, zutreffe bzw. ob der Kläger dazu überhaupt hinreichend substantiiert vorgetragen habe. Der Kläger habe den Nachweis nicht erbracht , dass der Beklagten die für die behauptete Sittenwidrigkeit maßgeblichen Umstände bekannt gewesen seien. Es bestehe weder aus § 422 ZPO noch aus § 423 ZPO eine Pflicht der Beklagten zur Vorlage ihrer Einwertungsunterlagen für die betreffenden Eigentumswohnungen.

II.


8
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. Eine Haftung der Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneinen.
9
1. Dabei erweist sich das Berufungsurteil bereits als rechtsfehlerhaft , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufklärungspflicht der Beklagten verneint hat.
10
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen allerdings zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann unter anderem der Fall sein, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47). Einen konkreten Wissensvorsprung in Bezug auf ein spezielles Risiko des zu finanzierenden Vorhabens besitzt ein Kreditinstitut zum Beispiel dann, wenn es bei Vertragsschluss weiß, dass für die Bewertung des Kaufobjekts wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers im Sinne des § 123 BGB bzw. auf einer vorsätzlichen culpa in contrahendo beruht (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 16 m.w.Nachw.). Außerdem muss die Bank den kreditsuchenden Kunden auf eine von ihr erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung hinweisen (Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881 Tz. 41 m.w.Nachw.). Schon nach diesen Grundsätzen ist eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht auszuschließen.
11
Mit b) dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass die Beklagte keine Aufklärungspflicht wegen einer erkannten arglistigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau durch die Verkäuferin traf. Zwar hat der Kläger einen derartigen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung der Beklagten behauptet. Dem damaligen Mitarbeiter Be. der Beklagten sei bei Abschluss des Darlehensvertrages bekannt gewesen, dass entgegen der Behauptung der Verkäuferin, sämtliche zum Verkauf angebotenen Wohnungen seien in einem sanierten Zu- stand bzw. würden in einen solchen versetzt, tatsächlich nur zwei Wohnungen saniert waren. Auch habe Be. gewusst, dass die von der Verkäuferin gemachte Zusicherung, es sei eine Miete von über 11 DM/qm zu erzielen, falsch und die abgegebene Mietgarantie nicht werthaltig gewesen sei. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob Be. das behauptete Wissen tatsächlich hatte. Es hat aber rechtsfehlerfrei festgestellt, dass sich die Beklagte sein - unterstelltes - Sonderwissen nicht zurechnen lassen muss.
12
aa) In seinem ersten Revisionsurteil vom 18. Januar 2005 (XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377) hat der Senat ausgeführt, dass sich die Beklagte ein bei Be. etwa vorhandenes Wissen dann zurechnen lassen muss, wenn der Zeuge - wie vom Kläger behauptet - in der D.er Filiale der Beklagten an der Aushandlung des Rahmenkonzepts für die Finanzierung der Wohnungen in dem Du.er Gebäudekomplex beteiligt war. Das Berufungsgericht ist jedoch aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger weder bewiesen hat, dass der Zeuge Be. in dieser Weise an dem Finanzierungskonzept der Eigentumswohnungen in Du. mitgewirkt hat, noch dass die Beklagte Kenntnis von der stillen Beteiligung ihres damaligen Mitarbeiters Be. an der Verkäuferin hatte.
13
Die bb) Beklagte muss sich das behauptete Sonderwissen des Zeugen Be. entgegen der Ansicht der Revision auch nicht nach den Grundsätzen der Entscheidung des Senats vom 13. Januar 2004 (XI ZR 355/02, WM 2004, 422 ff.) zurechnen lassen. Danach kann eine Bank aufgrund ihrer Organisationspflicht gehalten sein, dienstlich erlangtes Wissen eines Vorstandsmitglieds akten- oder EDV-mäßig zu dokumentieren und damit für alle mit der Vermarktung eines bestimmten Bauträgermodells befassten Mitarbeiter zugänglich zu machen. Unterlässt die Bank die gebotene Dokumentation und ist dem handelnden Mitarbeiter ein aufklärungsbedürftiger Umstand deshalb nicht bekannt, so kann sie sich wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht schadensersatzpflichtig machen.
14
Anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall hat der in der D.er Filiale der Beklagten tätige Zeuge Be. , dessen irgendwie geartete Einschaltung in die Bearbeitung des vom Kläger und seiner Ehefrau an die A.er Filiale der Beklagten gerichteten Darlehensantrags das Berufungsgericht nicht hat feststellen können, die behaupteten Kenntnisse über das Anlageobjekt privat aufgrund seiner der Beklagten unbekannten Beteiligung an der Verkäuferin als stiller Gesellschafter, nicht aber als Mitarbeiter oder Repräsentant der Beklagten erlangt. Auf ein solches privat erlangtes Wissen ihrer Mitarbeiter erstreckt sich die Pflicht der Bank zur akten- und EDV-mäßigen Dokumentation nicht. Diese rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass der Kunde nicht deshalb schlechter gestellt werden soll, weil er nicht mit einer natürlichen Person, sondern mit einer Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung kontrahiert (Senat aaO S. 424). Dies trifft jedoch nur bei dienstlich erlangtem Wissen von Bankmitarbeitern zu.
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Das c) Berufungsurteil erweist sich dagegen als nicht fehlerfrei, soweit das Berufungsgericht einen erkennbaren Wissensvorsprung der Beklagten über die angebliche Überteuerung des Kaufpreises der Eigentumswohnungen verneint hat. Die finanzierende Bank ist allerdings nur ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw. und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881 Tz. 41). Dies ist erst der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004, aaO, jeweils m.w.Nachw.). Hiervon ist nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt auszugehen. Das Berufungsgericht hat eine sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises nicht aufgeklärt, weil es den Nachweis, dass der Beklagten eine solche Überteuerung bekannt war, nicht als geführt angesehen hat. Dabei ist dem Berufungsgericht jedoch ein Verfahrensfehler unterlaufen.
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aa) Entgegen der Ansicht der Revision begegnet es allerdings keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht von einem wirksamen Bestreiten der eigenen Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände durch die Beklagte ausgegangen ist. Anders als die Revision meint, war die Beklagte nicht nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast verpflichtet, ihr Bewertungsgutachten des Objektes in Du. vorzulegen. Zwar kann eine Partei verpflichtet sein, dem Beweispflichtigen eine ordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörende Verhältnisse zu ermöglichen (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 138 Rdn. 37 f.; Musielak/ Stadler, ZPO 5. Aufl. § 138 Rdn. 10). Eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei folgt jedoch nur aus den speziellen Vorschriften der §§ 422, 423 ZPO oder aus einer Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1 ZPO. Aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast kann sie nicht abgeleitet werden.
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bb) Zu Recht - und von der Revision unangegriffen - ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer Vorlagepflicht nach §§ 422, 423 ZPO nicht vorliegen. Die Beklagte ist dem Kläger weder materiell-rechtlich zur Herausgabe der Einwertungsunterlagen verpflichtet, noch hat sie sich zur Beweisführung auf diese bezogen.
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cc) Mit Recht macht die Revision jedoch geltend, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft eine Anordnung der Vorlage der Einwertungsunterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO nicht geprüft hat. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht die Vorlegung von im Besitz einer Partei befindlichen Urkunden anordnen, auf die sich eine Partei bezogen hat. Anders als im Falle des § 423 ZPO reicht dazu die Bezugnahme des beweispflichtigen Klägers auf Urkunden aus, die sich im Besitz der nicht beweisbelasteten Beklagten befinden.
19
(1) Zu Unrecht beruft sich die Revisionserwiderung auf eine in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 1 U 19/06, juris Tz. 19) und im Schrifttum vertretene Auffassung (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 20 f.; Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 6), nach welcher der nicht beweisbelasteten Partei die Vorlage einer in ihrem Besitz befindlichen Urkunde zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nicht von Amts wegen nach § 142 Abs. 1 ZPO, sondern nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO aufgegeben werden kann. Nach dieser Ansicht käme es zu einer nicht auflösbaren Diskrepanz zu den §§ 422, 423 ZPO, wenn § 142 Abs. 1 ZPO in diesen Fällen eine Anordnung allein deswegen rechtfertigen würde, weil die beweispflichtige Partei sich auf die Urkunde bezogen hat.
20
solche Eine Einschränkung seines Anwendungsbereiches ist jedoch mit dem eindeutigen Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO unvereinbar. Die Vorschrift ist danach unabhängig davon anwendbar, welche Partei sich auf die Urkunde bezogen hat. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien kann die Bezugnahme auch durch den beweispflichtigen Prozessgegner erfolgen, ohne dass diesem ein materiell-rechtlicher Herausgabe- oder Vorlegungsanspruch zustehen muss (BT-Drucks. 14/4722 S. 78; in diesem Sinne auch Zöller/ Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 4, 7; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 142 Rdn. 1; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 142 Rdn. 3; Zekoll /Bolt NJW 2002, 3129, 3130; Kraayvanger/Hilgard NJ 2003, 572, 574). Darüber hinaus besteht der behauptete Wertungswiderspruch zu den §§ 422, 423 ZPO nicht. Diese Vorschriften behalten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann ihren eigenständigen Anwendungsbereich , wenn man für eine Vorlegungsanordnung von Amts wegen entsprechend dem Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO die Bezugnahme der beweispflichtigen Partei auf eine im Besitz des Prozessgegners befindliche Urkunde ausreichen lässt. Die §§ 422, 423 ZPO begründen bei Vorliegen ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen eine unbedingte Vorlegungspflicht des Prozessgegners. Außerdem zieht die Nicht- vorlegung ggf. die speziellen Rechtsfolgen des § 427 ZPO nach sich. Dagegen steht die Anordnung der Urkundenvorlegung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts (vgl. Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 6; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 5). Bei seiner Ermessensentscheidung kann es den möglichen Erkenntniswert und die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung, aber auch berechtigte Belange des Geheimnis - und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen (BT-Drucks. 14/6036 S. 120). Die Nichtbefolgung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist anders als bei den §§ 422, 423 ZPO nicht mit einer speziellen Sanktion bewehrt, sondern lediglich gemäß §§ 286, 427 Satz 2 ZPO frei zu würdigen (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 4). Schließlich liegt in der Anwendung des § 142 Abs. 1 ZPO in diesen Fällen auch keine prozessordnungswidrige Ausforschung des Prozessgegners. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs - und Substantiierungslast (vgl. BT-Drucks. 14/6036, S. 121; Leipold , in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 9). Dem entsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen.
21
Die (2) Handhabung des durch § 142 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens ist der revisionsgerichtlichen Kontrolle zwar weitgehend entzogen. Das Revisionsgericht hat aber an Hand der Urteilsgründe zu überprüfen, ob der Tatrichter von einem ihm eingeräumten Ermessen überhaupt Gebrauch gemacht hat (vgl. BGHZ 110, 363, 366; BGH, Urteile vom 20. Januar 1992 - II ZR 115/91, NJW-RR 1992, 866, 868 und vom 13. April 1994 - XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143, 1144, jeweils zu § 448 ZPO und m.w.Nachw.).
22
Dies ist hier nicht der Fall. Nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt hat das Berufungsgericht trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO die Notwendigkeit zur Ausübung seines Ermessens verkannt. Dabei ist von einem schlüssigen Vortrag des Klägers zu einer sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises auszugehen. Der Kläger hat sich auch durch den im Schriftsatz vom 26. Juli 2005 gestellten Antrag, der Beklagten die Vorlage der Einwertungsunterlagen aufzugeben, ausdrücklich auf die betreffenden Urkunden bezogen. Das Berufungsgericht hat sich dessen ungeachtet lediglich damit auseinandergesetzt, ob eine Pflicht der Beklagten zur Urkundenvorlage nach §§ 422, 423 ZPO bestand. Den Entscheidungsgründen ist dagegen nicht zu entnehmen, dass es eine Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO erwogen hat.
23
2. Darüber hinaus wird das Berufungsurteil der erst nach seiner Verkündung modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank nicht gerecht.
24
Nach a) dieser Rechtsprechung (Senat BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff. sowie Urteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2006, 876, 882 Tz. 53 f.) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Verkaufsprospekts über das Anlageprojekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
25
Dabei ist für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objekts vermittelt haben (Senat BGHZ 168, 1, 23 f. Tz. 53 m.w.Nachw.).
26
Ob b) bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 f. Tz. 53-55) näher dargelegten Grundsätze hier eine widerlegliche Vermutung besteht, dass die Beklagte von einer arglistigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau Kenntnis hatte, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.
27
(1) Dies betrifft folgende Behauptungen des Klägers: Ihm und seiner Ehefrau sei von der Verkäuferin wahrheitswidrig vorgespiegelt worden , dass sie sanierte Wohnungen erwerben würden, die für einen monatlichen Mietzins von 11 DM/qm zu vermieten seien, während die Wohnungen tatsächlich unsaniert und allenfalls für einen monatlichen Mietzins von 4 DM/qm zu vermieten gewesen seien. Außerdem habe die Verkäuferin und Mietgarantin bereits bei Abschluss der Kaufverträge gewusst , dass sie ihre Verpflichtungen aus der Mietgarantie aufgrund Überschuldung nicht würde erfüllen können.
28
(2) Sofern das der Fall sein sollte, würde die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident falschen Angaben widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Verkäuferin und der Beklagten eine institutionalisierte Zusammenarbeit. Die Verkäuferin hat der Beklagten - wie insbesondere die Vernehmung der Zeugen Ge. , Z. und J. durch das Berufungsgericht ergeben hat - zahlreiche Finanzierungen von Eigentumswohnungen für das betreffende Bauträgerprojekt in Du. vermittelt. Darüber hinaus wurde die Finanzierung der durch den Kläger und seine Ehefrau erworbenen Eigentumswohnungen vom Verkäufer bzw. Vermittler angeboten. Der in B. ansässige Kläger und seine Ehefrau haben nicht von sich aus eine Bank zur Finanzierung des Erwerbs der Eigentumswohnungen aufgesucht, sondern ihnen wurde von dem Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin der von der Beklagten bereits vollständig ausgefüllte Darlehensvertrag zur Unterschrift vorgelegt.
29
(3) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs hätte die Beklagte den Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Der von dem Kläger mit dem Hauptantrag geltend gemachte umfassende Rückabwicklungsanspruch hätte in diesem Fall also Erfolg (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61).

III.


30
Da zu dem von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch ausreichende Feststellungen fehlen, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird - nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, zur sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises sowie im Hinblick auf die Ergänzung der Rechtsprechung zu einem zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank ergänzend vorzutragen - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.07.2002 - 28 O 5555/01 -
OLG München, Entscheidung vom 29.09.2005 - 23 U 4680/02 -
26
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei für ihrenVortrag beweisfällig geblieben, im Gegensatz zur Darstellung des Beklagten sei der Kaufpreis aus dem vorangegangenen Kaufvertrag nicht bereits am 2. Januar 2008 geflossen, ist verfahrensfehlerfrei. In rechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht davon abgesehen, dem Beklagten nach § 142 Abs. 1 ZPO aufzugeben, hinsichtlich der Abwicklung des vorangegangenen Kaufvertrags das Massenbuch und die Notarnebenakte im Prozess vorzulegen. Nach § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann das Gericht anordnen, dass eine Partei die sich in ihrem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Die Anordnung der Urkundenvorlegung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO steht im Ermessen des Gerichts. Bei seiner Ermessensentscheidung kann das Gericht den möglichen Erkenntniswert und die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung, aber auch berechtigte Belange des Geheimnis - und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen. Die Nichtbefolgung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist nicht mit einer speziellen Sanktion belegt , sondern lediglich gemäß §§ 286, 427 Satz 2 ZPO frei zu würdigen. Die Handhabung des durch § 142 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens ist der revisionsgerichtlichen Kontrolle dabei weitgehend entzogen. Das Revisionsgericht hat aber anhand der Urteilsgründe zu überprüfen, ob der Tatrichter von einem ihm eingeräumten Ermessen überhaupt Gebrauch gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20 f).

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.