Bundesgerichtshof Urteil, 02. Juni 2010 - XII ZR 138/08

Tatbestand:

Die Parteien streiten um nachehelichen Ehegattenunterhalt. Die Parteien sind seit dem 11. Januar 1997 rechtskräftig geschieden. Mit Urteil des Amtsgerichts Duisburg vom 13. März 2001 wurde der Beklagte verurteilt , an die Klägerin für die Zeit vom 1. Juli bis zum 21. Dezember 2000 monatlichen nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 975 DM zu zahlen. Für die Folgezeit wies das Amtsgericht die Klage rechtskräftig ab, weil die Klägerin über anrechenbare Einkünfte verfügte, die ihren nach der Anrechnungsmethode ermittelten Unterhaltsbedarf deckten. Dabei ging das Gericht von eheprägenden Einkünften des Beklagten in Höhe von 5.231,42 DM und einem Unterhaltsbedarf der Klägerin in Höhe von 2.242,04 DM aus. Darauf rechnete es für die Zeit bis zum 21. Dezember 2000 Einkünfte der Klägerin in Höhe von 1.240 DM und für die Zeit danach solche in bedarfsdeckender Höhe an. Mit der am 4. Oktober 2001 eingegangenen Klage begehrt die Klägerin unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen innerhalb einer Hausfrauenehe die Abänderung des Urteils vom 13. März 2001. Hilfsweise verfolgt sie ihren Antrag auf nachehelichen Ehegattenunterhalt für die Zeit ab Oktober 2001 auch im Wege der Leistungsklage. Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß in Abänderung des Urteils vom 13. März 2001 verurteilt, an die Klägerin nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 1.320 DM für die Zeit von Oktober bis Dezember 2001 und in Höhe von 660 € für die Zeit ab Januar 2002 zu zahlen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil nur geringfügig abgeändert und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin nachehelichen Ehegattenunterhalt für die Zeit von Oktober bis Dezember 2001 in Höhe von monat-
lich 1.267 DM und für die Zeit ab Januar 2002 in Höhe von monatlich 648 € zu zahlen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist im wesentlichen unbegründet und führt lediglich aus prozessualen Gründen, nicht aber in der Sache zu einer Änder ung des Urteilstenors.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2002, 1574 veröffentlicht ist, hat die Revision wegen der Rechtsfrage zugelassen, ob die Abänderung eines Unterhaltsurteils nach § 323 ZPO trotz gleich gebliebener Einkommensverhältnisse allein wegen der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse in einer Hausfrauenehe (vgl. Senatsurteil vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 – BGHZ 148, 105 = FamRZ 2001, 986) zulässig ist. Auf diese Rechtsfrage, die der Senat inzwischen mit Urteil vom 5. Februar 2003 (- XII ZR 29/00 - BGHZ 153, 372 = FamRZ 2003, 848) im Sinne des angefochtenen Urteils entschieden hat, kommt es indes nicht an. Denn das Begehren der Klägerin ist nicht im Wege der Abänderungsklage, sondern entsprechend ihrem Hilfsantrag nur in der Form einer neuen Leistungsklage nach § 258 ZPO zulässig.

II.

Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, daß die Klage als Abänderungsklage gemäß § 323 ZPO zulässig ist. Es hat den Beklagten deswegen auf den Hauptantrag der Klägerin unter Abänderung des Urteils vom 13. März 2001 zu Unterhaltszahlungen ab Oktober 2001 verurteilt. Dem ist das Oberlandesgericht im Grundsatz gefolgt. Insoweit hält die rechtliche Beurteilung den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Der Senat hat bereits wiederholt ausgesprochen, daß ein Unterhaltsverlangen , das wegen fehlender Bedürftigkeit des Klägers rechtskräftig abgewiesen worden ist, nach Eintritt der vormals fehlenden Anspruchsvoraussetzungen im Wege einer neuen Leistungsklage, die nicht an die Voraussetzungen des § 323 ZPO gebunden ist, geltend zu machen ist (Senatsurteile vom 30. Januar 1985 - IVb ZR 63/83 - FamRZ 1985, 376, 377 und vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 22/89 - FamRZ 1990, 863, 864). Denn die Abänderung eines Urteils nach § 323 ZPO setzt schon nach dem Wortlaut eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen voraus. Nur ein der Unterhaltsklage für die Zukunft wenigstens teilweise stattgebendes Urteil wirkt über den Zeitpunkt der Entscheidung hinaus, indem seine Rechtskraft auch die erst künftig zu entrichtenden Unterhaltsleistungen erfasst, deren Festsetzung auf einer Prognose der künftigen Entwicklung beruht. Weicht die tatsächliche Entwicklung von dieser Prognose ab, handelt es sich deswegen nicht um eine neue Tatsachenlage, sondern um einen Angriff gegen die Richtigkeit des früheren Urteils, das mit Hilfe von § 323 ZPO unter Durchbrechung seiner Rechtskraft den veränderten Urteilsgrundlagen angepaßt werden kann. Ist die Klage hingegen abgewiesen worden, weil der geltend gemachte Unterhaltsanspruch nicht bestand, so liegt der Abweisung für die Zukunft keine
sachliche Beurteilung nach den voraussichtlich in der Zukunft bestehenden Verhältnissen zugrunde. Deswegen kommt einem solchen klagabweisenden Urteil auch keine in die Zukunft reichende Rechtskraftwirkung zu, für deren Durchbrechung es der Vorschrift des § 323 ZPO bedürfte. Tritt in diesen Fällen die vormals fehlende Anspruchsvoraussetzung später ein, steht die Rechtskraft des klagabweisenden Urteils einer neuen Leistungsklage ebensowenig im Wege wie in sonstigen Klagabweisungsfällen, in denen eine neue Tatsache eintritt, die einen anderen, vom rechtskräftigen Urteil nicht erfaßten Lebensvorgang schafft (Senatsurteil vom 30. Januar 1985 aaO; so auch Wendl/ Thalmann Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 142 a ff.; Graba, Die Abänderung von Unterhaltstiteln 3. Aufl. Rdn. 78; Eschenbruch /Klinkhammer, Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl. Rdn. 5316; Thomas/Putzo ZPO 23. Aufl. § 323 Rdn. 42). Die gegen diese Rechtsprechung angeführten Argumente (vgl. Göppinger /Vogel, Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 2386 m.w.N.) überzeugen nicht. Zwar ist der Ausgang des Vorprozesses letztlich ausschlaggebend dafür, ob eine neue Forderung im Wege der Abänderungsklage oder der Leistungsklage geltend zu machen ist. Das ist jedoch zwingend durch den Umfang der Rechtskraft der abzuändernden Entscheidung vorgegeben. Einer Urteilsabänderung nach § 323 ZPO als Durchbrechung der materiellen Rechtskraft bedarf es nur, wenn die frühere Entscheidung tatsächlich eine der Rechtskraft fähige Entscheidung für die Zukunft enthält. Umgekehrt steht die frühere Entscheidung einer neuen Leistungsklage nicht entgegen, wenn ihre Rechtskraft sich auf die Vergangenheit beschränkt. Ob dieses der Fall ist, kann sich nur aus dem Inhalt der Entscheidung ergeben, nämlich daraus, ob sich die frühere Entscheidung im Wege einer Prognose der künftigen Verhältnisse mit den Voraussetzungen des künftigen Unterhaltsanspruchs befaßt hat. Das ist bei Abweisung der Klage schon auf der Grundlage der gegenwärtigen Verhältnisse nicht der Fall.
Die Rechtsprechung des Senats führt auch nicht zu der Konsequenz, daß im Falle eines der Klage auf laufenden Unterhalt nur teilweise stattgebenden Ersturteils hinsichtlich des abgewiesenen Teils eine neue Klage und im übrigen eine Abänderungsklage zulässig ist (so aber Göppinger/Vogel, Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 2386 unter Hinweis auf Wax FamRZ 1982, 347, 348). Solche Ausgangsurteile beruhen, auch wenn sie der Klage nur teilweise stattgegeben haben, stets auf einer Prognose für die Zukunft und erwachsen damit auch für diese Zeit in Rechtskraft. Auch sie können deswegen insgesamt nur unter Durchbrechung dieser Rechtskraft nach § 323 ZPO abgeändert werden. Diese Auffassung steht auch im Einklang mit dem Senatsurteil vom 30. Januar 1985 (a.a.O.), in dem der Senat eine Abänderungsklage gegen ein klagabweisendes Urteil für zulässig erachtet hat. Das abzuändernde Urteil beruhte dort nämlich trotz der Klagabweisung auf einer Zukunftsprognose, weil es seinerseits ein früheres (stattgebendes) Urteil auf künftige Unterhaltszahlungen abgeändert hatte. 2. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist das Begehren der Klägerin nicht als Abänderungsklage, sondern als neue Leistungsklage zulässig. Das Amtsgericht hatte den Beklagten am 13. März 2001 zu (rückständigem ) nachehelichem Ehegattenunterhalt für die Zeit vom 1. Juli bis zum 21. Dezember 2000 verurteilt und die Klage für die Folgezeit abgewiesen, weil der Unterhaltsbedarf gedeckt war. Schon im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bestand deswegen auf der Grundlage der tatsächlichen Verhältnisse kein Unterhaltsanspruch mehr. Die Klagabweisung für die Zukunft beruhte deswegen nicht auf einer Prognose der künftigen Entwicklung für die Zeit ab der letzten mündlichen Verhandlung, sondern auf den Verhältnissen im Zeitpunkt der Entscheidung. Die Rechtskraft dieses Urteils erstreckt sich deswegen auch nicht auf künftige Unterhaltsansprüche der Klägerin. Darin unterscheidet sich der vor-
liegende Fall von dem Sachverhalt im Senatsurteil vom 26. Januar 1983 (- IVb ZR 347/81 - FamRZ 1984, 353). Dort hatte das Ausgangsgericht einen Unterhalt über den Entscheidungszeitpunkt hinaus zugesprochen, der erst in der Zukunft entfallen sollte. Jene Entscheidung beruhte deswegen auf einer Zukunftsprognose, ist somit auch insoweit in Rechtskraft erwachsen und konnte nur unter Durchbrechung der Rechtskraft nach § 323 ZPO abgeändert werden. Die Rechtskraft des hier vorliegenden Urteils vom 13. März 2001 erfasst hingegen künftige Unterhaltsansprüche nicht und steht deswegen einer neuen Leistungsklage auch nicht entgegen. Das Urteil kann somit mangels Rechtskraft für die Zukunft auch nicht im Wege des § 323 ZPO abgeändert werden. Weil die Klägerin ihr Begehren allerdings hilfsweise auch im Wege der Leistungsklage verfolgt hat, kann der Senat den Entscheidungstenor auf der Grundlage des feststehenden Sachverhalts ändern.

III.

Soweit das Berufungsgericht den nach § 1573 Abs. 2 BGB geschuldeten nachehelichen Ehegattenunterhalt im Wege der Differenzmethode ermittelt hat, entspricht dieses der Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Senatsurteile vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - BGHZ 148, 105 = FamRZ 2001, 986 und vom
5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173) und wird auch von der Revision nicht angegriffen. Die Unterhaltsberechnung beruht auch nicht auf den Besonderheiten der Abänderungsklage nach § 323 ZPO und ist deswegen auf die Unterhaltsbemessung im Wege der Leistungsklage übertragbar.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten noch um Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs zur Zahlung nachehelichen Ehegattenunterhalts, Abänderung einer Jugendamtsurkunde über den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3 sowie um Rückzahlung überzahlten Unterhalts einschließlich der Kosten der Zwangsvollstreckung.

2

Der Kläger und die Beklagte zu 1 sind geschiedene Eheleute. Aus ihrer Ehe sind die am 9. November 1993 geborene Beklagte zu 2 und die am 29. Juli 1986 geborene Beklagte zu 3 hervorgegangen. Die Kinder leben noch bei ihrer Mutter.

3

Am 9. Juli 1999 schlossen der Kläger und die Beklagte zu 1 einen gerichtlichen Vergleich, worin sich der Kläger zur Zahlung monatlichen Trennungsunterhalts und - für den Fall der Scheidung - monatlichen nachehelichen Unterhalts in Höhe von 754 DM verpflichtete. Dabei gingen sie davon aus, dass der Kläger für die Beklagte zu 2 monatlich 522 DM und für die Beklagte zu 3 monatlich 618 DM jeweils abzüglich hälftigen Kindergeldes als Kindesunterhalt zahlt. Sie waren sich weiter darüber einig, dass die Beklagte zu 1 bis einschließlich Juli 2003 monatlich 1.000 DM netto anrechnungsfrei hinzuverdienen durfte und dass für diesen Zeitraum unmaßgeblich sein sollte, ob die Beklagte zu 1 in einer neuen Partnerschaft lebte. Für die Zeit ab August 2003 sollten sie hieran nicht mehr gebunden sein.

4

Der Kläger ist seit Juni 2000 wieder verheiratet. Aus dieser Ehe ist am 11. Juli 2001 eine weitere Tochter hervorgegangen. Der Kläger wohnt mit seiner neuen Ehefrau und seiner jüngsten Tochter mietfrei in einem Haus der neuen Ehefrau.

5

Mit Vergleich vom 6. Februar 2002 änderten der Kläger und die Beklagte zu 1 den Unterhaltsvergleich vom 9. Juli 1999 ab. Der nacheheliche Unterhalt wurde auf monatlich 333 € herabgesetzt; im Übrigen sollte es bei der Grundlage des Vergleichs vom 9. Juli 1999 verbleiben.

6

Mit Jugendamtsurkunden vom 27. Februar 2002 erkannte der Kläger seine Unterhaltspflicht gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 in Höhe von 107 % des Regelbetrags der jeweiligen Altersstufe an.

7

Für die Zeit bis einschließlich Januar 2005 wurden auf den nachehelichen Unterhalt der Beklagten zu 1 monatlich 333 € beigetrieben. Ab Februar 2005 zahlte der Kläger an die Beklagten monatlich 568 €, wovon nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 249 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 2, 219 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3 und 100 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 entfielen. Darüber hinaus hinterlegte der Kläger auf die Unterhaltsansprüche der Beklagten bei deren Prozessbevollmächtigten monatlich 287 €.

8

Mit der Klage hat der Kläger zuletzt den Wegfall seiner nachehelichen Unterhaltspflicht, eine Herabsetzung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten zu 3 auf monatlich 219 €, die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung von Unterhaltszahlungen für die Zeit von August bis Oktober 2004 durch die Beklagte zu 2, Rückzahlung beigetriebenen nachehelichen Unterhalts und Kindesunterhalts sowie Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung verlangt.

9

Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als es den nachehelichen Unterhalt aus dem Vergleich vom 6. Februar 2002 für die Zeit ab August 2004 auf monatlich 237 € herabgesetzt, die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 2 aus der Jugendamtsurkunde für die Zeit von August bis Oktober 2004 für unzulässig erklärt und die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber der Beklagten zu 3 für die Zeit ab Februar 2005 auf monatlich 219 € herabgesetzt hat. Außerdem hat es die Beklagten verurteilt, Unterhalt an den Kläger zurückzuzahlen , und zwar die Beklagte zu 1 in Höhe beigetriebener 96 € monatlich seit dem 22. Oktober 2004, die Beklagte zu 2 in Höhe von insgesamt 747 € für die Zeit von August bis Oktober 2004 und die Beklagte zu 3 in Höhe beigetriebener 54 € monatlich für die Zeit ab Februar 2005. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

10

Auf die Berufungen der Parteien hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil abgeändert. Es hat die Unterhaltspflicht des Klägers aus dem Vergleich vom 6. Februar 2002 weiter herabgesetzt, und zwar zuletzt für die Zeit ab November 2005 auf monatlich 135 €. Auf die Berufung der Beklagten zu 3 hat es die Jugendamtsurkunde vom 27. Februar 2002 lediglich insoweit abgeändert , dass der Kläger ihr für die Zeit von Februar 2005 bis Juni 2005 monatlich 219 € und für die Zeit ab Juli 2005 monatlich 228 € schuldet. Ferner hat es die Verurteilung zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts abgeändert und allein die Beklagte zu 1 verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 17. November 2004 bis zum 31. Januar 2005 insgesamt 351,47 € zurückzuzahlen. Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte zu 2 hat es unverändert bestehen lassen. Im Übrigen hat auch das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen.

11

Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er weiterhin den Wegfall des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt, eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 3 auf den vom Amtsgericht ausgesprochenen Betrag und eine Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner zur Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung gegen ihn in Höhe von 608,54 € beantragt.

Entscheidungsgründe:

12

Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).

13

Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

14

Das Oberlandesgericht hat die Klage auf Abänderung des Unterhaltsvergleichs für zulässig erachtet. Materiell-rechtlich richte sich die Abänderung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Hier sei allerdings eine Neuberechnung ohne Bindung an die Grundlagen des Vergleichs erforderlich , weil sich die Vergleichsgrundlage, mit Ausnahme der bis Juli 2003 bindenden Vereinbarung über die Nichtberücksichtigung eines Hinzuverdienstes und eines Zusammenlebens der Beklagten zu 1 mit einem neuen Partner, weder aus dem Vergleich ergebe noch unstreitig sei. Maßgeblich für den sich aus § 1570 BGB ergebenden Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 seien deshalb die ehelichen Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten.

15

Zugrundezulegen sei das Erwerbseinkommen des Klägers im Jahre 2004, zumal seitdem keine weiteren Änderungen eingetreten seien. Ein steuerlicher Realsplittingvorteil sei lediglich für die Zeit bis einschließlich Juli 2004 zu berücksichtigen, weil der Kläger für die Zeit ab August 2004 eine Abänderung des Unterhaltsvergleichs und den Wegfall seiner Verpflichtung auf Zahlung nachehelichen Unterhalts beantragt habe. Zu berechnen sei der Realsplittingvorteil auf der Grundlage eines vom Kläger nach der Lohnsteuerklasse I zu ver- steuernden Einkommens. Der Splittingvorteil aus seiner neuen Ehe sei bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nicht zu berücksichtigen. Auch der höhere Kinderfreibetrag des Klägers ab der Geburt seines weiteren Kindes in der neuen Ehe sei nicht zu berücksichtigen. Vom Einkommen des Klägers seien neben den gesetzlichen Abgaben weitere Beiträge für eine Direktversicherung sowie die vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers abzusetzen. Nach Abzug einer 5 %-igen Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen verblieben Einkünfte in Höhe von monatlich 1.670 €. Für das Jahr 2004 sei die in diesem Jahr erstattete Steuer mit monatlich 39,16 € hinzuzurechnen. Denn nach dem Steuerbescheid habe nur der Kläger und nicht seine zweite Ehefrau steuerpflichtiges Einkommen erzielt. Für 2005 könne hingegen keine Steuererstattung berücksichtigt werden, weil der Kläger in diesem Jahr keine erhalten habe.

16

Ein Wohnvorteil sei nicht zu berücksichtigen, obwohl der Kläger mit seiner neuen Ehefrau in deren Haus wohne. Selbst wenn er dort mietfrei wohnen würde, handele es sich dabei um freiwillige Leistungen Dritter, die der geschiedenen Ehefrau des Klägers nicht zugute kommen könnten.

17

Von dem Einkommen des Klägers sei der die ehelichen Lebensverhältnisse prägende Kindesunterhalt abzusetzen. Dies gelte allerdings nicht für den Unterhalt des aus der neuen Ehe des Klägers hervorgegangen Kindes, weil es nach Rechtskraft der Scheidung geboren sei und die ihm gegenüber bestehende Unterhaltspflicht damit die ehelichen Lebensverhältnisse nicht mehr geprägt habe. Im Übrigen sei bei der Bemessung des Kindesunterhalts der Splittingvorteil des Klägers aus seiner neuen Ehe zu berücksichtigen. Danach schulde der Kläger zwar Unterhalt nach der Einkommensgruppe 5 der Düsseldorfer Tabelle. Weil sich sein Einkommen allerdings an der unteren Grenze dieser Einkommensgruppe bewege und er neben der geschiedenen Ehefrau und den beiden Kindern aus erster Ehe noch seinem weiteren Kind aus zweiter Ehe unterhaltspflichtig sei, sei eine Herabstufung des Kindesunterhalts um zwei Einkommensgruppen gerechtfertigt.

18

Die Beklagte zu 1 sei im Hinblick auf das Alter der jüngsten Tochter, die in dem streitigen Unterhaltszeitraum die vierte bzw. fünfte Klasse der Grundschule besucht habe, zur Aufnahme einer Halbtagstätigkeit verpflichtet gewesen. Nachdem sie im Jahre 2004 zeitweise arbeitslos geworden sei bzw. Übergangsgeld bezogen habe, habe sie sich nicht hinreichend um die Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit bemüht. Für die gesamte relevante Zeit sei deswegen von einem aus Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommen in Höhe von 630 € netto monatlich auszugehen, wie es die Beklagte zu 1 seit März 2005 erziele. Denn nach der langen Haushaltstätigkeit sei sie nur für einfache Bürotätigkeit einsetzbar, nachdem sie in zwei Kursen Kenntnisse im Bereich der Datenverarbeitung erlangt habe. Ein auf der Grundlage halbschichtiger Tätigkeit erzielbares Einkommen aus einem nach Steuerklasse II zu versteuernden Stundenlohn von 8,50 € liege sogar geringfügig darunter. Nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen und einem Erwerbstätigenbonus verbleibe ihr ein anrechenbares Einkommen in Höhe von 538 € monatlich.

19

Der Kläger sei zur Zahlung des Unterhalts an die Beklagten und sein Kind aus zweiter Ehe hinreichend leistungsfähig. Der Splittingvorteil sei auch insoweit der zweiten Ehe zu belassen. Zunächst sei ein auf der Grundlage eines fiktiven Einkommens nach Steuerklasse I zu ermittelnder Anteil des Kindesunterhalts gemeinsam mit dem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau zu ermitteln. Sodann seien die Kinder in einem weiteren Schritt gleichrangig mit dem neuen Ehegatten am Splittingvorteil zu beteiligen. Der notwendige Selbstbehalt des Klägers sei wegen des Zusammenlebens mit einer neuen Ehefrau um 250 € zu reduzieren. Ob der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs zu folgen sei, wonach eine Ersparnis schon durch das gemeinsame Wirtschaften eintrete, könne dahinstehen, weil der Kläger mit seiner neuen Familie in dem Haus seiner zweiten Ehefrau wohne. Ob er dafür Miete zahle, sei ohne Belang, weil dies nur zu einer Verschiebung von Einkommen innerhalb der Familie führe. Weil die Selbstbehaltssätze der Düsseldorfer Tabelle Wohnkosten von 360 € enthielten, sei jedenfalls eine Reduzierung des Selbstbehalts um 250 € angemessen.

20

Der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 sei auch nicht verwirkt, obwohl sie in erster Instanz treuwidrig nicht offenbart habe, dass sie schon seit März 2005 einen festen Arbeitsplatz hatte. Das Verschweigen eigener Einkünfte im Prozess könne zwar die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 2 (jetzt: Nr. 3) BGB erfüllen. Verwirkung trete jedoch erst ein, wenn ein versuchter Prozessbetrug ein schwerwiegendes Fehlverhalten darstelle. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, obwohl die Beklagte zu 1 in erster Instanz nur das Arbeitslosengeld in Höhe von 538 € monatlich und nicht ihr ab März 2005 erzieltes Arbeitseinkommen in Höhe von 610 € monatlich angegeben habe. Denn schon mit der Berufungsbegründung habe sie ihr tatsächliches Einkommen ohne gerichtliche Nachfrage offen gelegt.

21

Die Berufung der volljährigen Beklagten zu 3 gegen die Abänderung der Jugendamtsurkunde sei nur in geringem Umfang begründet. Das für sie gezahlte Kindergeld sei in voller Höhe auf ihren Unterhaltsbedarf anzurechnen und entlaste in voller Höhe den Kläger, weil dieser allein für ihren Unterhalt aufkomme. Der vom Amtsgericht titulierte Unterhalt von monatlich (373 € - 154 € =) 219 € sei wegen der zum 1. Juli 2005 geltenden neuen Düsseldorfer Tabelle für die Folgezeit allerdings auf monatlich (382 € - 154 € =) 228 € zu erhöhen.

22

Der Kläger könne Unterhaltsleistungen lediglich für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage, also ab dem 17. November 2004, zurückfordern , weil die Beklagten für die davor liegende Zeit entreichert seien. Durch die Beitreibung von monatlich 333 € bis Januar 2005 habe die Beklagte zu 1 insgesamt 351,47 € mehr erhalten, als ihr an Unterhalt zustehe. Gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 liege hingegen keine Überzahlung vor. Den zusätzlich hinterlegten Betrag könne der Beklagte allenfalls aus dem zugrunde liegenden Treuhandverhältnis herausverlangen.

23

Die Kosten der Zwangsvollstreckung könne der Kläger nicht erstattet verlangen. § 788 Abs. 3 ZPO finde nach seinem Wortlaut nur auf Urteile Anwendung , während die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich erfolgt sei. Weil der Vergleich das Ergebnis eines gegenseitigen Nachgebens sei und keinen rechtskräftigen Titel bilde, dessen Durchbrechung nur unter erschwerten Voraussetzungen und erst ab bestimmten Zeitpunkten möglich sei, liege insoweit auch keine planwidrige Regelungslücke vor. So wie der Gläubiger auch eine rückwirkende Abänderung eines Vergleichs hinnehmen müsse, müsse der Schuldner im Gegenzug akzeptieren, dass die Kosten einer im Nachhinein nicht vollständig gerechtfertigten Zwangsvollstreckung nur unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB erstattet werden könnten. Diese lägen hier nicht vor.

24

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

II.

25

Das Berufungsgericht hat die Abänderungsklage zwar zu Recht für zulässig erachtet. Die Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten ent- spricht aber nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats. Das wirkt sich schließlich auch auf die Höhe des Rückforderungsanspruchs des Klägers aus.

26

1. Die Abänderungsklage ist nach § 323 Abs. 1, 2 und 4 ZPO zulässig, weil nach dem Vortrag der Parteien seit dem Vergleichsschluss und der Erstellung der Jugendamtsurkunden wesentliche Änderungen der den Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse eingetreten sind. Materiell-rechtlich richtet sich die Abänderung des Unterhaltsvergleichs nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), was eine Veränderung der dem Vergleich zugrunde liegenden Umstände voraussetzt (zur Abänderung der Jugendamtsurkunden vgl. Senatsurteil vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 346/00 - FamRZ 2003, 304, 306; s. auch Hoppenz FamRZ 2007, 716). Enthält der Unterhaltsvergleich - wie hier - allerdings keine ausdrückliche Vergleichsgrundlage und lässt diese sich auch nicht unzweifelhaft ermitteln, ist der Unterhaltsanspruch im Abänderungsverfahren ohne eine Bindung an den abzuändernden Vergleich allein nach den gesetzlichen Vorgaben zu ermitteln (Senatsurteile vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 570 und vom 26. November 1986 - IVb ZR 91/85 - FamRZ 1987, 257, 258; Johannsen/Henrich /Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 128 und Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 171).

27

2. Danach wird der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 schon dem Grunde nach nur für die Zeit bis Ende 2007 von den Gründen der angefochtenen Entscheidung getragen.

28

aa) Auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechts hat das Oberlandesgericht der Beklagten zu 1 allerdings zu Recht einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt zugesprochen. Denn die jüngste gemeinsa- me Tochter der Parteien war im November 1993 geboren und in diesem Zeitpunkt erst 14 Jahre alt. Nach dem zum früheren Unterhaltsrecht in Rechtsprechung und Literatur einhellig vertretenen Altersphasenmodell war die Beklagte zu 1 deswegen lediglich zu einer Halbtagstätigkeit verpflichtet und konnte im Übrigen vom Kläger Unterhalt nach § 1570 BGB verlangen.

29

bb) Im Gegensatz zur Darstellung der Revision ist das Berufungsgericht bei der Bemessung des aus einer Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommens der Beklagten zu 1 zutreffend von den seit März 2005 tatsächlich erzielten Einkünften ausgegangen. Denn es hat ihr ab dieser Zeit tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen von monatlich 630 € (nicht 610 €) für die gesamte unterhaltsrelevante Zeit als erzielbar zugrunde gelegt. Abzüglich pauschalierter berufsbedingter Ausgaben in Höhe von 5 % (32 €) und eines Erwerbstätigenbonus von weiteren 10 % ergibt sich daraus das berücksichtigte Einkommen in Höhe von rund 538 €. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

30

cc) Für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 wird das Berufungsgericht allerdings die Änderung des § 1570 BGB durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. 2007 I S. 3189; vgl. insoweit Borth FamRZ 2008 2, 5 ff., Meier FamRZ 2008, 101, 102 ff.; Weinreich/Klein Familienrecht 3. Aufl. § 1570 Rdn. 8 ff.; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 57 ff.; Klein Das neue Unterhaltsrecht 2008 S. 45 ff.) zu berücksichtigen haben. Danach kann der geschiedene Ehegatte Betreuungsunterhalt ohne weitere Begründung nur für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes beanspruchen (§ 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zwar kann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB) oder aus elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründen verlängert werden (zum Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB vgl. Senatsurteil BGHZ 168, 245, 260 ff. = FamRZ 2006, 1362, 1366 f.). Für die Umstände, die eine solche Verlängerung rechtfertigen können, ist allerdings die Beklagte zu 1 darlegungs- und beweispflichtig.

31

3. Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Höhe des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 1 gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet.

32

a) Das für die ehelichen Lebensverhältnisse relevante Einkommen des Klägers hat das Berufungsgericht zutreffend ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils aus seiner neuen Ehe ermittelt.

33

aa) Mit Beschluss vom 7. Oktober 2003 hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass steuerliche Vorteile, die der neuen Ehe eines geschiedenen Unterhaltspflichtigen durch das Ehegattensplitting erwachsen, nicht schon in der früheren Ehe angelegt sind und deswegen die Lebensverhältnisse dieser Ehe auch nicht bestimmt haben. Denn diese steuerlichen Vorteile, die in Konkretisierung des Schutzauftrags aus Art. 6 Abs. 1 GG durch das Gesetz allein der bestehenden Ehe eingeräumt sind, dürfen ihr von Verfassungs wegen durch die Gerichte nicht wieder entzogen und an die geschiedene Ehe weitergeleitet werden (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Dem hat der Senat inzwischen Rechnung getragen. Danach sind bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines früheren Ehegatten der Splittingvorteil eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und sein unterhaltsrelevantes Einkommen anhand einer fiktiven Steuerberechnung nach der Grundtabelle zu ermitteln (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819).

34

bb) Bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten zu 2 und 3 hat das Berufungsgericht den Splittingvorteil allerdings zu Recht berücksichtigt. Dieser steuerliche Vorteil aus der neuen Ehe ist schon deswegen bei der Bemessung des Kindesunterhalts zu berücksichtigen, weil das höhere Nettoeinkommen auch dem Kind des Klägers aus seiner zweiten Ehe zugute kommt und die Unterhaltsansprüche der leiblichen Kinder aus verschiedenen Ehen nicht auf unterschiedlichen Einkommensverhältnissen beruhen können (vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 84, 101 = FamRZ 2005, 1817, 1820, vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885 und vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1082).

35

cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht den Splittingvorteil des Klägers aus seiner neuen Ehe auch im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit nur hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 2 und 3 und nicht hinsichtlich des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt der Beklagten zu 1 berücksichtigt. Allerdings wird sich die insoweit wegen des früheren Gleichrangs des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder mit dem Unterhaltsanspruch geschiedener Ehegatten (§ 1609 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) notwendige zweistufige Berechnung für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 erübrigen, weil der Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder jetzt dem Anspruch auf Ehegattenunterhalt im Rang vorgeht (§ 1609 Nr. 1 BGB).

36

b) Richtig ist ferner, dass das Berufungsgericht den Realsplittingvorteil des Klägers wegen der Unterhaltszahlungen an die Beklagte zu 1 lediglich für die Zeit bis Juli 2004 berücksichtigt und auf der Grundlage des Grundtarifs (Steuerklasse I) bemessen hat.

37

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist bei der Ermittlung der ehelichen Lebensverhältnisse gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich von den tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen. Im Regelfall ist deswegen auch die Steuerlast in ihrer jeweils realen Höhe maßgebend, unabhängig da- von, ob sie im konkreten Fall seit der Trennung gestiegen oder gesunken ist und ob das auf einem gesetzlich vorgeschriebenen Wechsel der Steuerklasse oder auf einer Änderung des Steuertarifs beruht. Berichtigungen der tatsächlichen , durch Steuerbescheide oder Lohnabrechnungen nachgewiesenen Nettoeinkünfte sind nur in besonders gelagerten Fällen vorzunehmen, etwa dann, wenn nicht prägende Einkünfte eingeflossen sind, steuerliche Vergünstigungen vorliegen, die - wie z.B. das Ehegattensplitting - dem Unterhaltsberechtigten nicht zugute kommen dürfen oder wenn erreichbare Steuervorteile entgegen einer insoweit bestehenden Obliegenheit nicht in Anspruch genommen worden sind. Entsprechend trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegenheit , mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden.

38

Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird. Denn die steuerlichen Voraussetzungen des Realsplittings erfordern eine tatsächliche Unterhaltszahlung in dem jeweiligen Steuerjahr. Hat der Unterhaltsschuldner nachehelichen Ehegattenunterhalt auf eine feststehende Unterhaltspflicht in dem betreffenden Jahr geleistet, konnte und musste er den steuerlichen Vorteil des Realsplittings in Anspruch nehmen. Stand seine Unterhaltspflicht aufgrund eines Anerkenntnisses oder eines Unterhaltstitels fest, hätte er bei Erfüllung dieser Unterhaltspflicht ebenfalls den steuerlichen Vorteil des Realsplittings in Anspruch nehmen können, was zur fiktiven Zurechnung dieses Steuervorteils führt (vgl. Senatsurteil BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 797).

39

bb) Für die Zeit bis Juli 2004 traf den Kläger wegen des Unterhaltsvergleichs und der tatsächlich geleisteten Zahlungen deswegen eine unterhalts- rechtliche Obliegenheit, den daraus folgenden steuerlichen Vorteil in Anspruch zu nehmen. Weil er für die Zeit ab August 2004 allerdings eine Abänderung des Vergleichs mit dem Ziel des Wegfalls seiner Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts beantragt hatte, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es ihm ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zumutbar war, steuerliche Vorteile in Anspruch zu nehmen, die er gegebenenfalls später zurückzahlen müsste.

40

cc) Auch soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil des Realsplittings für die Zeit bis einschließlich Juli 2004 auf der Grundlage des Einkommens des Klägers nach der Grundtabelle (Steuerklasse I) errechnet hat, entspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Wie ausgeführt, muss der Splittingvorteil aus der neuen Ehe zwar grundsätzlich dieser Ehe vorbehalten bleiben. Die geschiedene unterhaltsberechtigte Ehefrau darf also nicht davon profitieren, dass ihr unterhaltspflichtiger früherer Ehemann wieder verheiratet ist und wegen der dadurch bedingten geringeren Steuerlast ein höheres Nettoeinkommen zur Verfügung hat. Umgekehrt darf die geschiedene Ehefrau durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen aber auch nicht schlechter gestellt werden. Deswegen muss sowohl der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau als auch der Steuervorteil aus dem begrenzten Realsplitting nach den Verhältnissen ohne Berücksichtigung der zweiten Ehe des Unterhaltspflichtigen bemessen werden. Wie das unterhaltsrelevante Einkommen des Klägers ist somit auch dessen Realsplittingvorteil wegen der Unterhaltszahlungen an die Beklagte zu 1 fiktiv nach der Grundtabelle zu bemessen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f.).

41

c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die im Jahre 2004 geflossene Steuerrückzahlung zu Recht bei der Bemessung des in diesem Jahr geschuldeten Unterhalts berücksichtigt. Denn nach den Feststel- lungen des Berufungsgerichts beruht die Steuererstattung allein auf dem steuerpflichtigen Einkommen des Klägers, zumal seine zweite Ehefrau in dieser Zeit nicht erwerbstätig war. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revision steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Senats zur Berücksichtigung des Ehegattensplittings dem nicht entgegen. Der Kläger ist bereits seit Juni 2000 erneut verheiratet, so dass davon auszugehen ist, dass der steuerliche Vorteil aus der Berücksichtigung der Splittingtabelle bereits bei der Bemessung des laufenden Einkommens berücksichtigt ist. Entsprechend hat das Berufungsgericht dieses Nettoeinkommen des Klägers für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Frau auch fiktiv neu berechnet. Die Steuerrückzahlung in Höhe von insgesamt 470 € dürfte deswegen im Wesentlichen auf andere steuerliche Abzugsposten zurückzuführen sein.

42

d) Im Ausgangspunkt ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht die Ansprüche der Beklagten zu 2 und 3 auf Kindesunterhalt bei der Bemessung des geschuldeten nachehelichen Unterhalts berücksichtigt. Zu Unrecht hat es dabei allerdings den Unterhaltsanspruch des weiteren Kindes des Klägers aus seiner zweiten Ehe unberücksichtigt gelassen.

43

aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen will die Anknüpfung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die früheren ehelichen Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie begründen , die nur in den Grenzen fehlender Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Ehegatten an dessen dauerhaft veränderte wirtschaftliche Verhältnisse angepasst und nur insoweit auch "nach unten korrigiert" werden könnte. Für eine solche Absicherung bietet das Recht des nachehelichen Unterhalts, das - jedenfalls im Grundsatz - nur die Risiken der mit der Scheidung fehlgeschlagenen Lebensplanung der Ehegatten und der von ihnen in der Ehe praktizierten Arbeitsteilung angemessen ausgleichen will, keine Rechtfertigung. Das Unterhaltsrecht will den bedürftigen Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich nicht besser stellen, als er sich ohne die Scheidung stünde. Bei Fortbestehen der Ehe hätte ein Ehegatte die negative Einkommensentwicklung des anderen Ehegatten wirtschaftlich mit zu tragen. Es ist nicht einzusehen, warum die Scheidung ihm das Risiko einer solchen - auch vom unterhaltspflichtigen Ehegatten hinzunehmenden - Entwicklung, wenn sie dauerhaft und vom Schuldner nicht durch in Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit gebotene Anstrengungen vermeidbar ist, abnehmen soll (Senatsurteile BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591 f. und BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795; s. auch Gerhardt FamRZ 2007, 845 f.). Nichts anderes kann für sonstige Änderungen der maßgeblichen Verhältnisse gelten, wenn sich dadurch das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen vermindert (vgl. schon BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f.). Daher muss eine Korrektur nicht erst bei der Leistungsfähigkeit, sondern schon bei der Bedarfsbemessung ansetzen.

44

Die Anknüpfung an den Stichtag der rechtskräftigen Scheidung, wonach für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich die Entwicklungen bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils maßgebend und Änderungen in der Folgezeit nur dann zu berücksichtigen seien, wenn diese schon in der Ehe angelegt gewesen seien (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f. mit kritischer Anmerkung Graba), ist damit überholt. Das gilt insbesondere für den früheren Ansatz, dass unvorhersehbare Änderungen nach der Trennung der Parteien nur deswegen grundsätzlich noch die ehelichen Lebensverhältnisse prägen sollten, weil sie - zufällig - noch vor Rechtskraft des Scheidungsurteils eintraten und deshalb etwa die Unterhaltspflicht für ein Kind aus einer anderen Verbindung bereits als "während der ehelichen Lebensgemeinschaft angelegt" anzusehen sei, wenn das Kind noch vor Rechtskraft der Scheidung geboren ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.). Entscheidend ist aber, wie der Senat in seiner neueren Rechtsprechung wiederholt betont hat, dass dem Recht des nachehelichen Unterhalts keine Lebensstandardgarantie entnommen werden kann (vgl. Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135; BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795; BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f.; BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591 f.). Deswegen sind spätere Einkommensveränderungen bei der Bemessung des nachehelichen Ehegattenunterhalts grundsätzlich zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob sie vor der Rechtskraft der Ehescheidung oder erst später eingetreten sind, und grundsätzlich auch unabhängig davon , ob es sich um Einkommensminderungen oder -verbesserungen handelt, wobei allerdings wegen der Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB Ausnahmen geboten sind.

45

Die Berücksichtigung einer nachehelichen Einkommensminderung findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehegatten (vgl. dazu jetzt ausdrücklich BT-Drucks. 253/06 S. 59). Soweit das Gesetz einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt vorsieht, darf der Unterhaltspflichtige diesen nicht unterhaltsrechtlich leichtfertig gefährden. Beruhen Einkommensminderungen auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Unterhaltspflichtigen (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2000 - XII ZR 79/98 - FamRZ 2000, 815, 816 f.; zum umgekehrten Fall beim Unterhaltsberechtigten vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 1983 - IVb ZR 38/82 - FamRZ 1984, 364, 367) oder sind sie durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Unterhaltspflichtigen veranlasst und hätten sie von diesem durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden können (vgl. Senatsurteile vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 28/86 - FamRZ 1987, 930, 933 und vom 21. Januar 1987 - IVb ZR 94/85 - FamRZ 1987, 372, 374; s. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 494 ff.) bleiben sie deswegen unberücksichtigt , sodass stattdessen fiktive Einkünfte anzusetzen sind.

46

In gleicher Weise sind auch Einkommenssteigerungen grundsätzlich zu berücksichtigen, gleichgültig, ob sie vor oder nach Rechtskraft der Ehescheidung auftreten. Ausnahmen bestehen nur dort, wo die Steigerungen nicht schon in der Ehe angelegt waren wie etwa allgemeine Lohnsteigerungen, sondern auf eine unerwartete Entwicklung, z.B. einen Karrieresprung, zurückzuführen sind. Nur solche unvorhersehbar gestiegenen Einkünfte sind deswegen nicht mehr den ehelichen Lebensverhältnissen im Sinne des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB zuzurechnen. Denn das Unterhaltsrecht will den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehezeit stand oder aufgrund einer schon absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob es sich um Einkommenssteigerungen des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten handelt. Bereits in seiner Surrogatrechtsprechung zur Berücksichtigung der Erwerbseinkünfte aus einer späteren Erwerbstätigkeit anstelle früherer Haushaltstätigkeit und Kindererziehung (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 989 ff., vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173, vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1157 und vom 7. September 2005 - XII ZR 311/02 - FamRZ 2005, 1979, 1981) hat der Senat ausgeführt , dass auch die später hinzugekommenen Einkünfte schon in Gestalt der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung in der Ehe angelegt waren. Ebenso kann es nach ständiger Rechtsprechung keinen Unterschied machen, ob die Steigerung des für Unterhaltszwecke verfügbaren Einkommens auf einer Einkommenssteigerung oder darauf beruht, dass Zahlungsverpflichtungen aufgrund einer absehbaren Entwicklung entfallen sind.

47

Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben. Die Berücksichtigung dadurch bedingter Einkommensminderungen findet ihre Grenze ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen mutwillig sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhaltsschuldner eine neue Familie gründet und in dieser neuen Ehe Kinder geboren werden. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für das neu hinzu gekommene Kind bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts unberücksichtigt zu lassen, was dazu führen könnte, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte (vgl. insoweit Senatsurteil BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 f.). Bei der Neuberechnung des der Beklagten zu 1 zustehenden nachehelichen Unterhalts wird das Berufungsgericht deswegen auch den Unterhaltsbedarf des in zweiter Ehe geborenen Kindes zu berücksichtigen haben.

48

bb) Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen hat das Berufungsgericht wiederum zu Recht den vollen Unterhaltsbedarf der Kinder des Klägers berücksichtigt. Daran hat sich auch durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 nichts geändert. Denn mit dem nunmehr in § 1609 BGB geschaffenen Vorrang des Unterhalts minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder ist insoweit keine Änderung der früheren Rechtslage verbunden. Die Vorschrift des § 1609 BGB beschränkt sich auf die Regelung der Rangfolgen mehrerer Unterhaltsberechtigter, betrifft also die Leistungsfähigkeit. Auf die Höhe des Unterhaltsbedarfs hat diese Vorschrift hingegen keine Auswirkung. Soweit der Unterhaltsanspruch von Kindern ohne eigene Lebensstellung mit Ansprüchen anderer Unterhaltsberechtigter, wie Unterhaltsansprüchen getrennt lebender oder geschiedener Ehegatten oder Ansprüchen nach § 1615 l BGB, konkurriert, kann eine ausgewogene Verteilung des Einkommens etwa mit Hilfe der Bedarfskontrollbeträge der Düsseldorfer Tabelle hergestellt werden (vgl. insoweit Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 197 f.). Mit dem Vorrang des Unterhaltsanspruchs minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder haben derartige Korrekturen für die Bemessung eines ausgewogenen Unterhaltsbedarfs aller Berechtigten allerdings eine noch größere Bedeutung gewonnen.

49

cc) Der bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zunächst abzusetzende volle Unterhaltsbedarf der Kinder des Klägers ist allerdings im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nach dem Nettoeinkommen aus der Grundtabelle (Steuerklasse I) und nicht aus der Splittingtabelle zu bemessen. Zwar schuldet der Kläger seinen Kindern Unterhalt auf der Grundlage seiner tatsächlich erzielten Einkünfte. Denn das Maß des den Kindern geschuldeten Unterhalts richtet sich gemäß § 1610 BGB nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien, sondern nach der Lebensstellung der unterhaltsbedürftigen Kinder. Diese leiten die Kinder regelmäßig aus der gegenwärtigen Lebensstellung des barunterhaltspflichtigen Elternteils ab. Auf die Anträge der Beklagten zu 2 und 3 hat das Oberlandesgericht deren Unterhalt deswegen zutreffend nach den tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Klägers bemessen.

50

Dieser - höhere - Unterhaltsanspruch der Kinder wäre dann aber auch von dem höheren tatsächlich erzielten Einkommen des Klägers abzusetzen. Weil der nacheheliche Unterhalt der Beklagten zu 1 demgegenüber auf der Grundlage eines - ohne den Splittingvorteil aus neuer Ehe fiktiv errechneten - geringeren Einkommens ermittelt wird, darf dieser nicht zusätzlich durch die Berücksichtigung des höheren Kindesunterhalts reduziert werden. Denn schon die ehelichen Lebensverhältnisse sind regelmäßig dadurch geprägt, dass ein vorhandenes Einkommen in ausgewogenem Verhältnis für die Bedürfnisse aller Familienmitglieder verwendet wird. Im Interesse dieses ausgewogenen Verhältnisses der Unterhaltsansprüche von Kindern und geschiedenen Ehegatten ist bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils deswegen auch nur ein Kindesunterhalt auf der Grundlage dieses - geringeren - Einkommens abzusetzen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1235).

51

dd) Soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Kinder des Klägers wegen der Zahl der Unterhaltsberechtigten, nämlich einer geschiedenen Ehefrau und insgesamt dreier Kinder, um zwei Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle herabgesetzt hat, liegt dies im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens, das aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist. Das Berufungsgericht wird allerdings zu berücksichtigen haben, dass die ab dem 1. Januar 2008 auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts geltende Düsseldorfer Tabelle höhere Einkommensschritte, nämlich jeweils 400 €, vorsieht , so dass künftig regelmäßig eine Herauf- oder Herabstufung um eine Einkommensstufe ausreichend sein dürfte (vgl. Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 195 f.).

52

4. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht den dem Kläger zu belassenden Selbstbehalt wegen des Zusammenlebens mit seinem neuen Ehegatten herabgesetzt. Die Bemessung des dem Unterhaltspflichtigen zu belassenden Selbstbehalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats Aufgabe des Tatrichters. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eine Abwei- chung gebieten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684). Der Tatrichter muss aber die gesetzlichen Wertungen und die Bedeutung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs berücksichtigen.

53

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen in der jeweiligen Lebenssituation sicherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht also nicht, soweit der Unterhaltsschuldner in Folge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684; vgl. dazu auch den 6. Existenzminimumbericht der Bundesregierung BT-Drucks. 16/3265).

54

Ob und in welchem Umfang der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt über den jeweils regional maßgeblichen sozialhilferechtlichen Mindestbedarf hinausgehen kann, haben die Gerichte unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, die sich insbesondere aus der Bedeutung und Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und seiner Rangfolge im Verhältnis zu anderen Unterhaltsansprüchen ergeben. Für den Unterhaltsanspruch minderjähriger - wie der Beklagten zu 2 oder des weiteren Kindes des Klägers - oder privilegierter volljähriger Kinder ist nach ständiger Rechtsprechung deswegen von einem nur wenig über dem Sozialhilfebedarf liegenden notwendigen Selbstbehalt auszugehen (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt), während für den Anspruch der Beklagten zu 1 auf nachehelichen Ehegattenunterhalt der Ehegattenselbstbehalt (BGHZ 166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 684) zu beachten ist.

55

b) Der notwendige Selbstbehalt gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings schon dann bis auf den jeweils konkret maßgeblichen Sozialhilfesatz herabgesetzt werden, wenn der Unterhaltsschuldner in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt und dadurch Kosten der gemeinsamen Haushaltsführung erspart (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt). Ist der Unterhaltsschuldner - wie hier - verheiratet, muss zusätzlich berücksichtigt werden, dass der Unterhaltsschuldner und der neue Ehegatte nach § 1360 a BGB einander zum Familienunterhalt verpflichtet sind. Wechselseitig erbrachte Leistungen erfolgen deswegen auf dieser rechtlichen Grundlage und nicht als freiwillige Leistungen Dritter.

56

Zu Recht sehen die Leitlinien des Berufungsgerichts deswegen vor, dass der jeweilige Selbstbehalt beim Verwandtenunterhalt unterschritten werden kann, wenn der eigene Unterhalt des Pflichtigen ganz oder teilweise durch seinen Ehegatten gedeckt ist (FamRZ 2008, 231, 234 Ziff. 21.5.1) und dass der Bedarf des neuen Ehegatten bei Unterhaltsansprüchen nachrangiger geschiedener Ehegatten oder nachrangiger volljähriger Kinder lediglich mindestens 800 € beträgt und damit unter dem Ehegattenselbstbehalt liegt (FamRZ 2008, 231, 234 Ziff. 22.1). Das Berufungsgericht wird deswegen zu klären haben, ob das Einkommen der neuen Ehefrau des Klägers in ihrer Bedarfsgemeinschaft eine Höhe erreicht, die eine Ersparnis für den Kläger durch das gemeinsame Wirtschaften rechtfertigt.

57

c) Zu diesen allgemeinen Ersparnissen kommt hinzu, dass der Kläger mit seiner Familie in dem Haus seiner neuen Ehefrau wohnt und diese ihm den Wohnvorteil nicht als freiwillige Leistung Dritter, sondern im Rahmen ihrer Pflicht zum Familienunterhalt nach § 1360 a BGB gewährt. Die Selbstbehaltsät- ze der Leitlinien des Berufungsgerichts enthalten Kosten für Unterkunft und Heizung, die sich nach dem gegenwärtigen Stand beim notwendigen Selbstbehalt auf monatlich 360 € und beim Ehegattenselbstbehalt auf 400 € belaufen (vgl. die Leitlinien des Berufungsgerichts FamRZ 2008, 231, 233 Ziff. 21.2 und 21.4). Im Gegensatz dazu wohnt der Kläger mietfrei, was auch im Rahmen des Selbstbehalts unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist.

58

Zwar sind die ersparten Mietkosten nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch schon bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 f.). Denn es handelt sich dabei um Gebrauchsvorteile im Sinne des § 100 BGB, die schon das verfügbare Einkommen entsprechend erhöhen. Dieser Umstand steht einer weiteren Berücksichtigung im Rahmen der Leistungsfähigkeit aber nicht entgegen.

59

5. Soweit das Berufungsgericht eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 1 verneint hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats setzt die Verwirkung eines Unterhaltsanspruchs nach § 1579 BGB neben der Feststellung eines Härtegrundes aus Ziff. 1 bis 8 dieser Vorschrift stets eine grobe Unbilligkeit der Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612, 614). Das hat das Oberlandesgericht in seiner tatrichterlichen Verantwortung in revisionsrechtlich unbedenklicher Weise verneint.

60

Zwar war die Beklagte zu 1 im letzten Verhandlungstermin vor dem Amtsgericht am 2. März 2005 auch persönlich erschienen und hatte die Aufnahme ihrer Berufstätigkeit ab März 2005 nicht offenbart. Deswegen hat das Amtsgericht ihr auch nicht die damals tatsächlich erzielten 630 € monatlich zu- rechnen können, sondern lediglich ein fiktiv erzielbares Nettoeinkommen von 564 €. Schon in der Berufungsbegründung hat die Beklagte zu 1 dieses Versäumnis aber unaufgefordert klargestellt, was einen Schaden des Klägers verhindert hat. Unter Berücksichtigung der sehr engen finanziellen Verhältnisse der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht deswegen zu Recht eine "grobe" Unbilligkeit verneint.

61

6. Im Grundsatz zu Recht hat das Berufungsgericht nur die Beklagte zu 1 zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts verurteilt. Zutreffend hat es auch keine Bedenken dagegen erhoben, dass der Kläger seine Anträge auf Abänderung des Unterhaltsvergleichs und der Jugendamtsurkunden im Wege der Klagehäufung mit einer Klage auf Rückforderung überzahlten Unterhalts verbunden hat (vgl. Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 6 Rdn. 221).

62

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Rückzahlung der vor Rechtshängigkeit der Klage geleisteten Unterhaltszahlungen abgelehnt. Denn insoweit können die Beklagten als Unterhaltsgläubiger sich gegenüber dem bereicherungsrechtlichen Anspruch nach § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten , der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei der Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat (Senatsurteile BGHZ 118, 383, 386 = FamRZ 1992, 1152, 1153 f. und vom 27. Oktober 1999 - XII ZR 239/97 - FamRZ 2000, 751).

63

b) Vom Eintritt der Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage an kann sich der Empfänger einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung nach § 818 Abs. 4 BGB allerdings nicht mehr auf den Wegfall der Bereicherung berufen, sondern haftet nach allgemeinen Vorschriften (Senatsurteile BGHZ 118, 383, 390 = FamRZ 1992, 1152, 1154 und vom 22. April 1998 - XII ZR 221/96 - FamRZ 1998, 951).

64

aa) Zur Höhe wird der Anspruch unter Berücksichtigung der monatlich bis einschließlich Januar 2005 beigetriebenen 333 € allerdings davon abhängen , inwieweit die Beklagte zu 1 nach dem Ergebnis der Abänderungsklage zum Unterhalt berechtigt war, der Unterhalt also mit Rechtsgrund geleistet worden ist.

65

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings einen Zahlungsanspruch auf Auskehr der beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten hinterlegten Beträge abgewiesen. Denn insoweit steht dem Kläger allenfalls ein Anspruch auf Freigabe der hinterlegten Beträge zu. Die Voraussetzungen einer Erfüllung durch Hinterlegung nach §§ 372, 378 BGB hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen (vgl. insoweit Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - XII ZR 23/00 - NJW 2003, 1809, 1810).

66

c) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht den Antrag auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung durch die Beklagten zu 1 bis 3 abgewiesen. Die Beklagten hatten ihre aus dem Vergleich bzw. den Jugendamtsurkunden folgenden Unterhaltsansprüche für die Zeit bis einschließlich Januar 2005 vollstreckt. Die Klage auf Abänderung des Vergleichs über den nachehelichen Ehegattenunterhalt und die Vollstreckungsgegenklage vom 29. Oktober 2004 wurden den Beklagten zu 1 und 2 am 18. November 2004 zugestellt. Erst mit Beschluss des Amtsgerichts vom 15. Dezember 2004, zugestellt am 1. Januar 2005, wurde die Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Vergleich über den nachehelichen Ehegattenunterhalt teilweise gegen Sicherheitsleistung eingestellt.

67

aa) Soweit die Abänderungsklage lediglich zu einer Reduzierung des geschuldeten Unterhalts, nicht aber zum vollständigen Wegfall der Unterhaltspflicht des Klägers führt, hat die Beklagte zu 1 weiterhin zu Recht vollstreckt, so dass schon die Voraussetzungen des § 788 Abs. 3 ZPO nicht vorliegen.

68

bb) Unabhängig davon findet § 788 Abs. 3 ZPO auf die Vollstreckung gerichtlicher Vergleiche keine Anwendung; eine Erstattung solcher Kosten kommt lediglich unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB in Betracht. Zu Recht stellt das Berufungsgericht insoweit darauf ab, dass ein Unterhaltsvergleich keine materielle Rechtskraft entfaltet und deswegen - anders als ein gerichtliches Urteil (§ 323 Abs. 3 ZPO) - auch schon für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Abänderungsklage abgeändert werden kann. Weil der Unterhaltsgläubiger auf die Vollstreckung angewiesen ist, wenn der Schuldner seiner vergleichsweise vereinbarten Unterhaltspflicht nicht nachkommt, kann die verschärfte Haftung des § 788 Abs. 3 ZPO nicht in entsprechender Weise auf Unterhaltsvergleiche ausgedehnt werden. Denn sie würde sich dann auch auf eine Vollstreckung vor Rechtshängigkeit der Abänderungsklage erstrecken. Ein Schadensersatzanspruch kann dem Unterhaltsschuldner in solchen Fällen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nur unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB zustehen.

III.

69

Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht das unterhaltsrelevante Einkommen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats neu bemessen muss. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts zu beurteilen.

IV.

70

Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats zu einer geringeren Unterhaltspflicht des Klägers gelangt, wird es auch zu prüfen haben, ob sich sein Einkommen aus anderen Gründen höher darstellt.

71

Denn das Berufungsgericht hat bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Klägers dessen höheren Freibetrag nach der Geburt des weiteren Kindes in neuer Ehe nicht berücksichtigt. Falls sich dies hier im Ergebnis auswirken würde, widerspräche das der neueren Rechtsprechung des Senats. Der Freibetrag in Höhe von 1.824 € für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer Freibetrag in Höhe von 1.080 € für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes werden nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen gewährt (§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung eines Kindes für einen Kinder- freibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grundsätzlich nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das Kind in seinen Haushalt aufgenommen oder unterhalten hat. Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe der Eltern und sogar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt werden, brauchen sie nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden.

72

Anders zu beurteilen sind lediglich die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG beruhenden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorgenannten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin das Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegatten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag in Höhe von insgesamt 2.904 € entfällt. Nur der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der Ehefrau des Klägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehenden Ehe vorbehalten werden und kann nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen (Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885 f.).

Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Heidelberg, Entscheidung vom 06.04.2005 - 33 F 245/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.12.2005 - 16 UF 104/05 -

Tatbestand:

Die Klägerin zu 1 (im folgenden: Klägerin) verlangt von dem Beklagten nachehelichen Unterhalt (Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt), der Kläger zu 2 (im folgenden: Kläger) macht Kindesunterhalt geltend. Die Klägerin und der Beklagte haben am 26. März 1970 die Ehe geschlossen , aus der der Sohn A. (geboren 1971) und der Kläger (geboren 1978), hervorgegangen sind. Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - vom
21. Juli 1999 ist die Ehe geschieden worden; der Scheidungsausspruch ist seit dem 28. Dezember 1999 rechtskräftig. Die Klägerin ist kaufmännische Angestellte, der Beklagte ist Prokurist. Er ist Vater des am 7. April 1995 nichtehelich geborenen Kindes L., dessen - aus Kolumbien stammende - Mutter er am 20. April 2000 geheiratet hat. Diese hat ein weiteres Kind, den am 4. Januar 1985 in B. (Kolumbien) geborenen J., der bei ihr und dem Beklagten lebt. Die zweite Ehefrau geht keiner Erwerbstätigkeit nach. Die Klägerin und der Beklagte waren Eigentümer eines Hauses, in dem sich die eheliche Wohnung befand. Diese war der Klägerin gegen Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung von 800 DM durch das Scheidungsverbundurteil zugewiesen worden. Der Beklagte hat das Hausgrundstück am 4. März 2002 im Wege der Teilungsversteigerung erworben; die Kläger haben das Haus Ende März 2002 geräumt. Der Kläger hat nach Beendigung der Schulausbildung zunächst seinen Wehrdienst geleistet. Seit September 2000 studiert er an der Universität K. Die Klägerin hat laufenden Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 2.555 DM ab März 2001 sowie einen Unterhaltsrückstand von 5.110 DM geltend gemacht. Der Kläger hat - ebenfalls ab März 2001 - laufenden Kindesunterhalt von monatlich 567 DM sowie einen Unterhaltsrückstand von 1.126 DM verlangt. Für den Fall, daß kein oder nur ein geringerer Ehegattenunterhalt zu zahlen ist, hat er hilfsweise beantragt, ihm laufenden Unterhalt von monatlich 834 DM sowie einen Unterhaltsrückstand von 1.660 DM zuzuerkennen. Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin monatlichen Unterhalt von 1.857 DM, davon 371 DM als Altersvorsorgeunterhalt, und
an den Kläger monatlichen Unterhalt von 567 DM, jeweils ab März 2001, zu zahlen. Gegen dieses Urteil haben die Kläger und der Beklagte Berufung eingelegt. Der Kläger hat sein Unterhaltsbegehren in vollem Umfang weiterverfolgt; die Klägerin hat nur noch in Höhe von 1.345 DM für Februar 2001 und in Höhe weiterer 120 DM monatlich (einschließlich Altersvorsorgeunterhalt) für die Zeit ab März 2001 Unterhalt verlangt. Der Beklagte hat Klageabweisung begehrt, soweit er verurteilt worden ist, monatlich höheren Ehegattenunterhalt als (insgesamt ) 1.000 DM ab März 2001 und höheren Kindesunterhalt als 480 DM ab Mai 2001 zu zahlen. Die Berufungen hatten jeweils Teilerfolge, diejenigen der Kläger allerdings nur in geringem Umfang. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein zweitinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung uneingeschränkt zugelassene - Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Das Oberlandesgericht hat der Klägerin Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB zuerkannt, da ein solcher Anspruch bereits zur Zeit der Scheidung bestanden habe. Zur Begründung der Ansprüche auf Ehegattenund Kindesunterhalt hat es im wesentlichen ausgeführt:
Die jetzige Ehefrau des Beklagten gehe der Klägerin im Rang nach, denn die erste Ehe des Beklagten sei von langer Dauer gewesen. Auch der Unterhaltsanspruch des Klägers sei vor demjenigen der Ehefrau zu berücksichtigen, weil deren eheliche Lebensverhältnisse durch diese Unterhaltsverpflichtung geprägt seien. Daß der Kläger als volljähriges Kind gemäß § 1609 Abs. 2 BGB gegenüber der Ehefrau nachrangig sei, habe demgegenüber nur für den - hier nicht vorliegenden - Fall mangelnder Leistungsfähigkeit des Beklagten Bedeutung. Der steuerliche Splittingvorteil, der dem Beklagten aufgrund der erneuten Heirat zugute komme, sei auch bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Kläger zu berücksichtigen. Nur dann, wenn der Unterhaltspflichtige den Betrag der Steuerersparnis für den Unterhalt des neuen Ehegatten benötige, sei der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten nach § 1579 Nr. 7 BGB zu kürzen, soweit er an dem Splittingvorteil teilhaben würde. Der Beklagte lebe jedoch in guten Einkommensverhältnissen, so daß er mit dem verbleibenden Einkommen auch seine Ehefrau unterhalten könne. Die Kosten für den Unterhalt des Stiefsohnes J. hätten - im Gegensatz zu der Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber dem Kind L. - bei der Ermittlung der Unterhaltsansprüche der Kläger außer Betracht zu bleiben. Der Beklagte habe sich zwar am 9. März 1999 gegenüber der Ausländerbehörde verpflichtet, für den Lebensunterhalt des Stiefsohnes, der das Gymnasium besuche, aufzukommen. Dieser sei aber weder ein Kind des Beklagten noch von diesem adoptiert worden, so daß eine gesetzliche Unterhaltspflicht nicht bestehe. Die Verpflichtungserklärung könne auch einer Adoption nicht gleichgestellt werden. Die nur sittliche Pflicht des Beklagten , für den Unterhalt des Stiefsohnes aufzukommen, könne indessen keinen Gleichrang mit dem Unterhaltsanspruch der Klägerin bzw. keinen Vorrang gegenüber demjenigen des volljährigen Klägers begründen. Da die Verpflichtung seitens des Beklagten freiwillig nach der Trennung von der Klägerin eingegangen worden sei, scheide - anders als bei sonstigen laufenden Zahlungsver-
pflichtungen - ein Vorwegabzug vom Einkommen des Beklagten ebenfalls aus. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn - wie hier - ausreichende Mittel vorhanden seien, um den Stiefsohn zu unterhalten. Allerdings dürfe mit Rücksicht auf dieses Ergebnis der steuerliche Vorteil, den der Beklagte aufgrund des Stiefsohnes habe, den Klägern nicht zugute kommen. Die Steuerbelastung sei deshalb fiktiv auf der Grundlage des Freibetrages für nur ein Kind zu ermitteln. Von dem Einkommen der Klägerin sei der Aufwand für die Direktversicherung von 3.408 DM jährlich in Abzug zu bringen, da diese als betriebliche Zusatzversorgung der Altersversorgung diene. Der Wohnwert des von der Klägerin genutzten Hauses sei mit monatlich 1.600 DM anzusetzen. Da sie an den Beklagten eine Nutzungsentschädigung von monatlich 800 DM zu zahlen habe, verbleibe ein Wohnvorteil von ebenfalls 800 DM. Zinseinkünfte seien der Klägerin in Höhe von 198,10 DM monatlich zuzurechnen. Ausgehend von den auf dieser Grundlage ermittelten Einkommensverhältnissen sei - soweit in zeitlicher Hinsicht beantragt - zunächst der Anspruch der Klägerin auf Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt im Wege der Differenzmethode zu errechnen. Danach sei der dem Kläger zustehende Unterhalt zu bestimmen. Da die Klägerin und der Beklagte hierfür anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen aufzukommen hätten, sei dem Einkommen der Klägerin der zu beanspruchende Elementarunterhalt hinzuzurechnen, während von dem Einkommen des Beklagten der Gesamtbetrag des Ehegattenunterhalts in Abzug zu bringen sei. Der geschuldete Kindesunterhalt ergebe sich sodann nach dem Verhältnis der beiderseitigen , um den angemessenen Selbstbehalt bereinigten Einkünfte der Eltern. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

Ehegattenunterhalt 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB geschuldet wird, wenn die Anspruchsvoraussetzungen zur Zeit der Scheidung vorgelegen haben. Die in § 1573 Abs. 3 und 4 BGB enthaltenen Regelungen wären nicht verständlich, wenn für den Anspruch nach § 1573 Abs. 2 BGB nicht die Zeit der Scheidung als Einsatzzeit gelten würde (vgl. Senatsurteil vom 1. Juni 1983 - IVb ZR 389/81 - FamRZ 1983, 886; Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 4 Rdn. 126; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. IV Rdn. 285; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 439). Daß der Unterhaltsberechtigte den Anspruch erst zu einem späteren Zeitpunkt geltend macht, ist ohne Bedeutung. Nach den getroffenen Feststellungen hätte der Klägerin bereits zur Zeit der Scheidung ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zugestanden. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. 2. Die - eingeschränkte - Unterhaltsbedürftigkeit der Klägerin stellt der Beklagte nicht in Abrede, da er - für die Zeit ab Mai 2001 - nur die über einen Gesamtunterhalt von monatlich 1.000 DM hinausgehende Verurteilung angreift. Das Maß des der Klägerin geschuldeten Unterhalts richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), die wesentlich durch die Einkommensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten geprägt werden. Hinsichtlich des Einkommens des Beklagten hat das Berufungsgericht die Auffassung vertreten, daß - abgesehen von der gebotenen Außerachtlas-
sung des Kinderfreibetrages für den Stiefsohn - auf die reale steuerliche Belastung abzustellen sei mit der Folge, daß der Splittingvorteil, der dem Beklagten zugute komme, sich auch zugunsten der Kläger auswirke. Das steht mit der früheren Rechtsprechung des Senats in Einklang. Mit Beschluß vom 7. Oktober 2003 hat das Bundesverfassungsgericht allerdings entschieden, daß der Gesetzgeber den Vorteil, der aus dem Steuersplitting folgen könne, der bestehenden Ehe von gemeinsam steuerlich veranlagten und zusammenlebenden Ehegatten zugewiesen habe. Der Splittingtarif falle deshalb weg, wenn die Eheleute dauerhaft getrennt lebten oder sich scheiden ließen. Um eine gleichzeitig mit dem Wegfall des Splittingvorteils durch einen Unterhaltsanspruch des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten eintretende Belastung des Unterhaltspflichtigen steuerlich aufzufangen, habe der Gesetzgeber geschiedenen Ehegatten die Möglichkeit des Realsplittings eingeräumt, die so lange eröffnet sei, wie die Unterhaltsverpflichtung bestehe. Gehe der Unterhaltspflichtige aber eine neue Ehe ein, sei dies bei Zusammenveranlagung der Ehegatten anspruchsbegründender Tatbestand für den Eintritt eines möglichen Splittingvorteils. Dabei handele es sich nicht um ein Wiederaufleben des steuerlichen Splittingvorteils, in dessen Genuß die geschiedenen Ehegatten bei Bestehen ihrer Ehe gekommen seien oder hätten kommen können. Vielmehr entstehe mit der neuen Ehe eine neue Einkommenskonstellation zwischen den nunmehr miteinander verbundenen Ehegatten, die maßgeblich dafür sei, ob und inwieweit ihre Ehe durch das Splittingverfahren steuerliche Vorteile erfahre. Der neuen Ehe und nicht der geschiedenen Ehe des wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen solle also eine steuerliche Entlastung zuteil werden. Eine andere Interpretation von § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB würde der neuen Ehe den Schutz nach Art. 6 Abs. 1 GG entziehen, der auch ihr in Ausformung des grundgesetzlichen Auftrags durch den Gesetzgeber zukomme, und sei deshalb mit dem Grundgesetz nicht vereinbar (BVerfGE 108, 351, 363 ff.).
Mit Rücksicht auf diese Entscheidung kann die bisherige Rechtsprechung des Senats zur Behandlung des Splittingvorteils bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts nicht aufrechterhalten werden. Da eine hierauf beruhende steuerliche Entlastung von Verfassungs wegen der neuen Ehe zugewiesen ist, hat der betreffende Gesichtspunkt als ein die Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehe prägender Umstand außer Betracht zu bleiben. Für die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Unterhaltspflichtigen ist deshalb ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvorteil zu eliminieren und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen, soweit es um die Inanspruchnahme auf Zahlung von Ehegattenunterhalt geht. Demgegenüber kommt Kindern aus einer früheren Ehe des Unterhaltspflichtigen der mit der Wiederheirat verbundene Steuervorteil zugute, da es im Verwandtenunterhalt grundsätzlich auf das tatsächlich vorhandene Einkommen, mithin auch auf die reale Steuerbelastung ankommt. Für die Berechnung des der Klägerin zustehenden Unterhalts kann danach - im Gegensatz zum Kindesunterhalt, vgl. dazu III. 2. - nicht von dem vom Berufungsgericht festgestellten Einkommen des Beklagten ausgegangen werden , denn von dessen Bruttoerwerbseinkommen ist Lohnsteuer nach Steuerklasse III abgeführt worden. Erforderlich ist deshalb die Feststellung, welche steuerliche Belastung sich für den Beklagten in seiner konkreten steuerrechtlichen Situation bei Anwendung der Grundtabelle - gegebenenfalls aber unter Berücksichtigung eines Steuervorteils aus dem begrenzten Realsplitting bezüglich des in Höhe von monatlich 1.000 DM freiwillig gezahlten Ehegattenunterhalts - ergeben würde. 3. Als von dem Einkommen des Beklagten vorweg zu berücksichtigende Unterhaltspflicht hat das Berufungsgericht den für die Tochter L. aufzubringenden eheprägenden Unterhalt angesehen. Das steht mit der Rechtsprechung
des Senats in Einklang (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 1993 - XII ZR 89/92 - FamRZ 1994, 87, 88 f. und vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368). Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, die für den Stiefsohn eingegangene Zahlungsverpflichtung des Beklagten müsse unterhaltsrechtlich außer Betracht bleiben. Demgegenüber macht die Revision geltend, insoweit bestehe nicht nur eine sittliche Pflicht, sondern eine Rechtspflicht, die der Beklagte habe übernehmen müssen, um eine Familienzusammenführung zu ermöglichen. Dessen neue Familie, der auch der Stiefsohn angehöre, stehe unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 1 GG, weshalb die mit der Familienzusammenführung verbundenen Kosten unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen seien. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
a) Es ist zwar zutreffend, daß unter der Familie im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG jedenfalls die aus Eltern und Kindern bestehende Gemeinschaft zu verstehen ist, zu den Kindern aber auch Stief-, Adoptiv- und Pflegekinder sowie (im Verhältnis zur Mutter) nichteheliche Kinder gehören (BVerfGE 18, 97, 105 f.; 68, 176, 187; Badura in Maunz/Dürig GG Art. 6 Rdn. 60). Richtig ist auch, daß der besondere Schutz der staatlichen Ordnung, den die Familie mit ausländischen Angehörigen beanspruchen kann, hauptsächlich in den Regelungen des Ausländerrechts über das familiäre Zusammenleben (Aufenthaltsrecht, Familiennachzug , Schutz gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen) zur Geltung kommt (Badura aaO Art. 6 Rdn. 63). Der Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG gilt jedoch unterschiedslos jeder Ehe. Nicht nur die bestehende Ehe, sondern auch die Folgewirkungen einer geschiedenen Ehe werden durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfGE 53, 257, 296; 108, 351, 364). Damit erstreckt sich der Schutz auch auf die nach der Scheidung bestehenden Unterhaltsansprüche, die
als Folgewirkung der personalen Verantwortung der Ehegatten füreinander anzusehen sind. Deshalb ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß der Gesetzgeber beim Aufeinandertreffen von Unterhaltsansprüchen aus der geschiedenen und aus der neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen dem geschiedenen Unterhaltsberechtigten durch § 1582 BGB einen Vorrang eingeräumt hat (vgl. auch Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1155 f.). Er hat damit dem Umstand Rechnung getragen, daß der Anspruch des geschiedenen Ehegatten schon bestanden hat, bevor die neue Ehe eingegangen worden ist, beide Ehegatten von dieser wirtschaftlichen Last aus der ersten Ehe gewußt haben und sich insoweit darauf haben einrichten können (BVerfGE 66, 84, 98). Das sind nach wie vor hinreichende Gründe, die die unterschiedliche unterhaltsrechtliche Behandlung von geschiedenen und verheirateten Unterhaltsberechtigten rechtfertigen (BVerfGE 108 aaO 365). Der neuen Ehe werden demgegenüber die steuerlichen Vorteile eingeräumt, deren Entstehen vom Eheschluß ausgelöst wird und die das Zusammenleben der Ehegatten voraussetzen. Differenziert der Gesetzgeber in Erfüllung und Ausgestaltung seiner Verpflichtung aus Art. 6 Abs. 1 GG zwischen geschiedenen und bestehenden Ehen und gewährt er ihnen unterschiedliche Vorteile, mit denen er ihrer jeweiligen Bedarfslage gerecht werden will, haben die Gerichte dies bei ihren Entscheidungen zu beachten. Das folgt aus dem Gebot des Art. 6 Abs. 1 GG, jeder Ehe den Schutz zukommen zu lassen, der in der jeweiligen gesetzlichen Ausformung seine Konkretisierung findet (BVerfGE 108 aaO 365). In das dem Ausgleich der jeweiligen Interessen dienende Gefüge würde aber eingegriffen, wenn die für ein Mitglied der neuen Familie aufzubringenden Lebenshaltungskosten bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Mitglieder der Erstfamilie berücksichtigt würden. Das wird im vorliegenden Fall
auch aus folgender Erwägung deutlich: Die zweite Ehefrau des Unterhaltspflichtigen geht der geschiedenen Ehefrau im Rang nach, obwohl ihr ebenfalls ein Unterhaltsanspruch, nämlich ein solcher auf Familienunterhalt, zusteht. Dann muß das Kind der neuen Ehefrau, für das keine gesetzliche Unterhaltspflicht des Ehemannes besteht, bei der Bemessung des der geschiedenen Ehefrau zustehenden Unterhalts erst recht außer Betracht bleiben. Das gilt entsprechend gegenüber dem Unterhaltsanspruch des erstehelichen Kindes. Dessen Unterhaltsanspruch kann nicht dadurch geschmälert werden, dass der Ehemann für den Sohn seiner zweiten Ehefrau aufkommen muss. Das ergibt sich bereits aus folgender Überlegung: Ist das ersteheliche Kind minderjährig, so steht es seiner Mutter, der geschiedenen Ehefrau, im Rang gleich, geht also ebenso wie diese der neuen Ehefrau vor. Ist das Kind volljährig, so geht es der neuen Ehefrau zwar im Rang nach. Durch den diesem Kind geschuldeten Unterhalt wurden aber die ehelichen Lebensverhältnisse der jetzt bestehenden Ehe geprägt, so daß auch der Unterhalt des volljährigen Kindes bei der Bedarfsbemessung vorweg zu berücksichtigen ist. Ein Stiefkind kann aber auch insoweit nicht besser stehen als seine Mutter. Das muß erst recht gelten, wenn die finanziellen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen es diesem - wie im vorliegenden Fall - erlauben, auch für den Lebensunterhalt der neuen Familie aufzukommen.
b) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß die gegenüber der Ausländerbehörde begründete Zahlungsverpflichtung nicht als sonstige Verbindlichkeit zu berücksichtigen ist. Ob vom Unterhaltspflichtigen eingegangene Schulden unterhaltsrechtlich zu beachten sind, ist unter umfassender Interessenabwägung zu beurteilen, wobei es insbesondere auf den Zweck der Verbindlichkeiten, den Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, die Kenntnis des Unterhaltspflichtigen von Grund und Höhe der Unterhaltsschuld
und andere Umstände ankommt (Senatsurteil vom 18. März 1992 - XII ZR 1/91 - FamRZ 1992, 797, 798). Danach ist hier von Bedeutung, daß es sich nicht um eine - in Bezug auf die erste Ehe des Unterhaltspflichtigen - ehebedingte Verbindlichkeit handelt. Vielmehr hat er die Verpflichtungserklärung in Kenntnis seiner Unterhaltspflicht für die Klägerin im Interesse der Beziehung zu seiner späteren Ehefrau abgegeben. Ein Vorwegabzug kommt auf der Stufe der Bedarfsbemessung aber nur in Betracht, wenn und soweit es sich um ehebedingte Verbindlichkeiten handelt, weil die entsprechenden Einkommensteile auch bei weiterem Zusammenleben der Ehegatten nicht zur Deckung des laufenden Bedarfs zur Verfügung gestanden hätten (vgl. Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807). Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin hat die Verpflichtungserklärung deshalb unberücksichtigt zu bleiben.
c) Mit Rücksicht darauf ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht andererseits auch den steuerlichen Vorteil, der dem Beklagten durch den Kinderfreibetrag für den Stiefsohn zukommt, außer Betracht gelassen hat. Eine fiktive Steuerlast ist dann in Ansatz zu bringen, wenn steuermindernde tatsächliche Aufwendungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161). Das ist hier der Fall. 4. Das Berufungsgericht hat den Wohnwert des zunächst im Miteigentum der Parteien stehenden Hauses allein dadurch berücksichtigt, daß es dem Einkommen der Klägerin bis einschließlich Februar 2002 einen Betrag von 800 DM als Wohnvorteil (Wohnwert: 1.600 DM ./. Nutzungsentschädigung: 800 DM) hinzugerechnet hat. Für März 2002 hat es hiervon abgesehen, obwohl die Klägerin das Haus noch bewohnt hat, weil sie für diesen Monat sowohl Nutzungsent-
schädigung als auch Mietzins gezahlt habe. Auf seiten des Beklagten hat das Berufungsgericht einen Wohnwert bzw. ein an dessen Stelle getretenes Surrogat nicht angesetzt. Für die Zeit, nachdem dieser das Haus im Rahmen der Teilungsversteigerung erworben hatte, hat es dazu ausgeführt: Ein Wohnvorteil sei dem Einkommen des Beklagten nicht hinzuzurechnen, da die Zinslasten zur Zeit noch den Wohnwert überstiegen bzw. nahezu erreichten. Der Beklagte habe nachgewiesen, daß er ein Darlehen über 120.000 € habe aufnehmen müssen , für das für die Zeit von Juni bis Dezember 2002 4.055,14 € an Zinsen aufzubringen seien. Hinzu kämen die Zinsen für das Darlehen in Höhe von 92.000 €, das nach Ablösung mit dem dem Beklagten zugeflossenen Verteilungserlös noch in Höhe von 18.000 € bestanden habe. Diese Beurteilung hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Die ehelichen Lebensverhältnisse der Klägerin und des Beklagten waren dadurch geprägt, daß sie gemeinsam Eigentümer eines Hauses waren, in dem sie mietfrei wohnten. Der eheangemessene Bedarf erhöhte sich deshalb durch die gezogenen Nutzungsvorteile (st. Rechtspr. des Senats, vgl. etwa Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - FamRZ 1998, 87, 88). Diese Nutzungsvorteile entfallen, wenn das gemeinsam genutzte Haus im Zusammenhang mit der Scheidung veräußert wird. An ihre Stelle treten allerdings die Vorteile, die die Ehegatten in Form von Zinseinkünften aus dem Erlös ihrer Miteigentumsanteile ziehen oder ziehen könnten (Senatsurteile vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143 und vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 292/99 - FamRZ 2002, 88, 92). Das gilt auch dann, wenn das Haus nicht an einen Dritten veräußert wird, sondern wenn ein Ehegatte seinen Miteigentumsanteil auf den anderen überträgt bzw. wenn einer von ihnen das Haus im Rahmen der
Teilungsversteigerung erwirbt. In diesem Fall tritt für den seinen Anteil verlierenden Ehegatten der Erlös als Surrogat an die Stelle der Nutzungsvorteile seines Miteigentumsanteils, bei dem anderen Ehegatten ist dagegen der volle Wohnwert anzusetzen (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 aaO). Wird das Haus nicht veräußert, sondern von einem Ehegatten weiter genutzt, so verbleibt ihm der Wohnvorteil, allerdings vermindert um eventuelle Belastungen. Eine von ihm an den anderen Ehegatten gezahlte Nutzungsentschädigung tritt auf dessen Seite als Surrogat an die Stelle des früheren Nutzungsvorteils.
b) Deshalb hätte die von der Klägerin entrichtete Nutzungsentschädigung bei dem Beklagten nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Vielmehr erhöhte sie sein Einkommen, soweit davon nicht Hauslasten, insbesondere Zins- und Tilgungsleistungen auf bestehende Kreditverbindlichkeiten, zu begleichen waren. In welchem Umfang dies der Fall war und ob und gegebenenfalls inwieweit sich die Klägerin an den Hauslasten beteiligt hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Für die Zeit nach dem Erwerb des Hauses durch den Beklagten ist bei diesem der volle Wohnwert anzusetzen und durch Abzug der Hauslasten der Wohnvorteil zu ermitteln. Dabei ist zu berücksichtigen, daß Zahlungen, die für den Erwerb des Miteigentumsanteils des Ehegatten bzw. zu diesem Zweck im Rahmen einer Teilungsversteigerung aufzubringen sind, den Wohnvorteil nur hinsichtlich des Zinsaufwands mindern. Um Tilgungsleistungen, die der Rückführung eines entsprechenden Darlehens dienen, ist der Wohnvorteil dagegen grundsätzlich nicht zu kürzen (Senatsurteile vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951 f. und vom 1. Dezember 2004 aaO). Allerdings können Tilgungsleistungen, die dem Erwerb einer Immobilie dienen, als Form der zusätzlichen Altersversorgung zu berücksichtigen sein (vgl. unter II. 5.).
Ob das Berufungsgericht danach im Ergebnis zu Recht davon abgesehen hat, dem Einkommen des Beklagten einen Wohnvorteil zuzurechnen, läßt sich aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, daß Zinsen von durchschnittlich 580 € monatlich sowie aus einem weiteren Darlehen von letztlich 18.000 € den Wohnwert von 818 € (= 1.600 DM) nahezu erreichen. 5. Das Einkommen der Klägerin hat - jedenfalls als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes ihrer früheren Familienarbeit - ebenfalls die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt (vgl. Senatsurteil BGHZ 148, 105, 120 f.). Von dem deshalb schon für die Bedarfsbemessung zu berücksichtigenden Einkommen der Klägerin hat das Berufungsgericht die Aufwendungen für die Direktversicherung abgezogen, die der Arbeitgeber der Klägerin zu deren Gunsten abgeschlossen hat. Nach den getroffenen Feststellungen handelt es sich um eine betriebliche Altersversorgung. Wegen des Jahresbeitrags von 3.408 DM findet eine Gehaltsumwandlung statt, der Betrag wird vom Gehalt der Klägerin abgezogen und vom Arbeitgeber an die Versicherung abgeführt. Die Revision wendet sich gegen den vom Berufungsgericht vorgenommenen Abzug und macht geltend: Ausgehend von dem Grundsatz, daß eine angemessene Vorsorge für das Alter getroffen werde, wenn einerseits Rentenanwartschaften aufgrund Erwerbstätigkeit aufgebaut würden, andererseits der Versorgungsausgleich durchgeführt worden sei, stellten Lebensversicherungen zwecks Kapitalbildung keine unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Vorsorgeaufwendungen dar. Zumindest habe es weiterer Feststellungen dazu bedurft, ob die Klägerin eine Direktversicherung benötige, um eine angemessene Altersversorgung aufzubauen. Die Erklärung der Klägerin, bei der Direktversicherung handele es sich um eine Altersversorgung im Sinne einer Rentenversicherung ohne Kapitalwahlrecht, sei - wie sich aus dem Versicherungsantrag erge-
be - offensichtlich unrichtig. Danach bestehe vielmehr eine Versicherung auf Rentenbasis mit Kapitalwahlrecht. Darüber hinaus habe sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befaßt, ob die Klägerin neben der Direktversicherung noch auf eine weitere Altersversorgung angewiesen sei, zu deren Finanzierung sie Altersvorsorgeunterhalt benötige. Damit hat die Revision nur teilweise Erfolg.
a) Der Prämisse, durch die aus dem Erwerbseinkommen abzuführenden Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung sowie die Durchführung des Versorgungsausgleichs werde eine angemessene Altersversorgung erreicht, kann im Hinblick auf die Entwicklung der gesetzlichen Rentenversicherung nicht mehr zugestimmt werden. Vielmehr hat sich zunehmend die Erkenntnis durchgesetzt , daß der Lebensstandard im Alter nur dann zu sichern ist, wenn neben der primären Vorsorge - u.a. durch die gesetzliche Rentenversicherung - private Leistungen für eine zusätzliche Altersversorgung erbracht werden (vgl. Art. 6 des Altersvermögensgesetzes vom 26. Juni 2001, BGBl I 1330, 1335). Die zusätzliche , auf Freiwilligkeit und Eigeninitiative beruhende Altersversorgung wird vom Staat mit Zulagen und Steuererleichterungen, u.a. durch die im Einkommensteuerrecht geregelte sog. "Riester-Rente", gefördert. Dabei kann der Berechtigte zwischen einer privaten oder betrieblichen Altersvorsorgeart wählen. Eine Art der betrieblichen Altersversorgung stellt die sog. Direktversicherung dar, bei der der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer mit einer Versicherungsgesellschaft eine Lebensversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers abschließt , aus der dieser und gegebenenfalls seine Hinterbliebenen bezugsberechtigt sind. Die Beitragszahlung erfolgt im Rahmen einer Gehaltsumwandlung. Leistungen an eine Direktversicherung sind pauschal mit 20 % zu versteuern (§ 40 b EStG); sozialversicherungsrechtlich gelten sie bis zum
31. Dezember 2008 nicht als Arbeitsentgelt (vgl. Strohal FamRZ 2002, 277, 280).
b) Mit Rücksicht auf diese Entwicklung hat der Senat bei der Inanspruchnahme auf Zahlung von Elternunterhalt Leistungen des Unterhaltspflichtigen für eine zusätzliche Altersversorgung als vom Einkommen abzugsfähig anerkannt, soweit sich diese in einem angemessenen Rahmen halten. Dabei ist er davon ausgegangen, daß in dem rechtlich schwächer ausgestalteten Unterhaltsrechtsverhältnis zwischen erwachsenen Kindern und ihren unterhaltsbedürftigen Eltern ein um etwa 25 % über der gesetzlichen Rentenversicherung liegender Betrag als angemessen angesehen, also etwa in Höhe weiterer 5 % des Bruttoeinkommens zusätzliche Altersvorsorge betrieben werden kann (Senatsurteil vom 14. Januar 2004 - XII ZR 149/01 - FamRZ 2004, 792, 793).
c) Die unterhaltsrechtliche Berücksichtigungsfähigkeit von Leistungen für eine zusätzliche Altersversorgung kann indessen nicht auf die Unterhaltspflicht gegenüber Eltern beschränkt werden. Die Notwendigkeit, für das Alter zusätzlich Vorsorge zu treffen, stellt sich letztlich für jeden. Im Verhältnis zwischen geschiedenen Ehegatten sieht das Gesetz vor, daß zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters gehören (§ 1578 Abs. 3 BGB). Da eine solche allein durch die gesetzliche Rentenversicherung nicht mehr gewährleistet werden kann, muß dem Unterhaltsberechtigten und gleichermaßen dem Unterhaltspflichtigen zugebilligt werden, in angemessenem Umfang zusätzlichen Vorsorgeaufwand zu betreiben, und beiden die Möglichkeit eröffnet sein, diesen Umstand in die Unterhaltsbemessung einfließen zu lassen (ebenso Kalthoener/Büttner/Niepmann aaO Rdn. 988 a, Wendl/Gerhardt aaO § 1 Rdn. 597 a; Bergschneider FamRZ 2003, 1609, 1615; Strohal aaO 281). Ob ein Ehegatte sich zum Zweck der ergänzenden Altersvorsorge für die "Riester-Rente" entscheidet oder ein nicht zertifiziertes Produkt
wählt, das ihm besser geeignet erscheint, obwohl es steuerlich nicht privilegiert wird, muß grundsätzlich seiner eigenen Überlegung vorbehalten bleiben.
d) Mit Rücksicht darauf bestehen dem Grunde nach keine rechtlichen Bedenken, Aufwendungen der zusätzlichen Altersversorgung unterhaltsrechtlich anzuerkennen und durch einen Abzug vom unterhaltsrelevanten Einkommen zu berücksichtigen. Im übrigen erbringt nicht nur die Klägerin - im Wege des Direktabzugs vom Lohn - durch die von ihrem Arbeitgeber abgeschlossene Direktversicherung Leistungen für eine zusätzliche Altersversorgung. Auch der Beklagte sorgt in zusätzlicher Weise für sein Alter, da er das frühere Familienheim erworben hat und erhebliche Wohnkosten sparen wird, wenn er die Kreditverpflichtungen (und zwar sowohl Zins- als auch Tilgungsanteile) zurückgeführt haben wird. Das kommt ihm auch im Alter zugute. Danach kann es dem Grunde nach jedenfalls nicht beanstandet werden, daß das Berufungsgericht die Aufwendungen für die Direktversicherung vom Einkommen der Klägerin in Abzug gebracht hat. Was die Höhe der Aufwendungen anbelangt, erscheint es nach Auffassung des Senats gerechtfertigt, in Anlehnung an den Höchstförderungssatz der sogenannten "Riester-Rente" einen Betrag von bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens des Vorjahres als angemessene zusätzliche Altersversorgung anzusehen. Darüber hinausgehende Leistungen müssen unterhaltsrechtlich außer Betracht bleiben. Im übrigen hängt die Berücksichtigungsfähigkeit davon ab, ob der als vorrangig anzusehende Elementarunterhalt und der der primären Altersversorgung dienende Altersvorsorgeunterhalt aufgebracht werden können. Außerdem obliegt die Bemessung des auf der vorgenannten Grundlage ermittelten Unterhalts einer abschließenden Angemessenheitsprüfung.

e) Nach diesen Grundsätzen scheidet im vorliegenden Fall allerdings ein voller Abzug der Aufwendungen für die Direktversicherung der Klägerin in Höhe von 3.408 DM aus. Denn nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Verdienstbescheinigungen überschreiten die Aufwendungen der Klägerin für ihre zusätzliche Altersversorgung 4 % ihres jährlichen Gesamtbruttoeinkommens. Ob eine (eingeschränkte) Berücksichtigung der Leistungen letztlich zu einem angemessenen Ergebnis führt, läßt sich im übrigen erst beurteilen, wenn das Einkommen des Beklagten unter Außerachtlassung des Splittingvorteils einerseits und unter Hinzurechnung eines eventuellen Wohnvorteils andererseits festgestellt worden ist. 6. Das Berufungsgericht hat dem Einkommen der Klägerin Zinseinkünfte von 198,10 DM für das Jahr 2000, von 216,26 DM für die Zeit ab Januar 2001 und von zusätzlichen 347,76 € ab Juni 2002 (für die Anlage ihres Anteils am Versteigerungserlös) hinzugerechnet. Die Berücksichtigung dieser Beträge rügt die Revision als verfahrensfehlerhaft. Sie macht geltend, in dem vorausgegangenen Rechtsstreit über den Trennungsunterhalt sei das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Klägerin jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 23. Februar 1998 über mindestens 120.000 DM verfügt habe und daraus Zinseinkünfte von monatlich 400 DM habe erzielen können. Aus dem Zugewinnausgleich habe sie weitere 37.000 DM erhalten. Der Beklagte habe mit Rücksicht darauf geltend gemacht, die Klägerin müsse über ein Vermögen von mindestens 157.000 DM verfügen und sich hieraus Zinsen von monatlich jedenfalls 523,33 DM anrechnen lassen. Hinzuzurechnen seien noch die Zinsen aus dem Versteigerungserlös von 104.000 €. Die Klägerin habe diesen Sachvortrag nicht substantiiert bestritten. Zumindest habe sie eine sekundäre Darlegungslast dahingehend getroffen, sich über die Verwendung des Geldes zu erklären, weshalb der Vortrag des Beklagten als zugestanden anzusehen sei. In jedem Fall habe das Berufungsgericht aber den vom Beklagten
gestellten Beweisantrag, die Klägerin als Partei zu dem Vorhandensein von Vermögen zu vernehmen, übergangen und die Klägerin hierzu nur informatorisch befragt. Diese Rüge hat teilweise Erfolg. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Klägerin allerdings die Behauptung, über ein Vermögen von 157.000 DM zu verfügen, hinreichend substantiiert bestritten. Sie hat angegeben, einen Betrag von 30.000 € (= 58.674 DM) angelegt und daraus im Jahr 2000 Zinsen von 2.377,18 DM erhalten zu haben; über weiteres Vermögen verfüge sie nicht. Eine sekundäre Darlegungslast bestand für die Klägerin nicht. Vielmehr trifft sie selbst die Darlegungslast für ihren Unterhaltsbedarf. Da der Umfang des Vermögens der Klägerin aber streitig war, hätte das Berufungsgericht über das substantiierte und deshalb erhebliche Vorbringen des Beklagten den angebotenen Beweis - Parteivernehmung der Klägerin - erheben müssen. Es durfte sich nicht damit begnügen, sie zu ihren Vermögensverhältnissen informatorisch anzuhören. 7. Danach kann das angefochtene Urteil, soweit zum Nachteil des Beklagten über den der Klägerin zustehenden Unterhalt entschieden worden ist, keinen Bestand haben.

III.

Kindesunterhalt 1. Die aus § 1601 BGB folgende Unterhaltspflicht des Beklagten für den Kläger steht dem Grunde nach nicht im Streit. Den Bedarf des Klägers hat das Berufungsgericht zunächst ausgehend von dem zusammengerechneten Ein-
kommen der Eltern bemessen und für die Zeit nach dem Bezug einer eigenen Wohnung mit dem in den Unterhaltstabellen vorgesehenen Bedarf eines Studenten angesetzt. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision erhebt hiergegen keine Einwendungen. 2. Sie macht allerdings geltend, das Berufungsgericht habe die Leistungsfähigkeit des Beklagten unzutreffend beurteilt und sei deshalb von einem zu hohen Einkommen ausgegangen. Damit vermag sie nicht durchzudringen. Für die Bemessung des Kindesunterhalts ist - wie bereits ausgeführt wurde - nicht von einem um den Splittingvorteil bereinigten Einkommen des Beklagten, sondern von seinem tatsächlichen Einkommen auszugehen. Die Verpflichtung, für den Lebensunterhalt des Stiefsohnes aufzukommen, hat auch im Verhältnis zu dem Kläger außer Betracht zu bleiben. 3. Die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe seiner Berechnung ein unzutreffend ermitteltes Einkommen der Klägerin zugrunde gelegt , ist dagegen gerechtfertigt. Das gilt zum einen hinsichtlich des Abzugs für die Direktversicherung und zum anderen hinsichtlich des Zinseinkommens. Da die Eltern, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, für den Unterhalt des volljährigen Sohnes gemäß § 1606 Abs. 3 BGB anteilig aufzukommen haben, verschiebt sich die Haftungsquote, wenn sich das Einkommen der Eltern ändert. 4. Daß das Berufungsgericht den Ehegattenunterhalt vorweg errechnet und die anteilige Haftung der Eltern unter Einbeziehung des Ehegattenunterhalts bestimmt hat, nämlich nach Hinzurechnen des Elementarunterhalts auf seiten der Klägerin und nach Abzug des Gesamtunterhalts auf seiten des Beklagten , ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar umfaßt der Ehegattenunterhalt nur den eigenen Bedarf, nicht auch denjenigen eines Kindes. Dies schließt es
aber nicht aus, daß ein Elternteil, der Ehegattenunterhalt bezieht, seinem Kind unterhaltspflichtig ist. Denn der eheangemessene Bedarf, den ein Elternteil von seinem Ehegatten als Unterhalt erhält, kann höher sein als der Eigenbedarf, der ihm gegenüber seinem Kind nach § 1603 BGB verbleiben muß. Das gilt auch im Verhältnis zu einem volljährigen Kind (vgl. Wendl/Scholz, aaO § 2 Rdn. 148 f.). Im Hinblick darauf wird sich auch eine Änd erung des Ehegattenunterhalts , die sich infolge des außer Betracht zu lassenden Splittingvorteils ergibt , auf die Anteilshaftung auswirken. 5. Das angefochtene Urteil unterliegt deshalb auch hinsichtlich des Kindesunterhalts der Aufhebung.

IV.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Die Revision hat ausgeführt und belegt, daß der Beklagte den Sohn seiner Ehefrau inzwischen adoptiert hat. Von der Wirksamkeit des Adoptionsbeschlusses an besteht deshalb eine gesetzliche Unterhaltspflicht des Beklagten für J., falls dieser noch unterhaltsbedürftig ist. Für den Rang des Unterhaltsanspruchs ist entscheidend, ob der Sohn sich noch in der allgemeinen Schulausbildung befindet und weiterhin im Haushalt der Eltern lebt (§ 1609 Abs. 2 BGB).
2. Der Unterhaltsbedarf des Klägers ist für die Zeit ab Juni 2002 - anders als für Mai 2002 - mit monatlich 622 € angesetzt worden. Der Kläger war aber ersichtlich weiterhin Student mit eigener Wohnung.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten noch um Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs zur Zahlung nachehelichen Ehegattenunterhalts, Abänderung einer Jugendamtsurkunde über den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3 sowie um Rückzahlung überzahlten Unterhalts einschließlich der Kosten der Zwangsvollstreckung.

2

Der Kläger und die Beklagte zu 1 sind geschiedene Eheleute. Aus ihrer Ehe sind die am 9. November 1993 geborene Beklagte zu 2 und die am 29. Juli 1986 geborene Beklagte zu 3 hervorgegangen. Die Kinder leben noch bei ihrer Mutter.

3

Am 9. Juli 1999 schlossen der Kläger und die Beklagte zu 1 einen gerichtlichen Vergleich, worin sich der Kläger zur Zahlung monatlichen Trennungsunterhalts und - für den Fall der Scheidung - monatlichen nachehelichen Unterhalts in Höhe von 754 DM verpflichtete. Dabei gingen sie davon aus, dass der Kläger für die Beklagte zu 2 monatlich 522 DM und für die Beklagte zu 3 monatlich 618 DM jeweils abzüglich hälftigen Kindergeldes als Kindesunterhalt zahlt. Sie waren sich weiter darüber einig, dass die Beklagte zu 1 bis einschließlich Juli 2003 monatlich 1.000 DM netto anrechnungsfrei hinzuverdienen durfte und dass für diesen Zeitraum unmaßgeblich sein sollte, ob die Beklagte zu 1 in einer neuen Partnerschaft lebte. Für die Zeit ab August 2003 sollten sie hieran nicht mehr gebunden sein.

4

Der Kläger ist seit Juni 2000 wieder verheiratet. Aus dieser Ehe ist am 11. Juli 2001 eine weitere Tochter hervorgegangen. Der Kläger wohnt mit seiner neuen Ehefrau und seiner jüngsten Tochter mietfrei in einem Haus der neuen Ehefrau.

5

Mit Vergleich vom 6. Februar 2002 änderten der Kläger und die Beklagte zu 1 den Unterhaltsvergleich vom 9. Juli 1999 ab. Der nacheheliche Unterhalt wurde auf monatlich 333 € herabgesetzt; im Übrigen sollte es bei der Grundlage des Vergleichs vom 9. Juli 1999 verbleiben.

6

Mit Jugendamtsurkunden vom 27. Februar 2002 erkannte der Kläger seine Unterhaltspflicht gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 in Höhe von 107 % des Regelbetrags der jeweiligen Altersstufe an.

7

Für die Zeit bis einschließlich Januar 2005 wurden auf den nachehelichen Unterhalt der Beklagten zu 1 monatlich 333 € beigetrieben. Ab Februar 2005 zahlte der Kläger an die Beklagten monatlich 568 €, wovon nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 249 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 2, 219 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3 und 100 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 entfielen. Darüber hinaus hinterlegte der Kläger auf die Unterhaltsansprüche der Beklagten bei deren Prozessbevollmächtigten monatlich 287 €.

8

Mit der Klage hat der Kläger zuletzt den Wegfall seiner nachehelichen Unterhaltspflicht, eine Herabsetzung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten zu 3 auf monatlich 219 €, die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung von Unterhaltszahlungen für die Zeit von August bis Oktober 2004 durch die Beklagte zu 2, Rückzahlung beigetriebenen nachehelichen Unterhalts und Kindesunterhalts sowie Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung verlangt.

9

Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als es den nachehelichen Unterhalt aus dem Vergleich vom 6. Februar 2002 für die Zeit ab August 2004 auf monatlich 237 € herabgesetzt, die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 2 aus der Jugendamtsurkunde für die Zeit von August bis Oktober 2004 für unzulässig erklärt und die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber der Beklagten zu 3 für die Zeit ab Februar 2005 auf monatlich 219 € herabgesetzt hat. Außerdem hat es die Beklagten verurteilt, Unterhalt an den Kläger zurückzuzahlen , und zwar die Beklagte zu 1 in Höhe beigetriebener 96 € monatlich seit dem 22. Oktober 2004, die Beklagte zu 2 in Höhe von insgesamt 747 € für die Zeit von August bis Oktober 2004 und die Beklagte zu 3 in Höhe beigetriebener 54 € monatlich für die Zeit ab Februar 2005. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

10

Auf die Berufungen der Parteien hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil abgeändert. Es hat die Unterhaltspflicht des Klägers aus dem Vergleich vom 6. Februar 2002 weiter herabgesetzt, und zwar zuletzt für die Zeit ab November 2005 auf monatlich 135 €. Auf die Berufung der Beklagten zu 3 hat es die Jugendamtsurkunde vom 27. Februar 2002 lediglich insoweit abgeändert , dass der Kläger ihr für die Zeit von Februar 2005 bis Juni 2005 monatlich 219 € und für die Zeit ab Juli 2005 monatlich 228 € schuldet. Ferner hat es die Verurteilung zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts abgeändert und allein die Beklagte zu 1 verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 17. November 2004 bis zum 31. Januar 2005 insgesamt 351,47 € zurückzuzahlen. Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte zu 2 hat es unverändert bestehen lassen. Im Übrigen hat auch das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen.

11

Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er weiterhin den Wegfall des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt, eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 3 auf den vom Amtsgericht ausgesprochenen Betrag und eine Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner zur Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung gegen ihn in Höhe von 608,54 € beantragt.

Entscheidungsgründe:

12

Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).

13

Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

14

Das Oberlandesgericht hat die Klage auf Abänderung des Unterhaltsvergleichs für zulässig erachtet. Materiell-rechtlich richte sich die Abänderung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Hier sei allerdings eine Neuberechnung ohne Bindung an die Grundlagen des Vergleichs erforderlich , weil sich die Vergleichsgrundlage, mit Ausnahme der bis Juli 2003 bindenden Vereinbarung über die Nichtberücksichtigung eines Hinzuverdienstes und eines Zusammenlebens der Beklagten zu 1 mit einem neuen Partner, weder aus dem Vergleich ergebe noch unstreitig sei. Maßgeblich für den sich aus § 1570 BGB ergebenden Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 seien deshalb die ehelichen Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten.

15

Zugrundezulegen sei das Erwerbseinkommen des Klägers im Jahre 2004, zumal seitdem keine weiteren Änderungen eingetreten seien. Ein steuerlicher Realsplittingvorteil sei lediglich für die Zeit bis einschließlich Juli 2004 zu berücksichtigen, weil der Kläger für die Zeit ab August 2004 eine Abänderung des Unterhaltsvergleichs und den Wegfall seiner Verpflichtung auf Zahlung nachehelichen Unterhalts beantragt habe. Zu berechnen sei der Realsplittingvorteil auf der Grundlage eines vom Kläger nach der Lohnsteuerklasse I zu ver- steuernden Einkommens. Der Splittingvorteil aus seiner neuen Ehe sei bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nicht zu berücksichtigen. Auch der höhere Kinderfreibetrag des Klägers ab der Geburt seines weiteren Kindes in der neuen Ehe sei nicht zu berücksichtigen. Vom Einkommen des Klägers seien neben den gesetzlichen Abgaben weitere Beiträge für eine Direktversicherung sowie die vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers abzusetzen. Nach Abzug einer 5 %-igen Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen verblieben Einkünfte in Höhe von monatlich 1.670 €. Für das Jahr 2004 sei die in diesem Jahr erstattete Steuer mit monatlich 39,16 € hinzuzurechnen. Denn nach dem Steuerbescheid habe nur der Kläger und nicht seine zweite Ehefrau steuerpflichtiges Einkommen erzielt. Für 2005 könne hingegen keine Steuererstattung berücksichtigt werden, weil der Kläger in diesem Jahr keine erhalten habe.

16

Ein Wohnvorteil sei nicht zu berücksichtigen, obwohl der Kläger mit seiner neuen Ehefrau in deren Haus wohne. Selbst wenn er dort mietfrei wohnen würde, handele es sich dabei um freiwillige Leistungen Dritter, die der geschiedenen Ehefrau des Klägers nicht zugute kommen könnten.

17

Von dem Einkommen des Klägers sei der die ehelichen Lebensverhältnisse prägende Kindesunterhalt abzusetzen. Dies gelte allerdings nicht für den Unterhalt des aus der neuen Ehe des Klägers hervorgegangen Kindes, weil es nach Rechtskraft der Scheidung geboren sei und die ihm gegenüber bestehende Unterhaltspflicht damit die ehelichen Lebensverhältnisse nicht mehr geprägt habe. Im Übrigen sei bei der Bemessung des Kindesunterhalts der Splittingvorteil des Klägers aus seiner neuen Ehe zu berücksichtigen. Danach schulde der Kläger zwar Unterhalt nach der Einkommensgruppe 5 der Düsseldorfer Tabelle. Weil sich sein Einkommen allerdings an der unteren Grenze dieser Einkommensgruppe bewege und er neben der geschiedenen Ehefrau und den beiden Kindern aus erster Ehe noch seinem weiteren Kind aus zweiter Ehe unterhaltspflichtig sei, sei eine Herabstufung des Kindesunterhalts um zwei Einkommensgruppen gerechtfertigt.

18

Die Beklagte zu 1 sei im Hinblick auf das Alter der jüngsten Tochter, die in dem streitigen Unterhaltszeitraum die vierte bzw. fünfte Klasse der Grundschule besucht habe, zur Aufnahme einer Halbtagstätigkeit verpflichtet gewesen. Nachdem sie im Jahre 2004 zeitweise arbeitslos geworden sei bzw. Übergangsgeld bezogen habe, habe sie sich nicht hinreichend um die Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit bemüht. Für die gesamte relevante Zeit sei deswegen von einem aus Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommen in Höhe von 630 € netto monatlich auszugehen, wie es die Beklagte zu 1 seit März 2005 erziele. Denn nach der langen Haushaltstätigkeit sei sie nur für einfache Bürotätigkeit einsetzbar, nachdem sie in zwei Kursen Kenntnisse im Bereich der Datenverarbeitung erlangt habe. Ein auf der Grundlage halbschichtiger Tätigkeit erzielbares Einkommen aus einem nach Steuerklasse II zu versteuernden Stundenlohn von 8,50 € liege sogar geringfügig darunter. Nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen und einem Erwerbstätigenbonus verbleibe ihr ein anrechenbares Einkommen in Höhe von 538 € monatlich.

19

Der Kläger sei zur Zahlung des Unterhalts an die Beklagten und sein Kind aus zweiter Ehe hinreichend leistungsfähig. Der Splittingvorteil sei auch insoweit der zweiten Ehe zu belassen. Zunächst sei ein auf der Grundlage eines fiktiven Einkommens nach Steuerklasse I zu ermittelnder Anteil des Kindesunterhalts gemeinsam mit dem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau zu ermitteln. Sodann seien die Kinder in einem weiteren Schritt gleichrangig mit dem neuen Ehegatten am Splittingvorteil zu beteiligen. Der notwendige Selbstbehalt des Klägers sei wegen des Zusammenlebens mit einer neuen Ehefrau um 250 € zu reduzieren. Ob der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs zu folgen sei, wonach eine Ersparnis schon durch das gemeinsame Wirtschaften eintrete, könne dahinstehen, weil der Kläger mit seiner neuen Familie in dem Haus seiner zweiten Ehefrau wohne. Ob er dafür Miete zahle, sei ohne Belang, weil dies nur zu einer Verschiebung von Einkommen innerhalb der Familie führe. Weil die Selbstbehaltssätze der Düsseldorfer Tabelle Wohnkosten von 360 € enthielten, sei jedenfalls eine Reduzierung des Selbstbehalts um 250 € angemessen.

20

Der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 sei auch nicht verwirkt, obwohl sie in erster Instanz treuwidrig nicht offenbart habe, dass sie schon seit März 2005 einen festen Arbeitsplatz hatte. Das Verschweigen eigener Einkünfte im Prozess könne zwar die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 2 (jetzt: Nr. 3) BGB erfüllen. Verwirkung trete jedoch erst ein, wenn ein versuchter Prozessbetrug ein schwerwiegendes Fehlverhalten darstelle. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, obwohl die Beklagte zu 1 in erster Instanz nur das Arbeitslosengeld in Höhe von 538 € monatlich und nicht ihr ab März 2005 erzieltes Arbeitseinkommen in Höhe von 610 € monatlich angegeben habe. Denn schon mit der Berufungsbegründung habe sie ihr tatsächliches Einkommen ohne gerichtliche Nachfrage offen gelegt.

21

Die Berufung der volljährigen Beklagten zu 3 gegen die Abänderung der Jugendamtsurkunde sei nur in geringem Umfang begründet. Das für sie gezahlte Kindergeld sei in voller Höhe auf ihren Unterhaltsbedarf anzurechnen und entlaste in voller Höhe den Kläger, weil dieser allein für ihren Unterhalt aufkomme. Der vom Amtsgericht titulierte Unterhalt von monatlich (373 € - 154 € =) 219 € sei wegen der zum 1. Juli 2005 geltenden neuen Düsseldorfer Tabelle für die Folgezeit allerdings auf monatlich (382 € - 154 € =) 228 € zu erhöhen.

22

Der Kläger könne Unterhaltsleistungen lediglich für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage, also ab dem 17. November 2004, zurückfordern , weil die Beklagten für die davor liegende Zeit entreichert seien. Durch die Beitreibung von monatlich 333 € bis Januar 2005 habe die Beklagte zu 1 insgesamt 351,47 € mehr erhalten, als ihr an Unterhalt zustehe. Gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 liege hingegen keine Überzahlung vor. Den zusätzlich hinterlegten Betrag könne der Beklagte allenfalls aus dem zugrunde liegenden Treuhandverhältnis herausverlangen.

23

Die Kosten der Zwangsvollstreckung könne der Kläger nicht erstattet verlangen. § 788 Abs. 3 ZPO finde nach seinem Wortlaut nur auf Urteile Anwendung , während die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich erfolgt sei. Weil der Vergleich das Ergebnis eines gegenseitigen Nachgebens sei und keinen rechtskräftigen Titel bilde, dessen Durchbrechung nur unter erschwerten Voraussetzungen und erst ab bestimmten Zeitpunkten möglich sei, liege insoweit auch keine planwidrige Regelungslücke vor. So wie der Gläubiger auch eine rückwirkende Abänderung eines Vergleichs hinnehmen müsse, müsse der Schuldner im Gegenzug akzeptieren, dass die Kosten einer im Nachhinein nicht vollständig gerechtfertigten Zwangsvollstreckung nur unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB erstattet werden könnten. Diese lägen hier nicht vor.

24

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

II.

25

Das Berufungsgericht hat die Abänderungsklage zwar zu Recht für zulässig erachtet. Die Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten ent- spricht aber nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats. Das wirkt sich schließlich auch auf die Höhe des Rückforderungsanspruchs des Klägers aus.

26

1. Die Abänderungsklage ist nach § 323 Abs. 1, 2 und 4 ZPO zulässig, weil nach dem Vortrag der Parteien seit dem Vergleichsschluss und der Erstellung der Jugendamtsurkunden wesentliche Änderungen der den Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse eingetreten sind. Materiell-rechtlich richtet sich die Abänderung des Unterhaltsvergleichs nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), was eine Veränderung der dem Vergleich zugrunde liegenden Umstände voraussetzt (zur Abänderung der Jugendamtsurkunden vgl. Senatsurteil vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 346/00 - FamRZ 2003, 304, 306; s. auch Hoppenz FamRZ 2007, 716). Enthält der Unterhaltsvergleich - wie hier - allerdings keine ausdrückliche Vergleichsgrundlage und lässt diese sich auch nicht unzweifelhaft ermitteln, ist der Unterhaltsanspruch im Abänderungsverfahren ohne eine Bindung an den abzuändernden Vergleich allein nach den gesetzlichen Vorgaben zu ermitteln (Senatsurteile vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 570 und vom 26. November 1986 - IVb ZR 91/85 - FamRZ 1987, 257, 258; Johannsen/Henrich /Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 128 und Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 171).

27

2. Danach wird der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 schon dem Grunde nach nur für die Zeit bis Ende 2007 von den Gründen der angefochtenen Entscheidung getragen.

28

aa) Auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechts hat das Oberlandesgericht der Beklagten zu 1 allerdings zu Recht einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt zugesprochen. Denn die jüngste gemeinsa- me Tochter der Parteien war im November 1993 geboren und in diesem Zeitpunkt erst 14 Jahre alt. Nach dem zum früheren Unterhaltsrecht in Rechtsprechung und Literatur einhellig vertretenen Altersphasenmodell war die Beklagte zu 1 deswegen lediglich zu einer Halbtagstätigkeit verpflichtet und konnte im Übrigen vom Kläger Unterhalt nach § 1570 BGB verlangen.

29

bb) Im Gegensatz zur Darstellung der Revision ist das Berufungsgericht bei der Bemessung des aus einer Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommens der Beklagten zu 1 zutreffend von den seit März 2005 tatsächlich erzielten Einkünften ausgegangen. Denn es hat ihr ab dieser Zeit tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen von monatlich 630 € (nicht 610 €) für die gesamte unterhaltsrelevante Zeit als erzielbar zugrunde gelegt. Abzüglich pauschalierter berufsbedingter Ausgaben in Höhe von 5 % (32 €) und eines Erwerbstätigenbonus von weiteren 10 % ergibt sich daraus das berücksichtigte Einkommen in Höhe von rund 538 €. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

30

cc) Für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 wird das Berufungsgericht allerdings die Änderung des § 1570 BGB durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. 2007 I S. 3189; vgl. insoweit Borth FamRZ 2008 2, 5 ff., Meier FamRZ 2008, 101, 102 ff.; Weinreich/Klein Familienrecht 3. Aufl. § 1570 Rdn. 8 ff.; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 57 ff.; Klein Das neue Unterhaltsrecht 2008 S. 45 ff.) zu berücksichtigen haben. Danach kann der geschiedene Ehegatte Betreuungsunterhalt ohne weitere Begründung nur für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes beanspruchen (§ 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zwar kann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB) oder aus elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründen verlängert werden (zum Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB vgl. Senatsurteil BGHZ 168, 245, 260 ff. = FamRZ 2006, 1362, 1366 f.). Für die Umstände, die eine solche Verlängerung rechtfertigen können, ist allerdings die Beklagte zu 1 darlegungs- und beweispflichtig.

31

3. Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Höhe des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 1 gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet.

32

a) Das für die ehelichen Lebensverhältnisse relevante Einkommen des Klägers hat das Berufungsgericht zutreffend ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils aus seiner neuen Ehe ermittelt.

33

aa) Mit Beschluss vom 7. Oktober 2003 hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass steuerliche Vorteile, die der neuen Ehe eines geschiedenen Unterhaltspflichtigen durch das Ehegattensplitting erwachsen, nicht schon in der früheren Ehe angelegt sind und deswegen die Lebensverhältnisse dieser Ehe auch nicht bestimmt haben. Denn diese steuerlichen Vorteile, die in Konkretisierung des Schutzauftrags aus Art. 6 Abs. 1 GG durch das Gesetz allein der bestehenden Ehe eingeräumt sind, dürfen ihr von Verfassungs wegen durch die Gerichte nicht wieder entzogen und an die geschiedene Ehe weitergeleitet werden (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Dem hat der Senat inzwischen Rechnung getragen. Danach sind bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines früheren Ehegatten der Splittingvorteil eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und sein unterhaltsrelevantes Einkommen anhand einer fiktiven Steuerberechnung nach der Grundtabelle zu ermitteln (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819).

34

bb) Bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten zu 2 und 3 hat das Berufungsgericht den Splittingvorteil allerdings zu Recht berücksichtigt. Dieser steuerliche Vorteil aus der neuen Ehe ist schon deswegen bei der Bemessung des Kindesunterhalts zu berücksichtigen, weil das höhere Nettoeinkommen auch dem Kind des Klägers aus seiner zweiten Ehe zugute kommt und die Unterhaltsansprüche der leiblichen Kinder aus verschiedenen Ehen nicht auf unterschiedlichen Einkommensverhältnissen beruhen können (vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 84, 101 = FamRZ 2005, 1817, 1820, vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885 und vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1082).

35

cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht den Splittingvorteil des Klägers aus seiner neuen Ehe auch im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit nur hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 2 und 3 und nicht hinsichtlich des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt der Beklagten zu 1 berücksichtigt. Allerdings wird sich die insoweit wegen des früheren Gleichrangs des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder mit dem Unterhaltsanspruch geschiedener Ehegatten (§ 1609 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) notwendige zweistufige Berechnung für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 erübrigen, weil der Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder jetzt dem Anspruch auf Ehegattenunterhalt im Rang vorgeht (§ 1609 Nr. 1 BGB).

36

b) Richtig ist ferner, dass das Berufungsgericht den Realsplittingvorteil des Klägers wegen der Unterhaltszahlungen an die Beklagte zu 1 lediglich für die Zeit bis Juli 2004 berücksichtigt und auf der Grundlage des Grundtarifs (Steuerklasse I) bemessen hat.

37

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist bei der Ermittlung der ehelichen Lebensverhältnisse gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich von den tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen. Im Regelfall ist deswegen auch die Steuerlast in ihrer jeweils realen Höhe maßgebend, unabhängig da- von, ob sie im konkreten Fall seit der Trennung gestiegen oder gesunken ist und ob das auf einem gesetzlich vorgeschriebenen Wechsel der Steuerklasse oder auf einer Änderung des Steuertarifs beruht. Berichtigungen der tatsächlichen , durch Steuerbescheide oder Lohnabrechnungen nachgewiesenen Nettoeinkünfte sind nur in besonders gelagerten Fällen vorzunehmen, etwa dann, wenn nicht prägende Einkünfte eingeflossen sind, steuerliche Vergünstigungen vorliegen, die - wie z.B. das Ehegattensplitting - dem Unterhaltsberechtigten nicht zugute kommen dürfen oder wenn erreichbare Steuervorteile entgegen einer insoweit bestehenden Obliegenheit nicht in Anspruch genommen worden sind. Entsprechend trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegenheit , mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden.

38

Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird. Denn die steuerlichen Voraussetzungen des Realsplittings erfordern eine tatsächliche Unterhaltszahlung in dem jeweiligen Steuerjahr. Hat der Unterhaltsschuldner nachehelichen Ehegattenunterhalt auf eine feststehende Unterhaltspflicht in dem betreffenden Jahr geleistet, konnte und musste er den steuerlichen Vorteil des Realsplittings in Anspruch nehmen. Stand seine Unterhaltspflicht aufgrund eines Anerkenntnisses oder eines Unterhaltstitels fest, hätte er bei Erfüllung dieser Unterhaltspflicht ebenfalls den steuerlichen Vorteil des Realsplittings in Anspruch nehmen können, was zur fiktiven Zurechnung dieses Steuervorteils führt (vgl. Senatsurteil BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 797).

39

bb) Für die Zeit bis Juli 2004 traf den Kläger wegen des Unterhaltsvergleichs und der tatsächlich geleisteten Zahlungen deswegen eine unterhalts- rechtliche Obliegenheit, den daraus folgenden steuerlichen Vorteil in Anspruch zu nehmen. Weil er für die Zeit ab August 2004 allerdings eine Abänderung des Vergleichs mit dem Ziel des Wegfalls seiner Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts beantragt hatte, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es ihm ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zumutbar war, steuerliche Vorteile in Anspruch zu nehmen, die er gegebenenfalls später zurückzahlen müsste.

40

cc) Auch soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil des Realsplittings für die Zeit bis einschließlich Juli 2004 auf der Grundlage des Einkommens des Klägers nach der Grundtabelle (Steuerklasse I) errechnet hat, entspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Wie ausgeführt, muss der Splittingvorteil aus der neuen Ehe zwar grundsätzlich dieser Ehe vorbehalten bleiben. Die geschiedene unterhaltsberechtigte Ehefrau darf also nicht davon profitieren, dass ihr unterhaltspflichtiger früherer Ehemann wieder verheiratet ist und wegen der dadurch bedingten geringeren Steuerlast ein höheres Nettoeinkommen zur Verfügung hat. Umgekehrt darf die geschiedene Ehefrau durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen aber auch nicht schlechter gestellt werden. Deswegen muss sowohl der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau als auch der Steuervorteil aus dem begrenzten Realsplitting nach den Verhältnissen ohne Berücksichtigung der zweiten Ehe des Unterhaltspflichtigen bemessen werden. Wie das unterhaltsrelevante Einkommen des Klägers ist somit auch dessen Realsplittingvorteil wegen der Unterhaltszahlungen an die Beklagte zu 1 fiktiv nach der Grundtabelle zu bemessen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f.).

41

c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die im Jahre 2004 geflossene Steuerrückzahlung zu Recht bei der Bemessung des in diesem Jahr geschuldeten Unterhalts berücksichtigt. Denn nach den Feststel- lungen des Berufungsgerichts beruht die Steuererstattung allein auf dem steuerpflichtigen Einkommen des Klägers, zumal seine zweite Ehefrau in dieser Zeit nicht erwerbstätig war. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revision steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Senats zur Berücksichtigung des Ehegattensplittings dem nicht entgegen. Der Kläger ist bereits seit Juni 2000 erneut verheiratet, so dass davon auszugehen ist, dass der steuerliche Vorteil aus der Berücksichtigung der Splittingtabelle bereits bei der Bemessung des laufenden Einkommens berücksichtigt ist. Entsprechend hat das Berufungsgericht dieses Nettoeinkommen des Klägers für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Frau auch fiktiv neu berechnet. Die Steuerrückzahlung in Höhe von insgesamt 470 € dürfte deswegen im Wesentlichen auf andere steuerliche Abzugsposten zurückzuführen sein.

42

d) Im Ausgangspunkt ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht die Ansprüche der Beklagten zu 2 und 3 auf Kindesunterhalt bei der Bemessung des geschuldeten nachehelichen Unterhalts berücksichtigt. Zu Unrecht hat es dabei allerdings den Unterhaltsanspruch des weiteren Kindes des Klägers aus seiner zweiten Ehe unberücksichtigt gelassen.

43

aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen will die Anknüpfung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die früheren ehelichen Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie begründen , die nur in den Grenzen fehlender Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Ehegatten an dessen dauerhaft veränderte wirtschaftliche Verhältnisse angepasst und nur insoweit auch "nach unten korrigiert" werden könnte. Für eine solche Absicherung bietet das Recht des nachehelichen Unterhalts, das - jedenfalls im Grundsatz - nur die Risiken der mit der Scheidung fehlgeschlagenen Lebensplanung der Ehegatten und der von ihnen in der Ehe praktizierten Arbeitsteilung angemessen ausgleichen will, keine Rechtfertigung. Das Unterhaltsrecht will den bedürftigen Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich nicht besser stellen, als er sich ohne die Scheidung stünde. Bei Fortbestehen der Ehe hätte ein Ehegatte die negative Einkommensentwicklung des anderen Ehegatten wirtschaftlich mit zu tragen. Es ist nicht einzusehen, warum die Scheidung ihm das Risiko einer solchen - auch vom unterhaltspflichtigen Ehegatten hinzunehmenden - Entwicklung, wenn sie dauerhaft und vom Schuldner nicht durch in Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit gebotene Anstrengungen vermeidbar ist, abnehmen soll (Senatsurteile BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591 f. und BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795; s. auch Gerhardt FamRZ 2007, 845 f.). Nichts anderes kann für sonstige Änderungen der maßgeblichen Verhältnisse gelten, wenn sich dadurch das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen vermindert (vgl. schon BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f.). Daher muss eine Korrektur nicht erst bei der Leistungsfähigkeit, sondern schon bei der Bedarfsbemessung ansetzen.

44

Die Anknüpfung an den Stichtag der rechtskräftigen Scheidung, wonach für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich die Entwicklungen bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils maßgebend und Änderungen in der Folgezeit nur dann zu berücksichtigen seien, wenn diese schon in der Ehe angelegt gewesen seien (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f. mit kritischer Anmerkung Graba), ist damit überholt. Das gilt insbesondere für den früheren Ansatz, dass unvorhersehbare Änderungen nach der Trennung der Parteien nur deswegen grundsätzlich noch die ehelichen Lebensverhältnisse prägen sollten, weil sie - zufällig - noch vor Rechtskraft des Scheidungsurteils eintraten und deshalb etwa die Unterhaltspflicht für ein Kind aus einer anderen Verbindung bereits als "während der ehelichen Lebensgemeinschaft angelegt" anzusehen sei, wenn das Kind noch vor Rechtskraft der Scheidung geboren ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.). Entscheidend ist aber, wie der Senat in seiner neueren Rechtsprechung wiederholt betont hat, dass dem Recht des nachehelichen Unterhalts keine Lebensstandardgarantie entnommen werden kann (vgl. Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135; BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795; BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f.; BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591 f.). Deswegen sind spätere Einkommensveränderungen bei der Bemessung des nachehelichen Ehegattenunterhalts grundsätzlich zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob sie vor der Rechtskraft der Ehescheidung oder erst später eingetreten sind, und grundsätzlich auch unabhängig davon , ob es sich um Einkommensminderungen oder -verbesserungen handelt, wobei allerdings wegen der Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB Ausnahmen geboten sind.

45

Die Berücksichtigung einer nachehelichen Einkommensminderung findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehegatten (vgl. dazu jetzt ausdrücklich BT-Drucks. 253/06 S. 59). Soweit das Gesetz einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt vorsieht, darf der Unterhaltspflichtige diesen nicht unterhaltsrechtlich leichtfertig gefährden. Beruhen Einkommensminderungen auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Unterhaltspflichtigen (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2000 - XII ZR 79/98 - FamRZ 2000, 815, 816 f.; zum umgekehrten Fall beim Unterhaltsberechtigten vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 1983 - IVb ZR 38/82 - FamRZ 1984, 364, 367) oder sind sie durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Unterhaltspflichtigen veranlasst und hätten sie von diesem durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden können (vgl. Senatsurteile vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 28/86 - FamRZ 1987, 930, 933 und vom 21. Januar 1987 - IVb ZR 94/85 - FamRZ 1987, 372, 374; s. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 494 ff.) bleiben sie deswegen unberücksichtigt , sodass stattdessen fiktive Einkünfte anzusetzen sind.

46

In gleicher Weise sind auch Einkommenssteigerungen grundsätzlich zu berücksichtigen, gleichgültig, ob sie vor oder nach Rechtskraft der Ehescheidung auftreten. Ausnahmen bestehen nur dort, wo die Steigerungen nicht schon in der Ehe angelegt waren wie etwa allgemeine Lohnsteigerungen, sondern auf eine unerwartete Entwicklung, z.B. einen Karrieresprung, zurückzuführen sind. Nur solche unvorhersehbar gestiegenen Einkünfte sind deswegen nicht mehr den ehelichen Lebensverhältnissen im Sinne des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB zuzurechnen. Denn das Unterhaltsrecht will den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehezeit stand oder aufgrund einer schon absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob es sich um Einkommenssteigerungen des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten handelt. Bereits in seiner Surrogatrechtsprechung zur Berücksichtigung der Erwerbseinkünfte aus einer späteren Erwerbstätigkeit anstelle früherer Haushaltstätigkeit und Kindererziehung (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 989 ff., vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173, vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1157 und vom 7. September 2005 - XII ZR 311/02 - FamRZ 2005, 1979, 1981) hat der Senat ausgeführt , dass auch die später hinzugekommenen Einkünfte schon in Gestalt der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung in der Ehe angelegt waren. Ebenso kann es nach ständiger Rechtsprechung keinen Unterschied machen, ob die Steigerung des für Unterhaltszwecke verfügbaren Einkommens auf einer Einkommenssteigerung oder darauf beruht, dass Zahlungsverpflichtungen aufgrund einer absehbaren Entwicklung entfallen sind.

47

Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben. Die Berücksichtigung dadurch bedingter Einkommensminderungen findet ihre Grenze ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen mutwillig sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhaltsschuldner eine neue Familie gründet und in dieser neuen Ehe Kinder geboren werden. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für das neu hinzu gekommene Kind bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts unberücksichtigt zu lassen, was dazu führen könnte, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte (vgl. insoweit Senatsurteil BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 f.). Bei der Neuberechnung des der Beklagten zu 1 zustehenden nachehelichen Unterhalts wird das Berufungsgericht deswegen auch den Unterhaltsbedarf des in zweiter Ehe geborenen Kindes zu berücksichtigen haben.

48

bb) Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen hat das Berufungsgericht wiederum zu Recht den vollen Unterhaltsbedarf der Kinder des Klägers berücksichtigt. Daran hat sich auch durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 nichts geändert. Denn mit dem nunmehr in § 1609 BGB geschaffenen Vorrang des Unterhalts minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder ist insoweit keine Änderung der früheren Rechtslage verbunden. Die Vorschrift des § 1609 BGB beschränkt sich auf die Regelung der Rangfolgen mehrerer Unterhaltsberechtigter, betrifft also die Leistungsfähigkeit. Auf die Höhe des Unterhaltsbedarfs hat diese Vorschrift hingegen keine Auswirkung. Soweit der Unterhaltsanspruch von Kindern ohne eigene Lebensstellung mit Ansprüchen anderer Unterhaltsberechtigter, wie Unterhaltsansprüchen getrennt lebender oder geschiedener Ehegatten oder Ansprüchen nach § 1615 l BGB, konkurriert, kann eine ausgewogene Verteilung des Einkommens etwa mit Hilfe der Bedarfskontrollbeträge der Düsseldorfer Tabelle hergestellt werden (vgl. insoweit Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 197 f.). Mit dem Vorrang des Unterhaltsanspruchs minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder haben derartige Korrekturen für die Bemessung eines ausgewogenen Unterhaltsbedarfs aller Berechtigten allerdings eine noch größere Bedeutung gewonnen.

49

cc) Der bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zunächst abzusetzende volle Unterhaltsbedarf der Kinder des Klägers ist allerdings im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nach dem Nettoeinkommen aus der Grundtabelle (Steuerklasse I) und nicht aus der Splittingtabelle zu bemessen. Zwar schuldet der Kläger seinen Kindern Unterhalt auf der Grundlage seiner tatsächlich erzielten Einkünfte. Denn das Maß des den Kindern geschuldeten Unterhalts richtet sich gemäß § 1610 BGB nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien, sondern nach der Lebensstellung der unterhaltsbedürftigen Kinder. Diese leiten die Kinder regelmäßig aus der gegenwärtigen Lebensstellung des barunterhaltspflichtigen Elternteils ab. Auf die Anträge der Beklagten zu 2 und 3 hat das Oberlandesgericht deren Unterhalt deswegen zutreffend nach den tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Klägers bemessen.

50

Dieser - höhere - Unterhaltsanspruch der Kinder wäre dann aber auch von dem höheren tatsächlich erzielten Einkommen des Klägers abzusetzen. Weil der nacheheliche Unterhalt der Beklagten zu 1 demgegenüber auf der Grundlage eines - ohne den Splittingvorteil aus neuer Ehe fiktiv errechneten - geringeren Einkommens ermittelt wird, darf dieser nicht zusätzlich durch die Berücksichtigung des höheren Kindesunterhalts reduziert werden. Denn schon die ehelichen Lebensverhältnisse sind regelmäßig dadurch geprägt, dass ein vorhandenes Einkommen in ausgewogenem Verhältnis für die Bedürfnisse aller Familienmitglieder verwendet wird. Im Interesse dieses ausgewogenen Verhältnisses der Unterhaltsansprüche von Kindern und geschiedenen Ehegatten ist bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils deswegen auch nur ein Kindesunterhalt auf der Grundlage dieses - geringeren - Einkommens abzusetzen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1235).

51

dd) Soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Kinder des Klägers wegen der Zahl der Unterhaltsberechtigten, nämlich einer geschiedenen Ehefrau und insgesamt dreier Kinder, um zwei Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle herabgesetzt hat, liegt dies im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens, das aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist. Das Berufungsgericht wird allerdings zu berücksichtigen haben, dass die ab dem 1. Januar 2008 auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts geltende Düsseldorfer Tabelle höhere Einkommensschritte, nämlich jeweils 400 €, vorsieht , so dass künftig regelmäßig eine Herauf- oder Herabstufung um eine Einkommensstufe ausreichend sein dürfte (vgl. Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 195 f.).

52

4. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht den dem Kläger zu belassenden Selbstbehalt wegen des Zusammenlebens mit seinem neuen Ehegatten herabgesetzt. Die Bemessung des dem Unterhaltspflichtigen zu belassenden Selbstbehalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats Aufgabe des Tatrichters. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eine Abwei- chung gebieten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684). Der Tatrichter muss aber die gesetzlichen Wertungen und die Bedeutung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs berücksichtigen.

53

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen in der jeweiligen Lebenssituation sicherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht also nicht, soweit der Unterhaltsschuldner in Folge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684; vgl. dazu auch den 6. Existenzminimumbericht der Bundesregierung BT-Drucks. 16/3265).

54

Ob und in welchem Umfang der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt über den jeweils regional maßgeblichen sozialhilferechtlichen Mindestbedarf hinausgehen kann, haben die Gerichte unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, die sich insbesondere aus der Bedeutung und Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und seiner Rangfolge im Verhältnis zu anderen Unterhaltsansprüchen ergeben. Für den Unterhaltsanspruch minderjähriger - wie der Beklagten zu 2 oder des weiteren Kindes des Klägers - oder privilegierter volljähriger Kinder ist nach ständiger Rechtsprechung deswegen von einem nur wenig über dem Sozialhilfebedarf liegenden notwendigen Selbstbehalt auszugehen (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt), während für den Anspruch der Beklagten zu 1 auf nachehelichen Ehegattenunterhalt der Ehegattenselbstbehalt (BGHZ 166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 684) zu beachten ist.

55

b) Der notwendige Selbstbehalt gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings schon dann bis auf den jeweils konkret maßgeblichen Sozialhilfesatz herabgesetzt werden, wenn der Unterhaltsschuldner in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt und dadurch Kosten der gemeinsamen Haushaltsführung erspart (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt). Ist der Unterhaltsschuldner - wie hier - verheiratet, muss zusätzlich berücksichtigt werden, dass der Unterhaltsschuldner und der neue Ehegatte nach § 1360 a BGB einander zum Familienunterhalt verpflichtet sind. Wechselseitig erbrachte Leistungen erfolgen deswegen auf dieser rechtlichen Grundlage und nicht als freiwillige Leistungen Dritter.

56

Zu Recht sehen die Leitlinien des Berufungsgerichts deswegen vor, dass der jeweilige Selbstbehalt beim Verwandtenunterhalt unterschritten werden kann, wenn der eigene Unterhalt des Pflichtigen ganz oder teilweise durch seinen Ehegatten gedeckt ist (FamRZ 2008, 231, 234 Ziff. 21.5.1) und dass der Bedarf des neuen Ehegatten bei Unterhaltsansprüchen nachrangiger geschiedener Ehegatten oder nachrangiger volljähriger Kinder lediglich mindestens 800 € beträgt und damit unter dem Ehegattenselbstbehalt liegt (FamRZ 2008, 231, 234 Ziff. 22.1). Das Berufungsgericht wird deswegen zu klären haben, ob das Einkommen der neuen Ehefrau des Klägers in ihrer Bedarfsgemeinschaft eine Höhe erreicht, die eine Ersparnis für den Kläger durch das gemeinsame Wirtschaften rechtfertigt.

57

c) Zu diesen allgemeinen Ersparnissen kommt hinzu, dass der Kläger mit seiner Familie in dem Haus seiner neuen Ehefrau wohnt und diese ihm den Wohnvorteil nicht als freiwillige Leistung Dritter, sondern im Rahmen ihrer Pflicht zum Familienunterhalt nach § 1360 a BGB gewährt. Die Selbstbehaltsät- ze der Leitlinien des Berufungsgerichts enthalten Kosten für Unterkunft und Heizung, die sich nach dem gegenwärtigen Stand beim notwendigen Selbstbehalt auf monatlich 360 € und beim Ehegattenselbstbehalt auf 400 € belaufen (vgl. die Leitlinien des Berufungsgerichts FamRZ 2008, 231, 233 Ziff. 21.2 und 21.4). Im Gegensatz dazu wohnt der Kläger mietfrei, was auch im Rahmen des Selbstbehalts unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist.

58

Zwar sind die ersparten Mietkosten nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch schon bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 f.). Denn es handelt sich dabei um Gebrauchsvorteile im Sinne des § 100 BGB, die schon das verfügbare Einkommen entsprechend erhöhen. Dieser Umstand steht einer weiteren Berücksichtigung im Rahmen der Leistungsfähigkeit aber nicht entgegen.

59

5. Soweit das Berufungsgericht eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 1 verneint hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats setzt die Verwirkung eines Unterhaltsanspruchs nach § 1579 BGB neben der Feststellung eines Härtegrundes aus Ziff. 1 bis 8 dieser Vorschrift stets eine grobe Unbilligkeit der Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612, 614). Das hat das Oberlandesgericht in seiner tatrichterlichen Verantwortung in revisionsrechtlich unbedenklicher Weise verneint.

60

Zwar war die Beklagte zu 1 im letzten Verhandlungstermin vor dem Amtsgericht am 2. März 2005 auch persönlich erschienen und hatte die Aufnahme ihrer Berufstätigkeit ab März 2005 nicht offenbart. Deswegen hat das Amtsgericht ihr auch nicht die damals tatsächlich erzielten 630 € monatlich zu- rechnen können, sondern lediglich ein fiktiv erzielbares Nettoeinkommen von 564 €. Schon in der Berufungsbegründung hat die Beklagte zu 1 dieses Versäumnis aber unaufgefordert klargestellt, was einen Schaden des Klägers verhindert hat. Unter Berücksichtigung der sehr engen finanziellen Verhältnisse der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht deswegen zu Recht eine "grobe" Unbilligkeit verneint.

61

6. Im Grundsatz zu Recht hat das Berufungsgericht nur die Beklagte zu 1 zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts verurteilt. Zutreffend hat es auch keine Bedenken dagegen erhoben, dass der Kläger seine Anträge auf Abänderung des Unterhaltsvergleichs und der Jugendamtsurkunden im Wege der Klagehäufung mit einer Klage auf Rückforderung überzahlten Unterhalts verbunden hat (vgl. Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 6 Rdn. 221).

62

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Rückzahlung der vor Rechtshängigkeit der Klage geleisteten Unterhaltszahlungen abgelehnt. Denn insoweit können die Beklagten als Unterhaltsgläubiger sich gegenüber dem bereicherungsrechtlichen Anspruch nach § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten , der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei der Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat (Senatsurteile BGHZ 118, 383, 386 = FamRZ 1992, 1152, 1153 f. und vom 27. Oktober 1999 - XII ZR 239/97 - FamRZ 2000, 751).

63

b) Vom Eintritt der Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage an kann sich der Empfänger einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung nach § 818 Abs. 4 BGB allerdings nicht mehr auf den Wegfall der Bereicherung berufen, sondern haftet nach allgemeinen Vorschriften (Senatsurteile BGHZ 118, 383, 390 = FamRZ 1992, 1152, 1154 und vom 22. April 1998 - XII ZR 221/96 - FamRZ 1998, 951).

64

aa) Zur Höhe wird der Anspruch unter Berücksichtigung der monatlich bis einschließlich Januar 2005 beigetriebenen 333 € allerdings davon abhängen , inwieweit die Beklagte zu 1 nach dem Ergebnis der Abänderungsklage zum Unterhalt berechtigt war, der Unterhalt also mit Rechtsgrund geleistet worden ist.

65

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings einen Zahlungsanspruch auf Auskehr der beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten hinterlegten Beträge abgewiesen. Denn insoweit steht dem Kläger allenfalls ein Anspruch auf Freigabe der hinterlegten Beträge zu. Die Voraussetzungen einer Erfüllung durch Hinterlegung nach §§ 372, 378 BGB hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen (vgl. insoweit Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - XII ZR 23/00 - NJW 2003, 1809, 1810).

66

c) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht den Antrag auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung durch die Beklagten zu 1 bis 3 abgewiesen. Die Beklagten hatten ihre aus dem Vergleich bzw. den Jugendamtsurkunden folgenden Unterhaltsansprüche für die Zeit bis einschließlich Januar 2005 vollstreckt. Die Klage auf Abänderung des Vergleichs über den nachehelichen Ehegattenunterhalt und die Vollstreckungsgegenklage vom 29. Oktober 2004 wurden den Beklagten zu 1 und 2 am 18. November 2004 zugestellt. Erst mit Beschluss des Amtsgerichts vom 15. Dezember 2004, zugestellt am 1. Januar 2005, wurde die Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Vergleich über den nachehelichen Ehegattenunterhalt teilweise gegen Sicherheitsleistung eingestellt.

67

aa) Soweit die Abänderungsklage lediglich zu einer Reduzierung des geschuldeten Unterhalts, nicht aber zum vollständigen Wegfall der Unterhaltspflicht des Klägers führt, hat die Beklagte zu 1 weiterhin zu Recht vollstreckt, so dass schon die Voraussetzungen des § 788 Abs. 3 ZPO nicht vorliegen.

68

bb) Unabhängig davon findet § 788 Abs. 3 ZPO auf die Vollstreckung gerichtlicher Vergleiche keine Anwendung; eine Erstattung solcher Kosten kommt lediglich unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB in Betracht. Zu Recht stellt das Berufungsgericht insoweit darauf ab, dass ein Unterhaltsvergleich keine materielle Rechtskraft entfaltet und deswegen - anders als ein gerichtliches Urteil (§ 323 Abs. 3 ZPO) - auch schon für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Abänderungsklage abgeändert werden kann. Weil der Unterhaltsgläubiger auf die Vollstreckung angewiesen ist, wenn der Schuldner seiner vergleichsweise vereinbarten Unterhaltspflicht nicht nachkommt, kann die verschärfte Haftung des § 788 Abs. 3 ZPO nicht in entsprechender Weise auf Unterhaltsvergleiche ausgedehnt werden. Denn sie würde sich dann auch auf eine Vollstreckung vor Rechtshängigkeit der Abänderungsklage erstrecken. Ein Schadensersatzanspruch kann dem Unterhaltsschuldner in solchen Fällen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nur unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB zustehen.

III.

69

Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht das unterhaltsrelevante Einkommen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats neu bemessen muss. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts zu beurteilen.

IV.

70

Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats zu einer geringeren Unterhaltspflicht des Klägers gelangt, wird es auch zu prüfen haben, ob sich sein Einkommen aus anderen Gründen höher darstellt.

71

Denn das Berufungsgericht hat bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Klägers dessen höheren Freibetrag nach der Geburt des weiteren Kindes in neuer Ehe nicht berücksichtigt. Falls sich dies hier im Ergebnis auswirken würde, widerspräche das der neueren Rechtsprechung des Senats. Der Freibetrag in Höhe von 1.824 € für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer Freibetrag in Höhe von 1.080 € für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes werden nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen gewährt (§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung eines Kindes für einen Kinder- freibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grundsätzlich nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das Kind in seinen Haushalt aufgenommen oder unterhalten hat. Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe der Eltern und sogar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt werden, brauchen sie nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden.

72

Anders zu beurteilen sind lediglich die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG beruhenden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorgenannten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin das Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegatten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag in Höhe von insgesamt 2.904 € entfällt. Nur der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der Ehefrau des Klägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehenden Ehe vorbehalten werden und kann nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen (Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885 f.).

Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Heidelberg, Entscheidung vom 06.04.2005 - 33 F 245/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.12.2005 - 16 UF 104/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Abänderung eines Unterhaltsurteils, mit dem er zur Zahlung von Aufstockungsunterhalt an die Beklagte, seine geschiedene Ehefrau, verurteilt worden ist.

2

Aus der 1980 geschlossenen Ehe der Parteien stammen zwei Kinder, die 1983 und 1987 geboren sind. Die Beklagte ist gelernte Erzieherin und arbeitete in diesem Beruf bis zur Geburt ihres ersten Kindes. Die Beklagte nahm nach der Scheidung im Jahr 1997 eine Beschäftigung als Bäckereiverkäuferin auf, die sie auch heute noch ausübt. Sie machte gegenüber dem Kläger zunächst keinen nachehelichen Unterhalt geltend, da sie sich nach der seinerzeit angewandten Anrechnungsmethode keinen Unterhalt versprach.

3

Nachdem der Senat seine Rechtsprechung geändert hatte und die Einkünfte der Beklagten nunmehr im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen waren, erhob die Beklagte im Mai 2003 Klage auf nachehelichen Unterhalt. Mit Urteil vom 25. Mai 2005 wurde der Kläger zur Zahlung eines laufenden monatlichen Unterhaltes von 421 € für die Zeit ab Juni 2003 verurteilt.

4

Mit seiner im März 2006 anhängig gemachten Abänderungsklage hat sich der Kläger, der zwischenzeitlich eine neue Ehe eingegangen war, seit 2007 aber wieder geschieden ist, auf die mittlerweile eingetretene wirtschaftliche Selbständigkeit seiner beiden Kinder berufen. Zudem hat er geltend gemacht, er habe monatliche Darlehensraten von 1.421 € für eine von ihm genutzte Immobilie zu bezahlen; ferner müsse der Unterhaltsanspruch der Beklagten befristet werden.

5

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht "im Hinblick auf die Frage der Befristung" zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine Abänderungsklage weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

7

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).

I.

8

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

9

Entgegen der Ansicht der Beklagten stehe § 323 Abs. 2 ZPO der Geltendmachung einer zeitlichen Begrenzung ihres nachehelichen Unterhaltsanspruches nicht entgegen. Zwar sei die Tochter im Mai 2005 bereits volljährig und in der Berufsausbildung gewesen und der Sohn im Dezember 2005 volljährig geworden. Zudem seien die Parteien bereits seit acht Jahren geschieden und die Beklagte seit der Scheidung vollschichtig als Bäckereiverkäuferin tätig gewesen. Ob aufgrund dieser Umstände bereits im Mai 2005 absehbar gewesen sei, wie sich der berufliche Werdegang der Beklagten entwickeln werde und ob die ehebedingten Nachteile verbleiben würden, könne jedoch dahinstehen, da das Amtsgericht in seinem Urteil vom 25. Mai 2005 folgendes ausgeführt habe: "Eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs ist derzeit nicht vorzunehmen , da die bei der Klägerin lebenden gemeinschaftlichen Kinder zum einen noch minderjährig und zum anderen noch nicht wirtschaftlich selbständig sind. Erst nach einer völligen wirtschaftlichen Verselbständigung der Kinder wäre eine zeitliche Begrenzung und Herabsetzung des eheangemessenen Unterhalts nach § 1578 Abs. 2 Satz 2 BGB in Betracht zu ziehen." Die hiergegen gerichtete Berufung des hiesigen Klägers und dortigen Beklagten sei durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 7. Oktober 2005 nach § 522 ZPO zurückgewiesen worden, so dass seinerzeit eine zeitliche Begrenzung nicht durchsetzbar gewesen sei. Die im Urteil des Amtsgerichts genannten Voraussetzungen lägen jetzt vor, da der Sohn am 18. Dezember 2005 volljährig geworden sei und seit dem 1. September 2005 eine Ausbildung mit einer ausreichenden Ausbildungsvergütung absolviere.

10

Im Ergebnis zutreffend habe das Amtsgericht festgestellt, dass der der Höhe nach unstreitige Aufstockungsunterhaltsanspruch der Beklagten nicht nach § 1578 b BGB zeitlich zu befristen sei.

11

Allein die Ehedauer vermöge nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Gesetzeswortlaut des neu gefassten § 1578 b BGB entspreche, die Begrenzung und Befristung eines nachehelichen Unterhaltsanspruchs nicht mehr auszuschließen. Vielmehr sei zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile könnten sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes , aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

12

Im vorliegenden Fall habe die Beklagte so erhebliche ehebedingte berufliche Nachteile erlitten, dass ein dauerhafter unterhaltsrechtlicher Ausgleich zugunsten der Beklagten gerechtfertigt sei.

13

Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten habe diese im Jahr 1972 die Realschule beendet. Nach einem zweijährigen Vorpraktikum habe sie sodann für zweieinhalb Jahre die Fachschule für Sozialpädagogik besucht sowie ein halbjähriges Anerkennungspraktikum abgeleistet. Nach Abschluss ihrer Ausbildung im Jahre 1977 sei die Beklagte sodann für sechs Jahre in ihrem erlernten Beruf als Erzieherin bis zur Geburt der Tochter 1983 tätig gewesen. Dabei habe sie zuletzt in einem Kindergarten mit einem Gehalt in Anlehnung an die BAT-Besoldung gearbeitet. Dass die Beklagte sodann während der Ehe nicht mehr erwerbstätig gewesen sei, sei ihr unterhaltsrechtlich nicht vorzuwerfen , sondern sei jedenfalls mit Billigung des Klägers geschehen.

14

Nach der Ehescheidung habe die Beklagte ab August 1997 durchgängig als Bäckereiverkäuferin gearbeitet. Sie werde wie eine gelernte Verkäuferin mit einem Stundenlohn von 9,78 € brutto bezahlt.

15

Dass die zum Zeitpunkt der Ehescheidung 41 Jahre alte Beklagte nicht wieder in ihren erlernten Beruf zurückgekehrt sei, sei ihr unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbar. Es sei senatsbekannt, dass gerade in den Jahren nach der Grenzöffnung ein erheblicher Überschuss an gelernten Erzieherinnen bestanden habe, so dass die Beklagte nach vierzehnjähriger Unterbrechung und angesichts ihres Alters nur geringe Chancen gehabt hätte, als Erzieherin wieder eingestellt zu werden. Hinzu komme, dass der Beklagten seinerzeit kein Unterhaltsanspruch zugestanden habe und der Kläger daher von ihrer Entscheidung, als Verkäuferin tätig zu sein, unterhaltsrechtlich nicht betroffen gewesen sei.

16

Der der Höhe nach unstreitige Aufstockungsunterhalt von monatlich 421 € entspreche ziemlich genau der Differenz zwischen dem von der Beklagten nunmehr erzielten Einkommen (dessen Durchschnitt in etwa dem Tariflohn von monatlich 1.104,44 € netto gleichkomme) und dem Einkommen, das sie ohne die von den Parteien praktizierte "Hausfrauenehe" und die Kinderbetreuung hätte erzielen können (1.575,73 € netto). Der Kläger verfüge demgegenüber nach seinem Vorbringen über wesentlich höhere Einkünfte von ca. 2.500 € netto. Unterhalt für die beiden Kinder müsse er nicht mehr zahlen, ebenso wenig für seine zweite Ehefrau. Der Kläger habe hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, er sei inzwischen erneut geschieden, seine zweite Ehefrau mache aber keinen Unterhalt geltend. Soweit der Kläger behaupte , er trage Darlehensverbindlichkeiten von insgesamt 1.421 € ab, habe er dies trotz Bestreitens seitens der Beklagten nicht belegt, gegebenenfalls wäre auch ein Wohnwert zu berücksichtigen.

17

Da bei der Erwerbsbiografie der Beklagten aufgrund der von den Parteien während der Ehe praktizierten Aufgabenverteilung und der Kinderbetreuung ehebedingte Nachteile auf Dauer bestünden, sei auch in Anbetracht der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse ein unbegrenzter Unterhaltsanspruch nicht unbillig.

II.

18

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.

19

1. Soweit das Berufungsgericht ausweislich der Entscheidungsgründe die Revision "im Hinblick auf die Frage der Befristung" zugelassen hat, fehlt es an einer zulässigen und damit wirksamen Einschränkung der Revision. Bei der Herabsetzung und Befristung des Unterhaltes nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB handelt es sich um Einwendungen, die Grund und Höhe des Unterhalts betreffen und sich im vorliegenden Fall nicht auf einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes beziehen. Anders als in einem im Urteil enthaltenen Ausspruch der Befristung ist bei deren Ablehnung eine Eingrenzung des Streitgegenstands schon in zeitlicher Hinsicht nicht möglich (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 - Tz. 16).

20

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Kläger gemäß § 323 Abs. 2 ZPO in zulässiger Weise im Abänderungsverfahren auf eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs berufen kann.

21

Ob das Berufungsgericht dabei allerdings entsprechend dem amtsgerichtlichen Urteil aus dem Vorprozess auf die - mittlerweile eingetretene - Selbständigkeit der gemeinsamen Kinder abstellen durfte, obgleich sich seit dem http://www.juris.de/jportal/portal/t/qyb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315962006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/qyb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315962006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/qyb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315962006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 8 - vorausgegangenen Verfahren die für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gemäß § 1573 Abs. 5 BGB a.F. bzw. § 1578 b BGB maßgeblichen Verhältnisse ersichtlich nicht wesentlich verändert haben, ist zweifelhaft. Die Frage bedarf jedoch keiner Beantwortung, weil die Zulässigkeit der Abänderungsklage bereits aus einer Änderung der Senatsrechtsprechung folgt.

22

Eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse i.S. von § 323 Abs. 2 ZPO kann sich auch auf einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof ergeben (Senatsurteil BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793 - Tz. 36). Eine solche Änderung liegt hier vor. Die Rechtsprechung des Senats hat sich mit Urteil vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006), also nach Abschluss des Vorprozesses, dahin geändert, dass es schon bei der nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. anzustellenden Billigkeitsabwägung nicht mehr vorrangig auf die Dauer der Ehe ankam, sondern auf dem Unterhaltsberechtigten entstandene ehebedingte Nachteile (Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 - Tz. 60). Auf das Fehlen solcher Nachteile hat der Kläger seine Abänderungsklage letztlich vorwiegend gestützt.

23

3. Das Berufungsgericht hat der Abänderungsklage im Ergebnis zu Recht den Erfolg versagt.

24

a) Soweit das Oberlandesgericht allerdings meint, der streitgegenständliche Aufstockungsunterhaltsanspruch sei der Höhe nach unstreitig, sind seine Ausführungen nicht frei von Bedenken. Denn der Kläger hat sich in dem Abänderungsverfahren auf von ihm abzutragende Darlehensverbindlichkeiten berufen. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die Beklagte die Tilgung des Darlehens nicht insgesamt bestritten hat, sondern lediglich den Umstand, dass der Kläger das Darlehen allein abzahlt. Schließlich bestehen Bedenken gegen die Feststellung, dass der Kläger die Darlehensverbindlichkeiten nicht belegt habe, da er immerhin entsprechende Kontoauszüge zur Akte gereicht hat. Sofern das Berufungsgericht hier davon ausgegangen sein sollte, dass die Kontoauszüge allein unzureichend seien, hätte ein entsprechender Hinweis nahe gelegen.

25

Die Tatsache, dass der Kläger Darlehensverbindlichkeiten zu bedienen hat, ist - jedenfalls dem Grunde nach - geeignet, das Einkommen des Klägers zu mindern und damit zugleich den Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 BGB herabzusetzen. Jedoch beruht die angefochtene Entscheidung nicht auf den vorgenannten Feststellungen. Denn das Berufungsgericht hat die Darlehensverbindlichkeiten im Ergebnis zu Recht unberücksichtigt gelassen.

26

aa) Soweit der Kläger seine Abänderungsklage mit den Darlehensverbindlichkeiten begründen will, ist sie bereits gemäß § 323 Abs. 2 ZPO unzulässig.

27

Gemäß § 323 Abs. 2 ZPO ist die Klage nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung , in der eine Erweiterung des Klageantrags oder die Geltendmachung von Einwendungen spätestens hätte erfolgen müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Hierbei handelt es sich um eine besondere Prozessvoraussetzung, die im Rahmen der Zulässigkeit von Amts wegen (auch) in der Revisionsinstanz zu überprüfen ist (vgl. Thomas/Putzo/Reichold ZPO 30. Aufl. § 557 Rdn. 3 und Rdn. 6).

28

Obgleich die Beklagte schon in erster Instanz vorgetragen hatte, dass die vom Kläger eingewandten Darlehensverbindlichkeiten bereits vor Abschluss des vorangegangenen Unterhaltsprozesses vorhanden gewesen seien, hat der Kläger nicht dargetan, seit wann die - nunmehr im Abänderungsverfahren geltend gemachten - Darlehensverbindlichkeiten bestehen.

29

bb) Im Übrigen hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht näher zu den Umständen der Darlehensaufnahme vorgetragen. Deshalb kann nicht festgestellt werden, ob die monatlichen Zahlungen bei der Bedarfsermittlung nach § 1578 BGB im Rahmen der wandelbaren ehelichen Lebensverhältnisse überhaupt berücksichtigungsfähig wären, etwa weil die Eingehung der Darlehensverbindlichkeiten unumgänglich gewesen bzw. nicht leichtfertig erfolgt ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 - Tz. 26; BGHZ 175, 182 = FamRZ 2008, 968 - Tz. 43 und vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 388; Wendl/Staudigl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 616). Außerdem dürfte - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - mit dem Immobiliendarlehen zu Gunsten des Klägers ein Wohnvorteil einhergehen, zu dessen Höhe der Kläger aber ebenso wenig vorgetragen hat.

30

b) Das Berufungsurteil ist auch nicht zu beanstanden, soweit es dem Umstand, dass der Kläger erneut geheiratet hat, unterhaltsrechtlich keine Bedeutung beigemessen hat.

31

Zwar kann sich nach der geänderten und seit der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911) ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 und Urteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23) der Unterhaltsbedarf des Unterhaltsberechtigten im Wege der Dreiteilung verringern, wenn der Unterhaltspflichtige erneut geheiratet hat und damit einer weiteren Unterhaltspflicht unterliegt. Das Berufungsgericht hat indes festgestellt, dass die zweite Ehefrau, von der der Kläger mittlerweile ebenfalls geschieden ist, keinen Unterhalt geltend macht. Die Scheidung erfolgte nach dem vom Berufungsurteil in Bezug genommenen Vortrag des Klägers bereits im Jahr 2007. Da die Dreiteilung entsprechend der geänderten Rechtsprechung frühestens für die Zeit ab Januar 2008 in Betracht kommt (vgl. Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 - Tz. 18), können etwaige der Scheidung vorausgegangene Unterhaltsansprüche seiner zweiten Ehefrau im hier streitgegenständlichen Zeitraum von April 2006 an mithin keine Auswirkungen auf den für die Beklagte maßgeblichen Bedarf nach § 1578 BGB gehabt haben.

32

c) Schließlich hält die angefochtene Entscheidung den Angriffen der Revision stand, soweit das Berufungsgericht eine Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs abgelehnt hat.

33

aa) Zwar hätte das Berufungsgericht hinsichtlich der Befristung bezogen auf die jeweiligen Zeiträume vor und nach Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) zum 1. Januar 2008 zwischen der Anwendung des § 1573 Abs. 5 BGB a.F. und § 1578 b BGB an sich differenzieren müssen. Dass es dies unterlassen hat, wirkt sich jedoch nicht zum Nachteil des Klägers aus, da beide Normen von gleichen Voraussetzungen ausgehen.

34

Der Kläger hat einen Wegfall seiner Unterhaltspflicht ab Rechtshängigkeit seiner Abänderungsklage begehrt. Rechtshängigkeit ist bereits im April 2006 eingetreten. Eine etwaige schon vor Januar 2008 eintretende Befristung des Unterhaltsanspruchs kann sich gemäß § 36 Nr. 7 EGZPO insoweit nur nach altem Recht und damit nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. richten. Soweit eine Befristung ab Januar 2008 zu erwägen ist, ist demgegenüber § 1578 b BGB maßgeblich. § 1578 b BGB hat die vom Senat für § 1573 Abs. 5 BGB a.F. angewandten Kriterien für eine Befristung des Unterhalts im Rahmen des Aufsto- ckungsunterhalts jedoch lediglich gesetzlich klargestellt (Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 - Tz. 60; siehe auch Senatsurteile vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 - Tz. 12 f. und vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 - Tz. 35 f.). Deshalb entspricht § 1578 b BGB - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F.

35

bb) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch entschieden, dass die Beklagte hinsichtlich ihres Erwerbseinkommens einen ehebedingten Nachteil erlitten hat, der einer Befristung entgegensteht.

36

(1) Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB. Danach ist bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Wie schon nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F. (siehe etwa Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 und vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 - Tz. 20) schränken solche ehebedingten Nachteile regelmäßig auch nach der Neufassung des § 1578 b BGB die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ein (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 - Tz. 36). Derartige Nachteile können sich nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushalts- http://www.juris.de/jportal/portal/t/14pd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE263800377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 13 - führung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 - Tz. 13 und vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 - Tz. 35). Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F. als auch nach der daran orientierten Neufassung des § 1578 b Abs. 2 BGB liegen ehebedingte Nachteile vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 32). Erzielt der Unterhaltsberechtigte nach einer ehebedingten Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit - wie hier - lediglich Einkünfte, die den eigenen angemessenen Unterhaltsbedarf nach § 1578 b BGB nicht erreichen, scheidet eine Befristung des Unterhaltsanspruchs daher regelmäßig aus (Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 - Tz. 16).

37

Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 - Tz. 19 und vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 - Tz. 23).

38

(2) Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat zu Recht auf die Fortdauer ehebedingter Nachteile abgestellt und deshalb eine Befristung ausgeschlossen.

39

Das Berufungsgericht ist maßgeblich davon ausgegangen, dass aufgrund der von den Parteien während der Ehe praktizierten Aufgabenverteilung und der Kinderbetreuung zu Lasten der Beklagten ehebedingte Nachteile auf Dauer bestehen, die auch in Anbetracht der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse einen unbegrenzten Unterhaltsanspruch als nicht unbillig erscheinen lassen.

40

(a) Dabei hat das Berufungsgericht zunächst in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise und von der Revision unangefochten darauf abgestellt , dass die Beklagte, hätte sie durchgehend in ihrem erlernten Beruf als Erzieherin gearbeitet, nunmehr nach dem TVöD bezahlt worden wäre, da sie bis zur Geburt der Tochter im Jahre 1983 in einem kirchlichen Kindergarten gearbeitet und ein Gehalt in Anlehnung an die BAT-Besoldung erhalten habe. Ihr derzeitiges Gehalt würde sich auf 1.575,73 € netto belaufen, wobei es sich hierbei um die normale Gehaltsentwicklung einer Erzieherin unbeschadet einer etwaigen Weiterentwicklung zur Kindergartenleiterin handeln würde. Tatsächlich erzielt die Beklagte Erwerbseinkommen aus ihrer vollzeitigen Tätigkeit als Bäckereiverkäuferin. Der Tariflohn hierfür beläuft sich für sie auf 1.104,44 € netto und entspricht in etwa ihrem Durchschnittsgehalt. Der Aufstockungsunterhalt von monatlich 421 € kommt damit der Differenz zwischen dem von der Beklagten nunmehr erzielten Einkommen und dem Einkommen, das die Beklagte ohne die von den Parteien praktizierte "Hausfrauenehe" und die Kinderbetreuung hätte erzielen können, gleich.

41

(b) Allerdings greift die Revision die Feststellungen des Berufungsgerichts an, wonach es der Beklagten unterhaltsrechtlich nicht vorgeworfen werden könne, dass sie nicht wieder in ihren erlernten Beruf als Erzieherin zurückgekehrt sei. Ob die entsprechenden Feststellungen des Berufungsgerichts vor dem Hintergrund des Vortrags der Beklagten, nach dem sie sich nicht auf eine entsprechende Stelle beworben hat, Bestand haben können, kann allerdings dahinstehen. Denn durch das abzuändernde Urteil aus dem Jahre 2005 ist bereits rechtskräftig festgestellt, dass die Beklagte unterhaltsrechtlich nicht ver- pflichtet ist, eine besser qualifizierte und bezahlte Tätigkeit in ihrem ursprünglich erlernten Beruf als Erzieherin aufzunehmen. Der Kläger hat auch keine Veränderung der Verhältnisse dargetan, die eine solche Obliegenheit im Nachhinein begründen könnte.

42

Das Urteil des Amtsgerichts vom 25. Mai 2005, dessen Abänderung der Kläger begehrt, hat der Beklagten auf Grundlage der Einkünfte aus ihrer vollschichtigen Tätigkeit als Bäckereiverkäuferin Aufstockungsunterhalt zugesprochen. Damit hat das Amtsgericht zugleich - wenn auch nicht ausdrücklich - festgestellt , dass die Beklagte unterhaltsrechtlich nicht dazu verpflichtet war, in ihrem ursprünglich erlernten Beruf als Erzieherin zu arbeiten. Denn andernfalls hätte es ihr im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung nach § 1577 Abs. 1 BGB höhere fiktive Einkünfte zurechnen müssen. Gelangt das Gericht indes bereits im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung zu der Überzeugung, dass der Unterhaltsgläubiger kein seiner Ausbildung entsprechendes adäquates Einkommen erzielen kann, erübrigt sich eine erneute Prüfung im Rahmen des § 1578 b BGB (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 - Tz. 62).

43

Da der Kläger nicht dargelegt hat, dass sich seit Abschluss des vorangegangenen Unterhaltsprozesses die Verhältnisse so geändert haben, dass die Beklagte nunmehr verpflichtet wäre, in ihrem erlernten Beruf eine Tätigkeit aufzunehmen, ist nach wie vor davon auszugehen, dass die Beklagte ihren unterhaltsrechtlichen Obliegenheiten hinreichend Rechnung trägt.

Dose Weber-Monecke Wagenitz Vézina Schilling

Vorinstanzen:
AG Helmstedt, Entscheidung vom 15.11.2006 - 12 F 92/06 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 20.05.2008 - 2 UF 215/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch um den nachehelichen Ehegattenunterhalt.

2

Der am 22. Februar 1958 geborene Antragsteller und die am 2. Januar 1966 geborene Antragsgegnerin hatten am 15. Juni 1985 die Ehe geschlossen, aus der zwei am 18. Oktober 1984 und am 9. Juli 1988 geborene Söhne hervorgegangen sind. Nachdem sich die Parteien Ende 2001/Anfang 2002 getrennt hatten, wurde ihre Ehe auf den im August 2003 zugestellten Scheidungsantrag durch Verbundurteil vom 17. Juli 2006 geschieden. Der Scheidungsausspruch ist seit dem 27. Oktober 2006 rechtskräftig. Im Berufungsverfahren wur- de die Antragsgegnerin verurteilt, an den Antragsteller einen Zugewinnausgleich in Höhe von 17.941,21 € nebst Zinsen zu zahlen. Dieser Ausspruch ist seit dem 9. Juni 2007 rechtskräftig.

3

Die Parteien sind je zu 1/2 Eigentümer eines Hausgrundstücks, das im Verfahren des Zugewinnausgleichs mit 149.000 € bewertet wurde und seinerzeit noch mit 71.051,52 € belastet war. Außerdem ist der Antragsteller zu 1/4 Miterbe eines weiteren Grundbesitzes mit einem Gesamtwert von 65.000 €.

4

Nachdem die Parteien während ihrer Ehe zunächst in ihrem gemeinsamen Haus in der früheren DDR gelebt hatten, zog der Antragsteller im Jahre 1992 nach Nordhrein-Westfalen, wo er als Vulkaniseur berufstätig ist. Er erzielt ein unterhaltsrelevantes Monatseinkommen in Höhe von 2.375,62 €, wovon er monatlich auf die Belastungen des gemeinsamen Hausgrundstücks 459,12 € zahlt. Die Antragsgegnerin ist Ende 2005 aus der früheren Ehewohnung ausgezogen und lebt seitdem in Hessen, wo sie inzwischen in Vollzeit als kaufmännische Angestellte berufstätig ist. Daraus erzielt sie monatliche Einkünfte, die sich zuzüglich Steuererstattungen im Jahre 2006 auf 1.871 € beliefen und ab 2007 1.809 € betragen. Davon zahlt sie monatlich 150 € auf die Darlehen für das gemeinsame Hausgrundstück. Die Parteien beabsichtigen, das Grundstück alsbald zu veräußern.

5

Das Amtsgericht hat den Antrag der Antragsgegnerin auf nachehelichen Aufstockungsunterhalt mangels Bedürftigkeit abgewiesen. Auf die Berufung der Antragsgegnerin hat das Oberlandesgericht ihr monatlichen Aufstockungsunterhalt für die Zeit bis Dezember 2006 in Höhe von 84 € und für die Zeit ab Januar 2007 in Höhe von 110 € zugesprochen und den Unterhaltsanspruch auf die Zeit bis 31. Dezember 2011 begrenzt. Gegen diese Begrenzung des Aufstockungsunterhalts richtet sich die Revision der Antragsgegnerin.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Oberlandesgericht hat den Anspruch der Antragsgegnerin auf Aufstockungsunterhalt aus der Differenz der unterhaltsrelevanten Einkünfte beider Parteien abzüglich eines Erwerbstätigenbonus errechnet, zumal die gemeinsamen volljährigen Kinder nicht mehr unterhaltsbedürftig seien. Es hat den Unterhaltsanspruch allerdings auf die Zeit bis einschließlich Dezember 2011 zeitlich begrenzt, weil ein zeitlicher unbegrenzter Unterhaltsanspruch unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer umfassenden Billigkeitsabwägung unbillig sei. Dabei komme der Ehedauer von etwa 18 Jahren zwar einiges Gewicht zu. Es widerspreche jedoch Sinn und Zweck des § 1573 Abs. 5 BGB, den Gesichtspunkt der Dauer der Ehe im Sinne einer festen Zeitgrenze zu berücksichtigen , von der ab ein Unterhaltsanspruch grundsätzlich keiner zeitlichen Begrenzung mehr zugänglich sei. Die Möglichkeit einer Befristung des Aufstockungsunterhalts beruhe auf dem Gedanken, dass eine lebenslange Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards nur angemessen sei, wenn der Unterhaltsberechtigte u.a. erhebliche berufliche Nachteile um der Ehe willen auf sich genommen habe. Seien diese Voraussetzungen nicht gegeben oder habe sich der Lebensstandard des Unterhaltsberechtigten durch die Ehe sogar verbessert , werde es oft angemessen sein, ihm nach einer Übergangszeit einen Lebensstandard zuzumuten, der demjenigen entspreche, den er vor der Ehe gehabt habe. Vorrangig abzustellen sei deswegen darauf, ob sich die Einkommensdifferenz der Ehegatten, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründe , als ein ehebedingter Nachteil in der Einkommenssituation und damit auch in der beruflichen Entwicklung darstelle. Das sei vorliegend nicht der Fall.

8

Dass die Antragsgegnerin durch die Ehe in ihrer beruflichen Entwicklung bzw. in der Steigerung ihres Qualifikationsniveaus gehindert worden sei, sei weder vorgetragen, noch seien nach den Umständen Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Auch habe die Antragsgegnerin seit der Trennung 2001/2002 hinreichend Gelegenheit gehabt, sich auf die neue Lebenssituation einzustellen, und ihre Erwerbstätigkeit ab Januar 2006 zu einer Vollzeittätigkeit ausgeweitet. Sie behaupte selbst nicht, dass das von ihr bezogene Gehalt nicht der eigenen beruflichen Qualifikation als Wirtschaftskauffrau entspreche. Die Differenz der beiderseitigen Einkünfte stelle sich nicht als ehebedingter Nachteil dar. Es sei auch weder vorgetragen noch bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin durch die Betreuung der beiden gemeinsamen Söhne, die regelmäßig nicht länger als bis zum 16. Lebensjahr erforderlich sei, berufliche Nachteile oder wesentliche Einkommenseinbußen erlitten habe. Eine unbegrenzte Lebensstandardgarantie zulasten des Antragstellers erscheine unbillig, zumal die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Scheidung erst 40 Jahre alt gewesen sei und gesundheitliche Einschränkungen nicht ersichtlich seien. Eine Befristung des Aufstockungsunterhalts auf weitere fünf Jahre gebe der Antragsgegnerin hinreichend Gelegenheit, sich auf die neuen, allein an ihrer eigenen beruflichen Qualifikation ausgerichteten wirtschaftlichen Verhältnisse einzustellen. Auch nach Wegfall der Unterhaltszahlungen des Antragstellers könne die Antragsgegnerin mit ihrem Eigeneinkommen einen angemessenen Lebensstandard aufrechterhalten. Hinzu komme, dass die Parteien den Verkauf des gemeinsamen Hauses planten. Dann verfüge die Antragsgegnerin nicht nur über zusätzliche Rücklagen , sondern erspare die monatlichen Tilgungsraten von gegenwärtig 150 €. Weitere Umstände, die im Rahmen der gebotenen Billigkeitsabwägung zu ihren Gunsten zu berücksichtigen seien, habe die Antragsgegnerin auch im Rahmen der Erörterung der vorgesehenen Befristung im Senatstermin nicht geltend gemacht.

9

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

II.

10

Gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Begrenzung des Aufstockungsunterhalts auf die Zeit bis zum 31. Dezember 2011 ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

11

1. Schon aus der Entstehungsgeschichte der Vorschriften des § 1573 Abs. 5 und des § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB folgt, dass der nacheheliche Unterhalt in erster Linie ehebedingt entstandene Nachteile des unterhaltsberechtigten Ehegatten ausgleichen will.

12

Allerdings verschafft der Aufstockungsunterhalt dem unterhaltsberechtigten Ehegatten schon dem Grunde nach einen Anspruch auf Teilhabe an dem während der Ehe erreichten Lebensstandard (BVerfG FamRZ 1981, 745, 750 f.). Insoweit unterscheidet er sich zur Höhe von anderen Tatbeständen des nachehelichen Unterhalts wie dem Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB (vgl. insoweit BVerfG FamRZ 2007, 965, 971 und Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 798), dem Unterhaltsanspruch bis zur Erlangung einer angemessenen Erwerbstätigkeit nach § 1574 BGB oder dem Ausbildungsunterhalt nach § 1575 BGB, die im Ansatz auf den Ausgleich ehebedingter Nachteile abstellen (vgl. BT-Drucks. 7/4361 S. 15).

13

Gleichwohl sah das durch das 1. EheRG eingeführte Unterhaltsrecht ursprünglich keine ausdrückliche Befristungsmöglichkeit und auch kaum Raum für Billigkeitsabwägungen vor. Schon seinerzeit wurde jedoch ein zeitlich unbe- grenzter Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen als mit dem Grundsatz der Eigenverantwortung nach § 1569 BGB unvereinbar kritisiert. Vor allem in Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Ehegatte durch die Ehe keine nennenswerten beruflichen Nachteile erlitten hatte und die Ehe nicht von längerer Dauer war, wurde eine zeitlich unbegrenzte Lebensstandardgarantie als unbillig empfunden (Griesche in FamGb [1992] § 1578 Rdn. 58). Um solche Unbilligkeiten im Einzelfall ausschließen zu können, hat der Gesetzgeber bereits durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 20. Februar 1986 in § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Möglichkeit zur Begrenzung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen eingeführt (BT-Drucks. 10/2888, S. 18; vgl. auch Dose FamRZ 2007, 1289, 1293).

14

Außerdem war seinerzeit wegen der ungünstigen Entwicklung am Arbeitsmarkt weit häufiger und für längere Zeiträume Unterhalt wegen Arbeitslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB und Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB zugesprochen worden, als es der Gesetzgeber vor Inkrafttreten des 1. EheRG vorausgesehen hatte (Griesche in FamGb [1992] § 1573 Rdn. 42). Dadurch hatten der Unterhalt wegen Arbeitslosigkeit und der Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 1 und 2 BGB) eine Bedeutung erlangt, die dem Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit in § 1569 BGB widersprach. Weil diese Rechtswirklichkeit mit der Sicherung des angemessenen Unterhalts als vorrangigem Ziel des nachehelichen Unterhalts nur noch schwer vereinbar war, führte der Gesetzgeber neben der Möglichkeit zur Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB auch die Möglichkeit zur zeitlichen Befristung der Ansprüche auf Arbeitslosen- und Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 5 BGB) ein (BT-Drucks. 10/2888, S. 18).

15

Beide Vorschriften sollen nach dem Willen des Gesetzgebers unbillige Ergebnisse durch einen lebenslangen Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen verhindern und somit auch den Widerspruch zwischen dem Grundsatz der nachehelichen Eigenverantwortung und dem Zweck des Aufstockungsunterhalts lösen.

16

2. Nach dem Wortlaut des § 1573 Abs. 5 BGB kann u.a. der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zeitlich begrenzt werden, soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Dies gilt in der Regel nicht, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur vorübergehend ein gemeinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreut hat oder betreut. Die Zeit der Kindeserziehung steht dabei der Ehedauer gleich.

17

a) Trotz dieses Wortlauts scheidet eine Befristung des Aufstockungsunterhalts nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des Senats nicht schon allein wegen einer langen Ehedauer aus, selbst wenn diese mehr als 20 Jahre beträgt.

18

Zwar hat § 1573 Abs. 5 BGB als unterhaltsbegrenzende Norm Ausnahmecharakter und findet deswegen vor allem bei kurzen und kinderlosen Ehen Anwendung. Die Vorschrift ist allerdings nicht auf diese Fälle beschränkt. Denn das Gesetz legt in § 1573 Abs. 5 BGB, ebenso wie in § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB, keine bestimmte Ehedauer fest, von der ab eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nicht mehr in Betracht kommt. Wie der Senat inzwischen mehrfach ausgeführt hat, widerspräche es auch dem Sinn und Zweck des § 1573 Abs. 5 BGB, den Billigkeitsgesichtspunkt "Dauer der Ehe" im Sinne einer festen Zeitgrenze zu bestimmen, von der ab der Unterhaltsanspruch grundsätzlich keiner zeitlichen Begrenzung mehr zugänglich sein kann. Vielmehr stellt das Gesetz die Ehedauer als Billigkeitsgesichtspunkt gleichrangig neben die "Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit". Bei der Billigkeits- abwägung sind zudem die Arbeitsteilung der Ehegatten und die Ehedauer lediglich zu "berücksichtigen"; jeder einzelne Umstand lässt sich also nicht zwingend für oder gegen eine Befristung ins Feld führen. Zudem beanspruchen beide Aspekte , wie das Wort "insbesondere" verdeutlicht, für die Billigkeitsprüfung keine Ausschließlichkeit (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1236, vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 799 f., vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203 und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007).

19

Die zeitliche Begrenzung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB setzt somit - wie die Begrenzung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB - stets eine individuelle Billigkeitsabwägung voraus, die alle Umstände des Einzelfalles einbezieht. Das Ergebnis dieser Billigkeitsabwägung kann deswegen auch bei länger als 20 Jahre andauernden Ehen zu einer Begrenzung des nachehelichen Unterhalts führen, während sie bei erheblich kürzeren Ehen aus anderen Gründen ausgeschlossen sein kann (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006).

20

b) In seiner neueren Rechtsprechung stellt der Senat im Einklang damit und mit dem vorrangigen Zweck des nachehelichen Unterhalts nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer, sondern darauf ab, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz , die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigen kann (zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 f.). Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB bietet deswegen keine - von ehebedingten Nachteilen unabhängige - Lebensstandardgarantie im Sinne einer fortwirkenden Mitverantwortung. Ist die nacheheli- che Einkommensdifferenz nicht auf ehebedingte Nachteile, sondern darauf zurückzuführen , dass beide Ehegatten schon vorehelich infolge ihrer Berufsausbildung einen unterschiedlichen Lebensstandard erreicht hatten, kann es im Einzelfall dem unterhaltsberechtigten Ehegatten nach einer Übergangszeit zumutbar sein, auf einen Lebensstandard nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu verzichten und sich mit dem Lebensstandard zu begnügen, den er auch ohne die Ehe erreicht hätte (Senatsurteile vom 26. September 2007 - XII ZR 11/05 und XII ZR 15/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen ; vgl. auch BT-Drucks. 10/2888, S. 19).

21

c) Die Begrenzung des Aufstockungsunterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1573 Abs. 5 BGB setzt nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Entscheidung über eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren zu treffen (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 799). Ob die für eine Begrenzung ausschlaggebenden Umstände allerdings bereits im Ausgangsverfahren zuverlässig vorhersehbar sind, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beantworten (vgl. Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1008 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800 einerseits sowie Senatsurteile vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 204 und vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 – FamRZ 2007, 1232, 1236 andererseits).

22

d) Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, trägt der Unterhaltsverpflichtete , weil sowohl § 1573 Abs. 5 als auch § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB als Ausnahmetatbestände konzipiert sind. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie z.B. die Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten , Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere "Schonfrist" sprechen (Hahne FamRZ 1986, 305, 310; Dose FamRZ 2007, 1289, 1296).

23

e) Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.

24

3. Auf der Grundlage dieser neueren Rechtsprechung des Senats (vgl. auch Senatsurteile vom 26. September 2007 - XII ZR 11/05 und XII ZR 15/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen) hat das Berufungsgericht zu Recht entscheidend auf die Fortdauer ehebedingter Nachteile abgestellt und in diesem Zusammenhang die relativ lange Dauer der Ehe von mehr als 18 Jahren bis zur Zustellung des Scheidungsantrags berücksichtigt.

25

a) Soweit das Berufungsgericht im Rahmen seiner Billigkeitsentscheidung zu dem Ergebnis gelangt ist, ehebedingte Nachteile der Antragsgegnerin seien schon jetzt nicht mehr ersichtlich, wendet sich die Revision dagegen ohne Erfolg. Insbesondere hat das Berufungsgericht zu Recht die unstreitigen Tatsachen berücksichtigt, dass die Parteien bereits seit 2001/2002 dauernd getrennt leben und die Antragsgegnerin seit Januar 2006 wieder in Vollzeit in ihrem erlernten Beruf als Wirtschaftskauffrau tätig ist. Ebenso durfte das Berufungsgericht berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Scheidung erst 40 Jahre alt war und gesundheitliche Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit nicht ersichtlich sind.

26

Wegen der Vollzeiterwerbstätigkeit in ihrem erlernten Beruf und des Alters der Antragsgegnerin bei Ehescheidung durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass wesentliche ehebedingte Nachteile nicht mehr vorliegen, was eine zeitliche Begrenzung des Aufstockungsunterhalts nach Ablauf einer "Schonfrist" rechtfertigt. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revision hätte es deswegen der Antragsgegnerin oblegen, weitere konkrete Umstände vorzutragen , die trotz dieser gewichtigen unstreitigen Tatsachen für die Fortdauer wesentlicher ehebedingter Nachteile sprechen. Weil die Antragsgegnerin dem nicht nachgekommen ist, durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass die Differenz der unterhaltsrelevanten Einkünfte beider Ehegatten nicht auf einen ehebedingten Nachteil, sondern auf deren allgemeine berufliche Qualifikation zurückzuführen ist.

27

Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht auch nicht zu einem ausdrücklichen rechtlichen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet. Denn die Parteien waren bereits in der Güteverhandlung vor dem Amtsgericht vom 19. September 2005 darauf hingewiesen worden, dass nachehelicher Unterhalt allenfalls für eine befristete Zeit in Betracht komme. Auch im Rahmen der Erörterung der vorgesehenen Befristung im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht hat die Antragsgegnerin solche Umstände - ausweislich des Inhalts des angefochtenen Urteils - nicht vorgetragen. Im Hinblick auf die ausdrücklich beantragte Befristung und die unstreitigen gewichtigen Gesichtspunkte gegen fortdauernde ehebedingte Nachteile hätte die Antragsgeg- nerin auch ohne ausdrücklichen gerichtlichen Hinweis erkennen müssen, dass es ihr obliegt, gleichwohl fortbestehende Nachteile substantiiert vorzutragen.

28

b) Auch soweit das Berufungsgericht den Aufstockungsunterhalt unter Berücksichtigung der langen Trennungszeit auf etwa fünf Jahre nach rechtskräftiger Ehescheidung begrenzt hat, hält dies den Angriffen der Revision stand. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss sich die Übergangszeit vom Wegfall ehebedingter Nachteile bis zum Fortfall des Unterhaltsanspruchs aus § 1573 Abs. 2 BGB nicht schematisch an der Ehedauer orientieren. Vielmehr findet die Übergangszeit ihren Grund darin, dass der Unterhaltsberechtigte nach der Ehescheidung Zeit benötigt, um sich auf die Kürzung des eheangemessenen Unterhalts einzustellen (Senatsurteil vom 9. Juli 1986 - IVb ZB 39/85 - FamRZ 1986, 886, 889). Zwar kann auch dabei die Dauer der Ehe nicht völlig unberücksichtigt bleiben; auch bei sehr langer Ehedauer wird es dem Unterhaltsberechtigten aber in Fällen wie dem hier vorliegenden regelmäßig möglich sein, seine persönlichen und finanziellen Verhältnisse innerhalb einer mehrjährigen Übergangszeit auf die Einkünfte einzurichten, die er ohne die Unterhaltsleistung des geschiedenen Ehegatten zur Verfügung hat.

29

Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist die vom Berufungsgericht ausgesprochene mehr als fünfjährige Übergangszeit revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit berücksichtigt, dass die Einkünfte der Ehegatten nach Abzug der Kreditverpflichtungen nur relativ gering voneinander abweichen, so dass sich gegenwärtig nur ein Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 110 € errechnet. Weiterhin durfte das Berufungsgericht berücksichtigen, dass die Ehegatten beabsichtigen, ihr gemeinsames Hausgrundstück zu veräußern, wodurch die monatliche Belastung der Antragsgegnerin in Höhe von 150 € entfällt. Allein dadurch wird die Antragsgegnerin aus ihrem eigenen Einkommen mehr zur Verfügung haben, als ihr gegenwärtig aus Einkommen und Unterhalt nach Abzug der Belastungen verbleiben. Zudem dürfte im Hinblick auf den Wert des Hausgrundstücks und die Höhe der Belastungen ein Verkaufserlös verbleiben, der für jeden Ehegatten 30.000 € deutlich übersteigt. Aus diesem Betrag kann die Antragsgegnerin weitere Vermögenseinkünfte erzielen. Sie kann davon aber auch unvorhersehbare größere Ausgaben tätigen, was es ihr zusätzlich erleichtert, sich nach einer Übergangszeit auf die eigenen Einkünfte zu beschränken. Wenn das Berufungsgericht die Übergangszeit - nachdem bereits 5 Jahre seit der Trennung vergangen waren - gleichwohl mit weiteren fünf Jahren bemessen hat, belastet dies die Antragsgegnerin nicht in unzumutbarer Weise und ist deswegen aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Sprick Weber-Monecke Wagenitz Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Eberswalde, Entscheidung vom 17.07.2006 - 3 F 271/03 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 19.12.2006 - 10 UF 164/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Abänderung eines Unterhaltsurteils, mit dem er zur Zahlung von Aufstockungsunterhalt an die Beklagte, seine geschiedene Ehefrau, verurteilt worden ist.

2

Aus der 1980 geschlossenen Ehe der Parteien stammen zwei Kinder, die 1983 und 1987 geboren sind. Die Beklagte ist gelernte Erzieherin und arbeitete in diesem Beruf bis zur Geburt ihres ersten Kindes. Die Beklagte nahm nach der Scheidung im Jahr 1997 eine Beschäftigung als Bäckereiverkäuferin auf, die sie auch heute noch ausübt. Sie machte gegenüber dem Kläger zunächst keinen nachehelichen Unterhalt geltend, da sie sich nach der seinerzeit angewandten Anrechnungsmethode keinen Unterhalt versprach.

3

Nachdem der Senat seine Rechtsprechung geändert hatte und die Einkünfte der Beklagten nunmehr im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen waren, erhob die Beklagte im Mai 2003 Klage auf nachehelichen Unterhalt. Mit Urteil vom 25. Mai 2005 wurde der Kläger zur Zahlung eines laufenden monatlichen Unterhaltes von 421 € für die Zeit ab Juni 2003 verurteilt.

4

Mit seiner im März 2006 anhängig gemachten Abänderungsklage hat sich der Kläger, der zwischenzeitlich eine neue Ehe eingegangen war, seit 2007 aber wieder geschieden ist, auf die mittlerweile eingetretene wirtschaftliche Selbständigkeit seiner beiden Kinder berufen. Zudem hat er geltend gemacht, er habe monatliche Darlehensraten von 1.421 € für eine von ihm genutzte Immobilie zu bezahlen; ferner müsse der Unterhaltsanspruch der Beklagten befristet werden.

5

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht "im Hinblick auf die Frage der Befristung" zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine Abänderungsklage weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

7

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).

I.

8

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

9

Entgegen der Ansicht der Beklagten stehe § 323 Abs. 2 ZPO der Geltendmachung einer zeitlichen Begrenzung ihres nachehelichen Unterhaltsanspruches nicht entgegen. Zwar sei die Tochter im Mai 2005 bereits volljährig und in der Berufsausbildung gewesen und der Sohn im Dezember 2005 volljährig geworden. Zudem seien die Parteien bereits seit acht Jahren geschieden und die Beklagte seit der Scheidung vollschichtig als Bäckereiverkäuferin tätig gewesen. Ob aufgrund dieser Umstände bereits im Mai 2005 absehbar gewesen sei, wie sich der berufliche Werdegang der Beklagten entwickeln werde und ob die ehebedingten Nachteile verbleiben würden, könne jedoch dahinstehen, da das Amtsgericht in seinem Urteil vom 25. Mai 2005 folgendes ausgeführt habe: "Eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs ist derzeit nicht vorzunehmen , da die bei der Klägerin lebenden gemeinschaftlichen Kinder zum einen noch minderjährig und zum anderen noch nicht wirtschaftlich selbständig sind. Erst nach einer völligen wirtschaftlichen Verselbständigung der Kinder wäre eine zeitliche Begrenzung und Herabsetzung des eheangemessenen Unterhalts nach § 1578 Abs. 2 Satz 2 BGB in Betracht zu ziehen." Die hiergegen gerichtete Berufung des hiesigen Klägers und dortigen Beklagten sei durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 7. Oktober 2005 nach § 522 ZPO zurückgewiesen worden, so dass seinerzeit eine zeitliche Begrenzung nicht durchsetzbar gewesen sei. Die im Urteil des Amtsgerichts genannten Voraussetzungen lägen jetzt vor, da der Sohn am 18. Dezember 2005 volljährig geworden sei und seit dem 1. September 2005 eine Ausbildung mit einer ausreichenden Ausbildungsvergütung absolviere.

10

Im Ergebnis zutreffend habe das Amtsgericht festgestellt, dass der der Höhe nach unstreitige Aufstockungsunterhaltsanspruch der Beklagten nicht nach § 1578 b BGB zeitlich zu befristen sei.

11

Allein die Ehedauer vermöge nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Gesetzeswortlaut des neu gefassten § 1578 b BGB entspreche, die Begrenzung und Befristung eines nachehelichen Unterhaltsanspruchs nicht mehr auszuschließen. Vielmehr sei zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile könnten sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes , aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

12

Im vorliegenden Fall habe die Beklagte so erhebliche ehebedingte berufliche Nachteile erlitten, dass ein dauerhafter unterhaltsrechtlicher Ausgleich zugunsten der Beklagten gerechtfertigt sei.

13

Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten habe diese im Jahr 1972 die Realschule beendet. Nach einem zweijährigen Vorpraktikum habe sie sodann für zweieinhalb Jahre die Fachschule für Sozialpädagogik besucht sowie ein halbjähriges Anerkennungspraktikum abgeleistet. Nach Abschluss ihrer Ausbildung im Jahre 1977 sei die Beklagte sodann für sechs Jahre in ihrem erlernten Beruf als Erzieherin bis zur Geburt der Tochter 1983 tätig gewesen. Dabei habe sie zuletzt in einem Kindergarten mit einem Gehalt in Anlehnung an die BAT-Besoldung gearbeitet. Dass die Beklagte sodann während der Ehe nicht mehr erwerbstätig gewesen sei, sei ihr unterhaltsrechtlich nicht vorzuwerfen , sondern sei jedenfalls mit Billigung des Klägers geschehen.

14

Nach der Ehescheidung habe die Beklagte ab August 1997 durchgängig als Bäckereiverkäuferin gearbeitet. Sie werde wie eine gelernte Verkäuferin mit einem Stundenlohn von 9,78 € brutto bezahlt.

15

Dass die zum Zeitpunkt der Ehescheidung 41 Jahre alte Beklagte nicht wieder in ihren erlernten Beruf zurückgekehrt sei, sei ihr unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbar. Es sei senatsbekannt, dass gerade in den Jahren nach der Grenzöffnung ein erheblicher Überschuss an gelernten Erzieherinnen bestanden habe, so dass die Beklagte nach vierzehnjähriger Unterbrechung und angesichts ihres Alters nur geringe Chancen gehabt hätte, als Erzieherin wieder eingestellt zu werden. Hinzu komme, dass der Beklagten seinerzeit kein Unterhaltsanspruch zugestanden habe und der Kläger daher von ihrer Entscheidung, als Verkäuferin tätig zu sein, unterhaltsrechtlich nicht betroffen gewesen sei.

16

Der der Höhe nach unstreitige Aufstockungsunterhalt von monatlich 421 € entspreche ziemlich genau der Differenz zwischen dem von der Beklagten nunmehr erzielten Einkommen (dessen Durchschnitt in etwa dem Tariflohn von monatlich 1.104,44 € netto gleichkomme) und dem Einkommen, das sie ohne die von den Parteien praktizierte "Hausfrauenehe" und die Kinderbetreuung hätte erzielen können (1.575,73 € netto). Der Kläger verfüge demgegenüber nach seinem Vorbringen über wesentlich höhere Einkünfte von ca. 2.500 € netto. Unterhalt für die beiden Kinder müsse er nicht mehr zahlen, ebenso wenig für seine zweite Ehefrau. Der Kläger habe hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, er sei inzwischen erneut geschieden, seine zweite Ehefrau mache aber keinen Unterhalt geltend. Soweit der Kläger behaupte , er trage Darlehensverbindlichkeiten von insgesamt 1.421 € ab, habe er dies trotz Bestreitens seitens der Beklagten nicht belegt, gegebenenfalls wäre auch ein Wohnwert zu berücksichtigen.

17

Da bei der Erwerbsbiografie der Beklagten aufgrund der von den Parteien während der Ehe praktizierten Aufgabenverteilung und der Kinderbetreuung ehebedingte Nachteile auf Dauer bestünden, sei auch in Anbetracht der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse ein unbegrenzter Unterhaltsanspruch nicht unbillig.

II.

18

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.

19

1. Soweit das Berufungsgericht ausweislich der Entscheidungsgründe die Revision "im Hinblick auf die Frage der Befristung" zugelassen hat, fehlt es an einer zulässigen und damit wirksamen Einschränkung der Revision. Bei der Herabsetzung und Befristung des Unterhaltes nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB handelt es sich um Einwendungen, die Grund und Höhe des Unterhalts betreffen und sich im vorliegenden Fall nicht auf einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes beziehen. Anders als in einem im Urteil enthaltenen Ausspruch der Befristung ist bei deren Ablehnung eine Eingrenzung des Streitgegenstands schon in zeitlicher Hinsicht nicht möglich (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 - Tz. 16).

20

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Kläger gemäß § 323 Abs. 2 ZPO in zulässiger Weise im Abänderungsverfahren auf eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs berufen kann.

21

Ob das Berufungsgericht dabei allerdings entsprechend dem amtsgerichtlichen Urteil aus dem Vorprozess auf die - mittlerweile eingetretene - Selbständigkeit der gemeinsamen Kinder abstellen durfte, obgleich sich seit dem http://www.juris.de/jportal/portal/t/qyb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315962006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/qyb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315962006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/qyb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315962006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 8 - vorausgegangenen Verfahren die für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gemäß § 1573 Abs. 5 BGB a.F. bzw. § 1578 b BGB maßgeblichen Verhältnisse ersichtlich nicht wesentlich verändert haben, ist zweifelhaft. Die Frage bedarf jedoch keiner Beantwortung, weil die Zulässigkeit der Abänderungsklage bereits aus einer Änderung der Senatsrechtsprechung folgt.

22

Eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse i.S. von § 323 Abs. 2 ZPO kann sich auch auf einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof ergeben (Senatsurteil BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793 - Tz. 36). Eine solche Änderung liegt hier vor. Die Rechtsprechung des Senats hat sich mit Urteil vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006), also nach Abschluss des Vorprozesses, dahin geändert, dass es schon bei der nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. anzustellenden Billigkeitsabwägung nicht mehr vorrangig auf die Dauer der Ehe ankam, sondern auf dem Unterhaltsberechtigten entstandene ehebedingte Nachteile (Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 - Tz. 60). Auf das Fehlen solcher Nachteile hat der Kläger seine Abänderungsklage letztlich vorwiegend gestützt.

23

3. Das Berufungsgericht hat der Abänderungsklage im Ergebnis zu Recht den Erfolg versagt.

24

a) Soweit das Oberlandesgericht allerdings meint, der streitgegenständliche Aufstockungsunterhaltsanspruch sei der Höhe nach unstreitig, sind seine Ausführungen nicht frei von Bedenken. Denn der Kläger hat sich in dem Abänderungsverfahren auf von ihm abzutragende Darlehensverbindlichkeiten berufen. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die Beklagte die Tilgung des Darlehens nicht insgesamt bestritten hat, sondern lediglich den Umstand, dass der Kläger das Darlehen allein abzahlt. Schließlich bestehen Bedenken gegen die Feststellung, dass der Kläger die Darlehensverbindlichkeiten nicht belegt habe, da er immerhin entsprechende Kontoauszüge zur Akte gereicht hat. Sofern das Berufungsgericht hier davon ausgegangen sein sollte, dass die Kontoauszüge allein unzureichend seien, hätte ein entsprechender Hinweis nahe gelegen.

25

Die Tatsache, dass der Kläger Darlehensverbindlichkeiten zu bedienen hat, ist - jedenfalls dem Grunde nach - geeignet, das Einkommen des Klägers zu mindern und damit zugleich den Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 BGB herabzusetzen. Jedoch beruht die angefochtene Entscheidung nicht auf den vorgenannten Feststellungen. Denn das Berufungsgericht hat die Darlehensverbindlichkeiten im Ergebnis zu Recht unberücksichtigt gelassen.

26

aa) Soweit der Kläger seine Abänderungsklage mit den Darlehensverbindlichkeiten begründen will, ist sie bereits gemäß § 323 Abs. 2 ZPO unzulässig.

27

Gemäß § 323 Abs. 2 ZPO ist die Klage nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung , in der eine Erweiterung des Klageantrags oder die Geltendmachung von Einwendungen spätestens hätte erfolgen müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Hierbei handelt es sich um eine besondere Prozessvoraussetzung, die im Rahmen der Zulässigkeit von Amts wegen (auch) in der Revisionsinstanz zu überprüfen ist (vgl. Thomas/Putzo/Reichold ZPO 30. Aufl. § 557 Rdn. 3 und Rdn. 6).

28

Obgleich die Beklagte schon in erster Instanz vorgetragen hatte, dass die vom Kläger eingewandten Darlehensverbindlichkeiten bereits vor Abschluss des vorangegangenen Unterhaltsprozesses vorhanden gewesen seien, hat der Kläger nicht dargetan, seit wann die - nunmehr im Abänderungsverfahren geltend gemachten - Darlehensverbindlichkeiten bestehen.

29

bb) Im Übrigen hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht näher zu den Umständen der Darlehensaufnahme vorgetragen. Deshalb kann nicht festgestellt werden, ob die monatlichen Zahlungen bei der Bedarfsermittlung nach § 1578 BGB im Rahmen der wandelbaren ehelichen Lebensverhältnisse überhaupt berücksichtigungsfähig wären, etwa weil die Eingehung der Darlehensverbindlichkeiten unumgänglich gewesen bzw. nicht leichtfertig erfolgt ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 - Tz. 26; BGHZ 175, 182 = FamRZ 2008, 968 - Tz. 43 und vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 388; Wendl/Staudigl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 616). Außerdem dürfte - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - mit dem Immobiliendarlehen zu Gunsten des Klägers ein Wohnvorteil einhergehen, zu dessen Höhe der Kläger aber ebenso wenig vorgetragen hat.

30

b) Das Berufungsurteil ist auch nicht zu beanstanden, soweit es dem Umstand, dass der Kläger erneut geheiratet hat, unterhaltsrechtlich keine Bedeutung beigemessen hat.

31

Zwar kann sich nach der geänderten und seit der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911) ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 und Urteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23) der Unterhaltsbedarf des Unterhaltsberechtigten im Wege der Dreiteilung verringern, wenn der Unterhaltspflichtige erneut geheiratet hat und damit einer weiteren Unterhaltspflicht unterliegt. Das Berufungsgericht hat indes festgestellt, dass die zweite Ehefrau, von der der Kläger mittlerweile ebenfalls geschieden ist, keinen Unterhalt geltend macht. Die Scheidung erfolgte nach dem vom Berufungsurteil in Bezug genommenen Vortrag des Klägers bereits im Jahr 2007. Da die Dreiteilung entsprechend der geänderten Rechtsprechung frühestens für die Zeit ab Januar 2008 in Betracht kommt (vgl. Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 - Tz. 18), können etwaige der Scheidung vorausgegangene Unterhaltsansprüche seiner zweiten Ehefrau im hier streitgegenständlichen Zeitraum von April 2006 an mithin keine Auswirkungen auf den für die Beklagte maßgeblichen Bedarf nach § 1578 BGB gehabt haben.

32

c) Schließlich hält die angefochtene Entscheidung den Angriffen der Revision stand, soweit das Berufungsgericht eine Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs abgelehnt hat.

33

aa) Zwar hätte das Berufungsgericht hinsichtlich der Befristung bezogen auf die jeweiligen Zeiträume vor und nach Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) zum 1. Januar 2008 zwischen der Anwendung des § 1573 Abs. 5 BGB a.F. und § 1578 b BGB an sich differenzieren müssen. Dass es dies unterlassen hat, wirkt sich jedoch nicht zum Nachteil des Klägers aus, da beide Normen von gleichen Voraussetzungen ausgehen.

34

Der Kläger hat einen Wegfall seiner Unterhaltspflicht ab Rechtshängigkeit seiner Abänderungsklage begehrt. Rechtshängigkeit ist bereits im April 2006 eingetreten. Eine etwaige schon vor Januar 2008 eintretende Befristung des Unterhaltsanspruchs kann sich gemäß § 36 Nr. 7 EGZPO insoweit nur nach altem Recht und damit nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. richten. Soweit eine Befristung ab Januar 2008 zu erwägen ist, ist demgegenüber § 1578 b BGB maßgeblich. § 1578 b BGB hat die vom Senat für § 1573 Abs. 5 BGB a.F. angewandten Kriterien für eine Befristung des Unterhalts im Rahmen des Aufsto- ckungsunterhalts jedoch lediglich gesetzlich klargestellt (Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 - Tz. 60; siehe auch Senatsurteile vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 - Tz. 12 f. und vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 - Tz. 35 f.). Deshalb entspricht § 1578 b BGB - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F.

35

bb) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch entschieden, dass die Beklagte hinsichtlich ihres Erwerbseinkommens einen ehebedingten Nachteil erlitten hat, der einer Befristung entgegensteht.

36

(1) Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB. Danach ist bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Wie schon nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F. (siehe etwa Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 und vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 - Tz. 20) schränken solche ehebedingten Nachteile regelmäßig auch nach der Neufassung des § 1578 b BGB die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ein (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 - Tz. 36). Derartige Nachteile können sich nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushalts- http://www.juris.de/jportal/portal/t/14pd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE263800377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 13 - führung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 - Tz. 13 und vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 - Tz. 35). Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F. als auch nach der daran orientierten Neufassung des § 1578 b Abs. 2 BGB liegen ehebedingte Nachteile vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 32). Erzielt der Unterhaltsberechtigte nach einer ehebedingten Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit - wie hier - lediglich Einkünfte, die den eigenen angemessenen Unterhaltsbedarf nach § 1578 b BGB nicht erreichen, scheidet eine Befristung des Unterhaltsanspruchs daher regelmäßig aus (Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 - Tz. 16).

37

Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 - Tz. 19 und vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 - Tz. 23).

38

(2) Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat zu Recht auf die Fortdauer ehebedingter Nachteile abgestellt und deshalb eine Befristung ausgeschlossen.

39

Das Berufungsgericht ist maßgeblich davon ausgegangen, dass aufgrund der von den Parteien während der Ehe praktizierten Aufgabenverteilung und der Kinderbetreuung zu Lasten der Beklagten ehebedingte Nachteile auf Dauer bestehen, die auch in Anbetracht der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse einen unbegrenzten Unterhaltsanspruch als nicht unbillig erscheinen lassen.

40

(a) Dabei hat das Berufungsgericht zunächst in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise und von der Revision unangefochten darauf abgestellt , dass die Beklagte, hätte sie durchgehend in ihrem erlernten Beruf als Erzieherin gearbeitet, nunmehr nach dem TVöD bezahlt worden wäre, da sie bis zur Geburt der Tochter im Jahre 1983 in einem kirchlichen Kindergarten gearbeitet und ein Gehalt in Anlehnung an die BAT-Besoldung erhalten habe. Ihr derzeitiges Gehalt würde sich auf 1.575,73 € netto belaufen, wobei es sich hierbei um die normale Gehaltsentwicklung einer Erzieherin unbeschadet einer etwaigen Weiterentwicklung zur Kindergartenleiterin handeln würde. Tatsächlich erzielt die Beklagte Erwerbseinkommen aus ihrer vollzeitigen Tätigkeit als Bäckereiverkäuferin. Der Tariflohn hierfür beläuft sich für sie auf 1.104,44 € netto und entspricht in etwa ihrem Durchschnittsgehalt. Der Aufstockungsunterhalt von monatlich 421 € kommt damit der Differenz zwischen dem von der Beklagten nunmehr erzielten Einkommen und dem Einkommen, das die Beklagte ohne die von den Parteien praktizierte "Hausfrauenehe" und die Kinderbetreuung hätte erzielen können, gleich.

41

(b) Allerdings greift die Revision die Feststellungen des Berufungsgerichts an, wonach es der Beklagten unterhaltsrechtlich nicht vorgeworfen werden könne, dass sie nicht wieder in ihren erlernten Beruf als Erzieherin zurückgekehrt sei. Ob die entsprechenden Feststellungen des Berufungsgerichts vor dem Hintergrund des Vortrags der Beklagten, nach dem sie sich nicht auf eine entsprechende Stelle beworben hat, Bestand haben können, kann allerdings dahinstehen. Denn durch das abzuändernde Urteil aus dem Jahre 2005 ist bereits rechtskräftig festgestellt, dass die Beklagte unterhaltsrechtlich nicht ver- pflichtet ist, eine besser qualifizierte und bezahlte Tätigkeit in ihrem ursprünglich erlernten Beruf als Erzieherin aufzunehmen. Der Kläger hat auch keine Veränderung der Verhältnisse dargetan, die eine solche Obliegenheit im Nachhinein begründen könnte.

42

Das Urteil des Amtsgerichts vom 25. Mai 2005, dessen Abänderung der Kläger begehrt, hat der Beklagten auf Grundlage der Einkünfte aus ihrer vollschichtigen Tätigkeit als Bäckereiverkäuferin Aufstockungsunterhalt zugesprochen. Damit hat das Amtsgericht zugleich - wenn auch nicht ausdrücklich - festgestellt , dass die Beklagte unterhaltsrechtlich nicht dazu verpflichtet war, in ihrem ursprünglich erlernten Beruf als Erzieherin zu arbeiten. Denn andernfalls hätte es ihr im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung nach § 1577 Abs. 1 BGB höhere fiktive Einkünfte zurechnen müssen. Gelangt das Gericht indes bereits im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung zu der Überzeugung, dass der Unterhaltsgläubiger kein seiner Ausbildung entsprechendes adäquates Einkommen erzielen kann, erübrigt sich eine erneute Prüfung im Rahmen des § 1578 b BGB (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 - Tz. 62).

43

Da der Kläger nicht dargelegt hat, dass sich seit Abschluss des vorangegangenen Unterhaltsprozesses die Verhältnisse so geändert haben, dass die Beklagte nunmehr verpflichtet wäre, in ihrem erlernten Beruf eine Tätigkeit aufzunehmen, ist nach wie vor davon auszugehen, dass die Beklagte ihren unterhaltsrechtlichen Obliegenheiten hinreichend Rechnung trägt.

Dose Weber-Monecke Wagenitz Vézina Schilling

Vorinstanzen:
AG Helmstedt, Entscheidung vom 15.11.2006 - 12 F 92/06 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 20.05.2008 - 2 UF 215/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.

2

Die 1956 geborene Antragstellerin und der 1957 geborene Antragsgegner hatten am 23. Juni 1989 die Ehe geschlossen, aus der die am 30. Oktober 1989 geborene Tochter C. hervorgegangen ist. Die Antragstellerin hatte ihre vorehelich geborenen Töchter K., geboren am 15. Februar 1984, und F., gebo- ren am 8. Januar 1988, mit in die Ehe gebracht. In dem ehelichen Haushalt lebte zudem die am 21. Oktober 1983 geborene Pflegetochter D., die der Antragsgegner und seine verstorbene erste Ehefrau aufgenommen hatten.

3

Im Juli 2002 zog die Antragstellerin mit ihren drei Töchtern aus der Ehewohnung aus. Der Antragsgegner verblieb mit seiner Pflegetochter in dem in seinem Eigentum stehenden Haus.

4

Mit gerichtlichem Vergleich vom 29. September 2003 verpflichtete sich der Antragsgegner, an die Antragstellerin ab Oktober 2003 Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 557 € zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von einem Nettoeinkommen der Antragstellerin aus Teilzeittätigkeit in einem Seniorenheim in Höhe von 800 € sowie monatlichen Nebeneinkünften in Höhe von 155 € aus. Schon ab Dezember 2003 erzielte die Antragstellerin aus ihrer halbschichtigen Erwerbstätigkeit in dem erlernten Beruf als Krankenschwester durchschnittliche Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 1.184 € sowie weiterhin Nebeneinkünfte in der zuvor berücksichtigten Höhe. Dieses höhere Einkommen teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner erst im Rahmen der Verhandlungen über den nachehelichen Unterhalt auf ausdrückliche Anfrage mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2004 mit.

5

Mit Teilvergleich vom 20. April 2005 verpflichtete sich der Antragsgegner, an die Antragstellerin einen Zugewinnausgleich in Höhe von 66.500 € zu zahlen. Mit Verbundurteil vom 11. Juli 2005 wurde die Ehe der Parteien geschieden , der Versorgungsausgleich durchgeführt und der Antragsgegner zur Zahlung nachehelichen Altersvorsorge- und Aufstockungsunterhalts in Höhe von insgesamt 609 € monatlich verurteilt. Von dem Rentenversicherungskonto des Antragsgegners wurden auf das Versicherungskonto der Antragstellerin zusätzlich zu den ehezeitlich selbst erworbenen 86,76 € monatlich weitere 451,27 € übertragen. Der Scheidungsausspruch und die Entscheidung zum Versorgungsausgleich sind seit dem 29. November 2005 rechtskräftig.

6

Die Antragstellerin hat nachehelich zunächst monatliche Einkünfte aus ihrer Teilzeittätigkeit als Krankenschwester in Höhe von 1.184 € sowie Nebeneinkünfte in Höhe von 155 € erzielt. Der Antragsgegner hat zunächst unterhaltsrelevante Einkünfte in Höhe von 2.769,69 € erzielt, denen eine anteilige Steuererstattung sowie der Vorteil des mietfreien Wohnens im eigenen Haus hinzuzurechnen sind. Seit Juli 2006 bezieht er Kurzarbeitergeld. Von diesen Einkünften schuldet der Antragsgegner auch der gemeinsamen Tochter C. Barunterhalt.

7

Auf die Berufung des Antragsgegners gegen den Unterhaltsausspruch in dem Verbundurteil hat das Oberlandesgericht die amtsgerichtliche Entscheidung abgeändert und den Antragsgegner zu zeitlich gestaffelten Unterhaltsleistungen , zuletzt für die Zeit ab Dezember 2006 in Höhe von monatlich 48,63 € Altersvorsorgeunterhalt und 192,52 € Elementarunterhalt, verurteilt. Gegen diese Entscheidung richten sich die zugelassenen Revisionen beider Parteien. Während die Antragstellerin Zurückweisung der Berufung des Antragsgegners begehrt, beantragt der Antragsgegner vollständige Abweisung des Antrags auf nachehelichen Unterhalt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision der Antragstellerin ist unbegründet. Die Revision des Antragsgegners führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A

9

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 215 veröffentlicht ist, hat die Unterhaltspflicht des Antragsgegners aus dem angefochtenen Urteil herabgesetzt und den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin zusätzlich für die Dauer eines Jahres um monatlich 100 € gekürzt. Die vom Antragsgegner begehrte Befristung des nachehelichen Unterhalts hat es hingegen abgelehnt.

10

Für die Antragstellerin sei von einem fiktiven monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 1.900 € auszugehen, da ihr im Hinblick auf das Alter der gemeinsamen Tochter von 16 Jahren bei Rechtskraft der Ehescheidung eine vollschichtige Tätigkeit zumutbar sei und sie sich nicht hinreichend um eine Ausweitung ihrer Teilzeittätigkeit bemüht habe. Das aus ihrer Tätigkeit im Umfang von wöchentlich 19,25 Stunden erzielte Bruttojahreseinkommen von 18.892,36 € sei deswegen auf 37.785 € zu verdoppeln, woraus sich ein Nettomonatseinkommen in Höhe von 1.842 € ergebe. Unter Berücksichtigung steuerfreier Bezüge und möglicher beruflicher Aufwendungen erscheine ein Nettoeinkommen aus Vollzeittätigkeit in Höhe von 1.900 € monatlich als angemessen. Abzüglich des Erwerbstätigenbonus seien somit Einkünfte in Höhe von 1.628,57 € unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen. Von dem im Zugewinnausgleich erhaltenen Betrag könne die Antragstellerin 60.000 € zu einem Zinssatz von 3 % anlegen und daraus - nach Abzug von Steuern - monatlich 140 € erzielen , die ebenfalls im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen seien.

11

Auf Seiten des Antragsgegners sei zunächst von seinem Einkommen als technischer Angestellter in Höhe von 2.769,69 € netto auszugehen. Dem sei ein Anteil der Steuererstattung in Höhe von monatlich 217,26 € hinzuzurechnen. Den Wohnvorteil des vom Antragsgegner genutzten Einfamilienhauses mit ei- ner Wohnfläche von 120 m² hat das Berufungsgericht auf monatlich 600 € geschätzt. Davon hat es verbrauchsunabhängige Kosten in Höhe von monatlich 178 € sowie Kosten für Instandhaltung in Höhe von monatlich 54 € abgesetzt. Von dem verbleibenden Einkommen sei der Kindesunterhalt für die gemeinsame Tochter C. nach der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle abzusetzen. Aus der Differenz des verbleibenden Einkommens zu dem Einkommen der Antragstellerin ergebe sich der ausgeurteilte Altersvorsorge- und Elementarunterhalt.

12

Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin sei allerdings für die Dauer eines Jahres um monatlich 100 € zu kürzen, weil die Antragstellerin ihren Anspruch insoweit nach § 1579 Nr. 4 BGB a.F. verwirkt habe. In dem am 29. September 2003 abgeschlossenen Vergleich über den Trennungsunterhalt seien die Parteien von einem Nettoeinkommen der Antragstellerin in Höhe von 800 € monatlich ausgegangen. Tatsächlich habe sie seit Dezember 2003 ein deutlich höheres Einkommen erzielt, das sie dem Antragsgegner aber erst mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2004 zur Kenntnis gebracht habe. Die Antragstellerin sei verpflichtet gewesen, dem Antragsgegner die Steigerung ihres Einkommens auch ungefragt mitzuteilen. Denn aus dem Unterhaltsvergleich ergebe sich eine vertragliche Treuepflicht, die eine Obliegenheit des Unterhaltsberechtigten begründe, dem Unterhaltspflichtigen jederzeit und unaufgefordert Umstände zu offenbaren, die dessen Verpflichtung aus dem Vergleich berührten. Dabei könne offen bleiben, ob und in welcher Höhe durch die Verletzung dieser Treuepflicht tatsächlich ein Schaden des Antragsgegners entstanden sei. Eine Verwirkung könne schon bei schwerwiegender Gefährdung seiner Vermögensinteressen eintreten, auch wenn wegen der im März 2004 an den Antragsgegner ausgezahlten Steuererstattung allenfalls ein geringer Schaden entstanden sei. Gleichwohl sei eine Sanktionierung des Fehlverhaltens geboten, weil die Antragstellerin nicht davon habe ausgehen können, dass der Antragsgegner ebenfalls höhere Einkünfte zur Verfügung habe. Unter Abwägung aller Gesamtumstände erscheine eine Kürzung des nachehelichen Elementarunterhalts um monatlich 100 € für die Dauer eines Jahres angemessen.

13

Eine Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. hat das Berufungsgericht abgelehnt. Zwar habe die Antragstellerin ihre Berufstätigkeit schon vor der Schwangerschaft mit dem gemeinsamen Kind C. aufgegeben. Außerdem könne sie seit der Scheidung wieder vollschichtig in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester arbeiten. Einer Befristung des Unterhaltsanspruchs stehe allerdings die ehezeitliche Betreuung des gemeinsamen Kindes entgegen, zumal die Antragstellerin deswegen während der Ehezeit lediglich Rentenanwartschaften in Höhe von monatlich 86,76 € erworben habe. Gegen eine Befristung sprächen auch die lange Ehedauer von fast 13 Jahren und die dadurch eingetretene ehebedingte Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse. Außergewöhnliche Umstände, die hier gleichwohl eine Befristung rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Die 50 Jahre alte Angestellte arbeite zwar wieder in ihrem alten Beruf. Dabei sei allerdings zu bedenken, dass aufgrund der Betreuung des gemeinsamen Kindes die Gelegenheit zu Fort- und Weiterbildungen eingeschränkt gewesen sei und deshalb Gehaltseinbußen nicht ausgeschlossen werden könnten. Dabei verkenne das Berufungsgericht nicht, dass die zu berücksichtigende Ehe- und Kinderbetreuungsdauer praktisch zu einem dauerhaften Unterhaltsanspruch führe, obwohl die im Falle einer späteren vollschichtigen Erwerbstätigkeit verbleibenden ehebedingten Nachteile des Unterhaltsberechtigten in der Regel von dem Unterhaltspflichtigen durch den Versorgungsausgleich aufgefangen würden und damit auch diesen träfen. Im Ergebnis sei eine Begrenzung des Unterhalts aber nicht möglich, weil außergewöhnliche Umstände nicht vorlägen.

14

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

B

I.

15

Die Revision der Antragstellerin ist unbegründet, weil die Bemessung der unterhaltsrelevanten Einkünfte mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang steht und die vorübergehende Kürzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 5 BGB (§ 1579 Nr. 4 BGB a.F.) aus Rechtsgründen keinen Bedenken begegnet.

16

1. Soweit das Berufungsgericht den Wohnvorteil des Einfamilienhauses des Antragsgegners mit 600 € monatlich bemessen hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

17

a) Zwar hatte die Antragstellerin insoweit einen Wert von 750 € monatlich behauptet und dafür Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten. Der Sachvortrag der Antragstellerin geht allerdings nicht über die Umstände hinaus, die das Berufungsgericht in zulässiger Weise bei der Bemessung der erzielbaren Marktmiete nach § 287 ZPO berücksichtigt hat. Denn das Berufungsgericht hat sowohl die unstreitige Wohnfläche und Ausstattung als auch die Lage des Objekts zwischen einem Landschaftsschutzgebiet und dem nahe gelegenen Flughafen berücksichtigt. Damit hat das Berufungsgericht die wertbildenden Faktoren in hinreichendem Umfang in seine Schätzung einbezogen und sein tatrichterliches Ermessen bei der Ermittlung des Wohnwerts in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 141/05 - FamRZ 2007, 1532, 1534). Das Berufungsgericht hat seine Bemessung weder auf falsche Erwägungen gestützt noch hat es für die Bemessung der Marktmiete (vgl. insoweit Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965) wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen (zur tatrichterlichen Schätzung vgl. BGHZ 3, 162, 175 f. und BGHZ 6, 62, 63). Insbesondere lässt sich dem Berufungsurteil auch entnehmen , dass das Berufungsgericht die Investitionen des Antragsgegners durch Einbau einer Gas-Zentralheizung, eines Parkettbodens und durch die Erneuerung der Sanitärausstattung berücksichtigt hat.

18

b) Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin trifft den Antragsgegner hier auch keine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung, selbst wenn der Abzug verbrauchsunabhängiger Kosten und der Instandhaltungskosten zu einem geringeren Wohnwert führen würde, als dem Antragsgegner als Zinsgewinn im Falle einer Veräußerung des Hauses verbliebe. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann zwar eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung bestehen, wenn nach den gegenwärtigen Verhältnissen keine wirtschaftlich angemessene Nutzung des vorhandenen Vermögens verwirklicht wird. Davon kann aber nicht schon dann ausgegangen werden, wenn der verbleibende Wohnvorteil nicht den Ertrag erreicht, den der Ehegatte nach einem Verkauf des Wohneigentums erzielen könnte. Vielmehr muss sich die tatsächliche Anlage des Vermögens - unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles - als eindeutig unwirtschaftlich darstellen, bevor der geschiedene Ehegatte auf eine andere Anlageform und daraus erzielbare Erträge verwiesen werden kann (Senatsurteil vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 391). Danach ergibt sich hier jedenfalls keine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung durch Verkauf des Einfamilienhauses. Zu Recht weist der Antragsgegner nämlich darauf hin, dass er dieses Haus in die Ehe eingebracht hatte und darin außer ihm auch seine Pflegetochter wohnt. Im Hinblick darauf und unter Berücksichtigung des auch sonst gewährleisteten Schutzes für ein angemessenes , selbst bewohntes Hausgrundstück (vgl. insoweit § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII) ist dem Antragsgegner eine Umschichtung seines Grundvermögens nicht zumutbar.

19

2. Auch das Einkommen der Antragstellerin hat das Berufungsgericht zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats bemessen.

20

a) Weil die gemeinsame Tochter der Parteien im Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung bereits 16 Jahre alt war, ist das Berufungsgericht auch auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung zur früheren Fassung des § 1570 BGB von einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin ausgegangen.

21

Bei der Bemessung des aus einer solchen Erwerbstätigkeit erzielbaren Einkommens ist es von dem seinerzeit erzielten Bruttoeinkommen aus der Teilzeittätigkeit von 19,25 Stunden wöchentlich ausgegangen und hat dieses verdoppelt. Dagegen ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Aus dem so errechneten Bruttoeinkommen hat das Berufungsgericht durch Abzug der gesetzlichen Abgaben und unter Berücksichtigung beruflicher Aufwendungen einerseits sowie steuerfreier Bezüge als Krankenschwester andererseits ein durchschnittlich erzielbares Nettoeinkommen in Höhe von monatlich 1.900 € ermittelt. Auch das wird von der Revision der Antragstellerin nicht substantiiert angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden. Insbesondere wird diese konkrete Berechnung nicht durch die pauschale Behauptung der Antragstellerin erschüttert, sie könne allenfalls monatlich 1.500 € netto erzielen. Mangels hinreichend substantiierten Sachvortrags war das Berufungsgericht deswegen auch nicht gehalten, das von der Antragstellerin beantragte Sachverständigengutachten zur Höhe des erzielbaren Einkommens einzuholen.

22

Auch soweit das Berufungsgericht von einer realen Beschäftigungsmöglichkeit der im Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung 49 Jahre alten Antragstellerin ausgegangen ist, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Denn sie arbeitet bereits einige Zeit wieder in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester. Konkrete Umstände, die einer Ausweitung dieser Berufstätigkeit auf eine Vollzeittätigkeit entgegenstehen, hat die Antragstellerin in den Tatsacheninstanzen ebenfalls nicht vorgetragen. Die beiden vorliegenden Absagen auf Bewerbungen der Antragstellerin um eine Vollzeittätigkeit können die Annahme einer fehlenden Beschäftigungschance nicht rechtfertigen.

23

Entgegen der Rüge der Antragstellerin hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des fiktiv zu berücksichtigenden Einkommens der Antragstellerin auch nicht ihre eventuellen Fahrtkosten übergangen. Denn es hat solche beruflichen Aufwendungen den steuerlichen Vorteilen aus steuerfreien Bezügen gegenübergestellt. Auch diese Schätzung ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

24

b) Nach § 1579 Nr. 5 BGB (§ 1579 Nr. 4 BGB a.F.) ist ein Unterhaltsanspruch zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig wäre, weil der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat.

25

aa) Die Begrenzung des Unterhalts verlangt somit neben dem Härtegrund der Verletzung schwerwiegender Vermögensinteressen stets auch eine grobe Unbilligkeit für den Unterhaltspflichtigen unter Wahrung der Belange des Unterhaltsberechtigten (Senatsurteil BGHZ 146, 391, 399 = FamRZ 2001, 541, 543 f.). Je schwerer ein Härtegrund wiegt, umso mehr ist es dem Unterhaltsberechtigten zuzumuten, die unterhaltsrechtlichen Folgen seines Verhaltens weitgehend selbst zu tragen und entsprechende Einschränkungen auf sich zu nehmen , soweit nicht das Kindeswohl eine andere Beurteilung erfordert (vgl. auch Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 4 Rdn. 615, 618).

26

bb) Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin hat das Berufungsgericht zu Recht eine mutwillige Verletzung schwerwiegender Vermögensinteressen des Antragsgegners angenommen.

27

Zwar setzt der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB objektiv ein gravierendes Verhalten des Unterhaltsberechtigten voraus, was sich aus der Wortwahl "schwerwiegende" und "hinwegsetzen" ergibt. Damit stellt die Vorschrift nicht allein auf den Umfang der Vermögensgefährdung ab, sondern auch auf die Intensität der Pflichtverletzung. Nicht erforderlich ist es, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entsteht. Es genügt eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen, die - wie hier - dadurch entstehen kann, dass der Unterhaltsschuldner bereits geleisteten Unterhalt trotz angestiegenen Einkommens des Unterhaltsberechtigten später nicht zurückfordern kann (vgl. insoweit Senatsurteil vom 22. April 1998 - XII ZR 221/96 - FamRZ 1998, 951 ff.).

28

Diese objektive Voraussetzung der Verwirkung hat das Berufungsgericht zu Recht als erfüllt angesehen, weil die Antragstellerin die erhebliche Steigerung ihres unterhaltsrelevanten Einkommens seit dem Abschluss des Vergleichs dem Antragsgegner nicht mitgeteilt hat. Damit hat sie gegen ihre Obliegenheit zur ungefragten Information über spätere Einkommensänderungen verstoßen. Nach der Rechtsprechung des Senats sind jedenfalls die Parteien eines Unterhaltsvergleichs verpflichtet, sich gegenseitig ungefragt zu informieren, wenn ihr Verdienst das für die Bemessung des Unterhalts berücksichtigte Einkommen deutlich übersteigt (Senatsurteile vom 29. Januar 1997 - XII ZR 257/95 - FamRZ 1997, 483, 484 und vom 19. Februar 1986 - IVb ZR 71/84 - FamRZ 1986, 450, 453). Weil sich die Parteien hier im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs über den Trennungsunterhalt geeinigt hatten, kommt es nicht darauf an, ob sich diese Verpflichtung zur ungefragten Information nur aus der vertraglichen Treuepflicht nach Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs oder unabhängig von der Art des Unterhaltstitels schon aus dem unterhaltsrechtlichen Treueverhältnis ergibt (so Büttner FF 2008, 15; vgl. auch Hoppenz FamRZ 1989, 337, 338 f. und Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 696 ff.).

29

Subjektiv erfordert der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB ein mutwilliges Handeln, das zumindest leichtfertiges Verhalten des Unterhaltsberechtigten voraussetzt (Senatsurteile BGHZ 146, 391, 399 f. = FamRZ 2001, 541, 544 und vom 13. Juli 1988 - IVb ZR 39/87 - FamRZ 1988, 1031, 1033; Gerhardt/ von Heintschel-Heinegg/Klein Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 6. Aufl. Kap. 6 Rdn. 458). Auch dies hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen.

30

Der Auffassung der Antragstellerin, ihr könne allenfalls Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, weil sie die Erhöhung ihrer Einkünfte nicht bewusst verschwiegen , sondern nicht daran gedacht habe, folgt der Senat nicht. Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt vielmehr den Schluss des Oberlandesgerichts, dass die Beklagte zumindest mit bedingtem Vorsatz handelte, wenn es ihr nicht sogar darauf ankam, sich durch das Verschweigen der Höhe ihres Verdienstes Vermögensvorteile zu verschaffen. Denn im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses über den Trennungsunterhalt war das Scheidungsverfahren der Parteien bereits anhängig und die Parteien verhandelten außergerichtlich über die Höhe des nachehelichen Unterhalts. Mit dem außergerichtlichen Schreiben vom 9. Dezember 2004 wurde dem Antragsgegner die Verdienstabrechnung für den Zeitraum von Dezember 2003 bis November 2004 "wunschgemäß" überreicht.

Erst im Anschluss daran hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11. Januar 2005 ihren Unterhaltsantrag im Verbundverfahren eingereicht.

31

cc) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen der Verwirkung nach § 1579 Nr. 5 BGB auch unter Berücksichtigung des strengen Maßstabs der groben Unbilligkeit hier zu Recht angenommen. Denn die Antragstellerin hat über die Dauer eines Jahres Unterhalt auf der Grundlage deutlich geringerer eigener Einkünfte bezogen, obwohl ihr Einkommen aus Teilzeit- und Nebentätigkeit um annähernd 400 € monatlich angestiegen war. Zwar hat der Antragsgegner im März 2004 eine Steuererstattung erhalten, die jedenfalls teilweise unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist. Dies schließt eine grobe Unbilligkeit als Folge der verschwiegenen höheren Einkünfte der Antragstellerin allerdings nicht aus, weil es auch in Anbetracht dieser Steuererstattung dabei bleibt, dass die Antragstellerin in der Zeit von Dezember 2003 bis März 2004 deutlich höheren Trennungsunterhalt bezogen hat, als ihr nach den höheren eigenen Einkünften zustand. Das Verschweigen der Steuererstattung durch den Antragsgegner kann das Verschweigen der deutlichen Einkommenserhöhung durch die Antragstellerin nicht ungeschehen machen und das unterhaltsbezogen vorwerfbare Verhalten deswegen nicht wieder aufheben. Zu Recht hat das Berufungsgericht das Verhalten des Antragsgegners hier deswegen erst bei der Bemessung der Rechtsfolge des § 1579 BGB berücksichtigt. Wenn das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin lediglich maßvoll um 100 € monatlich und auch nur befristet auf ein Jahr herabgesetzt hat, ist auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

II.

32

Die Revision des Antragsgegners ist hingegen begründet und führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Berufungsgericht.

33

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die von der Antragstellerin erzielbaren Zinsen aus dem erhaltenen Zugewinnausgleich im Wege der Differenzmethode berücksichtigt, weil entsprechende Zinsen schon während der Ehezeit der Parteien angefallen waren. Zinseinkünfte, die dem Unterhaltsberechtigten aus dem im Zugewinnausgleich erlangten Vermögen zugerechnet werden, sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats bereits bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen. Denn wenn das entsprechende Vermögen - wie hier - auch schon vor der Durchführung des Zugewinnausgleichs vorhanden war und die Vermögenserträge (§ 100 BGB) schon seinerzeit die ehelichen Lebensverhältnisse bestimmt hatten, macht es keinen Unterschied, ob sie nach wie vor von einem Ehegatten gezogen werden oder ob sie jetzt - nach Durchführung des Zugewinnausgleichs – anteilig auf beide Ehegatten verteilt sind. In beiden Fällen beeinflussen die dann zu berücksichtigenden Vermögenseinkünfte auch die ehelichen Lebensverhältnisse und sind deswegen im Wege der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 141/05 - FamRZ 2007, 1532, 1537).

34

2. Mit Erfolg rügt die Revision des Antragsgegners allerdings die Ablehnung der Befristung des nachehelichen Ehegattenunterhalts durch das Berufungsgericht.

35

a) Schon die im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts geltende Rechtslage sah in § 1573 Abs. 5 BGB a.F. und in § 1578 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. eine Möglichkeit zur zeitlichen Begrenzung des Aufstockungs- unterhalts vor, soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig war. Bei der Subsumtion unter diese Ausnahmetatbestände hat der Senat in seiner neueren Rechtsprechung nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer, sondern darauf abgestellt, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigen kann. Schon nach dieser früheren Rechtslage bot der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB a. F. deswegen keine - von ehebedingten Nachteilen unabhängige - Lebensstandardgarantie i.S. einer fortwirkenden Mitverantwortung. War die nacheheliche Einkommensdifferenz nicht auf ehebedingte Nachteile, sondern darauf zurückzuführen, dass beide Ehegatten schon vorehelich infolge ihrer Berufsausbildung einen unterschiedlichen Lebensstandard erreicht hatten, konnte es im Einzelfall dem unterhaltsberechtigten Ehegatten nach einer Übergangszeit zumutbar sein, auf einen Lebensstandard nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu verzichten und sich statt dessen mit dem Lebensstandard zu begnügen, den er auch ohne die Ehe erreicht hätte (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 f.).

36

b) Diese Rechtsprechung ist in die Neuregelung des § 1578 b BGB zum 1. Januar 2008 eingeflossen. Nach § 1578 b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Maßgebend ist deswegen darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt der Entscheidung des Tatrichters ehebedingte Nachteile absehbar sind.

37

Wie das frühere Recht setzt auch die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1578 b BGB nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 799). Ob die für die Begrenzung ausschlaggebenden Umstände allerdings bereits im Ausgangsverfahren zuverlässig vorhersehbar sind, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beantworten (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135 f.).

38

c) Nach diesen rechtlichen Maßstäben hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen eine Befristung des nachehelichen Unterhalts zu Unrecht abgelehnt.

39

aa) Zwar kommt es entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht darauf an, dass die Antragstellerin ihre Berufstätigkeit schon vor Beginn der Schwangerschaft mit der gemeinsamen Tochter aufgegeben hatte, um die Betreuung ihrer beiden aus einer anderen Beziehung stammenden Kinder sicherzustellen. Denn jedenfalls mit der Geburt des gemeinsamen Kindes war die Antragstellerin auch wegen der Betreuung dieses Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert. Unterhaltsansprüche gegen den Vater ihrer weiteren Kinder waren nach § 1586 Abs. 1 BGB erloschen. Nach § 1586 a BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung leben solche Ansprüche, die nicht auf § 1570 BGB beruhen, auch nicht wieder auf (vgl. BT-Drucksache 16/1830 S. 22).

40

bb) Das Berufungsgericht verkennt allerdings, dass es nach der neueren Rechtsprechung des Senats nicht entscheidend auf die Dauer der Ehe und der Kindererziehung, sondern auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile ankommt, wofür die Ehedauer und die zunehmende Verflechtung der gemeinsamen Verhältnisse lediglich Indizien sind.

41

Hier hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Antragstellerin verpflichtet und in der Lage ist, eine vollschichtige Tätigkeit in ihrem erlernten Beruf auszuüben. Schon dieser Umstand spricht gegen fortdauernde ehebedingte Nachteile. Soweit das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass während der Betreuung des gemeinsamen Kindes die Gelegenheit zu Fort- und Weiterbildungen eingeschränkt gewesen sei und deshalb Gehaltseinbußen nicht ausgeschlossen werden könnten, verkennt es die Darlegungs- und Beweislast. Diese trägt für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, grundsätzlich der Unterhaltsverpflichtete, weil § 1578 b BGB - wie schon die früheren Vorschriften der §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB - als Ausnahmetatbestand konzipiert ist. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie z.B. die Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere "Schonfrist" sprechen (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136).

42

Solche Umstände, die trotz der Obliegenheit zur Übernahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit fortdauernde ehebedingte Nachteile begründen könnten, nämlich dass sie infolge ihrer Berufspause an keiner Fortbildung teilnehmen konnte und deswegen heute über ein geringeres Einkommen verfügt, als es ohne die Ehe und Kindererziehung der Fall wäre, hat die Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgen diese auch nicht aus den infolge der Kindererziehung und Haushaltstätigkeit nicht unerheblich reduzierten eigenen Rentenanwartschaften. Zwar weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass die Antragstellerin während der Ehezeit lediglich Anwartschaften in Höhe von monatlich 86,76 € erworben hat. Im Rahmen des Versorgungsausgleichs sind ihr allerdings vom Versicherungskonto des Antragsgegners weitere Anwartschaften in Höhe von 451,27 € übertragen worden. Allein aus der knapp 13-jährigen Ehezeit verfügt die Antragstellerin deswegen über Rentenanwartschaften in Höhe von 538,03 €. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass dieser Anteil der Altersversorgung deutlich unter dem Wert liegt, den die Antragstellerin auf der Grundlage der erzielbaren Einkünfte in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester ohne Ehe und Kindererziehung während derselben Zeit erworben hätte.

43

Unabhängig von der Höhe der im Versorgungsausgleich übertragenen Anrechte können ehebedingte Nachteile i.S. von § 1578 b BGB regelmäßig nicht mit der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe und den dadurch bedingten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für diese Zeit der Versorgungsausgleich vollständig durchgeführt worden ist. Der Nachteil in der Versorgungsbilanz ist dann in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und damit in der Regel vollständig ausgeglichen, was einen zusätzlichen unterhaltsrechtlichen Ausgleich ausschließt.

44

3. Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte Aufgabe des Tatrichters ist. Sie kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgeblichen Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800 m.w.N.). Das Berufungsgericht wird deswegen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Neuregelung in § 1578 b BGB erneut über die Befristung des Anspruchs der Antragstellerin auf Aufstockungsunterhalt zu befinden haben. Hahne Sprick Weber-Monecke RiBGH Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Dose

Vorinstanzen:
AG Dortmund, Entscheidung vom 11.07.2005 - 172 F 2200/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 08.06.2006 - 4 UF 208/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Abänderung eines Unterhaltsurteils, mit dem er zur Zahlung von Aufstockungsunterhalt an die Beklagte, seine geschiedene Ehefrau, verurteilt worden ist.

2

Aus der 1980 geschlossenen Ehe der Parteien stammen zwei Kinder, die 1983 und 1987 geboren sind. Die Beklagte ist gelernte Erzieherin und arbeitete in diesem Beruf bis zur Geburt ihres ersten Kindes. Die Beklagte nahm nach der Scheidung im Jahr 1997 eine Beschäftigung als Bäckereiverkäuferin auf, die sie auch heute noch ausübt. Sie machte gegenüber dem Kläger zunächst keinen nachehelichen Unterhalt geltend, da sie sich nach der seinerzeit angewandten Anrechnungsmethode keinen Unterhalt versprach.

3

Nachdem der Senat seine Rechtsprechung geändert hatte und die Einkünfte der Beklagten nunmehr im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen waren, erhob die Beklagte im Mai 2003 Klage auf nachehelichen Unterhalt. Mit Urteil vom 25. Mai 2005 wurde der Kläger zur Zahlung eines laufenden monatlichen Unterhaltes von 421 € für die Zeit ab Juni 2003 verurteilt.

4

Mit seiner im März 2006 anhängig gemachten Abänderungsklage hat sich der Kläger, der zwischenzeitlich eine neue Ehe eingegangen war, seit 2007 aber wieder geschieden ist, auf die mittlerweile eingetretene wirtschaftliche Selbständigkeit seiner beiden Kinder berufen. Zudem hat er geltend gemacht, er habe monatliche Darlehensraten von 1.421 € für eine von ihm genutzte Immobilie zu bezahlen; ferner müsse der Unterhaltsanspruch der Beklagten befristet werden.

5

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht "im Hinblick auf die Frage der Befristung" zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine Abänderungsklage weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

7

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).

I.

8

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

9

Entgegen der Ansicht der Beklagten stehe § 323 Abs. 2 ZPO der Geltendmachung einer zeitlichen Begrenzung ihres nachehelichen Unterhaltsanspruches nicht entgegen. Zwar sei die Tochter im Mai 2005 bereits volljährig und in der Berufsausbildung gewesen und der Sohn im Dezember 2005 volljährig geworden. Zudem seien die Parteien bereits seit acht Jahren geschieden und die Beklagte seit der Scheidung vollschichtig als Bäckereiverkäuferin tätig gewesen. Ob aufgrund dieser Umstände bereits im Mai 2005 absehbar gewesen sei, wie sich der berufliche Werdegang der Beklagten entwickeln werde und ob die ehebedingten Nachteile verbleiben würden, könne jedoch dahinstehen, da das Amtsgericht in seinem Urteil vom 25. Mai 2005 folgendes ausgeführt habe: "Eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs ist derzeit nicht vorzunehmen , da die bei der Klägerin lebenden gemeinschaftlichen Kinder zum einen noch minderjährig und zum anderen noch nicht wirtschaftlich selbständig sind. Erst nach einer völligen wirtschaftlichen Verselbständigung der Kinder wäre eine zeitliche Begrenzung und Herabsetzung des eheangemessenen Unterhalts nach § 1578 Abs. 2 Satz 2 BGB in Betracht zu ziehen." Die hiergegen gerichtete Berufung des hiesigen Klägers und dortigen Beklagten sei durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 7. Oktober 2005 nach § 522 ZPO zurückgewiesen worden, so dass seinerzeit eine zeitliche Begrenzung nicht durchsetzbar gewesen sei. Die im Urteil des Amtsgerichts genannten Voraussetzungen lägen jetzt vor, da der Sohn am 18. Dezember 2005 volljährig geworden sei und seit dem 1. September 2005 eine Ausbildung mit einer ausreichenden Ausbildungsvergütung absolviere.

10

Im Ergebnis zutreffend habe das Amtsgericht festgestellt, dass der der Höhe nach unstreitige Aufstockungsunterhaltsanspruch der Beklagten nicht nach § 1578 b BGB zeitlich zu befristen sei.

11

Allein die Ehedauer vermöge nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Gesetzeswortlaut des neu gefassten § 1578 b BGB entspreche, die Begrenzung und Befristung eines nachehelichen Unterhaltsanspruchs nicht mehr auszuschließen. Vielmehr sei zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile könnten sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes , aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

12

Im vorliegenden Fall habe die Beklagte so erhebliche ehebedingte berufliche Nachteile erlitten, dass ein dauerhafter unterhaltsrechtlicher Ausgleich zugunsten der Beklagten gerechtfertigt sei.

13

Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten habe diese im Jahr 1972 die Realschule beendet. Nach einem zweijährigen Vorpraktikum habe sie sodann für zweieinhalb Jahre die Fachschule für Sozialpädagogik besucht sowie ein halbjähriges Anerkennungspraktikum abgeleistet. Nach Abschluss ihrer Ausbildung im Jahre 1977 sei die Beklagte sodann für sechs Jahre in ihrem erlernten Beruf als Erzieherin bis zur Geburt der Tochter 1983 tätig gewesen. Dabei habe sie zuletzt in einem Kindergarten mit einem Gehalt in Anlehnung an die BAT-Besoldung gearbeitet. Dass die Beklagte sodann während der Ehe nicht mehr erwerbstätig gewesen sei, sei ihr unterhaltsrechtlich nicht vorzuwerfen , sondern sei jedenfalls mit Billigung des Klägers geschehen.

14

Nach der Ehescheidung habe die Beklagte ab August 1997 durchgängig als Bäckereiverkäuferin gearbeitet. Sie werde wie eine gelernte Verkäuferin mit einem Stundenlohn von 9,78 € brutto bezahlt.

15

Dass die zum Zeitpunkt der Ehescheidung 41 Jahre alte Beklagte nicht wieder in ihren erlernten Beruf zurückgekehrt sei, sei ihr unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbar. Es sei senatsbekannt, dass gerade in den Jahren nach der Grenzöffnung ein erheblicher Überschuss an gelernten Erzieherinnen bestanden habe, so dass die Beklagte nach vierzehnjähriger Unterbrechung und angesichts ihres Alters nur geringe Chancen gehabt hätte, als Erzieherin wieder eingestellt zu werden. Hinzu komme, dass der Beklagten seinerzeit kein Unterhaltsanspruch zugestanden habe und der Kläger daher von ihrer Entscheidung, als Verkäuferin tätig zu sein, unterhaltsrechtlich nicht betroffen gewesen sei.

16

Der der Höhe nach unstreitige Aufstockungsunterhalt von monatlich 421 € entspreche ziemlich genau der Differenz zwischen dem von der Beklagten nunmehr erzielten Einkommen (dessen Durchschnitt in etwa dem Tariflohn von monatlich 1.104,44 € netto gleichkomme) und dem Einkommen, das sie ohne die von den Parteien praktizierte "Hausfrauenehe" und die Kinderbetreuung hätte erzielen können (1.575,73 € netto). Der Kläger verfüge demgegenüber nach seinem Vorbringen über wesentlich höhere Einkünfte von ca. 2.500 € netto. Unterhalt für die beiden Kinder müsse er nicht mehr zahlen, ebenso wenig für seine zweite Ehefrau. Der Kläger habe hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, er sei inzwischen erneut geschieden, seine zweite Ehefrau mache aber keinen Unterhalt geltend. Soweit der Kläger behaupte , er trage Darlehensverbindlichkeiten von insgesamt 1.421 € ab, habe er dies trotz Bestreitens seitens der Beklagten nicht belegt, gegebenenfalls wäre auch ein Wohnwert zu berücksichtigen.

17

Da bei der Erwerbsbiografie der Beklagten aufgrund der von den Parteien während der Ehe praktizierten Aufgabenverteilung und der Kinderbetreuung ehebedingte Nachteile auf Dauer bestünden, sei auch in Anbetracht der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse ein unbegrenzter Unterhaltsanspruch nicht unbillig.

II.

18

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.

19

1. Soweit das Berufungsgericht ausweislich der Entscheidungsgründe die Revision "im Hinblick auf die Frage der Befristung" zugelassen hat, fehlt es an einer zulässigen und damit wirksamen Einschränkung der Revision. Bei der Herabsetzung und Befristung des Unterhaltes nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB handelt es sich um Einwendungen, die Grund und Höhe des Unterhalts betreffen und sich im vorliegenden Fall nicht auf einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes beziehen. Anders als in einem im Urteil enthaltenen Ausspruch der Befristung ist bei deren Ablehnung eine Eingrenzung des Streitgegenstands schon in zeitlicher Hinsicht nicht möglich (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 - Tz. 16).

20

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Kläger gemäß § 323 Abs. 2 ZPO in zulässiger Weise im Abänderungsverfahren auf eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs berufen kann.

21

Ob das Berufungsgericht dabei allerdings entsprechend dem amtsgerichtlichen Urteil aus dem Vorprozess auf die - mittlerweile eingetretene - Selbständigkeit der gemeinsamen Kinder abstellen durfte, obgleich sich seit dem http://www.juris.de/jportal/portal/t/qyb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315962006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/qyb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315962006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/qyb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315962006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 8 - vorausgegangenen Verfahren die für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gemäß § 1573 Abs. 5 BGB a.F. bzw. § 1578 b BGB maßgeblichen Verhältnisse ersichtlich nicht wesentlich verändert haben, ist zweifelhaft. Die Frage bedarf jedoch keiner Beantwortung, weil die Zulässigkeit der Abänderungsklage bereits aus einer Änderung der Senatsrechtsprechung folgt.

22

Eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse i.S. von § 323 Abs. 2 ZPO kann sich auch auf einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof ergeben (Senatsurteil BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793 - Tz. 36). Eine solche Änderung liegt hier vor. Die Rechtsprechung des Senats hat sich mit Urteil vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006), also nach Abschluss des Vorprozesses, dahin geändert, dass es schon bei der nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. anzustellenden Billigkeitsabwägung nicht mehr vorrangig auf die Dauer der Ehe ankam, sondern auf dem Unterhaltsberechtigten entstandene ehebedingte Nachteile (Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 - Tz. 60). Auf das Fehlen solcher Nachteile hat der Kläger seine Abänderungsklage letztlich vorwiegend gestützt.

23

3. Das Berufungsgericht hat der Abänderungsklage im Ergebnis zu Recht den Erfolg versagt.

24

a) Soweit das Oberlandesgericht allerdings meint, der streitgegenständliche Aufstockungsunterhaltsanspruch sei der Höhe nach unstreitig, sind seine Ausführungen nicht frei von Bedenken. Denn der Kläger hat sich in dem Abänderungsverfahren auf von ihm abzutragende Darlehensverbindlichkeiten berufen. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die Beklagte die Tilgung des Darlehens nicht insgesamt bestritten hat, sondern lediglich den Umstand, dass der Kläger das Darlehen allein abzahlt. Schließlich bestehen Bedenken gegen die Feststellung, dass der Kläger die Darlehensverbindlichkeiten nicht belegt habe, da er immerhin entsprechende Kontoauszüge zur Akte gereicht hat. Sofern das Berufungsgericht hier davon ausgegangen sein sollte, dass die Kontoauszüge allein unzureichend seien, hätte ein entsprechender Hinweis nahe gelegen.

25

Die Tatsache, dass der Kläger Darlehensverbindlichkeiten zu bedienen hat, ist - jedenfalls dem Grunde nach - geeignet, das Einkommen des Klägers zu mindern und damit zugleich den Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 BGB herabzusetzen. Jedoch beruht die angefochtene Entscheidung nicht auf den vorgenannten Feststellungen. Denn das Berufungsgericht hat die Darlehensverbindlichkeiten im Ergebnis zu Recht unberücksichtigt gelassen.

26

aa) Soweit der Kläger seine Abänderungsklage mit den Darlehensverbindlichkeiten begründen will, ist sie bereits gemäß § 323 Abs. 2 ZPO unzulässig.

27

Gemäß § 323 Abs. 2 ZPO ist die Klage nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung , in der eine Erweiterung des Klageantrags oder die Geltendmachung von Einwendungen spätestens hätte erfolgen müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Hierbei handelt es sich um eine besondere Prozessvoraussetzung, die im Rahmen der Zulässigkeit von Amts wegen (auch) in der Revisionsinstanz zu überprüfen ist (vgl. Thomas/Putzo/Reichold ZPO 30. Aufl. § 557 Rdn. 3 und Rdn. 6).

28

Obgleich die Beklagte schon in erster Instanz vorgetragen hatte, dass die vom Kläger eingewandten Darlehensverbindlichkeiten bereits vor Abschluss des vorangegangenen Unterhaltsprozesses vorhanden gewesen seien, hat der Kläger nicht dargetan, seit wann die - nunmehr im Abänderungsverfahren geltend gemachten - Darlehensverbindlichkeiten bestehen.

29

bb) Im Übrigen hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht näher zu den Umständen der Darlehensaufnahme vorgetragen. Deshalb kann nicht festgestellt werden, ob die monatlichen Zahlungen bei der Bedarfsermittlung nach § 1578 BGB im Rahmen der wandelbaren ehelichen Lebensverhältnisse überhaupt berücksichtigungsfähig wären, etwa weil die Eingehung der Darlehensverbindlichkeiten unumgänglich gewesen bzw. nicht leichtfertig erfolgt ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 - Tz. 26; BGHZ 175, 182 = FamRZ 2008, 968 - Tz. 43 und vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 388; Wendl/Staudigl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 616). Außerdem dürfte - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - mit dem Immobiliendarlehen zu Gunsten des Klägers ein Wohnvorteil einhergehen, zu dessen Höhe der Kläger aber ebenso wenig vorgetragen hat.

30

b) Das Berufungsurteil ist auch nicht zu beanstanden, soweit es dem Umstand, dass der Kläger erneut geheiratet hat, unterhaltsrechtlich keine Bedeutung beigemessen hat.

31

Zwar kann sich nach der geänderten und seit der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911) ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 und Urteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23) der Unterhaltsbedarf des Unterhaltsberechtigten im Wege der Dreiteilung verringern, wenn der Unterhaltspflichtige erneut geheiratet hat und damit einer weiteren Unterhaltspflicht unterliegt. Das Berufungsgericht hat indes festgestellt, dass die zweite Ehefrau, von der der Kläger mittlerweile ebenfalls geschieden ist, keinen Unterhalt geltend macht. Die Scheidung erfolgte nach dem vom Berufungsurteil in Bezug genommenen Vortrag des Klägers bereits im Jahr 2007. Da die Dreiteilung entsprechend der geänderten Rechtsprechung frühestens für die Zeit ab Januar 2008 in Betracht kommt (vgl. Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 - Tz. 18), können etwaige der Scheidung vorausgegangene Unterhaltsansprüche seiner zweiten Ehefrau im hier streitgegenständlichen Zeitraum von April 2006 an mithin keine Auswirkungen auf den für die Beklagte maßgeblichen Bedarf nach § 1578 BGB gehabt haben.

32

c) Schließlich hält die angefochtene Entscheidung den Angriffen der Revision stand, soweit das Berufungsgericht eine Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs abgelehnt hat.

33

aa) Zwar hätte das Berufungsgericht hinsichtlich der Befristung bezogen auf die jeweiligen Zeiträume vor und nach Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) zum 1. Januar 2008 zwischen der Anwendung des § 1573 Abs. 5 BGB a.F. und § 1578 b BGB an sich differenzieren müssen. Dass es dies unterlassen hat, wirkt sich jedoch nicht zum Nachteil des Klägers aus, da beide Normen von gleichen Voraussetzungen ausgehen.

34

Der Kläger hat einen Wegfall seiner Unterhaltspflicht ab Rechtshängigkeit seiner Abänderungsklage begehrt. Rechtshängigkeit ist bereits im April 2006 eingetreten. Eine etwaige schon vor Januar 2008 eintretende Befristung des Unterhaltsanspruchs kann sich gemäß § 36 Nr. 7 EGZPO insoweit nur nach altem Recht und damit nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. richten. Soweit eine Befristung ab Januar 2008 zu erwägen ist, ist demgegenüber § 1578 b BGB maßgeblich. § 1578 b BGB hat die vom Senat für § 1573 Abs. 5 BGB a.F. angewandten Kriterien für eine Befristung des Unterhalts im Rahmen des Aufsto- ckungsunterhalts jedoch lediglich gesetzlich klargestellt (Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 - Tz. 60; siehe auch Senatsurteile vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 - Tz. 12 f. und vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 - Tz. 35 f.). Deshalb entspricht § 1578 b BGB - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F.

35

bb) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch entschieden, dass die Beklagte hinsichtlich ihres Erwerbseinkommens einen ehebedingten Nachteil erlitten hat, der einer Befristung entgegensteht.

36

(1) Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB. Danach ist bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Wie schon nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F. (siehe etwa Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 und vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 - Tz. 20) schränken solche ehebedingten Nachteile regelmäßig auch nach der Neufassung des § 1578 b BGB die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ein (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 - Tz. 36). Derartige Nachteile können sich nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushalts- http://www.juris.de/jportal/portal/t/14pd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE263800377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 13 - führung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 - Tz. 13 und vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 - Tz. 35). Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F. als auch nach der daran orientierten Neufassung des § 1578 b Abs. 2 BGB liegen ehebedingte Nachteile vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 32). Erzielt der Unterhaltsberechtigte nach einer ehebedingten Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit - wie hier - lediglich Einkünfte, die den eigenen angemessenen Unterhaltsbedarf nach § 1578 b BGB nicht erreichen, scheidet eine Befristung des Unterhaltsanspruchs daher regelmäßig aus (Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 - Tz. 16).

37

Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 - Tz. 19 und vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 - Tz. 23).

38

(2) Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat zu Recht auf die Fortdauer ehebedingter Nachteile abgestellt und deshalb eine Befristung ausgeschlossen.

39

Das Berufungsgericht ist maßgeblich davon ausgegangen, dass aufgrund der von den Parteien während der Ehe praktizierten Aufgabenverteilung und der Kinderbetreuung zu Lasten der Beklagten ehebedingte Nachteile auf Dauer bestehen, die auch in Anbetracht der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse einen unbegrenzten Unterhaltsanspruch als nicht unbillig erscheinen lassen.

40

(a) Dabei hat das Berufungsgericht zunächst in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise und von der Revision unangefochten darauf abgestellt , dass die Beklagte, hätte sie durchgehend in ihrem erlernten Beruf als Erzieherin gearbeitet, nunmehr nach dem TVöD bezahlt worden wäre, da sie bis zur Geburt der Tochter im Jahre 1983 in einem kirchlichen Kindergarten gearbeitet und ein Gehalt in Anlehnung an die BAT-Besoldung erhalten habe. Ihr derzeitiges Gehalt würde sich auf 1.575,73 € netto belaufen, wobei es sich hierbei um die normale Gehaltsentwicklung einer Erzieherin unbeschadet einer etwaigen Weiterentwicklung zur Kindergartenleiterin handeln würde. Tatsächlich erzielt die Beklagte Erwerbseinkommen aus ihrer vollzeitigen Tätigkeit als Bäckereiverkäuferin. Der Tariflohn hierfür beläuft sich für sie auf 1.104,44 € netto und entspricht in etwa ihrem Durchschnittsgehalt. Der Aufstockungsunterhalt von monatlich 421 € kommt damit der Differenz zwischen dem von der Beklagten nunmehr erzielten Einkommen und dem Einkommen, das die Beklagte ohne die von den Parteien praktizierte "Hausfrauenehe" und die Kinderbetreuung hätte erzielen können, gleich.

41

(b) Allerdings greift die Revision die Feststellungen des Berufungsgerichts an, wonach es der Beklagten unterhaltsrechtlich nicht vorgeworfen werden könne, dass sie nicht wieder in ihren erlernten Beruf als Erzieherin zurückgekehrt sei. Ob die entsprechenden Feststellungen des Berufungsgerichts vor dem Hintergrund des Vortrags der Beklagten, nach dem sie sich nicht auf eine entsprechende Stelle beworben hat, Bestand haben können, kann allerdings dahinstehen. Denn durch das abzuändernde Urteil aus dem Jahre 2005 ist bereits rechtskräftig festgestellt, dass die Beklagte unterhaltsrechtlich nicht ver- pflichtet ist, eine besser qualifizierte und bezahlte Tätigkeit in ihrem ursprünglich erlernten Beruf als Erzieherin aufzunehmen. Der Kläger hat auch keine Veränderung der Verhältnisse dargetan, die eine solche Obliegenheit im Nachhinein begründen könnte.

42

Das Urteil des Amtsgerichts vom 25. Mai 2005, dessen Abänderung der Kläger begehrt, hat der Beklagten auf Grundlage der Einkünfte aus ihrer vollschichtigen Tätigkeit als Bäckereiverkäuferin Aufstockungsunterhalt zugesprochen. Damit hat das Amtsgericht zugleich - wenn auch nicht ausdrücklich - festgestellt , dass die Beklagte unterhaltsrechtlich nicht dazu verpflichtet war, in ihrem ursprünglich erlernten Beruf als Erzieherin zu arbeiten. Denn andernfalls hätte es ihr im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung nach § 1577 Abs. 1 BGB höhere fiktive Einkünfte zurechnen müssen. Gelangt das Gericht indes bereits im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung zu der Überzeugung, dass der Unterhaltsgläubiger kein seiner Ausbildung entsprechendes adäquates Einkommen erzielen kann, erübrigt sich eine erneute Prüfung im Rahmen des § 1578 b BGB (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 - Tz. 62).

43

Da der Kläger nicht dargelegt hat, dass sich seit Abschluss des vorangegangenen Unterhaltsprozesses die Verhältnisse so geändert haben, dass die Beklagte nunmehr verpflichtet wäre, in ihrem erlernten Beruf eine Tätigkeit aufzunehmen, ist nach wie vor davon auszugehen, dass die Beklagte ihren unterhaltsrechtlichen Obliegenheiten hinreichend Rechnung trägt.

Dose Weber-Monecke Wagenitz Vézina Schilling

Vorinstanzen:
AG Helmstedt, Entscheidung vom 15.11.2006 - 12 F 92/06 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 20.05.2008 - 2 UF 215/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch über den nachehelichen Unterhalt.

2

Sie hatten am 1. Oktober 1993 geheiratet, am 12. Dezember 1993 wurde ihr gemeinsamer Sohn geboren. Nach der Trennung im April 2004 wurde die Ehe der Parteien mit Urteil vom 27. März 2007 geschieden.

3

Die 1963 geborene Antragstellerin ist ausgebildete Gymnasiallehrerin, war aber seit 1991 als Texterin in der Werbebranche tätig. Nach ihrem Aufstieg zur Cheftexterin erzielte sie zuletzt im Jahre 2000 ein Nettoeinkommen, das sich ohne Abzug von Krankenversicherungsbeiträgen auf 4.974,38 DM (= 2.543,36 €) belief. Diese Tätigkeit gab die Antragstellerin Mitte 2000 auf, weil die Parteien wegen der Erwerbstätigkeit des Antragsgegners nach Brüssel umzogen. Dort erzielte sie lediglich Einkünfte aus untergeordneter Bürotätigkeit. Nach der Trennung war die Antragstellerin seit Oktober 2005 zunächst mit 80 % als Lehrerin in einem Internat erwerbstätig und erzielte daraus Monatseinkünfte in Höhe von 3.200 € brutto. Zum 23. August 2007 wechselte sei an ein privates Gymnasium, wo sie in Teilzeit (73 %) Nettomonatseinkünfte erzielt, die ursprünglich 1.489,85 € betrugen und sich seit Februar 2008 auf 1.591,92 € belaufen. Im Falle einer Vollzeitbeschäftigung würde sie aus dieser Erwerbstätigkeit Nettomonatseinkünfte in Höhe von 1.848,19 € erzielen.

4

Der 1957 geborene Antragsgegner arbeitete seit 1987 als freiberuflicher Konferenzdolmetscher für das Europäische Parlament in Straßburg und Brüssel. Während der Ehe studierte er daneben Rechtswissenschaften und schloss das Studium 1997 ab. Im Frühjahr 2000 erhielt er beim Europäischen Parlament eine Stelle als Beamter im Sprachendienst. Deswegen zogen die Parteien mit dem gemeinsamen Kind Mitte 2000 nach Brüssel um. Zum 15. September 2007 wurde der Antragsgegner in eine leitende Position versetzt. Daraus erzielt er Einkünfte, die sich nach Abzug berufsbedingter Kosten und des Kindesunterhalts jedenfalls auf 5.427,80 € netto belaufen.

5

Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien geschieden und den Antragsgegner verurteilt, an die Antragstellerin Kindesunterhalt für den gemeinsamen Sohn in Höhe von monatlich 563,20 € sowie nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 1.545,70 € zu zahlen. Auf die gegen den Ausspruch zum nachehelichen Unterhalt gerichtete Berufung des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht das Urteil für die Zeit ab Januar 2012 abgeändert und den nachehelichen Unterhalt auf 500 € herabgesetzt. Die weitere Berufung des Antragsgegners mit dem Ziel einer Befristung des nachehelichen Unterhalts bis Ende Dezember 2009 hat es ebenso abgewiesen wie die auf einen höheren nach- ehelichen Unterhalt gerichtete Anschlussberufung der Antragstellerin. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Antragsgegners , mit der er sein Begehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Oberlandesgericht hat die Anschlussberufung der Antragstellerin zurückgewiesen , weil ihr kein höherer Unterhalt zustehe, als vom Amtsgericht zugesprochen. Zwar sei ihr die Aufgabe der ursprünglich nach der Trennung ausgeübten Tätigkeit als Lehrerin in einem Internat nicht als Obliegenheitsverletzung vorzuwerfen, weil sie dort weitere überobligatorische Tätigkeiten ausgeübt habe. Im Hinblick auf das Alter des gemeinsamen Sohnes, der beim Wechsel an das private Gymnasium bereits fast 14 Jahre alt gewesen sei, sei die Antragstellerin allerdings zur Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet gewesen. Dass sie sich um eine solche Vollzeitstelle bemüht habe, habe die Antragstellerin selbst nicht behauptet. Ihr sei deswegen ein fiktives Einkommen aus Vollzeittätigkeit in Höhe von 1.848,19 € netto zuzurechnen.

8

Auf die Berufung des Antragsgegners sei der nacheheliche Unterhalt für die Zeit ab Januar 2012 auf monatlich 500 € herabzusetzen. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs scheide demgegenüber aus. Für die von der Berufung des Antragsgegners erfasste Zeit ab Januar 2010 gehe es allein um Aufstockungsunterhalt , zumal der Antragstellerin eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zumutbar sei. § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB konkretisiere im Rahmen der Begrenzung und Befristung des nachehelichen Unterhalts den Maßstab der Unbilligkeit. Eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts hänge im Wesentlichen davon ab, ob und in welchem Ausmaß durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Dabei genüge es, wenn der Nachteil ganz überwiegend oder im Wesentlichen auf die vereinbarte Aufgabenverteilung während der Ehe zurückzuführen sei. Die Antragstellerin habe zu dem beruflichen Fortkommen des Antragsgegners wesentlich beigetragen, indem sie während der Ehe die Betreuung des gemeinsamen Kindes übernommen und dem Antragsgegner sein Jurastudium neben der Dolmetschertätigkeit ermöglicht habe. Im Zusammenhang mit der Verlegung des Wohnsitzes nach Brüssel habe sie außerdem ihre Festanstellung als Cheftexterin in einer Werbeagentur aufgegeben und damit ihr berufliches Fortkommen zugunsten des Antragsgegners zurückgestellt. Infolge der Aufgabe dieser Tätigkeit habe die Antragstellerin bis heute fortwirkende ehebedingte Nachteile zu tragen, die auch durch eine Vollzeittätigkeit in ihrem Beruf als Lehrerin nicht aufgefangen würden. In ihrer Position als Cheftexterin würde sie heute ein Einkommen von mindestens 4.500 € brutto verdienen. Zwar habe die Antragstellerin nach der mehrjährigen Unterbrechung dieser Tätigkeit jetzt keine realistische Aussicht mehr auf eine Rückkehr auf einen gesicherten Arbeitsplatz in der Werbebranche. Das besage aber nichts zur Wahrscheinlichkeit der Fortbeschäftigung , wenn die Antragstellerin ihre Tätigkeit als Cheftexterin ohne die Ehe und den Umzug nach Brüssel nicht aufgegeben hätte. Sie sei seit 1991 mit nur sechsmonatiger Unterbrechung wegen der Geburt des Kindes dort tätig gewesen und habe im Zeitpunkt des Umzugs bereits seit mehreren Jahren eine Festanstellung als Cheftexterin gehabt. Es sei deswegen davon auszugehen, dass sie diese Tätigkeit ohne den ehebedingten Umzug noch heute ausüben und daraus ein Monatseinkommen in Höhe von 4.500 € brutto erzielen würde.

Weil sie aus ihrer Tätigkeit als Lehrerin jedenfalls kein höheres Bruttoeinkommen als 3.630 € monatlich erzielen könne, errechne sich eine ehebedingte Einkommenseinbuße in Höhe von monatlich rund 900 € brutto.

9

Unter Berücksichtigung des Alters der Parteien, der Dauer der Ehe und des besonderen Einsatzes der Antragstellerin für ihre Vollzeittätigkeit, die Kinderbetreuung und die Haushaltsführung in den ersten Jahren der Ehe sowie der ehebedingten Nachteile komme eine Befristung des nachehelichen Unterhalts nicht in Betracht. Allerdings entspreche auch ein unbegrenzter Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen nicht der Billigkeit. Unter Abwägung aller Umstände sei eine Übergangszeit bis Ende 2012 angemessen, in der es der Antragstellerin zumutbar sei, sich persönlich und wirtschaftlich von den günstigeren ehelichen Lebensverhältnissen auf den Lebensstandard einzurichten, den sie erreicht hätte, wenn sie die vor dem Umzug nach Brüssel ausgeübte Beschäftigung fortgesetzt hätte. Weil es bei diesem Nachteil aller Voraussicht nach auf Dauer bleiben werde, sei der Unterhaltsanspruch hier nicht zeitlich zu befristen, sondern nach der Übergangszeit auf den Betrag zu begrenzen, der netto als Einkommenseinbuße verbleibe. Diesen Betrag schätzte das Berufungsgericht auf jedenfalls 500 €. Mit einem solchen Unterhalt und den Einkünften aus einer Vollzeittätigkeit aus dem ausgeübten Beruf stehe der Antragstellerin ein Betrag zur Verfügung, der ihren angemessenen Lebensbedarf i.S. von § 1578 b BGB erreiche. Eine unbefristete Unterhaltspflicht in Höhe von monatlich 500 € belaste auch den Antragsgegner nicht unbillig , zumal dieser nach Abzug des Kindesunterhalts über ein bereinigtes Nettomonatseinkommen in Höhe von 5.427,80 € verfüge.

10

Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, weil es für die Neuregelung in § 1578 b BGB noch an höchstrichterlichen Maßstäben für die Billigkeitsprüfung bei Vorliegen ehebedingter Nachteile fehle.

II.

11

Gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Begrenzung des nachehelichen Unterhalts für die Zeit ab Januar 2012 auf monatlich 500 € unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags des Antragsgegners ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

12

1. Nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den in § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB genannten Gesichtspunkten.

13

a) Danach ist bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder eine zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts vorrangig zu berücksichtigen , inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile begrenzen regelmäßig die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts und stehen einer Befristung grundsätzlich entgegen. Sie können sich nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (BT-Drucks. 16/1830 S. 18 f.; Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207, 1210 Tz. 35).

14

b) Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578 b BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unter- halts bildet, bemisst sich dabei nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass es sich grundsätzlich um einen Bedarf handeln muss, der das Existenzminimum wenigstens erreicht (Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 583).

15

Erzielt der Unterhaltsberechtigte eigene Einkünfte, die diesen angemessenen Unterhaltsbedarf erreichen oder könnte er solche Einkünfte erzielen, kann dies im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach einer Übergangszeit, in der er sich nach gescheiterter Ehe von den ehelichen Lebensverhältnissen auf den Lebensbedarf nach den eigenen Einkünften umstellen kann, zum vollständigen Wegfall des nachehelichen Unterhalts in Form einer Befristung führen (Eschenbruch /Klinkhammer/Schürmann Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. 1. Rdn. 1021; zur Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. vgl. Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f.).

16

Erzielt der Unterhaltsberechtigte nach einer ehebedingten Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit hingegen lediglich Einkünfte, die den eigenen angemessenen Unterhaltsbedarf nach § 1578 b BGB nicht erreichen, scheidet eine Befristung des Unterhaltsanspruchs regelmäßig aus. Auch dann kann der Unterhalt nach einer Übergangszeit aber bis auf den ehebedingten Nachteil herabgesetzt werden, der sich aus der Differenz des angemessenen Unterhaltsbedarfs mit dem erzielten oder erzielbaren eigenen Einkommen ergibt.

17

c) Die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b BGB setzt dabei nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig vor- aussehbar sind, ist eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 238 FamFG (= § 323 ZPO a.F.) vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 m.w.N.).

18

d) Die Darlegungs- und Beweislast für Umstände, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, trägt grundsätzlich der Unterhaltsverpflichtete, weil § 1578 b BGB als Ausnahmetatbestand konzipiert ist. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie z.B. die Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf oder die Möglichkeit dazu - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten , Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere "Schonfrist" sprechen (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 und vom 14. November 2005 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136). Das ist allerdings nur dann der Fall, wenn die Einkünfte des Unterhaltsberechtigten aus seiner ausgeübten oder der ihm zumutbaren Erwerbstätigkeit wenigstens die Einkünfte aus einer ehebedingt aufgegebenen Erwerbstätigkeit erreichen. Nur dann trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass gleichwohl ehebedingte Nachteile vorliegen , etwa weil mit der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehezeit Einbußen im beruflichen Fortkommen verbunden waren. Bleibt das jetzt erzielte oder erzielbare Einkommen jedoch hinter dem Einkommen aus der früher ausgeübten Tätigkeit zurück, weil eine Wiederaufnahme der früheren Erwerbstätigkeit nach längerer Unterbrechung nicht mehr möglich ist, bleibt es insoweit bei einem ehebedingten Nachteil, den der Unterhaltsschuldner widerlegen muss.

19

2. Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136; vom 26. September 2007 - XII ZR 11/05 - FamRZ 2007, 2049, 2051 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800). Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteil vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 23/86 - FamRZ 1987, 470, 471). Das setzt voraus, dass in dem Urteil die wesentlichen Gründe aufgeführt werden, die für die richterliche Überzeugungsbildung im Rahmen der Billigkeitsabwägung leitend gewesen sind. Nicht erforderlich ist hingegen die ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren und fern liegenden Gesichtspunkten, wenn sich nur ergibt, dass eine sachgerechte Beurteilung stattgefunden hat (BGH Urteil vom 24. Juni 1993 - IX ZR 96/92 - NJW-RR 1993, 1379).

20

3. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Senats ist das Berufungsgericht im Rahmen seiner Billigkeitsabwägung zu Recht von einem fortdauernden ehebedingten Nachteil der Antragstellerin ausgegangen.

21

Zutreffend sind die Erwägungen des Berufungsgerichts, wonach die Antragstellerin während der Ehe zuletzt als Cheftexterin in der Werbebranche beschäftigt war und aus dieser Tätigkeit heute ein deutlich höheres Einkommen erzielen würde, als sie in ihrem Beruf als Gymnasiallehrerin erzielen kann. Die frühere Tätigkeit hat die Antragstellerin ehebedingt aufgegeben, weil sie nach dem Aufstieg des Antragsgegners mit ihm und dem gemeinsamen Kind nach Brüssel gezogen ist. Das Berufungsgericht durfte auch davon ausgehen, dass sich die eigene Lebensstellung der Antragstellerin - wenn sie die Tätigkeit nicht ehebedingt aufgegeben hätte - nach wie vor nach ihren Einkünften als Cheftexterin richten würde. Die dagegen von der Revision vorgebrachten Bedenken erschöpfen sich in Mutmaßungen, die nicht den Schluss nahe legen, die Antragstellerin würde heute ohnehin nicht mehr in diesem Beruf arbeiten. Auch die Feststellungen des Berufungsgerichts, die Antragstellerin würde in diesem Beruf unter Berücksichtigung der inzwischen eingetretenen Einkommenssteigerungen gegenwärtig ein Bruttomonatseinkommen in Höhe von 4.500 € erzielen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie beruht auf substantiiertem Vortrag der Antragstellerin zur Entwicklung der Einkünfte in der Werbebranche, die von dem Antragsgegner bereits nicht hinreichend bestritten worden sind.

22

Auch soweit das Berufungsgericht dem ohne Ehe erzielbaren Einkommen als Cheftexterin lediglich ein aus einer Vollzeittätigkeit als Gymnasiallehrerin erzielbares Einkommen gegenübergestellt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner trägt als Unterhaltsschuldner die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 1578 b BGB. Er hat deswegen grundsätzlich auch das Fehlen eines ehebedingten Nachteils darzulegen. Dazu gehört auch ein Vortrag, dass die Ehefrau Einkünfte erzielt oder erzielen könnte, die in der Höhe den Einkünften entsprechen, die sie wegen der ehebedingten Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit nicht mehr erzielen konnte. Weil der Antragsgegner dem nicht im erforderlichen Umfang nachgekommen ist, hat das Berufungsgericht zu Recht eine fortdauernde ehebedingte Einkommenseinbuße in Höhe von monatlich 900 € brutto angenommen. Zwar ist die Antragstellerin auch unter Berücksichtigung der Belange des im Dezember 1993 geborenen gemeinsamen Sohnes gehalten, eine Vollzeiterwerbstätigkeit auszuüben. Zutreffend ist das Berufungsgericht deswegen von einem Unterhaltsanspruch der Antragstellerin ausgegangen, der sich lediglich auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB richtet. Soweit es der Antragstellerin keine fiktiven Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit als Cheftexterin zugerechnet hat, widerspricht dies nicht den Ausführungen zum ehebedingten Nachteil infolge der Aufgabe dieser Erwerbstätigkeit. Denn nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts spricht der Umstand, dass die Antragstellerin einen Beruf als Cheftexterin ohne ehebedingte Unterbrechung bis heute ausüben würde, nicht notwendig dafür, dass sie nach der ehebedingten mehrjährigen Unterbrechung dieser Tätigkeit auch heute noch eine solche Stelle bekommen würde. Wenn das Berufungsgericht stattdessen an der von der Antragstellerin tatsächlich ausgeübten Tätigkeit in ihrem Beruf als Gymnasiallehrerin anknüpft, liegt das in seinem tatrichterlichen Ermessen.

23

4. Auch die weiteren Angriffe der Revision gegen die Billigkeitsentscheidung des Oberlandesgerichts überzeugen nicht. Das Berufungsgericht hat insoweit alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigt. Zu Recht ist es davon ausgegangen, dass eine zeitliche Befristung des Aufstockungsunterhalts gemäß § 1578 b Abs. 2 BGB regelmäßig dann nicht in Betracht kommt, wenn die Einkommensdifferenz zwischen den Ehegatten auf fortwirkenden ehebedingten Nachteilen zu Lasten des Unterhaltsberechtigten beruht (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f. und seitdem in ständiger Rechtsprechung). Eine solche dauerhafte ehebedingte Einkommenseinbuße hat das Oberlandesgericht mit monatlich 500 € ermittelt, was zur Höhe von der Revision nicht angegriffen wird. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung hat das Oberlandesgericht außerdem die Dauer der Ehe der Parteien von Oktober 1993 bis zur Trennung im April 2004 sowie die Ausgestaltung der Kindererziehung und Erwerbstätigkeit während der Ehe berücksichtigt. Obwohl auch die Antragstellerin zunächst vollschichtig erwerbstätig war, hat sie - neben der Tagesbetreuung des gemeinsamen Kindes durch Au-pair-Mädchen und Ta- gesmütter - den überwiegenden Teil der weiteren Betreuung selbst sichergestellt. Denn der Antragsgegner war durch seine Berufstätigkeit in Straßburg und Brüssel und durch das parallel absolvierte Jurastudium dazu nur sehr eingeschränkt in der Lage. Auch die Einkommensverhältnisse beider Parteien hat das Berufungsgericht zutreffend berücksichtigt, indem es ausführt, dass eine dauerhafte Unterhaltspflicht in Höhe von 500 € den Antragsgegner bei dessen bereinigtem Nettoeinkommen von 5.427,80 € nicht übermäßig belastet.

24

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts entspricht schließlich auch der gesetzlichen Intention des § 1578 b BGB. Denn es hat den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin nach einer im Wege der Billigkeit ermittelten Übergangsfrist bis Ende 2011 auf 500 € monatlich und damit auf die Höhe des ehebedingten Nachteils reduziert. Ab diesem Zeitpunkt belaufen sich die Einkünfte der Antragstellerin aus ihrer Erwerbstätigkeit und dem Unterhaltsanspruch gegen den Antragsgegner auf den Betrag, den sie ohne die Ehe selbst erzielen würde. Wenn das Berufungsgericht eine Befristung dieses Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b Abs. 2 BGB abgelehnt hat, um der Antragstellerin den Ausgleich ihrer ehebedingten Nachteile dauerhaft zu sichern, ist dies unter Berücksichtigung der beiderseitigen Einkommensverhältnisse aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

25

5. Die Revision des Antragsgegners hat schließlich auch keinen Erfolg, soweit sie sich auf neue Umstände stützt, die nach Erlass des Berufungsurteils entstanden sind.

26

a) Zwar hat der Antragsgegner mit der Revision dargelegt, dass die Antragstellerin ab September 2008 eine monatliche Kinder- und Haushaltszulage in Höhe von 478,94 € nebst einer Nachzahlung für die Zeit seit April 2007 erhält. Diese neue Tatsache ist aber im Revisionsverfahren nicht mehr zu berück- sichtigen. Denn nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. Art. 111 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz - FGG-RG) unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die Urteilsgrundlage wird also regelmäßig durch das Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen (BGHZ 104, 215, 220 = NJW 1988, 3092, 3094); neue Tatsachen dürfen im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden.

27

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO allerdings einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nämlich an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben. Dann kann es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten sein, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, ggf. durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. In einem solchen Fall ist vielmehr durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (Senatsurteil vom 21. November 2001 - XII ZR 162/99 - FamRZ 2002, 318, 319 m.w.N.).

28

c) Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Selbst wenn die Zahlung der Kinder- und Haushaltszulage an die Antragstellerin unstreitig sein sollte, stünde damit noch nicht fest, auf welcher Grundlage dieser Betrag an die Antragstellerin gezahlt wird, wie er unterhaltsrechtlich einzuordnen ist und ob auch die Kinderzulage als ihr Einkommen zu berücksichtigen ist (zu einem vom Arbeitgeber gezahlten Kinderzuschlag vgl. Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885; zum Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 462 b ff.).

29

Schließlich wäre ein weiteres Einkommen der Antragstellerin auch im Rahmen der Billigkeitsprüfung des § 1578 b Abs. 1 und 2 BGB zu berücksichtigen , zumal dann ihr ehebedingter Nachteil überwiegend kompensiert würde. Ob dieser Umstand, der zu einer weiteren Absenkung des ehebedingten Nachteils führen kann, im Hinblick auf die ungewisse Fortzahlung der Kinder- und Haushaltszulage nur zu einer weiteren Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs oder sogar zu einer Befristung des nachehelichen Unterhalts führen kann, muss deswegen einer umfassenden Prüfung im Abänderungsverfahren nach § 238 FamFG (§ 323 ZPO a.F.) vorbehalten bleiben. Schließlich lässt die Zulage den ehebedingten Nachteil der Antragstellerin nicht entfallen, sondern kompensiert diesen lediglich teilweise. Damit sind auch schützenswerte Belange der Antragstellerin betroffen, die im Rahmen der umfassenden Billigkeitsabwägung Berücksichtigung finden müssen.

Hahne Dose Klinkhammer Grupp Schilling

Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 27.03.2007 - 20 F 119/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 11.04.2008 - 3 UF 67/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab Februar 2007.

2

Sie hatten im April 1972 geheiratet, als die Klägerin 16 Jahre alt und vom Beklagten schwanger war. Aus ihrer Ehe sind insgesamt vier Kinder hervorgegangen , von denen nur noch die im Oktober 1987 geborene jüngste Tochter, die im Haushalt der Klägerin wohnt, unterhaltsbedürftig ist. Die Ehe der Partei- en wurde im Mai 1998 geschieden. Im Hinblick auf die Unterhaltspflicht des Beklagten für die gemeinsamen Kinder machte die Klägerin zunächst keinen nachehelichen Unterhalt geltend.

3

Die Klägerin ist nach einer im Jahre 1989 diagnostizieren Darmkrebserkrankung seit 1993 als zu 100 % schwerbehindert eingestuft und bezieht eine Erwerbsunfähigkeitsrente, die sich zunächst auf 1.039,21 € belief und seit Juli 2007 1.040,19 € beträgt. Daneben erzielt sie Einkünfte aus einer geringfügigen Erwerbstätigkeit in Höhe von monatlich 349 €. Um den Arbeitsplatz zu erreichen , muss sie zweimal wöchentlich mit dem Pkw 30 km zurücklegen. Für eine Lebensversicherung zahlt die Klägerin monatliche Beiträge in Höhe von 51,13 €. Im Jahre 2007 musste sie eine Steuernachzahlung in Höhe von insgesamt 74 €, im Jahre 2008 eine solche in Höhe von 488 € leisten.

4

Der Beklagte erzielt als Beamter Nettoeinkünfte in Höhe von 2.601,28 €, in denen eine Dienstaufwandsentschädigung in Höhe von monatlich 104,17 € enthalten ist. Hinzu kommt eine Steuererstattung, die sich nach Abzug der Kosten für die Erstellung der Steuererklärung im Jahre 2007 auf insgesamt 790,02 € und im Jahre 2008 auf insgesamt 744,78 € belief. Die Beiträge des Beklagten zur Krankenversicherung betrugen im Jahre 2007 monatlich 303,98 € und belaufen sich ab Januar 2008 auf monatlich 314,85 €. Für eine Kapitallebensversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung zahlte der Beklagte ursprünglich monatlich 302,16 €, wovon nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 111,85 € auf die Berufsunfähigkeitsversicherung und 190,31 € auf die Lebensversicherung entfielen. Für die Zeit ab Juli 2007 ist der Gesamtbeitrag auf monatlich 317,27 € gestiegen. Für sich und die noch unterhaltsberechtigte Tochter Yvonne zahlt der Beklagte monatliche Beiträge für eine Krankenhaustagegeldversicherung , die ursprünglich 13,01 € betrugen und sich seit November 2007 auf 17,51 € belaufen. Außerdem zahlt der Beklagte monatliche Beiträge für eine weitere Lebensversicherung in Höhe von ursprünglich 49,49 € und von 52,02 € seit September 2007. Schließlich zahlt er Monatsraten auf einen Bausparvertrag in Höhe von 75 €. Auf den Unterhaltsanspruch der Tochter Yvonne zahlt der Beklagte monatlich 250 €, während die Klägerin für den restlichen Barunterhalt der volljährigen Tochter aufkommt.

5

Das Amtsgericht hat der auf einen Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 111,40 € gerichteten Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der mit einer Klagerweiterung verbundenen Anschlussberufung der Klägerin - der Klage in geringerem Umfang stattgegeben und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin für die Zeit ab dem 20. Februar 2007 Unterhalt in wechselnder Höhe, zuletzt für die Zeit ab Januar 2008 in Höhe von monatlich 103 € zu zahlen. Die vom Beklagten begehrte Befristung des Unterhaltsanspruchs hat es abgelehnt. Die Revision hat das Berufungsgericht "im Hinblick auf die Anwendung des neuen Unterhaltsrechts zur Frage der Beschränkung oder Befristung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB" zugelassen.

6

Gegen das Berufungsurteil richten sich die Revision des Beklagten, mit der er nach wie vor Klageabweisung begehrt, und die Anschlussrevision der Klägerin, die auf einen höheren Unterhalt für die Zeit ab Juli 2007, zuletzt für die Zeit ab Juni 2008 auf monatlich 209 €, gerichtet ist.

Entscheidungsgründe:

A.

7

Die Revision des Beklagten ist nur teilweise zulässig, die Anschlussrevision der Klägerin hingegen in vollem Umfang.

I.

8

Die Revision des Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

9

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.

10

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulas- sen wollte. Denn die ausdrücklich in Bezug genommene Neuregelung des § 1578 b BGB ist erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 – FamRZ 2009, 770, 771 Tz. 9 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

II.

11

Die Anschlussrevision der Klägerin ist hingegen nach § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO in vollem Umfang zulässig.

12

Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit zur Einlegung einer Anschlussrevision durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I 2001, 1887, 1901) dadurch erweitert, dass nach § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO - abweichend vom bis dahin geltenden Recht (vgl. insoweit Senatsurteil vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 287) - eine Anschlussrevision auch ohne eine vorherige Zulassung statthaft ist. Dem Revisionsbeklagten soll nach der Gesetzesbegründung die Möglichkeit eröffnet wer- den, eine Abänderung des Berufungsurteils zu seinen Gunsten zu erreichen, wenn das Revisionsverfahren ohnehin durchgeführt werden muss. Es sei unbillig , der friedfertigen Partei, die bereit sei, sich mit der Entscheidung abzufinden, die Anschließungsmöglichkeit für den Fall abzuschneiden, dass der Gegner die Entscheidung wider Erwarten angreife (BT-Drucks. 14/4722, S. 108). Daher kann eine Anschlussrevision bei beschränkter Zulassung der Revision auch dann wirksam eingelegt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitgegenstand betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (BGHZ 174, 244, 253 = FamRZ 2008, 402 m.w.N.).

13

Die Neuregelung der Anschlussrevision in § 554 ZPO ändert aber nichts daran, dass sie als unselbständiges Rechtsmittel akzessorischer Natur ist. Dieser Abhängigkeit der Anschlussrevision würde es widersprechen, wenn mit ihr Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht. Es kommt hinzu, dass eine unbeschränkte Statthaftigkeit der Anschlussrevision in Fällen, in denen die Hauptrevision zu Gunsten einer Partei nur teilweise zugelassen wurde, zu einer Benachteiligung des Revisionsklägers führte und somit über den Gesetzeszweck der Schaffung einer Art Waffengleichheit zwischen den Parteien hinausginge. Die - grundsätzlich zulässige - Beschränkung der Revision führt dazu, dass der Revisionskläger das Urteil im Revisionsverfahren nur zum Teil angreifen kann. Soweit kein Revisionszulassungsgrund vorliegt, muss er das Berufungsurteil hinnehmen. Im Falle der Einlegung der Revision könnte dann aber bei einer uneingeschränkten Statthaftigkeit der Anschlussrevision der Revisionsbeklagte das Urteil - soweit er unterlegen ist - insgesamt anfechten, selbst wenn eine Nichtzulassungsbeschwerde wegen Fehlens eines Zulassungsgrundes oder mangels Erreichens des Beschwerdewerts gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO nicht erfolgreich gewesen wäre. Eine Benachteiligung des Revisionsklägers wäre nur dann nicht gegeben, wenn man ihm das Recht zu einer Gegenanschließung gewährte. Eine derartige Möglichkeit hat der Gesetzgeber indes nicht vorgesehen. Die insoweit bestehende Ungleichbehandlung ist dann nicht gerechtfertigt, wenn der Gegenstand der Anschlussrevision in keinem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Hauptrevision steht (BGHZ 174, 244, 253 f. = FamRZ 2008, 402 f. m.w.N.).

14

Diese Einschränkung der Zulässigkeit einer Anschlussrevision kommt hier allerdings nicht zum Tragen. Denn der Unterhaltszeitraum von Februar bis Dezember 2007 steht wegen der auch insoweit zu entscheidenden Rechtsfragen schon in rechtlichem Zusammenhang mit dem von der Revision zulässig angegriffenen Unterhaltszeitraum ab Januar 2008.

B.

15

Soweit die Revision des Beklagten zulässig ist, bleibt sie ohne Erfolg, während die Anschlussrevision der Klägerin im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht führt.

I.

16

Das Berufungsgericht hat der Klage zur Höhe lediglich teilweise stattgegeben und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin abgelehnt. Zur Begründung hat es folgendes ausgeführt:

17

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin richte sich nach § 1572 Nr. 1 BGB, weil diese bereits im Zeitpunkt der Ehescheidung wegen ihrer Krebserkrankung erwerbsunfähig bzw. nur sehr eingeschränkt erwerbsfähig gewesen sei und dieser Zustand unverändert andauere. Auf ihren Unterhaltsanspruch habe die Klägerin weder ausdrücklich noch stillschweigend verzichtet. Der Anspruch sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Urteil vom 22. November 2006 - XII ZR 152/04 - FamRZ 2007, 453) auch nicht verwirkt, weil kein Unterhalt geltend gemacht werde, der länger als ein Jahr zurück gelegen habe. Weil die Klägerin den Unterhaltsanspruch erst mit Mahnschreiben vom 16. Februar 2007 geltend gemacht habe, das dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 20. Februar 2007 zugegangen sei, könne sie auch erst ab diesem Zeitpunkt Unterhalt verlangen.

18

Im Rahmen der Unterhaltsbemessung sei von dem unstreitigen Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 2.601,28 € auszugehen. Ein fiktiv höheres Nettoeinkommen wegen einer ausgeschlagenen Beförderung könne nicht berücksichtigt werden, weil die Klägerin einen solchen Sachverhalt nicht hinreichend substantiiert vorgetragen habe und eine Beweisaufnahme deswegen auf einen Ausforschungsbeweis hinauslaufe. Dem Nettoeinkommen seien die dem Kläger in den Jahren 2007 und 2008 zugeflossenen Steuererstattungen hinzuzurechnen. Davon seien allerdings die Kosten für die Erstellung der Steuererklärungen abzusetzen, die untrennbar mit den Steuererstattungen verbunden seien. Weiter abzusetzen seien die Dienstaufwandsentschädigung sowie die Kosten für die Krankenversicherung, die Tagegeldversicherung für den Beklagten und die unterhaltsberechtigte Tochter Yvonne, die Berufsunfähigkeitsversicherung sowie der Zahlbetrag des Unterhalts für die Tochter. Die Beiträge für die weiteren Lebensversicherungen und den Bausparvertrag seien ebenfalls in voller Höhe abzusetzen, weil schon die ehelichen Lebensverhältnisse von diesen Beiträgen geprägt gewesen seien.

19

Für die Klägerin sei von ihrer Erwerbsunfähigkeitsrente und den Einkünften aus der geringfügigen Erwerbstätigkeit auszugehen. Von diesem Er- werbseinkommen seien allerdings monatliche Fahrtkosten abzusetzen, die sich auf zunächst 55,20 € beliefen und ab Januar 2008 (0,30 €/km) 69 € betrügen. Außerdem seien die Beiträge der Klägerin für ihre Lebensversicherung und die Steuernachzahlungen abzusetzen. Daraus ergebe sich ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit vom 20. Februar bis Juni 2007 in Höhe von 119 €, für die Zeit von Juli bis August 2007 in Höhe von 109 €, für die Zeit von September bis Oktober 2007 in Höhe von 108 €, für die Zeit von November bis Dezember 2007 in Höhe von 106 € und für die Zeit ab Januar 2008 in Höhe von 103 €.

20

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei nicht zeitlich zu befristen und auch nicht zur Höhe zu beschränken. Eine Befristung unter dem Gesichtspunkt der gesteigerten Eigenverantwortlichkeit geschiedener Ehegatten scheide aus, obwohl die Klägerin erst 1955 geboren und im Zeitpunkt des Berufungsurteils noch nicht 53 Jahre alt gewesen sei. Denn sie sei bereits seit 1993 dauerhaft und zu 100 % schwerbehindert und deswegen nicht in der Lage, eine weitergehende Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Auch eine Befristung oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB scheide aus, weil ein zeitlich unbefristeter Unterhaltsanspruch in der zugesprochenen Höhe nicht unbillig sei. Zwar sei die Krebserkrankung der Klägerin nicht ehebedingt. Im Rahmen des Krankheitsunterhalts gewinne die nacheheliche Solidarität allerdings gesteigerte Bedeutung, während einem ehebedingten Nachteil als Voraussetzung für eine Befristung und Begrenzung des Unterhaltsanspruchs weniger Gewicht zukomme. Die Umstände des Einzelfalles, insbesondere die sehr lange Ehedauer, die fehlende Berufsausbildung im Zeitpunkt der Heirat im Alter von 16 Jahren und die sodann folgende Hausfrauenehe mit Kindererziehung sowie das Alter der jüngsten Tochter im Zeitpunkt der Scheidung sprächen gegen eine Befristung oder Begrenzung des Unterhalts. Der Beklagte werde schon durch die Er- werbsunfähigkeitsrente der Klägerin entlastet und eine weitere Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs sei aus Billigkeitsgründen nicht geboten.

II.

21

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten nicht in allen Punkten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

22

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die Einwände des Beklagten gegen den Anspruch auf Krankheitsunterhalt zurückgewiesen, soweit sie auf einen Verzicht der Klägerin oder eine Verwirkung ihres Unterhaltsanspruchs gerichtet sind. Auch die Revision des Beklagten erinnert hierzu nichts.

23

2. Die Anschlussrevision der Klägerin hat schon deswegen Erfolg, weil das Oberlandesgericht ihren Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen nicht zutreffend ermittelt hat.

24

a) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Höhe des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Klägerin gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet. Der unbestimmte Rechtsbegriff der "ehelichen Lebensverhältnisse" ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats allerdings nicht mehr im Sinne eines strikten Stichtagsprinzips auszulegen. Eine solche Fixierung auf einen bestimmten Stichtag lässt sich der Vorschrift des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entnehmen. Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen vielmehr spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB vor- gegebene Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse kann deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen Solidarität andererseits begrenzen (Senatsurteil BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411, 413 f.).

25

b) Diesen Vorgaben der neueren Rechtsprechung des Senats hält das angefochtene Urteil nicht in allen Punkten stand.

26

aa) Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Klägerin allerdings von den unstreitigen Nettoeinkünften des Beklagten in Höhe von 2.601,28 € ausgegangen und hat dem - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil BGHZ 175, 182, 195 = FamRZ 2008, 968, 971) - die vom Beklagten erhaltenen Steuererstattungen hinzugerechnet.

27

Bei der Bemessung der unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Steuererstattungen hat das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend die Kosten für die Erstellung der Steuererklärungen abgesetzt. In seiner neueren Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen knüpft der Senat grundsätzlich an die tatsächlichen Verhältnisse während des Unterhaltszeitraums an. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts musste der Beklagte für seine Steuererklärung im Jahre 2007 84 € und im Jahre 2008 115 € aufwenden, die seine Steuererstattung entsprechend schmälern. Eine Berücksichtigung dieser Verringerung des verfügbaren Einkommens findet nach der neueren Rechtsprechung des Senats erst in der nachehelichen Solidarität ihre Grenze. Nur bei einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten ist deswegen entgegen den tatsächlichen Verhältnissen von fiktiv höheren Einkünften auszugehen (Senatsurteil BGHZ 175, 182, 195 f. = FamRZ 2008, 968, 971 f.). Ein solches unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten hat das Oberlandesgericht bezüglich der Kosten für die Erstellung der Steuererklärungen zu Recht abgelehnt. Denn die steuerliche Behandlung der Erwerbseinkünfte ist auch für abhängig beschäftigte Arbeitnehmer nicht offenkundig, eine geringere Steuerlast kommt auch dem unterhaltsberechtigten Ehegatten zugute und oftmals ergibt sich erst durch die Beratung, ob steuerrechtlich zu beachtende Besonderheiten vorliegen. Ein Abzug tatsächlich angefallener Kosten für die Steuererklärung ist deswegen nur dann ausgeschlossen, wenn von vornherein feststeht, dass für das abgelaufene Steuerjahr weder eine Steuerpflicht noch eine Erstattung in Betracht kommt (vgl. Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 108; a.A. OLG Hamm FamRZ 1992, 1177 und Kalthoener/Büttner/ Niepmann Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 1051).

28

Zu Recht hat das Berufungsgericht vom Nettoeinkommen des Beklagten auch neben der Dienstaufwandsentschädigung die Kosten für seine Krankenversicherung , seine Berufsunfähigkeitsversicherung und die Krankenhaustagegeldversicherung abgesetzt. Diese Beiträge dienen der Sicherung des Erwerbseinkommens des Beklagten im Falle von Krankheit oder Arbeitslosigkeit, ohne dass der Beklagte dadurch zu Lasten der Klägerin eigenes Vermögen bildet. Die Kosten für diese reinen Risikoversicherungen sind deswegen als Kosten zur Erhaltung des Arbeitseinkommens zu berücksichtigen.

29

bb) Zutreffend weist die Anschlussrevision der Klägerin allerdings darauf hin, dass das Berufungsgericht mit dem Abzug der Beiträge für zwei Lebensversicherungen und einen Bausparvertrag Vorsorgeaufwendungen berücksichtigt hat, die den nach der Rechtsprechung des Senats geltenden Höchstbetrag der zusätzlichen Altersvorsorge übersteigen.

30

Nach der Rechtsprechung des Senats darf auch der Unterhaltspflichtige von seinen Einkünften grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge betreiben, die unterhaltsrechtlich beim Elternunterhalt bis zu 5 % des Bruttoeinkommens (Senatsurteile vom 14. Januar 2004 - XII ZR 149/01 - FamRZ 2004, 792, 793 und vom 30. August 2006 - XII ZR 98/04 - FamRZ 2006, 1511, 1514) und im Übrigen bis zu 4 % des Bruttoeinkommens (Senatsurteile BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 f. und BGHZ 171, 206, 216 = FamRZ 2007, 793, 795) betragen kann.

31

Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht darauf an, ob bereits während der Ehezeit Beiträge für eine solche Altersvorsorge gezahlt wurden. Denn wenn der Unterhaltspflichtige bereits während der Ehezeit eine zusätzliche Altersvorsorge - wie hier in Form einer Kapitallebensversicherung - betrieben hatte, profitiert der andere Ehegatte regelmäßig im Zugewinnausgleich davon. Für die Zeit ab Zustellung des Scheidungsantrags , die vom Zugewinnausgleich nicht mehr erfasst wird, können überhöhte ehezeitliche Vorsorgekosten keine Rechtfertigung für deren Fortdauer geben. Dies würde nunmehr auf eine einseitige Vermögensbildung des unterhaltspflichtigen Ehegatten zu Lasten der Unterhaltsansprüche des unterhaltsberechtigten Ehegatten hinauslaufen (vgl. zum Wohnvorteil Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 Tz. 17 ff.). Umgekehrt ist nach der Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen allerdings auch eine erst nachehelich hinzutretende zusätzliche Altersvorsorge zu berücksichtigen, weil darin kein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten liegt, welches die nacheheliche Solidarität der geschiedenen Ehegatten verletzt (vgl. Senatsurteil BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411, 413 f.).

32

Das Oberlandesgericht durfte danach die der Altersvorsorge dienenden Beiträge des Beklagten für seine beiden Lebensversicherungen und den Bausparvertrag nicht in voller Höhe von monatlich 314,80 € (190,31 € + 49,49 € + 75 €), sondern lediglich in Höhe von 4 % des Bruttoeinkommens berücksichtigen. Der Senat kann insoweit aber nicht selbst abschließend entscheiden, weil es an den erforderlichen Feststellungen durch das Berufungsgericht fehlt. Denn es hat weder das Bruttoeinkommen des Beklagten festgestellt, noch die Höhe des auf die Lebensversicherung entfallenden Beitrags für den mit der Berufsunfähigkeitsversicherung verbundenen Versicherungsvertrag. Zwar hatte das Amtsgericht die monatlichen Kosten für diesen Versicherungsvertrag in Höhe von ursprünglich 302,16 € entsprechend dem Vortrag des Beklagten in einen Teil für die Berufsunfähigkeitsversicherung von 111,85 € und einen weiteren Teil für die Lebensversicherung in Höhe von 190,31 € aufgeteilt. Dies widerspricht allerdings der in Bezug genommenen Auskunft der Versicherungsgesellschaft , die den Beitrag in einen Teil von 122,14 € für die Berufsunfähigkeitsversicherung und einen Teil von 180,02 € für die Lebensversicherung aufgeteilt hatte. Auch die Aufteilung für die Zeit ab der Erhöhung des Gesamtbeitrages zum 1. Juli 2007 von 302,16 € auf 317,27 € hat das Oberlandesgericht - aus seiner Sicht konsequent - nicht festgestellt. Das angefochtene Urteil ist deswegen aufzuheben und der Rechtsstreit ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

33

3. Soweit der Beklagte mit seiner Revision eine zeitliche Befristung oder eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b BGB begehrt, hat diese hingegen keinen Erfolg. Denn das Oberlandesgericht hat im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise abgelehnt.

34

a) Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB.

35

aa) Danach ist bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts vorrangig zu berücksichtigen , inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Wie schon nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F. (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007) schränken solche ehebedingten Nachteile regelmäßig auch nach der Neufassung des § 1578 b BGB (BT-Drucks. 16/1830 S. 19) die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ein (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328). Solche Nachteile können sich nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

36

Im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB führt etwa eine fehlende oder eingeschränkte Erwerbsmöglichkeit wegen Betreuung eines gemeinsamen Kindes zu einem ehebedingten Nachteil, der regelmäßig unterhaltsrechtlich auszugleichen ist (vgl. insoweit Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 ff.). Auch bei der Entscheidung über eine Begrenzung oder Befristung des Unterhalts wegen Alters nach § 1571 BGB ist zu berücksichtigen, ob der unterhaltsberechtigte Ehegatte trotz eines durchgeführten Versorgungsausgleichs geringere Renteneinkünfte erzielt, als er ohne die Ehe und die Erziehung der gemeinsamen Kinder erzielen würde. Beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB, bei dem die Krankheit regelmäßig nicht ehebedingt ist, kann sich ein ehebedingter Nachteil nur daraus ergeben, dass ein Unterhaltsberechtigter aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und seine Erwerbsunfähigenrente infolge der Ehe und Kindererziehung geringer ist, als sie ohne die Ehe wäre (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406, 408). Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB. In beiden Fällen ist allerdings zu berücksichtigen , dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 f. und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508, 1511).

37

bb) § 1578 b BGB beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzgebers allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (BT-Drucks. 16/1830 S. 19). Denn indem § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB "insbesondere" auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile abstellt, schließt es andere Gesichtspunkte für die Billigkeitsabwägung nicht aus. Dieser Umstand gewinnt besonders beim nachehelichen Unterhalt gemäß § 1572 BGB wegen einer Krankheit, die regelmäßig nicht ehebedingt ist, an Bedeutung (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406, 409).

38

Allerdings handelt es sich bei einer schweren Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwicklung. Eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein im zeitlichen Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko ist deswegen nicht ohne weiteres gerechtfertigt. Der Einsatzzeitpunkt in § 1572 BGB schließt deswegen eine Einstandspflicht des geschiedenen Ehegatten für erst nachehelich eingetretene Erkrankungen aus (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406, 409).

39

Andererseits hat der Gesetzgeber mit der Schaffung des Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit oder Gebrechen in § 1572 BGB ein besonderes Maß an nachehelicher Solidarität festgeschrieben, das auch im Rahmen der Begrenzung oder Befristung dieses nachehelichen Unterhalts nicht unberücksichtigt bleiben kann. Auch in solchen Fällen, in denen die fortwirkende eheliche Solidarität den wesentlichen Billigkeitsmaßstab bildet, fällt den in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB genannten Umständen besondere Bedeutung zu (BT-Drucks. 16/1830 S. 19). Auf deren Grundlage, insbesondere der Dauer der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie der Dauer der Ehe ist auch der Umfang einer geschuldeten nachehelichen Solidarität zu bemessen.

40

b) Soweit das Berufungsgericht auf dieser rechtlichen Grundlage eine Befristung oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin abgelehnt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

41

aa) Zwar ist die Krebserkrankung der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unabhängig von Ehe, Kindererziehung und Rollenverteilung in der Ehe eingetreten und somit nicht ehebedingt. Dass die Erwerbsunfähigkeitsrente der Klägerin unter Berücksichtigung ihrer Kindererziehungszeiten und der damit verbundenen Anrechnungszeiten sowie des durchgeführten Versorgungsausgleichs geringer ist, als sie ohne die Ehe und Kindererziehung wäre , hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt.

42

bb) Der unbegrenzte Ausspruch des nachehelichen Unterhalts als Billigkeitsentscheidung ist gleichwohl aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat der nachehelichen Solidarität der Ehegatten hier zu Recht eine besondere Bedeutung eingeräumt. Denn die Parteien waren 26 Jahre verheiratet und hatten eine reine Hausfrauenehe geführt. Die Klägerin hatte bereits im Alter von 16 Jahren wegen der eingetretenen Schwangerschaft geheiratet und konnte deswegen keine Berufsausbildung absolvieren. Die vier ehelich geborenen Kinder sind von ihr betreut und erzogen worden. Im Zeitpunkt der Scheidung war die jüngste Tochter erst zehn Jahre alt und noch betreuungsbedürftig. Die Klägerin hat sich somit seit Abschluss ihrer Schulzeit und weit über den Zeitpunkt ihrer Krebserkrankung im Jahre 1989 hinaus allein für die Ehe der Parteien eingesetzt. Dies begründet ein besonders gewichtiges Vertrauen, das im Rahmen einer Befristung und Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB ebenfalls zu berücksichtigen ist.

43

Auch die weiteren Umstände stehen der Entscheidung des Berufungsgerichts im Rahmen der notwendigen Gesamtschau aus revisionsrechtlicher Sicht nicht entgegen. Denn die Klägerin erzielt aus ihrer Erwerbsunfähigkeitsrente und ihren Nebeneinkünften abzüglich aller Kosten lediglich Einkünfte in Höhe von rund 1.140 €, die nur wenig über den angemessenen Selbstbehalt hinausgehen. Demgegenüber verbleiben dem Beklagten nach Abzug sämtlicher unterhaltsrelevanter Kosten und des für die volljährige Tochter gezahlten Unterhalts deutlich höhere Einkünfte, von denen er den relativ geringen Unterhaltsanspruch der Klägerin ohne besondere Einschränkung erbringen kann. Ein berechtigtes Vertrauen, das einem unbefristeten Unterhaltsanspruch der Klägerin entgegenstehen könnte, konnte sich schon deswegen nicht bilden, weil die Klägerin bereits im Jahre 1989 erkrankt und seit 1993 dauerhaft als zu 100 % erwerbsunfähig eingestuft war, während die Ehe der Parteien erst im Jahre 1998 geschieden wurde.

Hahne Sprick Wagenitz Dose Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Rheine, Entscheidung vom 10.10.2007 - 13 F 90/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 27.06.2008 - 13 UF 272/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch über den nachehelichen Unterhalt.

2

Sie hatten am 1. Oktober 1993 geheiratet, am 12. Dezember 1993 wurde ihr gemeinsamer Sohn geboren. Nach der Trennung im April 2004 wurde die Ehe der Parteien mit Urteil vom 27. März 2007 geschieden.

3

Die 1963 geborene Antragstellerin ist ausgebildete Gymnasiallehrerin, war aber seit 1991 als Texterin in der Werbebranche tätig. Nach ihrem Aufstieg zur Cheftexterin erzielte sie zuletzt im Jahre 2000 ein Nettoeinkommen, das sich ohne Abzug von Krankenversicherungsbeiträgen auf 4.974,38 DM (= 2.543,36 €) belief. Diese Tätigkeit gab die Antragstellerin Mitte 2000 auf, weil die Parteien wegen der Erwerbstätigkeit des Antragsgegners nach Brüssel umzogen. Dort erzielte sie lediglich Einkünfte aus untergeordneter Bürotätigkeit. Nach der Trennung war die Antragstellerin seit Oktober 2005 zunächst mit 80 % als Lehrerin in einem Internat erwerbstätig und erzielte daraus Monatseinkünfte in Höhe von 3.200 € brutto. Zum 23. August 2007 wechselte sei an ein privates Gymnasium, wo sie in Teilzeit (73 %) Nettomonatseinkünfte erzielt, die ursprünglich 1.489,85 € betrugen und sich seit Februar 2008 auf 1.591,92 € belaufen. Im Falle einer Vollzeitbeschäftigung würde sie aus dieser Erwerbstätigkeit Nettomonatseinkünfte in Höhe von 1.848,19 € erzielen.

4

Der 1957 geborene Antragsgegner arbeitete seit 1987 als freiberuflicher Konferenzdolmetscher für das Europäische Parlament in Straßburg und Brüssel. Während der Ehe studierte er daneben Rechtswissenschaften und schloss das Studium 1997 ab. Im Frühjahr 2000 erhielt er beim Europäischen Parlament eine Stelle als Beamter im Sprachendienst. Deswegen zogen die Parteien mit dem gemeinsamen Kind Mitte 2000 nach Brüssel um. Zum 15. September 2007 wurde der Antragsgegner in eine leitende Position versetzt. Daraus erzielt er Einkünfte, die sich nach Abzug berufsbedingter Kosten und des Kindesunterhalts jedenfalls auf 5.427,80 € netto belaufen.

5

Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien geschieden und den Antragsgegner verurteilt, an die Antragstellerin Kindesunterhalt für den gemeinsamen Sohn in Höhe von monatlich 563,20 € sowie nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 1.545,70 € zu zahlen. Auf die gegen den Ausspruch zum nachehelichen Unterhalt gerichtete Berufung des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht das Urteil für die Zeit ab Januar 2012 abgeändert und den nachehelichen Unterhalt auf 500 € herabgesetzt. Die weitere Berufung des Antragsgegners mit dem Ziel einer Befristung des nachehelichen Unterhalts bis Ende Dezember 2009 hat es ebenso abgewiesen wie die auf einen höheren nach- ehelichen Unterhalt gerichtete Anschlussberufung der Antragstellerin. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Antragsgegners , mit der er sein Begehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Oberlandesgericht hat die Anschlussberufung der Antragstellerin zurückgewiesen , weil ihr kein höherer Unterhalt zustehe, als vom Amtsgericht zugesprochen. Zwar sei ihr die Aufgabe der ursprünglich nach der Trennung ausgeübten Tätigkeit als Lehrerin in einem Internat nicht als Obliegenheitsverletzung vorzuwerfen, weil sie dort weitere überobligatorische Tätigkeiten ausgeübt habe. Im Hinblick auf das Alter des gemeinsamen Sohnes, der beim Wechsel an das private Gymnasium bereits fast 14 Jahre alt gewesen sei, sei die Antragstellerin allerdings zur Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet gewesen. Dass sie sich um eine solche Vollzeitstelle bemüht habe, habe die Antragstellerin selbst nicht behauptet. Ihr sei deswegen ein fiktives Einkommen aus Vollzeittätigkeit in Höhe von 1.848,19 € netto zuzurechnen.

8

Auf die Berufung des Antragsgegners sei der nacheheliche Unterhalt für die Zeit ab Januar 2012 auf monatlich 500 € herabzusetzen. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs scheide demgegenüber aus. Für die von der Berufung des Antragsgegners erfasste Zeit ab Januar 2010 gehe es allein um Aufstockungsunterhalt , zumal der Antragstellerin eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zumutbar sei. § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB konkretisiere im Rahmen der Begrenzung und Befristung des nachehelichen Unterhalts den Maßstab der Unbilligkeit. Eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts hänge im Wesentlichen davon ab, ob und in welchem Ausmaß durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Dabei genüge es, wenn der Nachteil ganz überwiegend oder im Wesentlichen auf die vereinbarte Aufgabenverteilung während der Ehe zurückzuführen sei. Die Antragstellerin habe zu dem beruflichen Fortkommen des Antragsgegners wesentlich beigetragen, indem sie während der Ehe die Betreuung des gemeinsamen Kindes übernommen und dem Antragsgegner sein Jurastudium neben der Dolmetschertätigkeit ermöglicht habe. Im Zusammenhang mit der Verlegung des Wohnsitzes nach Brüssel habe sie außerdem ihre Festanstellung als Cheftexterin in einer Werbeagentur aufgegeben und damit ihr berufliches Fortkommen zugunsten des Antragsgegners zurückgestellt. Infolge der Aufgabe dieser Tätigkeit habe die Antragstellerin bis heute fortwirkende ehebedingte Nachteile zu tragen, die auch durch eine Vollzeittätigkeit in ihrem Beruf als Lehrerin nicht aufgefangen würden. In ihrer Position als Cheftexterin würde sie heute ein Einkommen von mindestens 4.500 € brutto verdienen. Zwar habe die Antragstellerin nach der mehrjährigen Unterbrechung dieser Tätigkeit jetzt keine realistische Aussicht mehr auf eine Rückkehr auf einen gesicherten Arbeitsplatz in der Werbebranche. Das besage aber nichts zur Wahrscheinlichkeit der Fortbeschäftigung , wenn die Antragstellerin ihre Tätigkeit als Cheftexterin ohne die Ehe und den Umzug nach Brüssel nicht aufgegeben hätte. Sie sei seit 1991 mit nur sechsmonatiger Unterbrechung wegen der Geburt des Kindes dort tätig gewesen und habe im Zeitpunkt des Umzugs bereits seit mehreren Jahren eine Festanstellung als Cheftexterin gehabt. Es sei deswegen davon auszugehen, dass sie diese Tätigkeit ohne den ehebedingten Umzug noch heute ausüben und daraus ein Monatseinkommen in Höhe von 4.500 € brutto erzielen würde.

Weil sie aus ihrer Tätigkeit als Lehrerin jedenfalls kein höheres Bruttoeinkommen als 3.630 € monatlich erzielen könne, errechne sich eine ehebedingte Einkommenseinbuße in Höhe von monatlich rund 900 € brutto.

9

Unter Berücksichtigung des Alters der Parteien, der Dauer der Ehe und des besonderen Einsatzes der Antragstellerin für ihre Vollzeittätigkeit, die Kinderbetreuung und die Haushaltsführung in den ersten Jahren der Ehe sowie der ehebedingten Nachteile komme eine Befristung des nachehelichen Unterhalts nicht in Betracht. Allerdings entspreche auch ein unbegrenzter Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen nicht der Billigkeit. Unter Abwägung aller Umstände sei eine Übergangszeit bis Ende 2012 angemessen, in der es der Antragstellerin zumutbar sei, sich persönlich und wirtschaftlich von den günstigeren ehelichen Lebensverhältnissen auf den Lebensstandard einzurichten, den sie erreicht hätte, wenn sie die vor dem Umzug nach Brüssel ausgeübte Beschäftigung fortgesetzt hätte. Weil es bei diesem Nachteil aller Voraussicht nach auf Dauer bleiben werde, sei der Unterhaltsanspruch hier nicht zeitlich zu befristen, sondern nach der Übergangszeit auf den Betrag zu begrenzen, der netto als Einkommenseinbuße verbleibe. Diesen Betrag schätzte das Berufungsgericht auf jedenfalls 500 €. Mit einem solchen Unterhalt und den Einkünften aus einer Vollzeittätigkeit aus dem ausgeübten Beruf stehe der Antragstellerin ein Betrag zur Verfügung, der ihren angemessenen Lebensbedarf i.S. von § 1578 b BGB erreiche. Eine unbefristete Unterhaltspflicht in Höhe von monatlich 500 € belaste auch den Antragsgegner nicht unbillig , zumal dieser nach Abzug des Kindesunterhalts über ein bereinigtes Nettomonatseinkommen in Höhe von 5.427,80 € verfüge.

10

Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, weil es für die Neuregelung in § 1578 b BGB noch an höchstrichterlichen Maßstäben für die Billigkeitsprüfung bei Vorliegen ehebedingter Nachteile fehle.

II.

11

Gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Begrenzung des nachehelichen Unterhalts für die Zeit ab Januar 2012 auf monatlich 500 € unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags des Antragsgegners ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

12

1. Nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den in § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB genannten Gesichtspunkten.

13

a) Danach ist bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder eine zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts vorrangig zu berücksichtigen , inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile begrenzen regelmäßig die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts und stehen einer Befristung grundsätzlich entgegen. Sie können sich nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (BT-Drucks. 16/1830 S. 18 f.; Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207, 1210 Tz. 35).

14

b) Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578 b BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unter- halts bildet, bemisst sich dabei nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass es sich grundsätzlich um einen Bedarf handeln muss, der das Existenzminimum wenigstens erreicht (Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 583).

15

Erzielt der Unterhaltsberechtigte eigene Einkünfte, die diesen angemessenen Unterhaltsbedarf erreichen oder könnte er solche Einkünfte erzielen, kann dies im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach einer Übergangszeit, in der er sich nach gescheiterter Ehe von den ehelichen Lebensverhältnissen auf den Lebensbedarf nach den eigenen Einkünften umstellen kann, zum vollständigen Wegfall des nachehelichen Unterhalts in Form einer Befristung führen (Eschenbruch /Klinkhammer/Schürmann Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. 1. Rdn. 1021; zur Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. vgl. Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f.).

16

Erzielt der Unterhaltsberechtigte nach einer ehebedingten Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit hingegen lediglich Einkünfte, die den eigenen angemessenen Unterhaltsbedarf nach § 1578 b BGB nicht erreichen, scheidet eine Befristung des Unterhaltsanspruchs regelmäßig aus. Auch dann kann der Unterhalt nach einer Übergangszeit aber bis auf den ehebedingten Nachteil herabgesetzt werden, der sich aus der Differenz des angemessenen Unterhaltsbedarfs mit dem erzielten oder erzielbaren eigenen Einkommen ergibt.

17

c) Die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b BGB setzt dabei nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig vor- aussehbar sind, ist eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 238 FamFG (= § 323 ZPO a.F.) vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 m.w.N.).

18

d) Die Darlegungs- und Beweislast für Umstände, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, trägt grundsätzlich der Unterhaltsverpflichtete, weil § 1578 b BGB als Ausnahmetatbestand konzipiert ist. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie z.B. die Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf oder die Möglichkeit dazu - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten , Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere "Schonfrist" sprechen (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 und vom 14. November 2005 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136). Das ist allerdings nur dann der Fall, wenn die Einkünfte des Unterhaltsberechtigten aus seiner ausgeübten oder der ihm zumutbaren Erwerbstätigkeit wenigstens die Einkünfte aus einer ehebedingt aufgegebenen Erwerbstätigkeit erreichen. Nur dann trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass gleichwohl ehebedingte Nachteile vorliegen , etwa weil mit der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehezeit Einbußen im beruflichen Fortkommen verbunden waren. Bleibt das jetzt erzielte oder erzielbare Einkommen jedoch hinter dem Einkommen aus der früher ausgeübten Tätigkeit zurück, weil eine Wiederaufnahme der früheren Erwerbstätigkeit nach längerer Unterbrechung nicht mehr möglich ist, bleibt es insoweit bei einem ehebedingten Nachteil, den der Unterhaltsschuldner widerlegen muss.

19

2. Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136; vom 26. September 2007 - XII ZR 11/05 - FamRZ 2007, 2049, 2051 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800). Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteil vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 23/86 - FamRZ 1987, 470, 471). Das setzt voraus, dass in dem Urteil die wesentlichen Gründe aufgeführt werden, die für die richterliche Überzeugungsbildung im Rahmen der Billigkeitsabwägung leitend gewesen sind. Nicht erforderlich ist hingegen die ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren und fern liegenden Gesichtspunkten, wenn sich nur ergibt, dass eine sachgerechte Beurteilung stattgefunden hat (BGH Urteil vom 24. Juni 1993 - IX ZR 96/92 - NJW-RR 1993, 1379).

20

3. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Senats ist das Berufungsgericht im Rahmen seiner Billigkeitsabwägung zu Recht von einem fortdauernden ehebedingten Nachteil der Antragstellerin ausgegangen.

21

Zutreffend sind die Erwägungen des Berufungsgerichts, wonach die Antragstellerin während der Ehe zuletzt als Cheftexterin in der Werbebranche beschäftigt war und aus dieser Tätigkeit heute ein deutlich höheres Einkommen erzielen würde, als sie in ihrem Beruf als Gymnasiallehrerin erzielen kann. Die frühere Tätigkeit hat die Antragstellerin ehebedingt aufgegeben, weil sie nach dem Aufstieg des Antragsgegners mit ihm und dem gemeinsamen Kind nach Brüssel gezogen ist. Das Berufungsgericht durfte auch davon ausgehen, dass sich die eigene Lebensstellung der Antragstellerin - wenn sie die Tätigkeit nicht ehebedingt aufgegeben hätte - nach wie vor nach ihren Einkünften als Cheftexterin richten würde. Die dagegen von der Revision vorgebrachten Bedenken erschöpfen sich in Mutmaßungen, die nicht den Schluss nahe legen, die Antragstellerin würde heute ohnehin nicht mehr in diesem Beruf arbeiten. Auch die Feststellungen des Berufungsgerichts, die Antragstellerin würde in diesem Beruf unter Berücksichtigung der inzwischen eingetretenen Einkommenssteigerungen gegenwärtig ein Bruttomonatseinkommen in Höhe von 4.500 € erzielen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie beruht auf substantiiertem Vortrag der Antragstellerin zur Entwicklung der Einkünfte in der Werbebranche, die von dem Antragsgegner bereits nicht hinreichend bestritten worden sind.

22

Auch soweit das Berufungsgericht dem ohne Ehe erzielbaren Einkommen als Cheftexterin lediglich ein aus einer Vollzeittätigkeit als Gymnasiallehrerin erzielbares Einkommen gegenübergestellt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner trägt als Unterhaltsschuldner die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 1578 b BGB. Er hat deswegen grundsätzlich auch das Fehlen eines ehebedingten Nachteils darzulegen. Dazu gehört auch ein Vortrag, dass die Ehefrau Einkünfte erzielt oder erzielen könnte, die in der Höhe den Einkünften entsprechen, die sie wegen der ehebedingten Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit nicht mehr erzielen konnte. Weil der Antragsgegner dem nicht im erforderlichen Umfang nachgekommen ist, hat das Berufungsgericht zu Recht eine fortdauernde ehebedingte Einkommenseinbuße in Höhe von monatlich 900 € brutto angenommen. Zwar ist die Antragstellerin auch unter Berücksichtigung der Belange des im Dezember 1993 geborenen gemeinsamen Sohnes gehalten, eine Vollzeiterwerbstätigkeit auszuüben. Zutreffend ist das Berufungsgericht deswegen von einem Unterhaltsanspruch der Antragstellerin ausgegangen, der sich lediglich auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB richtet. Soweit es der Antragstellerin keine fiktiven Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit als Cheftexterin zugerechnet hat, widerspricht dies nicht den Ausführungen zum ehebedingten Nachteil infolge der Aufgabe dieser Erwerbstätigkeit. Denn nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts spricht der Umstand, dass die Antragstellerin einen Beruf als Cheftexterin ohne ehebedingte Unterbrechung bis heute ausüben würde, nicht notwendig dafür, dass sie nach der ehebedingten mehrjährigen Unterbrechung dieser Tätigkeit auch heute noch eine solche Stelle bekommen würde. Wenn das Berufungsgericht stattdessen an der von der Antragstellerin tatsächlich ausgeübten Tätigkeit in ihrem Beruf als Gymnasiallehrerin anknüpft, liegt das in seinem tatrichterlichen Ermessen.

23

4. Auch die weiteren Angriffe der Revision gegen die Billigkeitsentscheidung des Oberlandesgerichts überzeugen nicht. Das Berufungsgericht hat insoweit alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigt. Zu Recht ist es davon ausgegangen, dass eine zeitliche Befristung des Aufstockungsunterhalts gemäß § 1578 b Abs. 2 BGB regelmäßig dann nicht in Betracht kommt, wenn die Einkommensdifferenz zwischen den Ehegatten auf fortwirkenden ehebedingten Nachteilen zu Lasten des Unterhaltsberechtigten beruht (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f. und seitdem in ständiger Rechtsprechung). Eine solche dauerhafte ehebedingte Einkommenseinbuße hat das Oberlandesgericht mit monatlich 500 € ermittelt, was zur Höhe von der Revision nicht angegriffen wird. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung hat das Oberlandesgericht außerdem die Dauer der Ehe der Parteien von Oktober 1993 bis zur Trennung im April 2004 sowie die Ausgestaltung der Kindererziehung und Erwerbstätigkeit während der Ehe berücksichtigt. Obwohl auch die Antragstellerin zunächst vollschichtig erwerbstätig war, hat sie - neben der Tagesbetreuung des gemeinsamen Kindes durch Au-pair-Mädchen und Ta- gesmütter - den überwiegenden Teil der weiteren Betreuung selbst sichergestellt. Denn der Antragsgegner war durch seine Berufstätigkeit in Straßburg und Brüssel und durch das parallel absolvierte Jurastudium dazu nur sehr eingeschränkt in der Lage. Auch die Einkommensverhältnisse beider Parteien hat das Berufungsgericht zutreffend berücksichtigt, indem es ausführt, dass eine dauerhafte Unterhaltspflicht in Höhe von 500 € den Antragsgegner bei dessen bereinigtem Nettoeinkommen von 5.427,80 € nicht übermäßig belastet.

24

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts entspricht schließlich auch der gesetzlichen Intention des § 1578 b BGB. Denn es hat den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin nach einer im Wege der Billigkeit ermittelten Übergangsfrist bis Ende 2011 auf 500 € monatlich und damit auf die Höhe des ehebedingten Nachteils reduziert. Ab diesem Zeitpunkt belaufen sich die Einkünfte der Antragstellerin aus ihrer Erwerbstätigkeit und dem Unterhaltsanspruch gegen den Antragsgegner auf den Betrag, den sie ohne die Ehe selbst erzielen würde. Wenn das Berufungsgericht eine Befristung dieses Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b Abs. 2 BGB abgelehnt hat, um der Antragstellerin den Ausgleich ihrer ehebedingten Nachteile dauerhaft zu sichern, ist dies unter Berücksichtigung der beiderseitigen Einkommensverhältnisse aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

25

5. Die Revision des Antragsgegners hat schließlich auch keinen Erfolg, soweit sie sich auf neue Umstände stützt, die nach Erlass des Berufungsurteils entstanden sind.

26

a) Zwar hat der Antragsgegner mit der Revision dargelegt, dass die Antragstellerin ab September 2008 eine monatliche Kinder- und Haushaltszulage in Höhe von 478,94 € nebst einer Nachzahlung für die Zeit seit April 2007 erhält. Diese neue Tatsache ist aber im Revisionsverfahren nicht mehr zu berück- sichtigen. Denn nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. Art. 111 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz - FGG-RG) unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die Urteilsgrundlage wird also regelmäßig durch das Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen (BGHZ 104, 215, 220 = NJW 1988, 3092, 3094); neue Tatsachen dürfen im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden.

27

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO allerdings einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nämlich an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben. Dann kann es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten sein, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, ggf. durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. In einem solchen Fall ist vielmehr durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (Senatsurteil vom 21. November 2001 - XII ZR 162/99 - FamRZ 2002, 318, 319 m.w.N.).

28

c) Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Selbst wenn die Zahlung der Kinder- und Haushaltszulage an die Antragstellerin unstreitig sein sollte, stünde damit noch nicht fest, auf welcher Grundlage dieser Betrag an die Antragstellerin gezahlt wird, wie er unterhaltsrechtlich einzuordnen ist und ob auch die Kinderzulage als ihr Einkommen zu berücksichtigen ist (zu einem vom Arbeitgeber gezahlten Kinderzuschlag vgl. Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885; zum Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 462 b ff.).

29

Schließlich wäre ein weiteres Einkommen der Antragstellerin auch im Rahmen der Billigkeitsprüfung des § 1578 b Abs. 1 und 2 BGB zu berücksichtigen , zumal dann ihr ehebedingter Nachteil überwiegend kompensiert würde. Ob dieser Umstand, der zu einer weiteren Absenkung des ehebedingten Nachteils führen kann, im Hinblick auf die ungewisse Fortzahlung der Kinder- und Haushaltszulage nur zu einer weiteren Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs oder sogar zu einer Befristung des nachehelichen Unterhalts führen kann, muss deswegen einer umfassenden Prüfung im Abänderungsverfahren nach § 238 FamFG (§ 323 ZPO a.F.) vorbehalten bleiben. Schließlich lässt die Zulage den ehebedingten Nachteil der Antragstellerin nicht entfallen, sondern kompensiert diesen lediglich teilweise. Damit sind auch schützenswerte Belange der Antragstellerin betroffen, die im Rahmen der umfassenden Billigkeitsabwägung Berücksichtigung finden müssen.

Hahne Dose Klinkhammer Grupp Schilling

Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 27.03.2007 - 20 F 119/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 11.04.2008 - 3 UF 67/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch um den nachehelichen Ehegattenunterhalt.

2

Der am 22. Februar 1958 geborene Antragsteller und die am 2. Januar 1966 geborene Antragsgegnerin hatten am 15. Juni 1985 die Ehe geschlossen, aus der zwei am 18. Oktober 1984 und am 9. Juli 1988 geborene Söhne hervorgegangen sind. Nachdem sich die Parteien Ende 2001/Anfang 2002 getrennt hatten, wurde ihre Ehe auf den im August 2003 zugestellten Scheidungsantrag durch Verbundurteil vom 17. Juli 2006 geschieden. Der Scheidungsausspruch ist seit dem 27. Oktober 2006 rechtskräftig. Im Berufungsverfahren wur- de die Antragsgegnerin verurteilt, an den Antragsteller einen Zugewinnausgleich in Höhe von 17.941,21 € nebst Zinsen zu zahlen. Dieser Ausspruch ist seit dem 9. Juni 2007 rechtskräftig.

3

Die Parteien sind je zu 1/2 Eigentümer eines Hausgrundstücks, das im Verfahren des Zugewinnausgleichs mit 149.000 € bewertet wurde und seinerzeit noch mit 71.051,52 € belastet war. Außerdem ist der Antragsteller zu 1/4 Miterbe eines weiteren Grundbesitzes mit einem Gesamtwert von 65.000 €.

4

Nachdem die Parteien während ihrer Ehe zunächst in ihrem gemeinsamen Haus in der früheren DDR gelebt hatten, zog der Antragsteller im Jahre 1992 nach Nordhrein-Westfalen, wo er als Vulkaniseur berufstätig ist. Er erzielt ein unterhaltsrelevantes Monatseinkommen in Höhe von 2.375,62 €, wovon er monatlich auf die Belastungen des gemeinsamen Hausgrundstücks 459,12 € zahlt. Die Antragsgegnerin ist Ende 2005 aus der früheren Ehewohnung ausgezogen und lebt seitdem in Hessen, wo sie inzwischen in Vollzeit als kaufmännische Angestellte berufstätig ist. Daraus erzielt sie monatliche Einkünfte, die sich zuzüglich Steuererstattungen im Jahre 2006 auf 1.871 € beliefen und ab 2007 1.809 € betragen. Davon zahlt sie monatlich 150 € auf die Darlehen für das gemeinsame Hausgrundstück. Die Parteien beabsichtigen, das Grundstück alsbald zu veräußern.

5

Das Amtsgericht hat den Antrag der Antragsgegnerin auf nachehelichen Aufstockungsunterhalt mangels Bedürftigkeit abgewiesen. Auf die Berufung der Antragsgegnerin hat das Oberlandesgericht ihr monatlichen Aufstockungsunterhalt für die Zeit bis Dezember 2006 in Höhe von 84 € und für die Zeit ab Januar 2007 in Höhe von 110 € zugesprochen und den Unterhaltsanspruch auf die Zeit bis 31. Dezember 2011 begrenzt. Gegen diese Begrenzung des Aufstockungsunterhalts richtet sich die Revision der Antragsgegnerin.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Oberlandesgericht hat den Anspruch der Antragsgegnerin auf Aufstockungsunterhalt aus der Differenz der unterhaltsrelevanten Einkünfte beider Parteien abzüglich eines Erwerbstätigenbonus errechnet, zumal die gemeinsamen volljährigen Kinder nicht mehr unterhaltsbedürftig seien. Es hat den Unterhaltsanspruch allerdings auf die Zeit bis einschließlich Dezember 2011 zeitlich begrenzt, weil ein zeitlicher unbegrenzter Unterhaltsanspruch unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer umfassenden Billigkeitsabwägung unbillig sei. Dabei komme der Ehedauer von etwa 18 Jahren zwar einiges Gewicht zu. Es widerspreche jedoch Sinn und Zweck des § 1573 Abs. 5 BGB, den Gesichtspunkt der Dauer der Ehe im Sinne einer festen Zeitgrenze zu berücksichtigen , von der ab ein Unterhaltsanspruch grundsätzlich keiner zeitlichen Begrenzung mehr zugänglich sei. Die Möglichkeit einer Befristung des Aufstockungsunterhalts beruhe auf dem Gedanken, dass eine lebenslange Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards nur angemessen sei, wenn der Unterhaltsberechtigte u.a. erhebliche berufliche Nachteile um der Ehe willen auf sich genommen habe. Seien diese Voraussetzungen nicht gegeben oder habe sich der Lebensstandard des Unterhaltsberechtigten durch die Ehe sogar verbessert , werde es oft angemessen sein, ihm nach einer Übergangszeit einen Lebensstandard zuzumuten, der demjenigen entspreche, den er vor der Ehe gehabt habe. Vorrangig abzustellen sei deswegen darauf, ob sich die Einkommensdifferenz der Ehegatten, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründe , als ein ehebedingter Nachteil in der Einkommenssituation und damit auch in der beruflichen Entwicklung darstelle. Das sei vorliegend nicht der Fall.

8

Dass die Antragsgegnerin durch die Ehe in ihrer beruflichen Entwicklung bzw. in der Steigerung ihres Qualifikationsniveaus gehindert worden sei, sei weder vorgetragen, noch seien nach den Umständen Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Auch habe die Antragsgegnerin seit der Trennung 2001/2002 hinreichend Gelegenheit gehabt, sich auf die neue Lebenssituation einzustellen, und ihre Erwerbstätigkeit ab Januar 2006 zu einer Vollzeittätigkeit ausgeweitet. Sie behaupte selbst nicht, dass das von ihr bezogene Gehalt nicht der eigenen beruflichen Qualifikation als Wirtschaftskauffrau entspreche. Die Differenz der beiderseitigen Einkünfte stelle sich nicht als ehebedingter Nachteil dar. Es sei auch weder vorgetragen noch bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin durch die Betreuung der beiden gemeinsamen Söhne, die regelmäßig nicht länger als bis zum 16. Lebensjahr erforderlich sei, berufliche Nachteile oder wesentliche Einkommenseinbußen erlitten habe. Eine unbegrenzte Lebensstandardgarantie zulasten des Antragstellers erscheine unbillig, zumal die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Scheidung erst 40 Jahre alt gewesen sei und gesundheitliche Einschränkungen nicht ersichtlich seien. Eine Befristung des Aufstockungsunterhalts auf weitere fünf Jahre gebe der Antragsgegnerin hinreichend Gelegenheit, sich auf die neuen, allein an ihrer eigenen beruflichen Qualifikation ausgerichteten wirtschaftlichen Verhältnisse einzustellen. Auch nach Wegfall der Unterhaltszahlungen des Antragstellers könne die Antragsgegnerin mit ihrem Eigeneinkommen einen angemessenen Lebensstandard aufrechterhalten. Hinzu komme, dass die Parteien den Verkauf des gemeinsamen Hauses planten. Dann verfüge die Antragsgegnerin nicht nur über zusätzliche Rücklagen , sondern erspare die monatlichen Tilgungsraten von gegenwärtig 150 €. Weitere Umstände, die im Rahmen der gebotenen Billigkeitsabwägung zu ihren Gunsten zu berücksichtigen seien, habe die Antragsgegnerin auch im Rahmen der Erörterung der vorgesehenen Befristung im Senatstermin nicht geltend gemacht.

9

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

II.

10

Gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Begrenzung des Aufstockungsunterhalts auf die Zeit bis zum 31. Dezember 2011 ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

11

1. Schon aus der Entstehungsgeschichte der Vorschriften des § 1573 Abs. 5 und des § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB folgt, dass der nacheheliche Unterhalt in erster Linie ehebedingt entstandene Nachteile des unterhaltsberechtigten Ehegatten ausgleichen will.

12

Allerdings verschafft der Aufstockungsunterhalt dem unterhaltsberechtigten Ehegatten schon dem Grunde nach einen Anspruch auf Teilhabe an dem während der Ehe erreichten Lebensstandard (BVerfG FamRZ 1981, 745, 750 f.). Insoweit unterscheidet er sich zur Höhe von anderen Tatbeständen des nachehelichen Unterhalts wie dem Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB (vgl. insoweit BVerfG FamRZ 2007, 965, 971 und Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 798), dem Unterhaltsanspruch bis zur Erlangung einer angemessenen Erwerbstätigkeit nach § 1574 BGB oder dem Ausbildungsunterhalt nach § 1575 BGB, die im Ansatz auf den Ausgleich ehebedingter Nachteile abstellen (vgl. BT-Drucks. 7/4361 S. 15).

13

Gleichwohl sah das durch das 1. EheRG eingeführte Unterhaltsrecht ursprünglich keine ausdrückliche Befristungsmöglichkeit und auch kaum Raum für Billigkeitsabwägungen vor. Schon seinerzeit wurde jedoch ein zeitlich unbe- grenzter Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen als mit dem Grundsatz der Eigenverantwortung nach § 1569 BGB unvereinbar kritisiert. Vor allem in Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Ehegatte durch die Ehe keine nennenswerten beruflichen Nachteile erlitten hatte und die Ehe nicht von längerer Dauer war, wurde eine zeitlich unbegrenzte Lebensstandardgarantie als unbillig empfunden (Griesche in FamGb [1992] § 1578 Rdn. 58). Um solche Unbilligkeiten im Einzelfall ausschließen zu können, hat der Gesetzgeber bereits durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 20. Februar 1986 in § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Möglichkeit zur Begrenzung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen eingeführt (BT-Drucks. 10/2888, S. 18; vgl. auch Dose FamRZ 2007, 1289, 1293).

14

Außerdem war seinerzeit wegen der ungünstigen Entwicklung am Arbeitsmarkt weit häufiger und für längere Zeiträume Unterhalt wegen Arbeitslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB und Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB zugesprochen worden, als es der Gesetzgeber vor Inkrafttreten des 1. EheRG vorausgesehen hatte (Griesche in FamGb [1992] § 1573 Rdn. 42). Dadurch hatten der Unterhalt wegen Arbeitslosigkeit und der Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 1 und 2 BGB) eine Bedeutung erlangt, die dem Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit in § 1569 BGB widersprach. Weil diese Rechtswirklichkeit mit der Sicherung des angemessenen Unterhalts als vorrangigem Ziel des nachehelichen Unterhalts nur noch schwer vereinbar war, führte der Gesetzgeber neben der Möglichkeit zur Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB auch die Möglichkeit zur zeitlichen Befristung der Ansprüche auf Arbeitslosen- und Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 5 BGB) ein (BT-Drucks. 10/2888, S. 18).

15

Beide Vorschriften sollen nach dem Willen des Gesetzgebers unbillige Ergebnisse durch einen lebenslangen Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen verhindern und somit auch den Widerspruch zwischen dem Grundsatz der nachehelichen Eigenverantwortung und dem Zweck des Aufstockungsunterhalts lösen.

16

2. Nach dem Wortlaut des § 1573 Abs. 5 BGB kann u.a. der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zeitlich begrenzt werden, soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Dies gilt in der Regel nicht, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur vorübergehend ein gemeinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreut hat oder betreut. Die Zeit der Kindeserziehung steht dabei der Ehedauer gleich.

17

a) Trotz dieses Wortlauts scheidet eine Befristung des Aufstockungsunterhalts nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des Senats nicht schon allein wegen einer langen Ehedauer aus, selbst wenn diese mehr als 20 Jahre beträgt.

18

Zwar hat § 1573 Abs. 5 BGB als unterhaltsbegrenzende Norm Ausnahmecharakter und findet deswegen vor allem bei kurzen und kinderlosen Ehen Anwendung. Die Vorschrift ist allerdings nicht auf diese Fälle beschränkt. Denn das Gesetz legt in § 1573 Abs. 5 BGB, ebenso wie in § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB, keine bestimmte Ehedauer fest, von der ab eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nicht mehr in Betracht kommt. Wie der Senat inzwischen mehrfach ausgeführt hat, widerspräche es auch dem Sinn und Zweck des § 1573 Abs. 5 BGB, den Billigkeitsgesichtspunkt "Dauer der Ehe" im Sinne einer festen Zeitgrenze zu bestimmen, von der ab der Unterhaltsanspruch grundsätzlich keiner zeitlichen Begrenzung mehr zugänglich sein kann. Vielmehr stellt das Gesetz die Ehedauer als Billigkeitsgesichtspunkt gleichrangig neben die "Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit". Bei der Billigkeits- abwägung sind zudem die Arbeitsteilung der Ehegatten und die Ehedauer lediglich zu "berücksichtigen"; jeder einzelne Umstand lässt sich also nicht zwingend für oder gegen eine Befristung ins Feld führen. Zudem beanspruchen beide Aspekte , wie das Wort "insbesondere" verdeutlicht, für die Billigkeitsprüfung keine Ausschließlichkeit (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1236, vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 799 f., vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203 und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007).

19

Die zeitliche Begrenzung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB setzt somit - wie die Begrenzung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB - stets eine individuelle Billigkeitsabwägung voraus, die alle Umstände des Einzelfalles einbezieht. Das Ergebnis dieser Billigkeitsabwägung kann deswegen auch bei länger als 20 Jahre andauernden Ehen zu einer Begrenzung des nachehelichen Unterhalts führen, während sie bei erheblich kürzeren Ehen aus anderen Gründen ausgeschlossen sein kann (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006).

20

b) In seiner neueren Rechtsprechung stellt der Senat im Einklang damit und mit dem vorrangigen Zweck des nachehelichen Unterhalts nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer, sondern darauf ab, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz , die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigen kann (zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 f.). Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB bietet deswegen keine - von ehebedingten Nachteilen unabhängige - Lebensstandardgarantie im Sinne einer fortwirkenden Mitverantwortung. Ist die nacheheli- che Einkommensdifferenz nicht auf ehebedingte Nachteile, sondern darauf zurückzuführen , dass beide Ehegatten schon vorehelich infolge ihrer Berufsausbildung einen unterschiedlichen Lebensstandard erreicht hatten, kann es im Einzelfall dem unterhaltsberechtigten Ehegatten nach einer Übergangszeit zumutbar sein, auf einen Lebensstandard nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu verzichten und sich mit dem Lebensstandard zu begnügen, den er auch ohne die Ehe erreicht hätte (Senatsurteile vom 26. September 2007 - XII ZR 11/05 und XII ZR 15/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen ; vgl. auch BT-Drucks. 10/2888, S. 19).

21

c) Die Begrenzung des Aufstockungsunterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1573 Abs. 5 BGB setzt nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Entscheidung über eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren zu treffen (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 799). Ob die für eine Begrenzung ausschlaggebenden Umstände allerdings bereits im Ausgangsverfahren zuverlässig vorhersehbar sind, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beantworten (vgl. Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1008 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800 einerseits sowie Senatsurteile vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 204 und vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 – FamRZ 2007, 1232, 1236 andererseits).

22

d) Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, trägt der Unterhaltsverpflichtete , weil sowohl § 1573 Abs. 5 als auch § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB als Ausnahmetatbestände konzipiert sind. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie z.B. die Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten , Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere "Schonfrist" sprechen (Hahne FamRZ 1986, 305, 310; Dose FamRZ 2007, 1289, 1296).

23

e) Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.

24

3. Auf der Grundlage dieser neueren Rechtsprechung des Senats (vgl. auch Senatsurteile vom 26. September 2007 - XII ZR 11/05 und XII ZR 15/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen) hat das Berufungsgericht zu Recht entscheidend auf die Fortdauer ehebedingter Nachteile abgestellt und in diesem Zusammenhang die relativ lange Dauer der Ehe von mehr als 18 Jahren bis zur Zustellung des Scheidungsantrags berücksichtigt.

25

a) Soweit das Berufungsgericht im Rahmen seiner Billigkeitsentscheidung zu dem Ergebnis gelangt ist, ehebedingte Nachteile der Antragsgegnerin seien schon jetzt nicht mehr ersichtlich, wendet sich die Revision dagegen ohne Erfolg. Insbesondere hat das Berufungsgericht zu Recht die unstreitigen Tatsachen berücksichtigt, dass die Parteien bereits seit 2001/2002 dauernd getrennt leben und die Antragsgegnerin seit Januar 2006 wieder in Vollzeit in ihrem erlernten Beruf als Wirtschaftskauffrau tätig ist. Ebenso durfte das Berufungsgericht berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Scheidung erst 40 Jahre alt war und gesundheitliche Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit nicht ersichtlich sind.

26

Wegen der Vollzeiterwerbstätigkeit in ihrem erlernten Beruf und des Alters der Antragsgegnerin bei Ehescheidung durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass wesentliche ehebedingte Nachteile nicht mehr vorliegen, was eine zeitliche Begrenzung des Aufstockungsunterhalts nach Ablauf einer "Schonfrist" rechtfertigt. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revision hätte es deswegen der Antragsgegnerin oblegen, weitere konkrete Umstände vorzutragen , die trotz dieser gewichtigen unstreitigen Tatsachen für die Fortdauer wesentlicher ehebedingter Nachteile sprechen. Weil die Antragsgegnerin dem nicht nachgekommen ist, durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass die Differenz der unterhaltsrelevanten Einkünfte beider Ehegatten nicht auf einen ehebedingten Nachteil, sondern auf deren allgemeine berufliche Qualifikation zurückzuführen ist.

27

Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht auch nicht zu einem ausdrücklichen rechtlichen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet. Denn die Parteien waren bereits in der Güteverhandlung vor dem Amtsgericht vom 19. September 2005 darauf hingewiesen worden, dass nachehelicher Unterhalt allenfalls für eine befristete Zeit in Betracht komme. Auch im Rahmen der Erörterung der vorgesehenen Befristung im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht hat die Antragsgegnerin solche Umstände - ausweislich des Inhalts des angefochtenen Urteils - nicht vorgetragen. Im Hinblick auf die ausdrücklich beantragte Befristung und die unstreitigen gewichtigen Gesichtspunkte gegen fortdauernde ehebedingte Nachteile hätte die Antragsgeg- nerin auch ohne ausdrücklichen gerichtlichen Hinweis erkennen müssen, dass es ihr obliegt, gleichwohl fortbestehende Nachteile substantiiert vorzutragen.

28

b) Auch soweit das Berufungsgericht den Aufstockungsunterhalt unter Berücksichtigung der langen Trennungszeit auf etwa fünf Jahre nach rechtskräftiger Ehescheidung begrenzt hat, hält dies den Angriffen der Revision stand. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss sich die Übergangszeit vom Wegfall ehebedingter Nachteile bis zum Fortfall des Unterhaltsanspruchs aus § 1573 Abs. 2 BGB nicht schematisch an der Ehedauer orientieren. Vielmehr findet die Übergangszeit ihren Grund darin, dass der Unterhaltsberechtigte nach der Ehescheidung Zeit benötigt, um sich auf die Kürzung des eheangemessenen Unterhalts einzustellen (Senatsurteil vom 9. Juli 1986 - IVb ZB 39/85 - FamRZ 1986, 886, 889). Zwar kann auch dabei die Dauer der Ehe nicht völlig unberücksichtigt bleiben; auch bei sehr langer Ehedauer wird es dem Unterhaltsberechtigten aber in Fällen wie dem hier vorliegenden regelmäßig möglich sein, seine persönlichen und finanziellen Verhältnisse innerhalb einer mehrjährigen Übergangszeit auf die Einkünfte einzurichten, die er ohne die Unterhaltsleistung des geschiedenen Ehegatten zur Verfügung hat.

29

Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist die vom Berufungsgericht ausgesprochene mehr als fünfjährige Übergangszeit revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit berücksichtigt, dass die Einkünfte der Ehegatten nach Abzug der Kreditverpflichtungen nur relativ gering voneinander abweichen, so dass sich gegenwärtig nur ein Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 110 € errechnet. Weiterhin durfte das Berufungsgericht berücksichtigen, dass die Ehegatten beabsichtigen, ihr gemeinsames Hausgrundstück zu veräußern, wodurch die monatliche Belastung der Antragsgegnerin in Höhe von 150 € entfällt. Allein dadurch wird die Antragsgegnerin aus ihrem eigenen Einkommen mehr zur Verfügung haben, als ihr gegenwärtig aus Einkommen und Unterhalt nach Abzug der Belastungen verbleiben. Zudem dürfte im Hinblick auf den Wert des Hausgrundstücks und die Höhe der Belastungen ein Verkaufserlös verbleiben, der für jeden Ehegatten 30.000 € deutlich übersteigt. Aus diesem Betrag kann die Antragsgegnerin weitere Vermögenseinkünfte erzielen. Sie kann davon aber auch unvorhersehbare größere Ausgaben tätigen, was es ihr zusätzlich erleichtert, sich nach einer Übergangszeit auf die eigenen Einkünfte zu beschränken. Wenn das Berufungsgericht die Übergangszeit - nachdem bereits 5 Jahre seit der Trennung vergangen waren - gleichwohl mit weiteren fünf Jahren bemessen hat, belastet dies die Antragsgegnerin nicht in unzumutbarer Weise und ist deswegen aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Sprick Weber-Monecke Wagenitz Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Eberswalde, Entscheidung vom 17.07.2006 - 3 F 271/03 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 19.12.2006 - 10 UF 164/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien sind geschiedene Eheleute und streiten über nachehelichen Unterhalt sowie dessen Befristung.

2

Die Parteien heirateten im August 1990. Sie waren seinerzeit beide 22 Jahre alt. Aus der Ehe sind zwei Söhne (die Kläger zu 2 und 3) hervorgegangen , die 1992 und 1995 geboren wurden. Die Ehe wurde nach Trennung der Parteien im September 2004 auf den seit Dezember 2005 rechtshängigen Scheidungsantrag im August 2006 geschieden. Der Unterhalt für die beiden Söhne ist durch Jugendamtsurkunde aus dem Jahr 2006 mit je 135 % der damaligen Regelbeträge tituliert, für die Zeit ab Februar 2008 aufgrund des erstinstanzlichen Urteils im vorliegenden Verfahren mit 112,1 % des Mindestunterhalts nach § 1612 a Abs. 1 BGB.

3

Der Beklagte ist technischer Angestellter. Die Klägerin hatte bei Eheschließung keine Berufsausbildung. Eine nach der Eheschließung begonnene Ausbildung zur Köchin musste sie wegen einer Nickelallergie abbrechen, auch eine anschließend aufgenommene Berufsausbildung zur Bürokauffrau beendete sie unter anderem aus gesundheitlichen Gründen. Nach der Geburt des ersten Sohnes arbeitete sie zunächst nicht mehr. Von April 2004 bis April 2006 war sie geringfügig beschäftigt, von Mai 2006 bis Juni 2006 arbeitete sie in Teilzeit als Vertriebsmitarbeiterin. Sie erkrankte in dieser Zeit an einem Nasenkarzinom und wurde zweimal operiert. Später litt sie an einer Belastungsstörung und wurde teilstationär in einer Tagesklinik behandelt. Von Mai 2008 bis August 2008 war sie mit 30 Wochenstunden im Schichtdienst beschäftigt, arbeitete krankheitsbedingt aber wiederum nur einen Monat. Die Klägerin ist zu 60 % schwerbehindert.

4

Die Klägerin hat sich für ihren Unterhaltsanspruch unter anderem auf die Betreuungsbedürftigkeit der unter gesundheitlichen Beschwerden leidenden Söhne berufen. Der Beklagte hat eingewandt, dass der Unterhalt bis Februar 2009 zu befristen sei.

5

Das Amtsgericht hat - neben dem Kindesunterhalt - den Ehegattenunterhalt unbefristet ab Februar 2008 in Höhe von monatlich 342 € zugesprochen. Das Oberlandesgericht hat die vom Beklagten hinsichtlich des Ehegattenunterhalts eingelegte Berufung zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision ver- folgt der Beklagte weiterhin eine Befristung des Unterhalts und die entsprechende Abweisung der weitergehenden Klage ab März 2009.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Das Berufungsgericht ist in seinem in FamRZ 2009, 519 veröffentlichten Urteil davon ausgegangen, dass sich der Unterhalt ab März 2009 allein aus § 1573 Abs. 2 BGB ergebe und ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB nicht mehr bestehe.

7

Eine Befristung sei nicht vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme es für die Frage der Befristung vorwiegend darauf an, ob die Klägerin ehebedingte Nachteile erlitten habe.

8

Im vorliegenden Fall habe der Beklagte nicht dargelegt, dass der Klägerin durch die Ehe und die dort gewählte Rollenverteilung keine Erwerbsnachteile entstanden seien. Die Ehe habe bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags 15 Jahre und vier Monate bestanden. Die Klägerin habe sich nach der Geburt des ersten Sohnes abgesehen von geringfügigen Beschäftigungszeiten ausschließlich der Betreuung und Erziehung der beiden Kinder gewidmet. Entgegen der Auffassung des Beklagten ließen sich ehebedingte Nachteile nicht mit der Begründung verneinen, dass die Klägerin weder vor noch während der Ehe einen qualifizierten Berufsabschluss erworben habe, so dass ihr nach dem Scheitern der Ehe keine Erwerbsmöglichkeiten verschlossen seien, die sich ihr ohne die in der Ehezeit eingelegte Berufspause eröffnet hätten. Insoweit bliebe nämlich unberücksichtigt, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Eheschließung erst 22 Jahre alt gewesen sei und kurz zuvor erst den Realschulabschluss nachgeholt habe, sie also zu diesem Zeitpunkt noch am Anfang ihres beruflichen Werdegangs gestanden habe. Wie sich ihre weitere berufliche Entwicklung ohne die Ehe gestaltet hätte, sei völlig offen.

9

Bei einer Gesamtwürdigung könne auch nicht außer Acht gelassen werden , dass die Klägerin bereits "im zeitlichen Zusammenhang mit der Eheschließung" im Jahr 1990 eine Totgeburt erlitten habe und der nachfolgende Abbruch zweier Berufsausbildungen etwa in dem Zeitraum zwischen Eheschließung und Geburt des ersten Kindes im Jahr 1992 gelegen habe. Die Annahme des Beklagten , dass es der Klägerin auch ohne Eheschließung und Schwangerschaften nicht gelungen wäre, im Erwerbsleben Fuß zu fassen und insbesondere eine Berufsausbildung abzuschließen, erscheine vor diesem Hintergrund als zu weitgehend. Jedenfalls wirkten sich diesbezügliche Unwägbarkeiten nach der Verteilung der Darlegungslast zu Lasten des Beklagten aus. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Klägerin aufgrund ihrer Prüfungsangst letztlich keine Berufsausbildung abgeschlossen hätte, dürfte manches dafür sprechen, dass sie ohne die praktizierte Rollenverteilung einer Berufstätigkeit nachgegangen wäre und zumindest umfassende Berufserfahrung habe sammeln können, die ihr bessere Einkommensquellen eröffnet hätte. Ins Gewicht falle in diesem Zusammenhang auch, dass die Klägerin bei Eheschließung und während der Schwangerschaften noch jung gewesen sei und sich nicht die Aussage treffen lasse, dass sie seinerzeit schon ihre endgültige Stellung im Erwerbsleben gefunden hätte. Das möge anders liegen, wenn aufgrund des Alters und sonstiger Umstände zur Zeit der Eheschließung nicht ernsthaft habe erwartet werden können, dass der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe eine weitergehende Qualifikation habe erwerben können, was hier aber nicht der Fall sei.

II.

10

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

11

1. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen bereits eine Unterhaltsbedürftigkeit der Klägerin jedenfalls im Umfang des zugesprochenen Unterhalts nicht, was von der Revision im Ergebnis mit Recht gerügt wird. Einer insoweit bestehenden Bedürftigkeit der Klägerin widersprechen die vom Berufungsgericht zum Unterhaltstatbestand getroffenen Feststellungen.

12

Das Berufungsgericht ist - im Rahmen der Befristung - davon ausgegangen , dass sich der Unterhaltsanspruch ab März 2009 allein aus § 1573 Abs. 2 BGB ergebe. Einen Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB hat es ab diesem Zeitpunkt mit der Begründung verneint, dass die Betreuung der beiden Söhne trotz deren gesundheitlicher Einschränkungen die Klägerin nicht mehr an einer vollschichtigen Tätigkeit hindere. Das steht im Gegensatz zu den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Amtsgerichts. Das Amtsgericht ist bei seiner Unterhaltsberechnung davon ausgegangen, dass die Klägerin lediglich zu einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit im Umfang von 20 Wochenstunden verpflichtet sei. Hinderungsgründe an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit hat das Amtsgericht in der Betreuungsbedürftigkeit der Söhne gesehen und weil die Klägerin aufgrund ihrer Vorerkrankung eine umfangreichere ärztliche Kontrolle benötige als eine nicht vorerkrankte Mutter. In seinen Ausführungen zur von ihm noch offen gelassenen Frage der Befristung hat das Amtsgericht darauf verwiesen, dass es sich um Betreuungsunterhalt handele, der grundsätzlich nicht zu befristen sei.

13

Bei dem vom Berufungsgericht im Gegensatz zum Amtsgericht angenommenen alleinigen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB hätte das Berufungsgericht Feststellungen zu der Frage treffen müssen, welches Einkommen die Klägerin aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit erzielen kann. Eine Bedürftigkeit der Klägerin besteht demnach jedenfalls nicht in dem vom Amtsgericht angenommenen Umfang und durfte daher vom Berufungsgericht nicht im Anschluss an das Amtsgericht unverändert zugrunde gelegt werden. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass ein Unterhalt in der Größenordnung des vom Amtsgericht titulierten Monatsbetrags auch bei einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit der Klägerin gerechtfertigt sei, entbehrt jeder Grundlage.

14

2. Das Berufungsgericht hat eine Befristung nach § 1578 b Abs. 2 BGB mit der Begründung abgelehnt, der Beklagte habe nicht (ausreichend) dargelegt , dass der Klägerin durch die Ehe und die dort gewählte Rollenverteilung keine Erwerbsnachteile entstanden seien. Wie sich die weitere berufliche Entwicklung der Klägerin ohne die Ehe gestaltet hätte, sei völlig offen. Unwägbarkeiten wirkten sich nach der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Beklagten aus. Selbst ohne Abschluss einer Berufsausbildung hätten sich der Klägerin aufgrund erworbener Berufserfahrung höhere Einkommensquellen erschlossen.

15

Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden Bedenken.

16

a) Die Befristung oder Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts wegen Unbilligkeit nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB hängt insbesondere davon ab, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes , aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (§ 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB).

17

Die Berücksichtigung von Nachteilen, die auf einer ehebedingt nicht aufgenommenen oder abgebrochenen Berufsausbildung beruhen, scheitert entgegen der Auffassung der Revision nicht schon daran, dass ein Anspruch der Klägerin auf Ausbildungsunterhalt gemäß § 1575 BGB nicht besteht oder von ihr nicht geltend gemacht worden ist. Auch wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 1575 BGB nicht gegeben sind, kann durch die Rollenverteilung in der Ehe und die deswegen nicht abgeschlossene Berufsausbildung ein ehebedingter Nachteil entstehen, der im Rahmen von § 1578 b Abs. 1, 2 BGB zu berücksichtigen ist. Eine Obliegenheit der Klägerin, ihre Verdienstmöglichkeiten durch eine nach der Scheidung aufgenommene Ausbildung zu verbessern , kommt unter den Umständen des vorliegenden Falls schließlich nicht in Betracht.

18

b) Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Beklagte als Unterhaltsschuldner, der sich mit der Befristung auf eine prozessuale Einwendung beruft, die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der für eine Befristung sprechenden Tatsachen trägt (Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 Tz. 22 und vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Tz. 41). In die Darlegungs- und Beweislast des Unterhaltspflichtigen fällt grundsätzlich auch der Umstand, dass der Klägerin keine ehebedingten Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB entstanden sind.

19

Die dem Unterhaltspflichtigen obliegende Darlegungs- und Beweislast erfährt jedoch Erleichterungen nach den von der Rechtsprechung zum Beweis negativer Tatsachen entwickelten Grundsätzen.

20

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft den Prozessgegner der für eine negative Tatsache beweisbelasteten Partei ei- ne sogenannte sekundäre Darlegungslast (Senatsurteil BGHZ 171, 232 = FamRZ 2007, 896 - Tz. 20 f.; BGHZ 128, 167, 171 = NJW 1995, 662, 663; BGHZ 154, 5, 9 = NJW 2003, 1449, 1450; BGH Urteile vom 27. September 2002 - V ZR 98/01 - NJW 2003, 1039; vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 268/03 - NJW 2005, 2395, 2397; vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08 - ZIP 2009, 1654 Tz. 38; vom 19. Mai 1958 - II ZR 53/57 - NJW 1958, 1188 f. und vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09 - juris Tz. 81; zum Unterhaltsrecht vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 721 ff.; vgl. auch Empfehlungen des Arbeitskreises 15 des 18. Deutschen Familiengerichtstages ). Dadurch soll eine unbillige Belastung der beweispflichtigen Partei vermieden werden. Der Umfang der sekundären Darlegungslast richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Darlegungen müssen so konkret sein, dass der beweisbelasteten Partei eine Widerlegung möglich ist.

21

bb) Diese Grundsätze sind auf die Darlegung ehebedingter Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB ebenfalls anzuwenden. Würde den Unterhaltspflichtigen die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast treffen, so müsste er sämtliche auch nur theoretisch denkbaren und nicht näher bestimmten Nachteile widerlegen, die aufgrund der Rollenverteilung innerhalb der Ehe möglicherweise entstanden sind. Das würde in Anbetracht dessen, dass die Tatsachen zur hypothetischen beruflichen Entwicklung den persönlichen Bereich des Unterhaltsberechtigten betreffen, zu einer unbilligen Belastung des Unterhaltspflichtigen führen.

22

Soweit der Senat in der Vergangenheit für den Fall, dass der Unterhaltsberechtigte eine ehebedingt unterbrochene Erwerbstätigkeit nach der Scheidung wieder aufnehmen konnte, erwähnt hat, dass den Unterhaltsberechtigten dafür, dass ihm dennoch ehebedingte Nachteile entstanden seien, neben der Darlegungslast auch die Beweislast treffe (Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 Tz. 22; vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Tz. 41 und vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Tz. 18), hält er daran nicht fest. In den beiden erstgenannten Fällen fehlte es bereits an hinreichenden Darlegungen des Unterhaltsberechtigten zu fortbestehenden ehebedingten Nachteilen und ist der Senat in der Sache bereits nach den oben genannten Grundsätzen verfahren (ähnlich auch Senatsurteil vom 28. März 1990 - XII ZR 64/89 - FamRZ 1990, 857, 859 f.). Für eine mit weiterreichenden Folgen verbundene Beweislastumkehr fehlt es nach der geltenden Gesetzeslage und dem Regel-Ausnahme-Verhältnis von Unterhaltspflicht und Unterhaltsbegrenzung, das auch durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 nicht verändert worden ist, an einer hinreichenden Rechtfertigung, zumal den Beweisschwierigkeiten des Unterhaltspflichtigen bereits durch die sekundäre Darlegungslast des Unterhaltsberechtigten wirksam zu begegnen ist.

23

Die sekundäre Darlegungslast hat im Rahmen von § 1578 b BGB zum Inhalt, dass der Unterhaltsberechtigte die Behauptung, es seien keine ehebedingten Nachteile entstanden, substantiiert bestreiten und seinerseits darlegen muss, welche konkreten ehebedingten Nachteile entstanden sein sollen. Erst wenn das Vorbringen des Unterhaltsberechtigten diesen Anforderungen genügt, müssen die vorgetragenen ehebedingten Nachteile vom Unterhaltspflichtigen widerlegt werden.

24

c) Das im Berufungsurteil zugrunde gelegte Vorbringen der Klägerin genügt den Anforderungen an ihre sekundäre Darlegungslast nicht.

25

aa) Aufgrund der vom Berufungsgericht angenommenen vollschichtigen Erwerbsobliegenheit ist davon auszugehen, dass die Klägerin zu einer entsprechenden Tätigkeit in der Lage ist. Das Amtsgericht hat der Klägerin aufgrund ihrer zuletzt ausgeübten Tätigkeit (1.470 € brutto bei 30 Wochenstunden) einen erzielbaren Verdienst von ca. 1.000 € brutto (= 2/3, bei 20 Wochenstunden) und 800 € netto zugerechnet. Diese Feststellungen sind vom Berufungsgericht nicht beanstandet worden. Für die Frage, ob ehebedingte Nachteile entstanden sind, ist demnach als Vergleichsgröße ein auf dieser Grundlage erzielbarer Verdienst aus einer vollschichtigen Tätigkeit zugrunde zu legen. Hinsichtlich des vom Unterhaltsberechtigten aufgrund der aktuellen Gegebenheiten erzielbaren Einkommens stellt sich die Frage der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen von § 1578 b BGB nicht. Denn dieser Umstand ist bereits vorgreiflich im Rahmen der Bedürftigkeit zu überprüfen, welche vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und zu beweisen ist (Senatsurteile vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 Tz. 62 und vom 27. Januar 2010 - XII ZR 100/08 - zur Veröffentlichung bestimmt Tz. 42).

26

bb) Hinsichtlich der weiteren Vergleichsgröße des ohne die Ehe und die praktizierte Rollenverteilung (hypothetisch) erzielbaren Einkommens hat es das Berufungsgericht im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin damit bewenden lassen , Umstände aufzuführen, die eine berufliche Qualifizierung der Klägerin und ein höheres erzielbares Einkommen lediglich möglich erscheinen lassen. Das genügt den genannten Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast der Klägerin nicht.

27

Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Unterhaltsberechtigte, der zur Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem von ihm erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf in der Lage ist, Umstände dafür darzulegen, dass ihm dennoch ein Nachteil verblieben ist (vgl. Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 Tz. 22; vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Tz. 41; vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Tz. 18 und vom 28. März 1990 - XII ZR 64/89 - FamRZ 1990, 857, 859 f.). Ähnliches gilt, wenn der Unterhaltsberechtigte - wie die Klägerin - vor der Ehe keine Berufsausbildung abgeschlossen hat, im Hinblick auf eine von ihr zu verlangende - auch unqualifizierte - Erwerbstätigkeit.

28

Die Klägerin hätte demnach Umstände dafür vortragen müssen, dass sie ohne Eheschließung und Kindererziehung eine konkrete Berufsausbildung aufgenommen und abgeschlossen hätte, die ihr ein höheres Einkommen ermöglicht hätte, als sie es unter den heute gegebenen Verhältnissen erzielen kann.

29

Der Hinweis auf das Alter der Klägerin bei Eheschließung, die Totgeburt und die Geburt des ersten Kindes zwei Jahre nach Eheschließung genügt hier nicht. Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Eheschließung 22 Jahre alt und somit in einem Alter, in dem unter regelmäßigen Umständen eine Berufsausbildung nach einem Haupt- oder Realschulabschluss bereits abgeschlossen gewesen wäre. Daraus, dass sie erst kurz vor der Eheschließung den Realschulabschluss nachgeholt hatte, folgt nichts anderes. Die Klägerin nahm vielmehr noch nach der Eheschließung zwei Berufsausbildungen auf, zunächst als Köchin , dann als Bürokauffrau. Dass sie beide Ausbildungen abbrach, beruhte nach ihrem Vorbringen auf gesundheitlichen Gründen und bei der Ausbildung zur Bürokauffrau zudem auf ihrer Prüfungsangst. Hierbei handelte es sich aber nicht um Nachteile, die "durch die Ehe" im Sinne von § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB entstanden sind. Ein Zusammenhang des Abbruchs ihrer zweiten Ausbildung mit der Geburt und der anschließenden Betreuung des ersten Kindes ist nicht vorgetragen. Einen Anspruch auf Krankheitsunterhalt hat schließlich weder das Berufungsgericht noch das Amtsgericht angenommen.

30

Somit fehlt es bereits an einem hinreichend konkreten Vorbringen der Klägerin, dass ihr aufgrund ihrer fehlenden beruflichen Qualifikation ein ehebe- dingter Nachteil entstanden sei. Die von ihr vorgebrachten Gründe sprechen vielmehr gegen das Vorliegen eines ehebedingten Nachteils.

31

Hinsichtlich der Verdienstmöglichkeiten ohne einen Berufsabschluss trägt die Begründung des Berufungsgerichts die Ablehnung einer Unterhaltsbefristung ebenfalls nicht. Auch hier fehlt es an einem konkreten Vorbringen, dass die Klägerin durch eine kontinuierliche Erwerbstätigkeit auch ohne Berufsausbildung ein höheres Einkommen hätte erzielen können, als sie es heute erzielen kann. Das gilt insbesondere in Anbetracht des von beiden Vorinstanzen als erzielbar unterstellten Einkommens von - hochgerechnet auf 40 Wochenstunden - brutto rund 2.000 €. Ohne Rücksicht darauf kann aber bei einer fehlenden Berufsausbildung ohne konkrete Anhaltspunkte jedenfalls schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Unterhaltsberechtigte über längere Zeit eine kontinuierliche Beschäftigung auf einer bestimmten Arbeitsstelle überhaupt hätte ausüben können. Auch die Darlegung einer Einkommenssteigerung wegen einer ohne die Ehe kontinuierlichen Erwerbstätigkeit erfordert daher die Angabe konkreter und überprüfbarer Anhaltspunkte, die diese Annahme rechtfertigen.

III.

32

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung in der Sache nicht möglich. Zur Bedürftigkeit bedarf es ergänzender Feststellungen zum von der Klägerin erzielbaren Einkommen. Wenn noch eine Unterhaltsbedürftigkeit der Klägerin auch unter Berücksichtigung ihrer Erwerbsminderung bestehen sollte und ehebedingte Nachteile zu verneinen sind, ist die im Rahmen von § 1578 b Abs. 1, 2 BGB für eine Befristung sowie die Bemessung der sogenannten Schonfrist anzustellende Billigkeitsabwägung Aufgabe des Tatrichters (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Tz. 19 und vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134 Tz. 23).

IV.

33

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Unterhaltsanspruch sich ab März 2009 nicht aus § 1570 BGB, sondern allein aus § 1573 Abs. 2 BGB ergebe, steht mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang. Vor einer erneuten Entscheidung ist beiden Parteien zur Frage der Bedürftigkeit der Klägerin und zu der anzustellenden Billigkeitsabwägung nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag zu geben. Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Günter

Vorinstanzen:
AG Essen, Entscheidung vom 31.01.2008 - 107 F 253/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 01.09.2008 - 8 UF 42/08 -