Bundesgerichtshof Urteil, 09. Feb. 2011 - XII ZR 40/09

bei uns veröffentlicht am09.02.2011
vorgehend
Amtsgericht Halle (Westfalen), 5a F 175/99, 03.05.2007
Oberlandesgericht Hamm, 1 UF 119/07, 15.01.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 40/09 Verkündet am:
9. Februar 2011
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Der Goodwill einer freiberuflichen Praxis ist als immaterieller Vermögenswert grundsätzlich
in den Zugewinnausgleich einzubeziehen.

b) Bei der Bemessung eines solchen Goodwill ist im Rahmen der modifizierten Ertragswertmethode
ein Unternehmerlohn abzusetzen, der sich an den individuellen Verhältnissen
des Inhabers orientiert.

c) Die stichtagsbezogene Bewertung einer Inhaberpraxis im Zugewinnausgleich setzt eine
Verwertbarkeit der Praxis voraus. Deswegen sind bereits bei der stichtagsbezogenen
Bewertung dieses Endvermögens latente Ertragssteuern abzusetzen, und zwar unabhängig
davon, ob eine Veräußerung tatsächlich beabsichtigt ist.

d) Die Berücksichtigung eines Goodwills im Zugewinnausgleich verstößt nicht gegen das
Doppelverwertungsverbot, weil er den am Stichtag vorhandenen immateriellen Vermögenswert
unter Ausschluss der konkreten Arbeitsleistung des Inhabers betrifft, während
der Unterhaltsanspruch auf der Arbeitsleistung des Inhabers und weiteren Vermögenserträgen
beruht.
BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 - XII ZR 40/09 - OLG Hamm
AG Halle (Westf.)
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Februar 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke und die Richter Dose, Schilling und Dr. Günter

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 1. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. Januar 2009 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten noch über den Zugewinnausgleich. Ihre am 18. Dezember 1987 geschlossene Ehe wurde auf den am 13. April 1999 zugestellten Scheidungsantrag durch Verbundurteil vom 15. Juli 2003 rechtskräftig geschieden. Zugleich wurde das Sorgerecht für die beiden gemeinsamen Kinder der Klägerin übertragen und über den Versorgungsausgleich entschieden. Die Folgesachen nachehelicher Ehegattenunterhalt und Zugewinnausgleich hatte das Amtsgericht zuvor abgetrennt. Mit rechtskräftigem Urteil vom 4. Mai 2006 hat es den Beklagten verurteilt, an die Klägerin nachehelichen Unterhalt zu zahlen.
2
Der Beklagte ist Zahnarzt und betreibt mit einem Kollegen eine Gemeinschaftspraxis. Ohne den Wert dieses Praxisanteils verfügte er bei Zustellung des Scheidungsantrags über ein positives Endvermögen in Höhe von 1.773.966,91 DM. Unter Berücksichtigung seines negativen Endvermögens in Höhe von 1.643.109,15 DM betrug das Endvermögen - vorbehaltlich eines zusätzlichen Wertes des Praxisanteils - 130.857,76 DM. Abzüglich eines indexierten Anfangsvermögens des Beklagten in Höhe von 94.925,64 DM ergab sich ein Zugewinn des Beklagten in Höhe von 35.932,12 DM. Den Wert des Praxisanteils hat das Oberlandesgericht mit 321.157 DM bemessen.
3
Die Klägerin erzielte in der Ehezeit einen Zugewinn in Höhe von 169.248,16 DM.
4
Das Amtsgericht hat den Antrag der Klägerin auf Zahlung von Zugewinnausgleich abgewiesen. Es hat kein Anfangsvermögen des Beklagten berücksichtigt , aber wegen des Verbots einer Doppelverwertung gleicher Vermögensmassen im Unterhalt und Zugewinnausgleich auch eine Berücksichtigung des Wertes des Praxisanteils im Endvermögen des Beklagten abgelehnt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht, das diese beiden Positionen abweichend beurteilt und eine aufrechenbare Gegenforderung des Beklagten abgelehnt hat, den Beklagten verurteilt, an die Klägerin einen Zugewinnausgleich in Höhe von (93.920,48 DM =) 48.020,78 € nebst Zinsen zu zahlen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist unbegründet.
6
Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die- sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100).

I.

7
Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in OLGR Hamm 2009, 540 veröffentlicht ist, hat dem Antrag auf Zugewinnausgleich teilweise stattgegeben, weil der anteilige Praxiswert des Beklagten im Endvermögen mit 321.157 DM zu berücksichtigen sei. Der Bundesgerichtshof habe in seiner Rechtsprechung die Richtlinie der Bundesärztekammer für die Bewertung von Arztpraxen grundsätzlich als geeignete Bewertungsmethode anerkannt. Danach sei der Substanzwert einer freiberuflichen Praxis nach allgemeinen Grundsätzen festzustellen. Hinzu komme der ideelle Wert, der am sichersten auf der Grundlage des Umsatzes zu ermitteln sei, weil sich daraus am ehesten die Entwicklungschancen beurteilen ließen. Dabei sei auf die Betriebseinnahmen der drei letzten Kalenderjahre vor dem Bewertungsstichtag abzustellen und ein signifikanter Anstieg oder ein signifikantes Abfallen des Jahresumsatzes zusätzlich zu berücksichtigen. Hier seien unter Berücksichtigung aller Umstände nachhaltig realisierbare Betriebseinnahmen in Höhe von 90 % der durchschnittlichen Jahreseinnahmen zu berücksichtigen. Davon seien Kosten, Ausgaben und die Abschreibung abzusetzen. Von dem sich daraus ergebenden Praxisrohgewinn seien Ertragssteuern und ein kalkulatorischer Unternehmerlohn der beiden Inhaber abzusetzen. Der sich so ergebende Ertragswert sei hier mit einem Rentenbarwertfaktor von 2,7620 zu multiplizieren, woraus sich der ideelle Wert der Gemeinschaftspraxis ergebe. Eine solche Methode erscheine grundsätzlich geeignet, über den Substanzwert hinaus den Goodwill einer freiberuflichen Praxis zu ermitteln, soweit dieser übertragbar sei. Die dem Beklagten zurechenba- re Hälfte aus der Summe dieses Goodwills und des Substanzwertes der Praxis sei noch um latente Ertragssteuern zu bereinigen. Die Differenz sei in das Endvermögen des Beklagten einzustellen.
8
Der Goodwill einer freiberuflichen Praxis gründe sich auf immaterielle Faktoren wie Mitarbeiterstamm, günstiger Standort, Art und Zusammensetzung der Patienten, Konkurrenzsituation und ähnliche Faktoren, die regelmäßig auf einen Nachfolger übertragbar seien, aber auch auf Faktoren wie Ruf und Ansehen des Praxisinhabers, die mit dessen Person verknüpft und deshalb grundsätzlich nicht übertragbar seien. Weil der Käufer einer freiberuflichen Praxis oder eines Anteils hieran mit dem Goodwill die Chance erwerbe, die Patienten des bisherigen Praxisinhabers zu übernehmen und auf dem vorhandenen Bestand aufzubauen, komme dem Goodwill in der Regel ein eigener Marktwert zu. Der Sachverständige habe den immateriellen Wert der Zahnarztpraxis zu Recht nach einer bewertenden und deshalb als "modifiziert" bezeichneten Ertragswertmethode bestimmt. Dabei sei dieser bewusst von der pauschalen Methode der Bundesärztekammer abgewichen, zumal diese zu unrealistischen geringen Ergebnissen gelange und die Bundesärztekammer selbst seit Oktober 2008 von ihren Empfehlungen abgerückt sei. Den vom Umsatz abgesetzten kalkulatorischen Arztlohn habe der Sachverständige zutreffend unter Berücksichtigung der wöchentlichen Arbeitszeit der beiden Ärzte ermittelt. Auf der Grundlage eines Tariflohns nach BAT und der festgestellten 34-Stunden-Woche ergebe sich ein Gehalt von 92.355 DM, das wegen des vorhandenen Labors um 50 % zu erhöhen und sodann um pauschale Steuern in Höhe von 35 % herabzusetzen sei. So ergebe sich für jeden der beiden Ärzte ein abzusetzender Unternehmerlohn von rund 90.000 DM.
9
Die Berücksichtigung des um die subjektive Komponente bereinigten, zutreffend ermittelten Goodwills im Endvermögen des Beklagten sei nicht wegen Doppelverwertung ein und derselben Vermögensmasse ausgeschlossen. Sie laufe nicht darauf hinaus, dass künftig zu erzielende Gewinne kapitalisiert und güterrechtlich ausgeglichen würden. Vielmehr werde nur der am Stichtag vorhandene Wert des Praxisanteils erfasst, der sich in der Nutzungsmöglichkeit niederschlage. Künftige Erträge und Nutzungen seien allenfalls Grundlage der Bewertung des Goodwills.
10
Mit der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei auch die latente Steuerlast aus einer Verwertung des Praxisanteils zu berücksichtigen. Diese sei auf der Grundlage der Fünftelregelung nach § 34 Abs. 1 EStG zu bemessen.
11
Dem Beklagten stehe kein aufrechenbarer Gegenanspruch aus § 426 Abs. 2 BGB wegen seiner Zahlungen in Höhe von 71.635,80 € auf gemeinsame Verbindlichkeiten während der Trennungszeit zu. Die Zahlungen in der Zeit von April 1998 bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags im April 1999 seien hier wegen des durchzuführenden Zugewinnausgleichs im Ergebnis neutral, weil ein Ausgleichsanspruch des Beklagten über eine Berücksichtigung im Endvermögen der Parteien zu einem entsprechend höheren Zugewinnausgleich führe. Zahlungen des Beklagten auf gemeinsame Verbindlichkeiten nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages würden durch den Zugewinnausgleich zwar nicht mehr neutralisiert. Insoweit scheide ein aufrechenbarer Anspruch des Beklagten aber aus, weil seine Tilgungsleistungen bei der Bemessung des Trennungsunterhalts berücksichtigt worden seien, woraus sich eine anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB ergebe.
12
Das Oberlandesgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Zwar entspreche es der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs, wenn bei der Bemessung des Goodwills einer freiberuf- lichen Praxis ein kalkulatorischer individueller Unternehmerlohn berücksichtigt werde, der keinerlei Bezug zu den tatsächlichen Einkünften des Praxisinhabers habe. Für die Bewertung seien lediglich die Umsatzerwartung und der dafür zu leistende Aufwand entscheidend. Eine Praxis, die einen gewissen Umsatz schon bei einem Arbeitsaufwand von dreißig Wochenstunden erbringe, sei viel attraktiver als eine, die denselben Umsatz erst mit sechzig Wochenarbeitsstunden ermögliche. Als individueller Unternehmerlohn sei bei der Bewertung des Goodwills auch nicht das konkrete Einkommen des Beklagten abzusetzen, das der Unterhaltsberechnung zugrunde liege. Sonst wäre der Goodwill in jedem Fall mit Null anzusetzen. Die Gefahr, dass eine derartige Bemessung des Goodwills zu einer doppelten Teilhabe der Klägerin an Vermögensbestandteilen des Beklagten führe, bestehe nicht. Dies bedürfe allerdings der grundsätzlichen Klärung.

II.

13
Diese Ausführungen des sachverständig beratenen Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision stand.
14
Das Oberlandesgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 48.020,78 € nebst Zinsen verurteilt.
15
1. Nach § 1373 BGB ergibt sich der Zugewinn eines Ehegatten aus dem Betrag, um den sein Endvermögen sein Anfangsvermögen übersteigt. Endvermögen ist nach § 1375 Abs. 1 Satz 1 BGB das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten bei der Beendigung des Güterstandes gehört. Wird die Ehe - wie hier - geschieden, so tritt für die Berechnung des Zugewinns und für die Höhe der Ausgleichsforderung an die Stelle der Beendi- gung des Güterstandes der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags (§ 1384 BGB).
16
Für die Berechnung des Endvermögens ist nach § 1376 Abs. 2 BGB der Wert zugrunde zu legen, den das vorhandene Vermögen zum Stichtag hat. Dabei ist auf den objektiven (Verkehrs-) Wert des jeweiligen Vermögensgegenstandes abzustellen (Senatsurteile BGHZ 175, 207 = FamRZ 2008, 761 Rn. 18; vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 362 und vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ 1991, 43, 44; BGHZ 75, 195, 199 = FamRZ 1980, 37, 38). Nach welcher Methode die Bewertung im Einzelnen zu erfolgen hat, regelt das Gesetz nicht (vgl. insoweit Schröder in Schröder/ Bergschneider Familienvermögensrecht 2. Aufl. Rn. 4.242 ff.; Schröder Bewertung im Zugewinnausgleich 4. Aufl. Rn. 67 ff.; Haußleiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 5. Aufl. Kap. 1 Rn. 116 ff.; Büte Zugewinnausgleich bei Ehescheidung 3. Aufl. Rn. 51 ff.). Sie sachverhaltsspezifisch auszuwählen und anzuwenden ist Sache des - sachverständig beratenen - Tatrichters. Seine Entscheidung kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob sie gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht (Senatsurteile vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ 1991, 43, 44 und vom 7. Mai 1986 - IVb ZR 42/85 - FamRZ 1986, 776, 779).
17
2. Neben sonstigem vorhandenen Vermögen ist auch ein Unternehmen oder eine freiberufliche Praxis stets mit dem vollen Wert in den Zugewinnausgleich einzubeziehen.
18
a) Eine Bemessung dieses Wertes allein nach dem Umsatz verbietet sich schon deswegen, weil der Umsatz keine sicheren Rückschlüsse auf die Gewinnerwartung und somit auch nicht auf den am Stichtag realisierbaren Wert zu- lässt. Ein besonders hoher Umsatz kann den Wert einer freiberuflichen Praxis sogar verringern, wenn den Einnahmen sehr hohe Kosten gegenüberstehen und der Ertrag deswegen mit einem hohen Unternehmerrisiko verbunden ist. Ein reines Umsatzwertverfahren eignet sich deswegen auch nicht als Vergleichsmaßstab für eine andere Bewertungsmethode.
19
Die Bewertung einer freiberuflichen Praxis erfolgt grundsätzlich auch nicht nach dem reinen Ertragswertverfahren, weil sich eine Ertragsprognose kaum von der Person des derzeitigen Inhabers trennen lässt und der Ertrag von ihm durch unternehmerische Entscheidungen beeinflusst werden kann. Zudem kann die Erwartung künftigen Einkommens, die der individuellen Arbeitskraft des Inhabers zuzurechnen ist, nicht maßgebend sein, weil es beim Zugewinnausgleich nur auf das am Stichtag vorhandene Vermögen ankommt (Senatsurteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ 1991, 43, 44; Büte Zugewinnausgleich bei Ehescheidung 3. Aufl. Rn. 75; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 5. Aufl. § 1376 BGB Rn. 23).
20
Stattdessen hat der Senat schon in seiner bisherigen Rechtsprechung eine modifizierte Ertragswertmethode gebilligt, die sich an den durchschnittlichen Erträgen orientiert und davon einen individuellen Unternehmerlohn des Inhabers absetzt (vgl. Senatsurteile BGHZ 175, 207 = FamRZ 2008, 761 Rn. 19; vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 362 und vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ 1991, 43, 44).
21
b) Der zum Stichtag zu ermittelnde Wert eines Unternehmens schließt jedenfalls den in diesem Zeitpunkt vorhandenen Substanzwert ein. Er ist mit dem Wert zu bemessen, der im Falle eines Praxisverkaufs auf den Rechtsnachfolger übergeht (vgl. Schröder in Schröder/Bergschneider Familienvermögensrecht 2. Aufl. Rn. 4.249; Schröder Bewertung im Zugewinnausgleich 4. Aufl.
Rn. 67 f.; Haußleiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 5. Aufl. Kap. 1 Rn. 150 f.; Büte Zugewinnausgleich bei Ehescheidung 3. Aufl. Rn. 54).
22
Der objektive Wert eines Unternehmens ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats aber nicht auf den Substanz- oder Liquidationswert beschränkt. Daneben ist auch der Geschäftswert zu berücksichtigen, der sich darin äußert, dass das Unternehmen im Verkehr höher eingeschätzt wird, als es dem reinen Substanzwert der zum Unternehmen gehörenden Vermögensgegenstände entspricht (BGHZ 75, 195, 199 = FamRZ 1980, 37, 38; BGHZ 70, 224 = FamRZ 1978, 332, 333 und BGH Urteil vom 13. Oktober 1976 - IV ZR 104/74 - FamRZ 1977, 38, 39). Dabei kommt es trotz der stichtagsbezogenen Bewertung beim Zugewinnausgleich nicht darauf an, ob das Unternehmen oder die Beteiligung daran tatsächlich veräußert wird. Denn der vermögenswerte Gehalt der Beteiligung liegt in der Mitberechtigung am Unternehmen und der anteiligen Nutzungsmöglichkeit des Unternehmenswertes (BGHZ 75, 195, 199 = FamRZ 1980, 37, 38). Lediglich in Fällen, in denen der Gesellschaftsvertrag für den Fall des Ausscheidens aus einer Gemeinschaftspraxis eine Begrenzung des Abfindungsanspruchs (etwa auf den Substanzwert) vorsieht, kann dies Auswirkungen auf den objektiven Wert haben (BGHZ 75, 195, 199 = FamRZ 1980, 37, 38; Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 362; Schröder in Schröder/Bergschneider Familienvermögensrecht 2. Aufl. Rn. 4.279 f.).
23
c) Diese Bewertungsgrundsätze hat der Senat im Ansatz auch auf die Inhaberschaft oder Beteiligung an freiberuflichen Praxen angewandt, die ebenfalls über einen über den Substanzwert hinausgehenden immateriellen Wert in Form eines Goodwills verfügen können (Senatsurteile BGHZ 175, 207 = FamRZ 2008, 761 Rn. 15 ff. und vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 362).
24
Allerdings sind solche freiberuflich betriebenen Praxen - wie hier die Gemeinschaftspraxis des Beklagten und seines Sozius - regelmäßig inhaberbezogen. Insbesondere bei kleineren freiberuflichen Kanzleien oder Praxen, bei denen die unternehmerischen Fähigkeiten des Eigentümers Wohl und Wehe des Unternehmens bestimmen (vgl. Schröder Bewertung im Zugewinnausgleich 4. Aufl. Rn. 84 e), hängt der Erfolg in erheblichem Maße auch von der Person des Inhabers ab. Denn Angehörige eines freien Berufes erbringen regelmäßig eine höchstpersönliche Leistung, bei der Hilfskräfte lediglich für untergeordnete, nicht zum eigentlichen Berufsbild gehörende Tätigkeiten eingesetzt werden (BGH Urteil vom 13. Oktober 1976 - IV ZR 104/74 - FamRZ 1977, 38, 40). Gleichwohl schließt auch der objektive Wert einer freiberuflichen Kanzlei oder Praxis regelmäßig einen über den Substanzwert hinausgehenden immateriellen Wert ein. Die besondere Bedeutung des Inhabers ist in solchen Fällen jedoch bei der Wertermittlung zu berücksichtigen (Michalski/Zeidler FamRZ 1997, 397, 400 f.).
25
Der neben dem Substanzwert vorhandene Goodwill gründet sich auf immaterielle Faktoren wie Standort, Art und Zusammensetzung der Mandanten /Patienten, Konkurrenzsituation und ähnlichen Faktoren, soweit sie auf einen Nachfolger übertragbar sind; er hat somit in der Regel einen eigenen Marktwert. Mit dem Goodwill bezahlt der Käufer einer freiberuflichen Praxis die Chance, die Mandanten des bisherigen Praxisinhabers oder Teilhabers zu übernehmen und auf dem vorhandenen Bestand und der gegebenen Konkurrenzsituation aufbauen zu können (Senatsurteile BGHZ 175, 207 = FamRZ 2008, 761 Rn. 20 und vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 362). Daneben bemisst sich der Erfolg einer freiberuflichen Praxis allerdings auch durch andere immaterielle Faktoren, wie Ruf und Ansehen des Praxisinhabers, die mit dessen Person verknüpft und deswegen grundsätzlich nicht übertragbar sind. Diese Faktoren können den Goodwill der Kanzlei oder Praxis jedenfalls im Zugewinnausgleich nicht bestimmen. Es kann sogar Fälle geben, in denen dem Ruf und Ansehen des Praxisinhabers eine solche überwiegende Bedeutung zukommt, dass dies einen Goodwill vollständig ausschließt oder jedenfalls deutlich herabsetzt (Senatsurteile vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 362 und vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ 1991, 43, 47). Im Regelfall erzielt der Inhaber oder Mitinhaber einer freiberuflichen Praxis seine Einkünfte aber nicht ausschließlich aus der Nutzung seiner Arbeitskraft, sondern auch unter Einsatz des vorhandenen Goodwills seiner Kanzlei oder Praxis. Dem so zu bemessenden Goodwill kommt auch bei freiberuflichen Praxen ein eigener Marktwert zu. Seine bestehende Nutzungsmöglichkeit bestimmt über den Stichtag für den Zugewinnausgleich hinaus den objektiven Wert der Kanzlei oder Praxis.
26
d) Auch ein zusätzlich zu bewertender Goodwill der freiberuflichen Kanzlei oder Praxis darf aber nicht darauf hinauslaufen, künftig zu erzielende Gewinne zu kapitalisieren und güterrechtlich auszugleichen. Vielmehr ist auch insoweit nur der am Stichtag nachhaltig vorhandene Wert der Praxis oder des Praxisanteils zu erfassen, der sich in der bis dahin aufgebauten und zum maßgeblichen Zeitpunkt vorhandenen Nutzungsmöglichkeit niederschlägt (Senatsurteile BGHZ 175, 207 = FamRZ 2008, 761 Rn. 21; vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 363; Hoppenz FamRZ 2006, 1242, 1244; Borth FamRB 2002, 371, 374).
27
aa) Im Hinblick darauf bestehen keine rechtlichen Bedenken, wenn sich der sachverständig beratene Tatrichter bei der Bemessung des Goodwills einer inhabergeführten Praxis im Wege einer modifizierten Ertragswertmethode an den durchschnittlichen Erträgen orientiert und davon einen Unternehmerlohn absetzt (vgl. Senatsurteile BGHZ 175, 207 = FamRZ 2008, 761 Rn. 19; vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 362 und vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ 1991, 43, 44; Büte Zugewinnausgleich bei Ehescheidung 3. Aufl. Rn. 75; Haußleiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 5. Aufl. Kap. 1 Rn. 189, 222 ff.; vgl. auch die Richtlinien zur Bewertung von Arztpraxen unter Ziff. D und die Hinweise für die Ermittlung des Wertes einer Steuerberaterpraxis unter Ziff. III 1 jeweils abgedruckt in Schröder Bewertung im Zugewinnausgleich 4. Aufl. Rn. 175 f. und Büte Zugewinnausgleich bei Ehescheidung 3. Aufl. Anhang 2 und 4).
28
Weil der Ertrag einer freiberuflichen Praxis nicht nur von dem vorhandenen Goodwill, sondern auch von dem persönlichen Einsatz des Inhabers bestimmt wird, muss die am Ertrag anknüpfende Bewertung des auf einen Übernehmer übertragbaren Goodwills einen Unternehmerlohn absetzen, der sich an den individuellen Verhältnissen des Inhabers orientiert. Nur auf diese Weise kann der auf den derzeitigen Praxis(mit)inhaber bezogene Wert ausgeschieden werden, der auf dessen persönlichem Einsatz beruht und nicht auf einen Übernehmer übertragbar ist (Senatsurteile BGHZ 175, 207 = FamRZ 2008, 761 Rn. 23 und vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 364; Johannsen/Henrich/Jaeger aaO § 1376 BGB Rn. 23). Auch für einen Erwerber kommt es bei der Wertermittlung wesentlich darauf an, mit welchem Einsatz der zugrunde gelegte Ertrag zu erzielen ist. Einer freiberuflichen Praxis, deren Ertrag mit einem geringeren zeitlichen Aufwand des Inhabers aufrechterhalten werden kann, kommt stets ein höherer Goodwill zu als einer Praxis mit gleichem Ertrag, die einen erheblich höheren Einsatz des Inhabers erfordert. Der Abzug eines pauschal angesetzten kalkulatorischen Unternehmerlohns würde das Maß des individuellen Einsatzes des Inhabers bei der Erzielung der Erträge hingegen nicht im gebotenen Umfang berücksichtigen. Entsprechend gehen auch die überarbeiteten "Hinweise" der Bundesärztekammer zur Bewertung von Arztpraxen seit 2008 mehr als die früheren Richtlinien zur Bewertung von Arztpraxen von dem individuellen Einsatz des Praxisinhabers aus (DÄBl 2008, A-2778).
29
bb) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht von dem durchschnittlichen Praxisrohgewinn latente Ertragsteuern abgesetzt. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass bei der stichtagsbezogenen Wertermittlung im Zugewinnausgleich eine solche latente Steuerlast wertmindernd ins Gewicht fällt. Dies gilt nicht nur in Fällen, in denen eine Veräußerung tatsächlich beabsichtigt ist.
30
Zwar beruht die Berücksichtigung des Wertes einer freiberuflichen Praxis im Zugewinnausgleich wegen des Stichtagsbezugs nicht auf einem späteren Veräußerungsfall, sondern hebt darauf ab, dass der am Stichtag vorhandene Wert die damit verbundene Nutzungsmöglichkeit auch für den Inhaber selbst weiterhin in sich birgt (Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 363; BGHZ 75, 195, 199 = FamRZ 1980, 37, 38 und BGH Urteil vom 13. Oktober 1976 - IV ZR 104/74 - FamRZ 1977, 38, 39). Die Bewertung , die mit dem Zugewinnausgleich stichtagsbezogen endgültig vorzunehmen ist, setzt aber voraus, dass die Praxis zu dem ermittelten Wert auch frei verwertbar ist (BGHZ 75, 195, 201 = FamRZ 1980, 37, 38 f.; BGHZ 70, 224, 226 = FamRZ 1978, 332, 333 und BGH Urteil vom 13. Oktober 1976 - IV ZR 104/74 - FamRZ 1977, 38, 40). Deswegen ist die Bewertungsmethode auch darauf gerichtet , einen Wert der freiberuflichen Praxis zu ermitteln, der zum Bewertungsstichtag am Markt erzielbar ist. Die Berücksichtigung latenter Ertragssteuern folgt aus der Prämisse der Verwertbarkeit und ist somit auch eine Konsequenz der Bewertungsmethode (vgl. Schröder aaO Rn. 74; Schröder in Schröder/ Bergschneider aaO Rn. 4.257). Soweit der Wert danach ermittelt wird, was im Falle einer Veräußerung aus dem Substanzwert und dem Goodwill der freiberuflichen Praxis oder Kanzlei zu erzielen wäre, darf auch nicht außer Betracht bleiben, dass wegen der damit verbundenen Auflösung der stillen Reserven dem Verkäufer wirtschaftlich nur der um die fraglichen Steuern verminderte Erlös verbleibt. Insoweit handelt es sich um unvermeidbare Veräußerungskosten (Senatsurteile BGHZ 175, 207 = FamRZ 2008, 761 Rn. 32; vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ 1991, 43, 48 und vom 27. September 1989 - IVb ZR 75/88 - FamRZ 1989, 1276, 1279; Johannsen/Henrich/Jaeger aaO § 1376 BGB Rn. 23; Büte aaO Rn. 194; Kogel FamRZ 2004, 1337; aA Hoppenz FamRZ 2006, 449, 450; vgl. auch Tiedtke FamRZ 1990, 1188 ff. und Gernhuber NJW 1991, 2238, 2242 f.).
31
e) Die Berücksichtigung eines auf die vorgenannte Weise ermittelten Wertes einer freiberuflichen Praxis unter Einschluss des immateriellen Wertes in Form eines Goodwills widerspricht auch nicht dem Verbot der zweifachen Teilhabe ein und desselben Vermögenswerts im Zugewinnausgleich und im Unterhalt.
32
Zwar hat nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein güterrechtlicher Ausgleich eines vorhandenen Vermögenswerts nicht stattzufinden, soweit diese Vermögensposition bereits auf andere Weise, sei es unterhaltsrechtlich oder im Wege des Versorgungsausgleichs, ausgeglichen wurde. Für das Verhältnis zwischen Zugewinnausgleich und Versorgungsausgleich ergibt sich dies bereits aus § 2 Abs. 4 VersAusglG (früher: § 1587 Abs. 3 BGB aF). Für das Verhältnis zwischen Unterhalt und Zugewinnausgleich gilt nichts anderes, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist (Senatsurteil vom 11. Dezember 2002 - XII ZR 27/00 - FamRZ 2003, 432, 433).
33
aa) Eine solche doppelte Teilhabe kann aber nur eintreten, wenn jeweils dieselbe Vermögensposition ausgeglichen wird. Das ist im Verhältnis zwischen Unterhalt und Zugewinnausgleich regelmäßig nicht der Fall, weil der Zugewinnausgleich auf ein stichtagsbezogenes Vermögen gerichtet ist, während der Unterhalt , der den laufenden Lebensbedarf decken soll, auf Einkünften und Vermögenserträgen aufbaut. Das Unterhaltsrecht verlangt den Einsatz des Vermögensstamms für Unterhaltszwecke nur unter besonderen Voraussetzungen (§§ 1577 Abs. 3, 1581 Satz 2 BGB). Zu einer Konkurrenz zwischen Zugewinnausgleich und Unterhalt kann es somit lediglich dann kommen, wenn zum Unterhalt auch der Vermögensstamm herangezogen wird (Senatsurteil BGHZ 175, 207 = FamRZ 2008, 761 Rn. 17; Hoppenz FamRZ 2006, 1242, 1243 und FamRZ 2008, 765, 766; Münch NJW 2008, 1201 f.).
34
Eine zweifache Teilhabe ist deswegen ausgeschlossen, wenn der Unterhalt lediglich aus Vermögenseinkünften bemessen wird, während sich der Zugewinnausgleich auf den Vermögensstamm beschränkt. Das ist etwa der Fall, wenn Zinseinkünfte bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs berücksichtigt werden und dem Zugewinnausgleich lediglich das Bankguthaben als Vermögensstamm zugrunde gelegt wird. Gleiches gilt bei vorhandenem Wohneigentum , dessen Stamm im Zugewinnausgleich zu berücksichtigen ist, während sich ein vorhandener Wohnwert auf die Höhe des Unterhalts auswirkt. In solchen Fällen ist lediglich zu beachten, dass durch den Zugewinnausgleich auch die Vermögenseinkünfte verlagert werden, was für die Zukunft unterhaltsrechtliche Auswirkungen hat.
35
Eine unzulässige doppelte Teilhabe an ein und demselben Vermögenswert liegt hingegen vor, wenn der Vermögensstamm ausnahmsweise unterhaltsrechtlich berücksichtigt wird. Das ist regelmäßig bei Abfindungen nach Aufgabe einer Erwerbstätigkeit der Fall, soweit diese Lohnersatzfunktion haben und deswegen auf die Zeit der geminderten Erwerbstätigkeit als ergänzendes Einkommen aufzuteilen sind. Im Umfang der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung ist dann ein zusätzlicher güterrechtlicher Ausgleich ausgeschlossen (Senatsurteil vom 21. April 2004 - XII ZR 185/01 - FamRZ 2004, 1352 f. mit Anm. Bergschneider; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rn. 16, 71; vgl. aber Senatsurteil vom 2. Juni 2010 - XII ZR 138/08 - FamRZ 2010, 1311 Rn. 28 f.).
36
bb) Eine Doppelverwertung ist auch bei der Berücksichtigung des Goodwills einer freiberuflichen Praxis im Zugewinnausgleich ausgeschlossen, wenn - wie dargestellt - der nach den individuellen Verhältnissen konkret gerechtfertigte Unternehmerlohn in Abzug gebracht wurde.
37
Der dem Zugewinnausgleich zugrunde zu legende objektive Wert der freiberuflichen Praxis oder Kanzlei beschränkt sich auf den am Stichtag vorhandenen Substanzwert und den im selben Zeitpunkt vorhandenen Goodwill des Unternehmens unter Abzug des Unternehmerlohns nach den individuellen Verhältnissen des Inhabers. Selbst wenn der Inhaber seiner freiberuflichen Praxis Beträge entnimmt, die über den nach den individuellen Verhältnissen bemessenen Unternehmerlohn hinausgehen und als unterhaltsrelevantes Einkommen zugrunde gelegt werden, liegt darin keine zusätzliche Teilhabe an dem im Zugewinnausgleich zugrunde gelegten Vermögensstamm. Denn die Entnahmen des Inhabers müssen sich nicht nur aus seinem individuellen Arbeitseinsatz ergeben, der bei der Bemessung des Praxiswertes abgesetzt wird und somit im Endvermögen unberücksichtigt bleibt. Höhere Entnahmen können auch auf der Inanspruchnahme des vorhandenen Goodwills beruhen und bilden insoweit bloße Vermögenserträge. Sollten die Entnahmen über die Summe dieser beiden Positionen hinausgehen und damit den Vermögensstamm betreffen, wären sie unterhaltsrechtlich ohnehin nicht zu berücksichtigen, weil insoweit auf einen objektiven Maßstab abzustellen ist (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 141/05 - FamRZ 2007, 1532 Rn. 27).
38
f) Nach dieser Rechtsprechung des Senats ist die Bewertung des Anteils des Beklagten an der zahnärztlichen Gemeinschaftspraxis durch das Oberlandesgericht nicht zu beanstanden.
39
aa) Auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens ist es von den durchschnittlichen Praxiseinnahmen der Jahre 1996 bis 1998, also der drei dem Endstichtag vorangegangenen Jahre, ausgegangen. Wenn es davon unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles lediglich 90 % als nachhaltig realisierbar angesetzt hat, ist dagegen revisionsrechtlich nichts zu erinnern.
40
Der revisionsrechtlichen Prüfung hält auch stand, dass das Oberlandesgericht sodann durch Abzug der Kosten, Ausgaben und einer Abschreibung einen durchschnittlichen Rohgewinn dieser Jahre ermittelt und im Rahmen der von ihm angewandten Methode davon einen individuellen Unternehmerlohn der beiden Inhaber sowie latente Ertragsteuern abgesetzt hat.
41
Den abzusetzenden Unternehmerlohn hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ermittelt. Dabei ist es auf der Grundlage des Tariflohns für Zahnärzte, erhöht um den Arbeitgeberzuschlag für Lohnnebenkosten, von der wöchentlichen Arbeitszeit der beiden Inhaber mit je 34 Stunden ausgegangen. Dies berücksichtigt in hinreichender Weise den individuellen Einsatz der Praxisinhaber, zumal weitere Umstände, die eine über den üblichen Umfang hinausgehende Bedeutung der Inhaberleistung rechtfertigen könnten, nicht substantiiert vorgetragen sind. Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Erhöhung des nach den individuellen Verhältnissen gerechtfertigten Unternehmerlohns um 50 % wegen des zusätzlich vorhandenen Labors und die Berücksichtigung der Steuerlast von 35 %, was zu einem abzusetzenden Nettounternehmerlohn für beide Inhaber in Höhe von insgesamt 180.000 DM führt.
42
Den so errechneten Ertragswert hat das sachverständig beratene Oberlandesgericht mit einem Rentenbarwertfaktor multipliziert, den es für das Ende der Ehezeit mit 2,7620 bemessen hat. Dabei hat es den im Rahmen seiner Bewertungsmethode um die Ertragssteuer reduzierten Basiszinssatz, einen Zuschlag für das allgemeine Unternehmensrisiko, eine Abzinsung der Zukunftsgewinne und eine dreijährige Nachhaltigkeitsdauer berücksichtigt. Wenn es auf diese Weise zu einem Goodwill der gesamten Zahnarztpraxis in Höhe von 1.200.322,54 DM und zzgl. des vorhandenen Substanzwertes von 189.985 DM zu einem gesamten Praxiswert in Höhe von 1.390.307,54 DM gelangt ist, ist auch dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch die Revision erinnert gegen diese Berechnung nichts.
43
Entsprechend dem 50 %igen Anteil des Beklagten an der Gemeinschaftspraxis hat das Oberlandesgericht dessen Anteil mit 695.153 DM und abzüglich latenter Ertragsteuern mit 321.157 DM in das Endvermögen eingestellt. Hinsichtlich der Ertragsteuern ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden , dass diese im Wege der "Fünftelregelung" gemäß § 34 Abs. 1 EStG ermittelt wurden (vgl. Tiedtke FamRZ 1990, 1188, 1189).
44
bb) Wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, führt die Einbeziehung des Goodwills bei der Ermittlung des objektiven Wertes einer freiberuflichen Praxis oder Kanzlei nicht ohne weiteres zur Notwendigkeit einer Liquidierung des betreffenden Vermögensgegenstandes. Die Ausgleichspflicht beläuft sich gemäß § 1378 Abs. 1 BGB nur auf die Hälfte des Zugewinnüberschusses des ausgleichspflichtigen Ehegatten. Die zu ihrer Erfüllung notwendigen Mittel können häufig bereits aus einem anderen liquiden Teil des vorhandenen Vermö- gens aufgebracht werden. Ist dies im Einzelfall nicht möglich, so ist zu beachten , dass das Gesetz in § 1382 BGB unter den dort genannten Voraussetzungen die Möglichkeit der Stundung und Ratenzahlung vorsieht. Auf diese Weise kann der Schuldner in die Lage versetzt werden, den Zugewinnausgleich ratenweise aus seinem künftigen laufenden Einkommen zu leisten (Senatsurteile BGHZ 175, 207 = FamRZ 2008, 761 Rn. 31 und vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 363).
45
Die Einbeziehung des objektiven Wertes freiberuflicher Praxen in den Zugewinnausgleich verstößt deswegen auch weder gegen die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG noch gegen die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG (Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 363).
46
cc) Entgegen der Auffassung der Revision führt auch der Zinsausspruch in dem angefochtenen Urteil nicht zu einer Doppelberücksichtigung vorhandener Vermögenswerte.
47
Die Zinsforderung der Klägerin beruht nicht auf einer Bewertung vorhandenen Vermögens, sondern folgt aus dem Gesetz. Sie beruht darauf, dass der bereits bei rechtskräftiger Ehescheidung geschuldete Zugewinnausgleich deutlich später geleistet wird, so dass dem Beklagten als Schuldner der Ausgleichsforderung für die Übergangszeit die Verwertungsmöglichkeit des vorhandenen Vermögens verblieben war. Dass der Beklagte für diese Zeit auf der Grundlage seines Arbeitseinsatzes und des anteiligen Goodwills der Gemeinschaftspraxis Unterhalt geleistet hat, steht dem nicht entgegen. Der Zugewinnausgleich kann unterhaltsrechtlich erst dann zu einer Änderung des geschuldeten Unterhalts führen, wenn er tatsächlich geleistet wird und Auswirkungen auf die Zuordnung der Vermögenserträge hat (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 141/05 - FamRZ 2007, 1532 Rn. 33).
48
g) Unter Berücksichtigung des dem Beklagten zurechenbaren hälftigen Werts der Gemeinschaftspraxis von 321.157 DM und der weiteren unstreitigen Vermögenswerte hat das Oberlandesgericht zutreffend und von der Revision insoweit nicht angegriffen ein Endvermögen des Beklagten in Höhe von 452.014,76 DM und nach Abzug des ebenfalls zutreffend ermittelten und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffenen indexierten Anfangsvermögens von 94.925,64 DM einen Zugewinn in Höhe von 357.089,12 DM errechnet. Die Differenz zum Zugewinn der Klägerin (169.248,16 DM) beläuft sich mithin auf 187.840,96 DM, der hälftige Ausgleichsanspruch der Klägerin auf (93.920,48 DM =) 48.020,78 €.
49
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Oberlandesgericht auch eine aufrechenbare Gegenforderung des Beklagten verneint.
50
a) Zwar hat der Beklagte nach seinem Vortrag noch nach der Trennung der Parteien einen Gesamtbetrag in Höhe von 71.635,80 € auf Verbindlichkeiten geleistet, für die er gemeinsam mit der Klägerin als Gesamtschuldner haftet. Nach § 426 Abs. 1 BGB haften Gesamtschuldner im Innenverhältnis zu gleichen Anteilen, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Entsprechend geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Gesamtschuldner nach § 426 Abs. 2 BGB auf den Gesamtschuldner über, der den Gläubiger befriedigt. Der Beklagte könnte danach also hälftige Erstattung der von ihm geleisteten Beträge verlangen, wenn nicht im Innenverhältnis der Parteien etwas anderes bestimmt wäre.
51
b) Die güterrechtlichen Vorschriften über den Zugewinnausgleich verdrängen den Gesamtschuldnerausgleich nicht, und zwar unabhängig davon, ob die Leistung eines gesamtschuldnerisch haftenden Ehegatten vor oder nach Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens erbracht worden ist. Bei richtiger Handhabung der güterrechtlichen Vorschriften vermag der Gesamtschuldnerausgleich das Ergebnis des Zugewinnausgleichs allerdings nicht zu verfälschen (Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 10/09 - FamRZ 2011, 25 Rn. 16).
52
Die Tilgung der Gesamtschuld durch einen der haftenden Ehegatten bewirkt im Regelfall keine Veränderung der für die Ermittlung des Zugewinns maßgeblichen Endvermögen, wenn die Gesamtschulden wirtschaftlich zutreffend , d.h. unter Beachtung des gesamtschuldnerischen Ausgleichs, in die Vermögensbilanz eingestellt werden. Soweit bei Zustellung des Scheidungsantrags als Stichtag für die Berechnung des Endvermögens gemeinsame Verbindlichkeiten der Ehegatten noch nicht getilgt sind, ist im Endvermögen beider Ehegatten jeweils die noch bestehende Gesamtschuld in voller Höhe als Passivposten zu berücksichtigen. Demgegenüber ist - die Durchsetzbarkeit vorausgesetzt - der jeweilige Ausgleichsanspruch gegen den anderen Ehegatten, der die Befriedigung des Gläubigers nicht voraussetzt, als Aktivposten anzusetzen. Im Ergebnis hat das regelmäßig zur Folge, dass Ehegatten, die als Gesamtschuldner haften, die gemeinsamen Verbindlichkeiten bei ihrem Endvermögen jeweils nur mit der Quote ansetzen können, die im Innenverhältnis auf sie entfällt (Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 10/09 - FamRZ 2011, 25 Rn. 16).
53
aa) Im Außenverhältnis haften die Parteien für die als Gesamtschuldner aufgenommenen Darlehen jeweils voll. Die sich daraus ergebende hälftige Ausgleichspflicht war während der intakten Ehe allerdings durch die eheliche Lebensgemeinschaft überlagert, so dass von einer stillschweigend geschlossenen Vereinbarung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB auszugehen ist, die es einem Ehegatten verwehrt, Ausgleich für Zahlungen zu verlangen, die er während des Zusammenlebens erbracht hat. Eine solche anderweitige Vereinbarung endet allerdings mit dem Scheitern der Ehe und der Trennung der Ehegatten. Ausgleichs - und Freistellungsansprüche entstehen dann für weitere Zahlungen und künftig fällig werdende Leistungen, soweit nicht an die Stelle der Lebensgemeinschaft andere besondere Umstände treten, aus denen sich erneut ein vom Regelfall abweichender Maßstab ergibt (Senatsurteile vom 11. Mai 2005 - XII ZR 289/02 - FamRZ 2005, 1236 f. und vom 30. November 1994 - XII ZR 59/93 - FamRZ 1995, 216, 217).
54
bb) Soweit der Beklagte die Gesamtschulden der Parteien zwischen Trennung und Zustellung des Scheidungsantrags getilgt hat, wäre eine hälftige Ausgleichsforderung nach § 426 Abs. 2 BGB als Vermögenswert in sein Endvermögen aufzunehmen, während sie als Verbindlichkeit im Endvermögen der Klägerin zu berücksichtigen wäre. Der hälftige Ausgleich der Differenz durch den Zugewinn neutralisiert mithin regelmäßig die Ausgleichsforderung nach § 426 Abs. 2 BGB.
55
Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts verfügt die zugewinnausgleichsberechtigte Ehefrau im vorliegenden Fall über einen eigenen Zugewinn , der die Ausgleichsforderung übersteigt. Weil sich die Ausgleichsforderung nach § 426 Abs. 2 BGB deswegen im Ergebnis nicht auswirkt und sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in die Endvermögen der Parteien eingestellt wurde, kann von einer anderweitigen Vereinbarung ausgegangen werden, die den Ausgleich im Innenverhältnis der Parteien dem Zugewinnausgleich belässt.
56
cc) Soweit das Oberlandesgericht auch eine aufrechenbare Ausgleichsforderung des Beklagten aus § 426 Abs. 2 BGB für Tilgungsleistungen nach Zustellung des Scheidungsantrags abgelehnt hat, hält dies ebenfalls der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
57
Eine anderweitige Bestimmung, die die grundsätzlich anteilige Haftung von Gesamtschuldnern im Innenverhältnis verdrängt, liegt nach der Rechtspre- chung des Senats dann nahe, wenn die alleinige Schuldentilgung durch einen der getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten bereits bei der Berechnung des dem anderen zustehenden Unterhalts berücksichtigt wurde. Denn dies führt zu einer dem hälftigen Schuldenabtrag nahezu entsprechenden Reduzierung des Unterhalts und damit wirtschaftlich zu einer mittelbaren Beteiligung des Unterhaltsberechtigten am Schuldenabtrag (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 184/05 - FamRZ 2008, 602 Rn. 9).
58
Diese Voraussetzungen liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier vor, weil der Unterhaltsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung der gesamten Tilgungsleistungen des Beklagten bemessen wurde. Diese Feststellungen sind rechtlich nicht zu beanstanden und werden auch von der Revision nicht substantiiert angegriffen. Zwar ist die Höhe des Bedarfs der Klägerin auf Trennungsunterhalt durch Urteil des Oberlandesgerichts vom 30. November 2004 konkret mit 4.935 DM Elementarunterhalt, 1.600 DM Altersvorsorgeunterhalt und 650 DM Krankenvorsorgeunterhalt bemessen worden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die fortlaufende Tilgung des gemeinsamen Kredits aber auch die Bemessung des konkreten Unterhaltsbedarfs beeinflusst, was zu einer wirtschaftlichen Beteiligung der Klägerin an der Kredittilgung führt.
59
Es kommt deswegen nicht darauf an, welchen Teil der Tilgungsleistungen der Beklagte noch vor Zustellung des Scheidungsantrags vorgenommen hat und auf welchen Betrag sich die Tilgungsleistungen nach Zustellung des Scheidungsantrags belaufen.
60
4. Weil das Berufungsgericht den Beklagten deswegen zu Recht zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 48.020,78 € nebst Zinsen verurteilt hat, ist seine Revision zurückzuweisen. Hahne Frau RiBGH Weber-Monecke Dose ist urlaubsbedingt verhindert, zu unterschreiben. Hahne Schilling Günter
Vorinstanzen:
AG Halle (Westf.), Entscheidung vom 03.05.2007 - 5a F 175/99 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 15.01.2009 - 1 UF 119/07 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Feb. 2011 - XII ZR 40/09

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(1) Endvermögen ist das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten bei der Beendigung des Güterstands gehört. Verbindlichkeiten sind über die Höhe des Vermögens hinaus abzuziehen.

(2) Dem Endvermögen eines Ehegatten wird der Betrag hinzugerechnet, um den dieses Vermögen dadurch vermindert ist, dass ein Ehegatte nach Eintritt des Güterstands

1.
unentgeltliche Zuwendungen gemacht hat, durch die er nicht einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen hat,
2.
Vermögen verschwendet hat oder
3.
Handlungen in der Absicht vorgenommen hat, den anderen Ehegatten zu benachteiligen.
Ist das Endvermögen eines Ehegatten geringer als das Vermögen, das er in der Auskunft zum Trennungszeitpunkt angegeben hat, so hat dieser Ehegatte darzulegen und zu beweisen, dass die Vermögensminderung nicht auf Handlungen im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 bis 3 zurückzuführen ist.

(3) Der Betrag der Vermögensminderung wird dem Endvermögen nicht hinzugerechnet, wenn sie mindestens zehn Jahre vor Beendigung des Güterstands eingetreten ist oder wenn der andere Ehegatte mit der unentgeltlichen Zuwendung oder der Verschwendung einverstanden gewesen ist.

(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde, sind weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Auf Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren finden die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften Anwendung, wenn die Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde.

(2) Jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ist ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren in Familiensachen, die am 1. September 2009 ausgesetzt sind oder nach dem 1. September 2009 ausgesetzt werden oder deren Ruhen am 1. September 2009 angeordnet ist oder nach dem 1. September 2009 angeordnet wird, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(4) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt sind oder nach dem 1. September 2009 abgetrennt werden, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Alle vom Verbund abgetrennten Folgesachen werden im Fall des Satzes 1 als selbständige Familiensachen fortgeführt.

(5) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, in denen am 31. August 2010 im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde, sowie auf die mit solchen Verfahren im Verbund stehenden Scheidungs- und Folgesachen ab dem 1. September 2010 die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 197/10
vom
3. November 2010
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist nicht nur das Verfahren
bis zum Abschluss einer Instanz, sondern bei Einlegung eines
Rechtsmittels auch die mehrere Instanzen umfassende gerichtliche Tätigkeit
in einer Sache (im Anschluss an BGH Beschluss vom 1. März 2010
- II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 sowie Senatsurteil vom 25. November 2009
- XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192).

b) Auch bei einer in zulässiger Weise erhobenen Widerklage richtet sich das
nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG anwendbare Verfahrensrecht einheitlich nach
dem durch die Klage eingeleiteten Verfahren.

c) Der Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts über das nach dem FGGReformgesetz
in Übergangsfällen anwendbare Verfahrensrecht ist jedenfalls
dann nicht unverschuldet, wenn er entgegen einer von der Mehrheit in der Literatur
und einer ersten veröffentlichten Entscheidung eines Oberlandesgerichts
vertretenen Rechtsansicht von der Anwendbarkeit des neuen Rechts
ausgeht.
BGH, Beschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - OLG Nürnberg
AG Nürnberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. November 2010 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke,
Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 11. Januar 2010 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Wert: 6.918 €

Gründe:


I.

1
Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute. Der Kläger hat vor dem Amtsgericht Klage auf Abänderung (Herabsetzung) von Jugendamtsurkunden erhoben, die für den Unterhalt der gemeinsamen Kinder in Höhe von monatlich 61,2 % des Mindestunterhalts errichtet wurden. Die Beklagte hat als Prozessstandschafterin der Kinder Widerklage auf Zahlung von 100 % des Mindestunterhalts monatlich erhoben.
2
Das Amtsgericht hat durch das dem Kläger am 19. Oktober 2009 zugestellte Urteil die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Dagegen hat der Kläger "Beschwerde" eingelegt, die er beim Amtsgericht eingereicht hat. Das Rechtsmittel ist am 19. November 2009 (16.41 Uhr) beim Amtsgericht per Fax eingegangen und von diesem durch Verfügung vom 20. November 2009 an das Oberlandesgericht zuständigkeitshalber weitergeleitet worden, wo es am 24. November 2009 eingegangen ist.
3
Mit Verfügung vom 1. Dezember 2009 hat das Oberlandesgericht die Rechtsanwältin des Klägers auf die Statthaftigkeit der Berufung (statt der Beschwerde ) und die Versäumung der Berufungsfrist hingewiesen. Die auf den Hinweis zunächst gewährte Stellungnahmefrist hat es später bis zum 30. Dezember 2009 verlängert. Der Kläger hat sodann die Auffassung vertreten, dass das Rechtsmittelverfahren ein eigenständiges Verfahren sei und darauf das seit dem 1. September 2009 geltende neue Verfahrensrecht Anwendung finde. Das statthafte Rechtsmittel sei daher die Beschwerde, die rechtzeitig beim Amtsgericht eingelegt worden sei.
4
Das Oberlandesgericht hat das als Berufung umgedeutete Rechtsmittel des Klägers als unzulässig verworfen und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt. Dagegen richtet sich die vom Kläger eingelegte Rechtsbeschwerde.

II.

5
Die statthafte und wegen Grundsätzlichkeit zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
6
1. Das Oberlandesgericht hat die Auffassung vertreten, auf das Rechtsmittel sei nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis August 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Das richtige Rechtsmittel sei die Berufung gewesen und habe beim Oberlandesgericht eingelegt werden müssen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könne nicht bewilligt werden, weil die sie begrün- denden Tatsachen weder akten- oder offenkundig noch innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO dargelegt worden seien. Allein die Tatsache, dass das Rechtsmittel falsch bezeichnet und beim falschen Gericht eingereicht worden sei, reiche hierfür noch nicht aus.
7
2. Das hält hinsichtlich der Verwerfung der Berufung in vollem Umfang und im Hinblick auf die abgelehnte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.
8
a) Das Rechtsmittel war nur als Berufung statthaft und ist beim Oberlandesgericht erst nach Ablauf der Berufungsfrist gemäß § 517 ZPO eingegangen.
9
Auf das Rechtsmittel findet das bis zum 31. August 2009 geltende Verfahrensrecht Anwendung, was die Rechtsbeschwerde nicht verkennt. Für ein vor Inkrafttreten des FamFG am 1. September 2009 eingeleitetes Verfahren ist nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG auf das gesamte Verfahren bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss das seinerzeit geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Aus der Sondervorschrift des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ergibt sich nichts Abweichendes (BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 8 mwN; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Rn. 5 mwN).
10
aa) Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss einer Instanz. Vielmehr bezeichnet der Begriff die gesamte, bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instanzen umfassende gerichtliche Tätigkeit in einer Sache (BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 8). Zwar könnte der Wortlaut des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG, der auf das Vorhandensein einer Endentscheidung verweist, zu der Fehldeutung verleiten, gerichtliches Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG sei das Verfahren innerhalb eines Rechts- zugs, nicht das gerichtliche Verfahren über den Instanzenzug hinweg, weil nach der Legaldefinition in § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Endentscheidung als instanzbeendende Entscheidung konzipiert sei. Dass der Gesetzgeber das Verfahren jedoch instanzübergreifend verstanden hat, ergibt sich eindeutig sowohl aus der Entstehungsgeschichte der Gesetzesvorschrift als auch aus deren Sinn und Zweck, während die Regelung in Art. 111 Abs. 2 FGG-RG nur der Klarstellung in Bestandsverfahren wie Betreuung oder Vormundschaft dienen sollte (BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 9 ff. mwN).
11
bb) Der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Umstand, dass die Widerklage erst nach dem 31. August 2009 rechtshängig geworden ist, steht dem nicht entgegen. Denn durch die Widerklage ist zwar der Streitgegenstand des Verfahrens geändert worden. Dadurch ändert sich die Rechtsnatur des bereits durch die Klage eingeleiteten Verfahrens aber nicht. Das Verfahren ist einheitlich zu behandeln und kann insbesondere im Hinblick auf Rechtsmittel nicht sinnvoll in Klage- und Widerklage-Verfahren aufgeteilt werden (ebenso OLG Frankfurt - 4. Zivilsenat - FamRZ 2010, 1581; aA für den Fall der Klageerweiterung OLG Frankfurt - 19. Zivilsenat - FamRZ 2010, 481). Entsprechend hat das Familiengericht die Widerklage auch als solche bezeichnet, nicht etwa als Widerantrag (vgl. § 113 Abs. 5 FamFG), und seine Entscheidung als - einheitliches - Urteil erlassen. Auf die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob für die Verfahrenseinleitung auf die Einreichung des Prozesskostenhilfe -Antrags oder auf die Anhängigkeit oder Rechtshängigkeit des Hauptsacheantrags abzustellen ist, kommt es demnach hier nicht an.
12
b) Das Oberlandesgericht hat über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zutreffend von Amts wegen entschieden und diese im Ergebnis zu Recht abgelehnt.
13
aa) Allerdings kann dem Oberlandesgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Wiedereinsetzung bereits aus formellen Gründen scheitere, weil die die Fristversäumung begründenden Tatsachen nicht innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht worden seien. Denn das Oberlandesgericht war gehalten, ihm bereits bekannte und offenkundige Tatsachen in die Würdigung einzubeziehen und dem Kläger bei einer lückenhaften und ersichtlich ergänzungsbedürftigen Glaubhaftmachung Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juni 2007 - XII ZB 232/06 - NJW 2007, 3212).
14
Dass die Verspätung auf einem Rechtsirrtum der Rechtsanwältin des Klägers beruhte, war bereits bei Einlegung der Beschwerde offenkundig. Es kommt demnach darauf an, ob es sich um einen verschuldeten oder - ausnahmsweise - unverschuldeten Rechtsirrtum handelt. Zwar ist es richtig, dass hierfür konkrete Umstände dargelegt werden müssen, weil der Rechtsirrtum für einen Rechtsanwalt nur in Ausnahmefällen unverschuldet ist. Es ist zunächst auch nicht ohne weiteres klar geworden, worauf der Rechtsirrtum beruhte und wie die Rechtsanwältin zu der Ansicht gekommen war, das richtige Rechtsmittel sei die beim Amtsgericht einzulegende Beschwerde. Hinzu kommt allerdings der wiederum offenkundige Umstand, dass zum 1. September 2009 mit dem FamFG neues Verfahrensrecht in Kraft getreten ist und bei Anwendung des neuen Rechts (§§ 58, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG) das vom Kläger eingelegte Rechtsmittel das richtige gewesen wäre. Daher liegt es nahe, dass die Rechtsanwältin sich auf die Geltung des neuen Verfahrensrechts verlassen und die Übergangsregelung des Art. 111 Abs. 1, Abs. 2 FGG-RG missverstanden hatte.
15
Unter diesen besonderen Umständen war dem Kläger im Hinblick auf die bei Nachholung der versäumten Prozesshandlung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO von Amts wegen zu prüfende Frage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Gelegenheit zur Ergänzung der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen zu geben. Dem hat die vom Oberlandesgericht gewährte und verlängerte Stellungnahmefrist auch Rechnung getragen. Die Fristverlängerung hatte vorwiegend im Hinblick auf eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Bedeutung, weil zur Einlegung des Rechtsmittels und Wahrung der Rechtsmittelfrist die wesentlichen Umstände offenkundig waren. Die Fristverlängerung war aber jedenfalls geboten, um dem Kläger zur Begründung einer unverschuldeten Fristversäumung infolge des Rechtsirrtums eine ergänzende Stellungnahme zu ermöglichen.
16
Der Kläger hat sich zwar auch in seiner innerhalb der verlängerten Frist abgegebenen Stellungnahme nicht auf eine Wiedereinsetzung berufen, sondern die Ansicht vertreten, die Frist gewahrt und mit der Beschwerde das richtige Rechtsmittel eingelegt zu haben. Die für seine Rechtsansicht vom Kläger gegebene Begründung hätte das Oberlandesgericht aber im Hinblick auf die von Amts wegen zu prüfende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ebenfalls berücksichtigen müssen, soweit sich daraus eine unverschuldete Fristversäumung ergeben konnte.
17
bb) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO). Die Beurteilung, ob die Fristversäumung unverschuldet ist, kann wegen des insoweit erschöpfend aufgeklärten Sachverhalts vom Senat nachgeholt werden. Sie führt zu dem Ergebnis, dass der Rechtsirrtum nicht unverschuldet war. Der Kläger muss sich ein Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.
18
Der Kläger hat sich für seine Rechtsansicht auf die Regelung in Art. 111 Abs. 2 FGG-RG berufen, wonach jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist. Seine Rechtsanwältin hat das Rechtsmittelverfahren als eigenständiges Verfahren angesehen, nachdem das erstinstanzliche Verfahren durch Endurteil abgeschlossen worden sei. Wie oben (II.2.a) ausgeführt worden ist, ist diese Auffassung rechtsirrig.
19
Der Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts ist regelmäßig nicht unverschuldet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Rechtsanwalt die Gesetze kennen, die in einer Anwaltspraxis gewöhnlich zur Anwendung kommen. Eine irrige Auslegung des Verfahrensrechts kann als Entschuldigungsgrund nur dann in Betracht kommen, wenn der Prozessbevollmächtigte die volle, von einem Rechtsanwalt zu fordernde Sorgfalt aufgewendet hat, um zu einer richtigen Rechtsauffassung zu gelangen. Hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen, denn die Partei, die dem Anwalt die Prozessführung überträgt, vertraut zu Recht darauf, dass er dieser als Fachmann gewachsen ist (BGH Beschluss vom 9. Juli 1993 - V ZB 20/93 - NJW 1993, 2538, 2539). Wenn die Rechtslage zweifelhaft ist, muss der bevollmächtigte Anwalt den sicheren Weg wählen (BGH Beschluss vom 9. Juli 1993 - V ZB 20/93 - NJW 1993, 2538, 2539 mwN). Von einem Rechtsanwalt ist zu verlangen, dass er sich anhand einschlägiger Fachliteratur (vor allem Fachzeitschriften und Kommentare) über den aktuellen Stand der Rechtsprechung informiert. Dazu besteht umso mehr Veranlassung , wenn es sich um eine vor kurzem geänderte Gesetzeslage handelt, die ein erhöhtes Maß an Aufmerksamkeit verlangt.
20
Nach diesen Maßstäben hätte die Rechtsanwältin des Klägers bei sorgfältiger Auswertung der vorliegenden Rechtsprechung und Literatur - zumindest auch - eine fristwahrende Berufung beim Oberlandesgericht einlegen müssen.
21
Allerdings haben einzelne Autoren die Auffassung vertreten, dass auf ein nach dem 1. September 2009 eingeleitetes Rechtsmittelverfahren das neue Verfahrensrecht Anwendung finde (Prütting in Prütting/Helms FamFG Art. 111 FGG-RG Rn. 5; Geimer in Zöller ZPO 28. Aufl. FamFG Einl. Rn. 54; ders. FamRB 2009, 386). Hierbei handelte es sich aber selbst in der früh veröffentlichten Literatur zum neuen Verfahrensrecht um eine Minderheit. Die weit überwiegende Auffassung der Literatur zum Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) und zum FGG-Reformgesetz (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. vor § 606 Rn. 3; Bork/Jacoby/Schwab/Zorn FamFG vor § 151 Rn. 19; Schlünder/ Nickel Das familiengerichtliche Verfahren Rn. 840; Horndasch in Horndasch/ Viefhues FamFG Art. 111 FGG-RG Rn. 3) hat zutreffend herausgestellt, dass es auf die Einleitung des Verfahrens in erster Instanz ankommt und das alte Verfahrensrecht auch in den weiteren Instanzen fortgilt.
22
Die Rechtsanwältin des Klägers hatte überdies schon im Hinblick auf die von ihr zur Begründung ihrer Auffassung angeführte Kommentarstelle (Geimer in Zöller aaO) Anlass zu einer näheren rechtlichen Nachprüfung. Denn dort befindet sich nicht nur ein Hinweis darauf, dass die Frage streitig sei, sondern ist insbesondere auch eine - bei Kommentierung noch nicht veröffentlichte - Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 21. September 2009 zitiert, die von der Fortgeltung des alten Verfahrensrechts ausgegangen ist. Abgesehen davon, dass jedenfalls dieser Hinweis die Rechtsanwältin hätte veranlassen müssen, nähere Informationen zu der Entscheidung einzuholen, ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln im Heft 21 der Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (FamRZ) veröffentlicht worden (FamRZ 2009, 1852). Dieses Heft erschien Anfang November 2009 und somit rund zwei Wochen vor dem Ablauf der Rechtsmittelfrist. In den Entscheidungsgründen ist nicht nur auf die weitaus überwiegende Literaturansicht hingewiesen, sondern auch auf eine übereinstimmende weitere Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln. Außerdem sind der Entscheidung ergänzende Hinweise der Zeitschriftenredaktion angefügt, mit denen auf weitere Literaturstimmen aufmerksam gemacht worden ist, die ebenfalls mit der Auffassung des Oberlandesgerichts Köln übereinstimmen. Demnach konnte die Rechtsanwältin sich nicht darauf verlassen, dass das richtige Rechtsmittel die beim Amtsgericht einzulegende Beschwerde sei.
23
Der Bundesgerichtshof hat den Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts zwar in einem Ausnahmefall als unverschuldet angesehen, wenn dessen fehlerhafte Rechtsansicht (zur Berechnung der Berufungsbegründungsfrist) mit der veröffentlichten Entscheidung eines Oberlandesgerichts übereinstimmte, der sich die gängigen Handkommentare zur Zivilprozessordnung angeschlossen hatten (BGH Beschluss vom 18. Oktober 1984 - III ZB 22/84 - NJW 1985, 495, 496). Damit ist der vorliegende Fall indessen nicht vergleichbar, weil sowohl die Mehrheit der veröffentlichten Literatur als auch erste obergerichtliche Entscheidungen der vereinzelt gebliebenen Rechtsauffassung der genannten Autoren - mit überzeugenden Gründen - widersprachen. Schließlich bedarf die anderslautende Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart (OLGR 2009, 872) keiner Erörterung, weil diese für einen Fall ergangen ist, in dem noch keine veröffentlichte obergerichtliche Rechtsprechung vorlag.
Hahne Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Günter
Vorinstanzen:
AG Nürnberg, Entscheidung vom 15.10.2009 - 105 F 1568/09 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 11.01.2010 - 7 UF 1471/09 -

(1)1Sind in dem zu versteuernden Einkommen außerordentliche Einkünfte enthalten, so ist die auf alle im Veranlagungszeitraum bezogenen außerordentlichen Einkünfte entfallende Einkommensteuer nach den Sätzen 2 bis 4 zu berechnen.2Die für die außerordentlichen Einkünfte anzusetzende Einkommensteuer beträgt das Fünffache des Unterschiedsbetrags zwischen der Einkommensteuer für das um diese Einkünfte verminderte zu versteuernde Einkommen (verbleibendes zu versteuerndes Einkommen) und der Einkommensteuer für das verbleibende zu versteuernde Einkommen zuzüglich eines Fünftels dieser Einkünfte.3Ist das verbleibende zu versteuernde Einkommen negativ und das zu versteuernde Einkommen positiv, so beträgt die Einkommensteuer das Fünffache der auf ein Fünftel des zu versteuernden Einkommens entfallenden Einkommensteuer.4Die Sätze 1 bis 3 gelten nicht für außerordentliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 2 Nummer 1, wenn der Steuerpflichtige auf diese Einkünfte ganz oder teilweise § 6b oder § 6c anwendet.

(2) Als außerordentliche Einkünfte kommen nur in Betracht:

1.
Veräußerungsgewinne im Sinne der §§ 14, 14a Absatz 1, der §§ 16 und 18 Absatz 3 mit Ausnahme des steuerpflichtigen Teils der Veräußerungsgewinne, die nach § 3 Nummer 40 Buchstabe b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerbefreit sind;
2.
Entschädigungen im Sinne des § 24 Nummer 1;
3.
Nutzungsvergütungen und Zinsen im Sinne des § 24 Nummer 3, soweit sie für einen Zeitraum von mehr als drei Jahren nachgezahlt werden;
4.
Vergütungen für mehrjährige Tätigkeiten; mehrjährig ist eine Tätigkeit, soweit sie sich über mindestens zwei Veranlagungszeiträume erstreckt und einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten umfasst.

(3)1Sind in dem zu versteuernden Einkommen außerordentliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 2 Nummer 1 enthalten, so kann auf Antrag abweichend von Absatz 1 die auf den Teil dieser außerordentlichen Einkünfte, der den Betrag von insgesamt 5 Millionen Euro nicht übersteigt, entfallende Einkommensteuer nach einem ermäßigten Steuersatz bemessen werden, wenn der Steuerpflichtige das 55. Lebensjahr vollendet hat oder wenn er im sozialversicherungsrechtlichen Sinne dauernd berufsunfähig ist.2Der ermäßigte Steuersatz beträgt 56 Prozent des durchschnittlichen Steuersatzes, der sich ergäbe, wenn die tarifliche Einkommensteuer nach dem gesamten zu versteuernden Einkommen zuzüglich der dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Einkünfte zu bemessen wäre, mindestens jedoch 14 Prozent.3Auf das um die in Satz 1 genannten Einkünfte verminderte zu versteuernde Einkommen (verbleibendes zu versteuerndes Einkommen) sind vorbehaltlich des Absatzes 1 die allgemeinen Tarifvorschriften anzuwenden.4Die Ermäßigung nach den Sätzen 1 bis 3 kann der Steuerpflichtige nur einmal im Leben in Anspruch nehmen.5Erzielt der Steuerpflichtige in einem Veranlagungszeitraum mehr als einen Veräußerungs- oder Aufgabegewinn im Sinne des Satzes 1, kann er die Ermäßigung nach den Sätzen 1 bis 3 nur für einen Veräußerungs- oder Aufgabegewinn beantragen.6Absatz 1 Satz 4 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

Zugewinn ist der Betrag, um den das Endvermögen eines Ehegatten das Anfangsvermögen übersteigt.

(1) Endvermögen ist das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten bei der Beendigung des Güterstands gehört. Verbindlichkeiten sind über die Höhe des Vermögens hinaus abzuziehen.

(2) Dem Endvermögen eines Ehegatten wird der Betrag hinzugerechnet, um den dieses Vermögen dadurch vermindert ist, dass ein Ehegatte nach Eintritt des Güterstands

1.
unentgeltliche Zuwendungen gemacht hat, durch die er nicht einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen hat,
2.
Vermögen verschwendet hat oder
3.
Handlungen in der Absicht vorgenommen hat, den anderen Ehegatten zu benachteiligen.
Ist das Endvermögen eines Ehegatten geringer als das Vermögen, das er in der Auskunft zum Trennungszeitpunkt angegeben hat, so hat dieser Ehegatte darzulegen und zu beweisen, dass die Vermögensminderung nicht auf Handlungen im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 bis 3 zurückzuführen ist.

(3) Der Betrag der Vermögensminderung wird dem Endvermögen nicht hinzugerechnet, wenn sie mindestens zehn Jahre vor Beendigung des Güterstands eingetreten ist oder wenn der andere Ehegatte mit der unentgeltlichen Zuwendung oder der Verschwendung einverstanden gewesen ist.

Wird die Ehe geschieden, so tritt für die Berechnung des Zugewinns und für die Höhe der Ausgleichsforderung an die Stelle der Beendigung des Güterstandes der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags.

(1) Der Berechnung des Anfangsvermögens wird der Wert zugrunde gelegt, den das beim Eintritt des Güterstands vorhandene Vermögen in diesem Zeitpunkt, das dem Anfangsvermögen hinzuzurechnende Vermögen im Zeitpunkt des Erwerbs hatte.

(2) Der Berechnung des Endvermögens wird der Wert zugrunde gelegt, den das bei Beendigung des Güterstands vorhandene Vermögen in diesem Zeitpunkt, eine dem Endvermögen hinzuzurechnende Vermögensminderung in dem Zeitpunkt hatte, in dem sie eingetreten ist.

(3) Die vorstehenden Vorschriften gelten entsprechend für die Bewertung von Verbindlichkeiten.

(4) Ein land- oder forstwirtschaftlicher Betrieb, der bei der Berechnung des Anfangsvermögens und des Endvermögens zu berücksichtigen ist, ist mit dem Ertragswert anzusetzen, wenn der Eigentümer nach § 1378 Abs. 1 in Anspruch genommen wird und eine Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs durch den Eigentümer oder einen Abkömmling erwartet werden kann; die Vorschrift des § 2049 Abs. 2 ist anzuwenden.

(1) Anrechte im Sinne dieses Gesetzes sind im In- oder Ausland bestehende Anwartschaften auf Versorgungen und Ansprüche auf laufende Versorgungen, insbesondere aus der gesetzlichen Rentenversicherung, aus anderen Regelsicherungssystemen wie der Beamtenversorgung oder der berufsständischen Versorgung, aus der betrieblichen Altersversorgung oder aus der privaten Alters- und Invaliditätsvorsorge.

(2) Ein Anrecht ist auszugleichen, sofern es

1.
durch Arbeit oder Vermögen geschaffen oder aufrechterhalten worden ist,
2.
der Absicherung im Alter oder bei Invalidität, insbesondere wegen verminderter Erwerbsfähigkeit, Berufsunfähigkeit oder Dienstunfähigkeit, dient und
3.
auf eine Rente gerichtet ist; ein Anrecht im Sinne des Betriebsrentengesetzes oder des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes ist unabhängig von der Leistungsform auszugleichen.

(3) Eine Anwartschaft im Sinne dieses Gesetzes liegt auch vor, wenn am Ende der Ehezeit eine für das Anrecht maßgebliche Wartezeit, Mindestbeschäftigungszeit, Mindestversicherungszeit oder ähnliche zeitliche Voraussetzung noch nicht erfüllt ist.

(4) Ein güterrechtlicher Ausgleich für Anrechte im Sinne dieses Gesetzes findet nicht statt.

Nach Maßgabe des Versorgungsausgleichsgesetzes findet zwischen den geschiedenen Ehegatten ein Ausgleich von im In- oder Ausland bestehenden Anrechten statt, insbesondere aus der gesetzlichen Rentenversicherung, aus anderen Regelsicherungssystemen wie der Beamtenversorgung oder der berufsständischen Versorgung, aus der betrieblichen Altersversorgung oder aus der privaten Alters- und Invaliditätsvorsorge.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
11. Dezember 2002
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
XII ZR 27/00
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zur Bewertung einer gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Mitarbeiterbeteiligung im
Zugewinnausgleich, wenn die Parteien die daraus künftig zu erwartenden laufenden
Erträge in einem Unterhaltsvergleich bereits als unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen
berücksichtigt haben (Abgrenzung zum Senatsurteil BGHZ 75, 195).
BGH, Urteil vom 11. Dezember 2002 - XII ZR 27/00 - OLG Hamburg
AG Hamburg
Der XII Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Dezember 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Weber-Monecke, Fuchs und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Familiensenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 17. Dezember 1999 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien, deren am 28. Februar 1969 geschlossenen Ehe durch insoweit rechtskräftiges Verbundurteil vom 20. Mai 1998 geschieden wurde, streiten im Rahmen des Zugewinnausgleichs im Revisionsverfahren noch um die Bewertung einer stillen Beteiligung des Antragsgegners. Die Parteien waren zu Beginn ihrer Ehe vermögenslos. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts belief sich das Endvermögen der Antragstellerin zum Stichtag 16. März 1994 auf 9.756,96 DM, das des Antragsgegners - ohne die stille Beteiligung - auf 52.437,47 DM (unstreitige Vermögenswerte von 19.503,88 DM zuzüglich einer
Darlehensforderung von 35.054,00 DM und eines Kautionsrückzahlungsanspruchs von 3.000 DM abzüglich Bankverbindlichkeiten von 5.120,41 DM. Mit der stillen Beteiligung hat es folgende Bewandtnis: Der 1944 geborene Antragsgegner ist seit vielen Jahren beim S. - V. in Hamburg beschäftigt, der seinen Mitarbeitern unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit bietet, sich als stille Gesellschafter an einer Mitarbeiter -Kommanditgesellschaft zu beteiligen, die ihrerseits an den Verlagsgesellschaften beteiligt ist und 49,5 % der von diesen ausgeschütteten Gewinne erhält sowie eigene Gewinne aus der Anlage flüssiger Mittel erzielt. Der Nominalwert der stillen Beteiligung, der auf maximal 7.250 DM begrenzt ist, bemißt sich nach einem Punktesystem, mit dessen Hilfe der für den jeweiligen stillen Gesellschafter maßgebliche Werte aus dessen Jahreseinkommen und dessen Dienstjahren errechnet wird. Der Antragsgegner hatte von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und war am Stichtag mit der Höchsteinlage von 7.250 DM, die bedingungsgemäß weder verpfändbar noch abtretbar ist, beteiligt. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, daß der verteilungsfähige Gewinn der KG bis zur Gesamthöhe von 1 Mio. DM nach Kopfteilen und im übrigen - ebenso wie ein eventueller Verlust, der indes keine Nachschußpflicht auslöst - entsprechend der jeweiligen Höhe der Beteiligung unter den stillen Gesellschaftern (am 1. Januar 1993: 740 Gesellschafter mit Einlagen zwischen 250 und 7.250 DM) verteilt wird, die ihren Gewinnanteil zu 60 % für die persönlichen Steuern, zu 10 % als langfristiges Darlehen an die KG und - bis zum Erreichen des 55. Lebensjahres - zu 30 % für die individuelle Altersversorgung und Vermögensbildung einzusetzen haben. Die der KG gewährten Darlehen haben eine Laufzeit von 18 Jahren und erbringen 4 % Zinsen p.a., die jährlich mit dem Gewinnanteil ausgeschüttet werden. Bei Beendigung der stillen Beteiligung, die
unter anderem mit dem Ende des Dienstverhältnisses zum Verlag endet, erhält der Gesellschafter lediglich den Nennwert seiner Einlage zurück. An Gewinnanteilen aus dieser Beteiligung erhielt der Antragsgegner 1993 67.000 DM, 1994 rund 32.000 DM, 1995 rund 21.000 DM, 1996 18.000 DM und 1997 knapp 27.000 DM. Seine Darlehensforderung gegenüber der KG war zum Stichtag auf den vorstehend bereits berücksichtigten Betrag von 35.054 DM angewachsen. Im Scheidungsverfahren haben die Parteien am 6. September 1994 einen Unterhaltsvergleich geschlossen und dabei ausdrücklich zur Vergleichsgrundlage gemacht, daß 70 % der Nettobeträge der dort als "Tantiemen" bezeichneten Gewinnanteile als unterhaltsrelevantes Einkommen des Antragsgegners angesetzt werden. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die stille Beteiligung sei auf der Grundlage des voraussichtlichen Ertrags bei einer vom Stichtag an gerechneten Betriebszugehörigkeit des Antragsgegners von 15 Jahren und 7 Monaten bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres mit mindestens 200.000 DM anzusetzen, während der Antragsgegner nur den Nennwert von 7.250 DM für maßgeblich hält, da er bei seinem Ausscheiden nur diesen zurückerhalte. Das Amtsgericht hat die Beteiligung auf der Grundlage eines eingeholten Sachverständigengutachtens mit 168.480 DM bewertet und der Antragstellerin insgesamt 66.540,34 DM Zugewinnausgleich zugesprochen. Auf die Berufung des Antragsgegners hat das Berufungsgericht, das die Beteiligung nur mit dem Nennwert bewertet, dem Zahlungsantrag in Höhe von (52.437,47 DM + 7.250,00 DM - 9.756,96 DM) : 2 = 24.965,26 DM stattgegeben und den weitergehenden Zahlungsanspruch, auch soweit er mit der Anschluß-
berufung der Antragstellerin geltend gemacht wurde, abgewiesen. Dagegen richtet sich die (zugelassene) Revision der Antragstellerin, mit der sie ihr zweitinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Zutreffend weist das Berufungsgericht auf die Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile BGHZ 75, 195 = FamRZ 1980, 37 ff. sowie vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361) zur Bewertung unveräußerlicher Unternehmensbeteiligungen im Zugewinnausgleich hin. Danach ist in Fällen, in denen der Gesellschafter bei seinem Ausscheiden nur eine geringere Abfindung erhält, als sie dem anteiligen Unternehmenswert entspricht, grundsätzlich nicht nur dieser Abfindungswert zugrunde zu legen, sondern auch der in der Vergangenheit aufgebaute und am Stichtag vorhandene Nutzungswert zu bemessen, den die Beteiligung für den Inhaber hat (vgl. ferner Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 69/85 - FamRZ 1986, 1196, 1197). Die eingeschränkte Verfügbarkeit der Beteiligung ist insoweit allenfalls wertmindernd zu berücksichtigen. Das Berufungsgericht legt indes mit umfangreicher Begründung dar, diese Bewertung werde den Besonderheiten der hier zu beurteilenden Mitarbeiterbeteiligung nicht gerecht. Deren Bestand und Höhe sei nämlich untrennbar mit dem Arbeitsverhältnis des Antragsgegners verknüpft; zudem seien die Gewinnanteile bis 1975 als Gehaltsbestandteile und erst danach als Kapitalerträge zu versteuern gewesen. Die geänderte steuerliche Behandlung der Erträge recht-
fertige es nicht, diese zivilrechtlich anders zu beurteilen als zuvor, nämlich - bezogen auf den Stichtag - als künftiges Arbeitseinkommen, welches nicht dem Zugewinn unterliege. Für diese Beurteilung spricht, daß der im Zugewinnausgleich zu berücksichtigende Nutzungswert sich auf die am Stichtag vorhandenen Nutzungsmöglichkeiten beschränkt - so etwa bei einer Beteiligung an einer freiberuflichen Praxis die Nutzung eines Mandantenstammes - und nicht etwa künftig zu erzielende Gewinne zu kapitalisieren und hinzuzurechnen sind (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 aaO 363), während sich im vorliegenden Fall ein den Abfindungsbetrag übersteigender objektiver Wert der stillen Beteiligung des Antragsgegners allein aus der Aussicht ergibt, auch künftig am Gewinn der Mitarbeiter -KG beteiligt zu werden. Anders als in dem Fall, der dem Senatsurteil BGHZ 75 aaO zugrundelag, wird die durch die Abfindungsklausel bedingte Wertminderung der stillen Beteiligung auch nicht durch die Chance kompensiert , beim Ausscheiden eines anderen Gesellschafters davon zu profitieren, daß auch dieser nur den Abfindungsbetrag erhält und der darüber hinausgehende wirkliche Wert seiner Beteiligung den verbleibenden Gesellschaftern zugute kommt. Denn das Ausscheiden von Gesellschaftern aus der MitarbeiterKG wird nach dem Beteiligungskonzept dadurch kompensiert, daß jüngere Mitarbeiter als neue Gesellschafter in die KG eintreten, ohne hierfür ein Entgelt an die Gesellschaft zu entrichten. Es bedarf jedoch letztlich keiner Entscheidung, ob die tatrichterliche Bewertung der stillen Beteiligung an der fraglichen Mitarbeiter-KG durch das Berufungsgericht der revisionsrechtlichen Prüfung generell standhält. Ihre Bewertung mit dem Abfindungsbetrag erweist sich nämlich im vorliegenden Fall schon deshalb als gerechtfertigt, weil die Parteien die nach dem Stichtag anfallenden Gewinnanteile des Antragsgegners als zusätzliches unterhaltsrelevantes Ar-
beitseinkommen ("Tantiemen") in ihren Unterhaltsvergleich einbezogen haben. Dies ist im Rahmen der Privatautonomie der Parteien (§§ 1408 Abs. 1, 127a BGB) zu respektieren und erscheint angesichts der im vorliegenden Rechtsstreit zutage getretenen Bewertungsschwierigkeiten jedenfalls sachgerecht, da der Unterhaltsbetrag, zu dessen Zahlung sich der Antragsgegner verpflichtet hat, einer unerwarteten Entwicklung der Gewinnanteile in den Folgejahren angepaßt werden kann, während eine Bewertung im Zugewinnausgleich, die auf einer Prognose der künftigen Gewinnentwicklung beruht, nach Durchführung des Zugewinnausgleichs auch dann nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, wenn sich diese Prognose in der Folgezeit als verfehlt erweist. Der von den Parteien vereinbarte unterhaltsrechtliche Ausgleich der künftigen Gewinnanteile steht jedenfalls dem von der Antragstellerin begehrten Ausgleich eines den Abfindungswert der Beteiligung übersteigenden Zugewinns entgegen. Zu Recht wendet die Revisionserwiderung ein, andernfalls partizipiere die Antragstellerin an der Beteiligung des Antragsgegners in zweifacher Weise , nämlich vorab im Zugewinnausgleich an dem durch die künftigen Gewinnerwartungen geprägten Vermögenswert der Beteiligung und sodann im Wege des Unterhalts nochmals an jenen nunmehr als Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigenden Gewinnanteilen. Eine solche zweifache Teilhabe widerspräche dem Grundsatz, daß ein güterrechtlicher Ausgleich nicht stattzufinden hat, soweit eine Vermögensposition bereits auf andere Weise, sei es unterhaltsrechtlich oder im Wege des Versorgungsausgleichs , ausgeglichen wird. Für das Verhältnis zwischen Zugewinnausgleich und Versorgungsausgleich ergibt sich dies bereits aus § 1587 Abs. 3 BGB. Für das Verhältnis zwischen Unterhalt und Zugewinnausgleich kann nichts anderes gelten, auch wenn es insoweit an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung fehlt.
So wäre es beispielsweise unbillig, einen Ehegatten auch güterrechtlich an einer dem anderen Ehegatten vor dem Stichtag ausgezahlten Arbeitnehmerabfindung teilhaben zu lassen, soweit er daran bereits durch die Gewährung des unter Einbeziehung dieser insoweit als Einkommen behandelten Abfindung bemessenen Unterhalts partizipiert (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2000, 611, 612; Klingelhöffer BB 1997, 2216, 2217). Auf dem gleichen Gedanken beruht auch die Erwägung, daß der Ehegatte, der im Anwaltshaftungsprozeß Schadensersatz wegen einer aufgrund falscher Beratung im Zugewinnausgleich nicht geltend gemachten Vermögensposition des anderen Ehegatten verlangt, sich darauf gegebenenfalls den Vorteil anrechnen lassen muß, der sich aus einer Berücksichtigung dieser Position in einem Unterhaltsvergleich ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 37/97 - FamRZ 1998, 362, 364). Auch außerhalb des Güterrechts ist eine doppelte Teilhabe eines Ehegatten an geldwerten Positionen des anderen nicht gerechtfertigt; so kann etwa neben einem rechtskräftig titulierten Trennungsunterhalt, bei dem der Nutzungsvorteil mietfreien Wohnens in der bisherigen Ehewohnung dem unterhaltspflichtigen Ehegatten bereits als Einkommen zugerechnet worden ist, nicht für den gleichen Zeitraum ein Nutzungsentgelt verlangt werden (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 - IVb ZR 83/84 - FamRZ 1986, 436, 437; Hahne FF 1999, 99, 103).
Hahne Sprick Weber-Monecke
Fuchs Ahlt

(1) Der geschiedene Ehegatte kann den Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 nicht verlangen, solange und soweit er sich aus seinen Einkünften und seinem Vermögen selbst unterhalten kann.

(2) Einkünfte sind nicht anzurechnen, soweit der Verpflichtete nicht den vollen Unterhalt (§§ 1578 und 1578b) leistet. Einkünfte, die den vollen Unterhalt übersteigen, sind insoweit anzurechnen, als dies unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Billigkeit entspricht.

(3) Den Stamm des Vermögens braucht der Berechtigte nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre.

(4) War zum Zeitpunkt der Ehescheidung zu erwarten, dass der Unterhalt des Berechtigten aus seinem Vermögen nachhaltig gesichert sein würde, fällt das Vermögen aber später weg, so besteht kein Anspruch auf Unterhalt. Dies gilt nicht, wenn im Zeitpunkt des Vermögenswegfalls von dem Ehegatten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 185/01 Verkündet am:
21. April 2004
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Haben die Parteien kraft - gegebenenfalls stillschweigender - Vereinbarung eine arbeitsrechtliche
Abfindung des Unterhaltsverpflichteten in die Unterhaltsberechnung
einbezogen, steht dies einem zusätzlichen güterrechtlichen Ausgleich zugunsten des
Unterhaltsberechtigten entgegen (im Anschluß an Senatsurteil vom 11. Dezember
2002 - XII ZR 27/00 - FamRZ 2003, 432).
BGH, Versäumnisurteil vom 21. April 2004 - XII ZR 185/01 - OLG München
AG Landshut
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. April 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 16. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts München vom 21. Juni 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Berufung der Antragsgegnerin stattgegeben und die Berufung des Antragstellers wegen eines 7.013 DM nebst Zinsen übersteigenden Betrages zurückgewiesen wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren nur noch darum, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Abfindung, die dem am 30. November 1998 in den Vorruhestand getretenen Antragsteller für den Verlust seines Ar-
beitsplatzes gezahlt wurde, beim Zugewinnausgleich in dessen Endvermögen zu berücksichtigen ist. Auf den der Antragsgegnerin am 9. Januar 1999 zugestellten Antrag wurde die am 15. Juli 1977 geschlossene Ehe des am 13. November 1943 geborenen Antragstellers und der am 3. Juni 1949 geborenen Antragsgegnerin durch Verbundurteil des Familiengerichts vom 28. Juli 2000, das insoweit sowie hinsichtlich des durchgeführten Versorgungsausgleichs inzwischen rechtskräftig ist, geschieden. Zugleich wurde der Antragsteller unter Klageabweisung im übrigen verurteilt, an die Antragsgegnerin einen Zugewinnausgleich von 14.215 DM zu zahlen. Hiergegen legten beide Parteien Berufung ein. Das Berufungsgericht hat den Antragsteller unter Zurückweisung seiner Berufung sowie der weitergehenden Berufung der Antragsgegnerin verurteilt, einen Zugewinnausgleich von 86.100 DM nebst Zinsen zu zahlen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Antragstellers, mit der er seine Verurteilung bekämpft, soweit sie 7.013 DM nebst Zinsen übersteigt.

Entscheidungsgründe:

I.

Aufgrund der Säumnis der Revisionsbeklagten ist durch Versäumnisurteil zu erkennen, obwohl die Entscheidung inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge beruht (BGHZ 37, 79, 82).

II.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Zwischen den Parteien steht außer Streit, daß die Antragsgegnerin weder ein Anfangsvermögen noch ein Endvermögen hatte, und der Antragsteller - ohne Berücksichtigung der Abfindung - ebenfalls kein Anfangsvermögen, als Endvermögen hingegen eine Lebensversicherung mit einem Zeitwert zum Stichtag (9. Januar 1999) von 14.026 DM hatte. Die Verurteilung zum hälftigen Ausgleich dieses Betrages nimmt der Antragsteller hin. 2. Das Berufungsgericht hat dem Endvermögen des Antragstellers auch die von dessen Arbeitgeber gemäß Vereinbarung vom 17./22. Dezember 1997 gezahlte Abfindung hinzugerechnet, und zwar in Höhe von 25.947 DM, die von der am 31. Dezember 1998 gezahlten ersten Rate von 36.000 DM (brutto) am Stichtag noch auf dem Konto des Antragstellers vorhanden waren, sowie in Höhe weiterer 171.000 DM netto (224.400 DM brutto), deren Fälligkeit zwar durch gesonderte Vereinbarung des Antragstellers mit seinem Arbeitgeber auf den 31. Januar 1999 - also nach dem Stichtag - hinausgeschoben worden war, die das Berufungsgericht aber als Anspruch auf eine künftige, nicht von einer Gegenleistung abhängige und daher ebenfalls zum Endvermögen zählende Leistung bewertet hat.
Somit hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung ein Endvermögen von 25.947 DM + 171.000 DM + 14.026 DM (Lebensversicherung) = 210.973 DM zugrunde gelegt.
Zugleich hat das Berufungsgericht es abgelehnt, die Abfindung in Bezug zur Dauer der Betriebszugehörigkeit des Antragstellers zu setzen und den Anteil , der dann rechnerisch auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit vor der Eheschließung entfallen würde, als Anfangsvermögen des Antragstellers anzusehen. Gleichwohl hat das Berufungsgericht den Antragsteller nicht verurteilt, den gesamten Zugewinn von 210.973 DM auszugleichen, sondern den Zugewinnausgleichsanspruch der Antragsgegnerin gemäß § 1381 BGB auf die Hälfte von 172.200 DM = 86.100 DM begrenzt, um ein nach seiner Auffassung grob unbilliges Ergebnis zu vermeiden. Insoweit hat es darauf abgestellt, daß der Antragsteller in der Zeit vom Stichtag bis zur zweitinstanzlichen Entscheidung (Februar 1999 bis Juni 2001) unstreitig monatlich 1.670 DM Unterhalt an die Antragsgegnerin gezahlt hat. Davon seien nur monatlich 333 DM aus dem vom Antragsteller bezogenen Arbeitslosengeld zu decken gewesen, so daß er insgesamt 29 x (1.670 DM – 333 DM) = 38.773 DM aus dem Abfindungsbetrag gezahlt habe. Um diesen Betrag hat das Berufungsgericht den auszugleichenden Zugewinn des Antragstellers mit der Begründung gekürzt, dies sei erforderlich , aber auch ausreichend, um eine grob unbillige Doppelbelastung zu vermeiden.

III.

Dies hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 1. Es bedarf letztlich keiner Entscheidung, ob Abfindungen, die einem Arbeitnehmer vor dem Stichtag gewährt worden sind, im Zugewinn stets und in
vollem Umfang ausgleichspflichtig sind, und zwar unabhängig von der Art der Ansprüche, die dadurch abgegolten werden sollen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 37/97 - FamRZ 1998, 362). Insoweit kann auch dahinstehen, ob es - mit dem Berufungsgericht - als gerechtfertigt anzusehen ist, den gegebenenfalls auszugleichenden Zugewinn gemäß § 1381 BGB um den Teilbetrag der Abfindung zu kürzen, den der Ausgleichspflichtige bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Zugewinnausgleich dazu verwandt hat, Unterhalt an den Ausgleichsberechtigten zu zahlen. Denn durch die vom Berufungsgericht vorgenommene Kürzung ist der Antragsteller und Revisionskläger nicht beschwert. 2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Antragsteller aufgrund einer in der Trennungszeit getroffenen Vereinbarung der Parteien monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 1.670 DM (davon 370 DM durch Übernahme der Leasingraten für den PKW der Antragsgegnerin) zahlte, nach Einstellung dieser Zahlungen zum Jahresende 1998 durch einstweilige Anordnung verpflichtet wurde, diese Zahlungen ab 1. Februar 1999 wieder aufzunehmen, und seitdem monatlichen Unterhalt von 1.670 DM an die Antragsgegnerin zahlt. Dies läßt den bereits in erster Instanz vom Familiengericht gezogenen Schluß zu, daß die Parteien mit ihrer Unterhaltsvereinbarung, zumindest aber mit der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Antragstellers (30. November 1998) stillschweigend getroffenen Vereinbarung, sie unverändert beizubehalten bzw. wieder in Kraft zu setzen, den an die Stelle laufenden Arbeitseinkommens getretenen Abfindungsbetrag einvernehmlich als unterhaltsrelevant angesehen haben. Denn es lag - wie auch die fiktive Unterhaltsberechnung des Berufungsgerichts auf der Grundlage des ab Februar 1999 vom Antragsgegner bezogenen Arbeitslosengeldes zeigt - auf der Hand, daß eine
Unterhaltsverpflichtung in dieser Höhe für die Zukunft nur in Betracht kam, wenn die Abfindung in die Unterhaltsregelung einbezogen wurde. Mit einer solchen Vereinbarung können die Parteien im Rahmen der Privatautonomie (§ 1408 Abs. 1 BGB) eine Abfindung durch Ehevertrag dem güterrechtlichen Ausgleich entziehen und statt dessen ihren unterhaltsrechtlichen Ausgleich vereinbaren. Die hier getroffene Vereinbarung entspricht zwar nicht der erforderlichen Form eines Ehevertrages. Gleichwohl steht sie dem von der Antragsgegnerin begehrten Ausgleich der Abfindung im Wege des Zugewinnausgleichs nach Treu und Glauben entgegen, soweit die Antragsgegnerin sich damit in Widerspruch zu der früheren Vereinbarung setzt, aufgrund derer sie bereits erhebliche Zahlungen erhalten hat und an der sie ersichtlich auch nach Geltendmachung ihres Zugewinnausgleichsanspruchs festhält. Eine solche zweifache Teilhabe an der Abfindung, nämlich sowohl unterhaltsrechtlich als auch güterrechtlich, widerspräche dem Grundsatz, daß ein güterrechtlicher Ausgleich nicht stattzufinden hat, soweit eine Vermögensposition bereits auf andere Weise, sei es unterhaltsrechtlich oder im Wege des Versorgungsausgleichs , ausgeglichen wird (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2002 - XII ZR 27/00 - FamRZ 2003, 432, 433 m.N.). 3. Der Senat ist nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat nämlich - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, welche Vorstellungen der Parteien im einzelnen der Unterhaltsvereinbarung zugrunde lagen. Insbesondere fehlen Feststellungen dazu, ob mit dem vereinbarten Unterhalt die gesamte Abfindung als ausgeglichen gelten sollte oder gegebenenfalls nur der noch zu berechnende Teil, der bei verzinslicher Anlage benötigt wird, um den Unterhalt der Antragsgegnerin und den eigenen Unterhalt des Antragstellers bis zu dessen Rentenbezug zu decken.
Der Rechtsstreit war daher im Umfang der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es diese Feststellungen nachholen und den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag hierzu gewähren kann. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu klären haben, ob der Antragsteller den vereinbarten Unterhalt auch über den 30. Juni 2001 hinaus unverändert weitergezahlt hat.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose
28
Die Abfindung kann, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, der Ehefrau hier nicht bedarfssteigernd zugute kommen. Gemäß § 1578 Abs. 1 BGB bestimmt sich der Unterhaltsbedarf der Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Dieser Maßstab wird in der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen nicht mehr als eine starre Anknüpfung an die im Zeitpunkt der Scheidung bestehenden wirtschaftlichen Verhältnisse verstanden. Vielmehr sind auch spätere Einkommensveränderungen bei der Bemessung des nachehelichen Ehegattenunterhalts zu berücksichtigen (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591 f.; BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795; BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 - Tz. 24 ff. und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968 Tz. 43 ff.) - und zwar im Grundsatz auch dann, wenn es sich um Einkommensverbesserungen handelt (BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 - Tz. 25 und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968 Tz. 44). Allerdings haben solche nachehelichen Einkommensverbesserungen unberücksichtigt zu bleiben, die auf einer unerwarteten und vom Normalverlauf abweichenden Entwicklung beruhen (vgl. etwa BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 - Tz. 25: Einkommenszuwachs aufgrund eines "Karrieresprungs"). Das ist, wie das Oberlandesgericht zu Recht ausführt, bei der Abfindung der Fall.
27
Allerdings ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats sowohl bei der Bemessung des Trennungsunterhalts als auch bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist derjenige Lebensstandard, der nach dem vorhandenen Einkommen vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters aus als angemessen erscheint. Dabei hat, gemessen am verfügbaren Einkommen, sowohl eine zu dürftige Lebensführung als auch ein übermäßiger Aufwand außer Betracht zu bleiben. Nur in diesem Rahmen kann das tatsächliche Konsumverhalten der Ehegatten während des Zusammenlebens berücksichtigt werden (Senatsurteile vom 20. November 1996 - XII ZR 70/95 - FamRZ 1997, 281, 284, vom 12. Juli 1989 - IVb ZR 66/88 - FamRZ 1989, 1160, 1161 und vom 24. Juni 1987 - IVb ZR 73/86 - FamRZ 1989, 838, 839).

(1)1Sind in dem zu versteuernden Einkommen außerordentliche Einkünfte enthalten, so ist die auf alle im Veranlagungszeitraum bezogenen außerordentlichen Einkünfte entfallende Einkommensteuer nach den Sätzen 2 bis 4 zu berechnen.2Die für die außerordentlichen Einkünfte anzusetzende Einkommensteuer beträgt das Fünffache des Unterschiedsbetrags zwischen der Einkommensteuer für das um diese Einkünfte verminderte zu versteuernde Einkommen (verbleibendes zu versteuerndes Einkommen) und der Einkommensteuer für das verbleibende zu versteuernde Einkommen zuzüglich eines Fünftels dieser Einkünfte.3Ist das verbleibende zu versteuernde Einkommen negativ und das zu versteuernde Einkommen positiv, so beträgt die Einkommensteuer das Fünffache der auf ein Fünftel des zu versteuernden Einkommens entfallenden Einkommensteuer.4Die Sätze 1 bis 3 gelten nicht für außerordentliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 2 Nummer 1, wenn der Steuerpflichtige auf diese Einkünfte ganz oder teilweise § 6b oder § 6c anwendet.

(2) Als außerordentliche Einkünfte kommen nur in Betracht:

1.
Veräußerungsgewinne im Sinne der §§ 14, 14a Absatz 1, der §§ 16 und 18 Absatz 3 mit Ausnahme des steuerpflichtigen Teils der Veräußerungsgewinne, die nach § 3 Nummer 40 Buchstabe b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerbefreit sind;
2.
Entschädigungen im Sinne des § 24 Nummer 1;
3.
Nutzungsvergütungen und Zinsen im Sinne des § 24 Nummer 3, soweit sie für einen Zeitraum von mehr als drei Jahren nachgezahlt werden;
4.
Vergütungen für mehrjährige Tätigkeiten; mehrjährig ist eine Tätigkeit, soweit sie sich über mindestens zwei Veranlagungszeiträume erstreckt und einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten umfasst.

(3)1Sind in dem zu versteuernden Einkommen außerordentliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 2 Nummer 1 enthalten, so kann auf Antrag abweichend von Absatz 1 die auf den Teil dieser außerordentlichen Einkünfte, der den Betrag von insgesamt 5 Millionen Euro nicht übersteigt, entfallende Einkommensteuer nach einem ermäßigten Steuersatz bemessen werden, wenn der Steuerpflichtige das 55. Lebensjahr vollendet hat oder wenn er im sozialversicherungsrechtlichen Sinne dauernd berufsunfähig ist.2Der ermäßigte Steuersatz beträgt 56 Prozent des durchschnittlichen Steuersatzes, der sich ergäbe, wenn die tarifliche Einkommensteuer nach dem gesamten zu versteuernden Einkommen zuzüglich der dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Einkünfte zu bemessen wäre, mindestens jedoch 14 Prozent.3Auf das um die in Satz 1 genannten Einkünfte verminderte zu versteuernde Einkommen (verbleibendes zu versteuerndes Einkommen) sind vorbehaltlich des Absatzes 1 die allgemeinen Tarifvorschriften anzuwenden.4Die Ermäßigung nach den Sätzen 1 bis 3 kann der Steuerpflichtige nur einmal im Leben in Anspruch nehmen.5Erzielt der Steuerpflichtige in einem Veranlagungszeitraum mehr als einen Veräußerungs- oder Aufgabegewinn im Sinne des Satzes 1, kann er die Ermäßigung nach den Sätzen 1 bis 3 nur für einen Veräußerungs- oder Aufgabegewinn beantragen.6Absatz 1 Satz 4 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Übersteigt der Zugewinn des einen Ehegatten den Zugewinn des anderen, so steht die Hälfte des Überschusses dem anderen Ehegatten als Ausgleichsforderung zu.

(2) Die Höhe der Ausgleichsforderung wird durch den Wert des Vermögens begrenzt, das nach Abzug der Verbindlichkeiten bei Beendigung des Güterstands vorhanden ist. Die sich nach Satz 1 ergebende Begrenzung der Ausgleichsforderung erhöht sich in den Fällen des § 1375 Absatz 2 Satz 1 um den dem Endvermögen hinzuzurechnenden Betrag.

(3) Die Ausgleichsforderung entsteht mit der Beendigung des Güterstands und ist von diesem Zeitpunkt an vererblich und übertragbar. Eine Vereinbarung, die die Ehegatten während eines Verfahrens, das auf die Auflösung der Ehe gerichtet ist, für den Fall der Auflösung der Ehe über den Ausgleich des Zugewinns treffen, bedarf der notariellen Beurkundung; § 127a findet auch auf eine Vereinbarung Anwendung, die in einem Verfahren in Ehesachen vor dem Prozessgericht protokolliert wird. Im Übrigen kann sich kein Ehegatte vor der Beendigung des Güterstands verpflichten, über die Ausgleichsforderung zu verfügen.

(4) (weggefallen)

(1) Das Familiengericht stundet auf Antrag eine Ausgleichsforderung, soweit sie vom Schuldner nicht bestritten wird, wenn die sofortige Zahlung auch unter Berücksichtigung der Interessen des Gläubigers zur Unzeit erfolgen würde. Die sofortige Zahlung würde auch dann zur Unzeit erfolgen, wenn sie die Wohnverhältnisse oder sonstigen Lebensverhältnisse gemeinschaftlicher Kinder nachhaltig verschlechtern würde.

(2) Eine gestundete Forderung hat der Schuldner zu verzinsen.

(3) Das Familiengericht kann auf Antrag anordnen, dass der Schuldner für eine gestundete Forderung Sicherheit zu leisten hat.

(4) Über Höhe und Fälligkeit der Zinsen und über Art und Umfang der Sicherheitsleistung entscheidet das Familiengericht nach billigem Ermessen.

(5) Soweit über die Ausgleichsforderung ein Rechtsstreit anhängig wird, kann der Schuldner einen Antrag auf Stundung nur in diesem Verfahren stellen.

(6) Das Familiengericht kann eine rechtskräftige Entscheidung auf Antrag aufheben oder ändern, wenn sich die Verhältnisse nach der Entscheidung wesentlich geändert haben.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

27
Allerdings ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats sowohl bei der Bemessung des Trennungsunterhalts als auch bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist derjenige Lebensstandard, der nach dem vorhandenen Einkommen vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters aus als angemessen erscheint. Dabei hat, gemessen am verfügbaren Einkommen, sowohl eine zu dürftige Lebensführung als auch ein übermäßiger Aufwand außer Betracht zu bleiben. Nur in diesem Rahmen kann das tatsächliche Konsumverhalten der Ehegatten während des Zusammenlebens berücksichtigt werden (Senatsurteile vom 20. November 1996 - XII ZR 70/95 - FamRZ 1997, 281, 284, vom 12. Juli 1989 - IVb ZR 66/88 - FamRZ 1989, 1160, 1161 und vom 24. Juni 1987 - IVb ZR 73/86 - FamRZ 1989, 838, 839).

(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

16
a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die güterrechtlichen Vorschriften über den Zugewinnausgleich den Gesamtschuldnerausgleich nicht verdrängen, und zwar unabhängig davon, ob die Leistung eines gesamtschuldnerisch haftenden Ehegatten vor oder nach Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens erbracht worden ist. Denn bei richtiger Handhabung der güterrechtlichen Vorschriften vermag der Gesamtschuldnerausgleich das Ergebnis des Zugewinnausgleichs nicht zu verfälschen. Die Tilgung der Gesamtschuld durch einen der haftenden Ehegatten bewirkt im Regelfall keine Veränderung der für die Ermittlung des Zugewinns maßgeblichen Endvermögen, wenn die Gesamtschuld wirtschaftlich zutreffend, d.h. unter Beachtung des gesamtschuldnerischen Ausgleichs, in die Vermögensbilanz eingestellt wird (st. Rspr. s. BGHZ 87, 265, 273 = FamRZ 1983, 795, 797; Senatsurteile vom 30. September 1987 - IVb ZR 94/86 - FamRZ 1987, 1239, 1240; vom 27. April 1988 - IVb ZR 55/87 - FamRZ 1988, 920, 921 und vom 13. Juli 1988 - IVb ZR 96/87 - FamRZ 1988, 1031). Das wird erkennbar, wenn sich der Ausgleich der Gesamtschuldner nach der gesetzlichen Regel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB vollzieht. Soweit bei Zustellung des Scheidungsantrags als Stichtag für die Berechnung des Endvermögens (§ 1384 BGB) gemeinsame Verbindlichkeiten der Ehegatten noch nicht getilgt sind, ist im Endvermögen beider Ehegatten jeweils die noch bestehende Gesamtschuld in voller Höhe als Passivposten zu berücksichtigen. Demgegenüber ist - die Durchsetzbarkeit vorausgesetzt - der jeweilige Ausgleichsanspruch gegen den anderen Ehegatten, der die Befriedigung des Gläubigers nicht voraussetzt, als Aktivposten anzusetzen. Im Ergebnis hat das regelmäßig zur Folge, dass Ehegatten, die als Gesamtschuldner haften, die gemeinsamen Verbindlichkeiten bei ihrem Endvermögen jeweils nur mit der Quote ansetzen können, die im Innenverhältnis auf sie entfällt (BGHZ 87, 265, 273 f. = FamRZ 1983, 795, 797; Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 184/05 - FamRZ 2008, 602 Rn. 16).

(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 289/02 Verkündet am:
11. Mai 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage, ob eine - die hälftige Ausgleichspflicht unter Gesamtschuldnern
überlagernde - anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1
BGB bereits dann anzunehmen ist, wenn ein Ehegatte die gemeinsamen
Schulden nach der Trennung weiterhin allein abträgt, während der andere
- auch ohne ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung - Trennungsunterhalt
nicht geltend macht.
BGH, Urteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 289/02 - KG Berlin
LG Berlin
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 18. Oktober 2002 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Kammergericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten, von der er seit 1996 getrennt lebt und seit Mai 1999 geschieden ist, hälftige Erstattung erbrachter Rückzahlungen auf gemeinsam aufgenommene Darlehen sowie hälftige Freistellung von ab Oktober 2001 daraus fällig werdenden Verbindlichkeiten. Aus der 1986 geschlossenen Ehe der Parteien sind die Tochter Frederike Joana, geboren am 2. März 1987, und der Sohn Dario Jerome, geboren am 1. November 1993, hervorgegangen. Nach der Trennung lebten beide Kinder zunächst beim Kläger. Seit März 1998 lebt die Tochter weiterhin beim Kläger, der Sohn bei der Beklagten. Die Parteien haben einander bislang kei-
nen Trennungs- oder nachehelichen Unterhalt gezahlt. Die Beklagte ist zur Zahlung von Unterhalt für die Tochter in Höhe von monatlich 403,00 DM für die Zeit von März 1999 bis Dezember 1999 und von 393,00 DM ab Januar 2000 verurteilt worden. Der Kläger arbeitet als angestellter Facharzt. Die Beklagte gab nach der Geburt des Sohnes ihre Vollzeitstelle als Krankenschwester auf, arbeitet seit September 1996 aber wieder mit einer Wochenarbeitszeit von 19,25 Stunden. Während ihrer Ehe und vor ihrer Trennung nahmen die Parteien für die Renovierung und Instandsetzung der Ehewohnung, den Kauf von Möbeln und für Reisen gemeinsam ein Bank- und ein Bausparkassendarlehen auf, die sie teilweise durch Risikolebensversicherungen und einen Avalkredit absicherten, ferner zwei Privatdarlehen. Im Zeitpunkt der Trennung der Parteien im Juli 1996 belief sich die Schuldenlast auf noch rund 155.000 DM. Der Kläger trug und trägt die sich daraus ergebenden Belastungen allein. Das Landgericht wies seine Klage auf hälftige Zahlung und Freistellung ab. Seine Berufung, mit der er zugleich seinen Zahlungsantrag erhöhte und seinen Antrag auf hälftige Freistellung auf das Bausparkassendarlehen und eines der beiden Privatdarlehen beschränkte, blieb ohne Erfolg. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, die das Kammergericht zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Parteien für die von ihnen aufgenommenen Darlehen als Gesamtschuldner haften, die sich daraus regelmäßig ergebende hälftige Ausgleichspflicht jedoch während intakter Ehe durch die eheliche Lebensgemeinschaft überlagert wird, so daß von einer stillschweigend geschlossenen Vereinbarung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB auszugehen ist, die es einem Ehegatten verwehrt, Ausgleich für Zahlungen zu verlangen, die er während des Zusammenlebens erbracht hat. Einen solchen Ausgleich für vor 1997 erbrachte Zahlungen verlangt der Kläger auch nicht. Ebenso zutreffend ist der weitere Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß derartige Ausgleichs- und Freistellungsansprüche nach dem Scheitern der Ehe für weitere Zahlungen und künftig fällig werdende Leistungen wieder bestehen , soweit nicht an die Stelle der Lebensgemeinschaft andere besondere Umstände treten, aus denen sich erneut ein vom Regelfall abweichender Maßstab ergibt (vgl. Senatsurteil vom 30. November 1994 - XII ZR 59/93 - FamRZ 1995, 216, 217). Dies kann sich auch ohne ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien aus einer besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens ergeben, die derjenige Ehegatte darzulegen und zu beweisen hat, der sich darauf beruft (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1987 - IVb ZR 95/86 - FamRZ 1988, 264). Die Auffassung des Berufungsgerichts, solche Umstände seien hier gegeben und schlössen die geltend gemachten Ansprüche aus, hält der revisionsrechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision indes nicht stand.

II.

1. Das Berufungsgericht stellt maßgebend darauf ab, ein vom Regelfall abweichender Maßstab des Gesamtschuldnerausgleichs ergebe sich hier daraus , daß die Beklagte von Januar 1997 bis einschließlich Februar 1999 vom Kläger Trennungsunterhalt hätte verlangen können, diesen aber nicht geltend gemacht, sondern darauf wegen der alleinigen Rückführung der Darlehen durch den Kläger verzichtet habe. Dieser Zusammenhang zwischen alleiniger Bedienung der Darlehen einerseits und der unterbliebenen Geltendmachung von Trennungsunterhalt andererseits ergebe sich bereits aus einem Schreiben des Klägers vom 21. Mai 1998, in dem er sich dem Unterhaltsbegehren der Beklagten mit dem Hinweis darauf widersetzt habe, er trage die Darlehenslasten allein. Ferner ist das Berufungsgericht der Auffassung, bei der alleinigen Lastentragung durch den Kläger müsse es auch für die Zeit ab März 1999 verbleiben. Zwar sei der Beklagten von diesem Zeitpunkt an eine Vollerwerbstätigkeit zumutbar gewesen, so daß die für die Folgejahre durchgeführten Berechnungen ergäben, daß nunmehr der Kläger seinerseits berechtigt gewesen wäre, von der Beklagten Trennungs- bzw. ab Mai 1999 nachehelichen Unterhalt zu verlangen. Das rechtfertige aber keine Änderung der get roffenen Vereinbarung über die alleinige Lastentragung, weil deren Geschäftsgrundlage nicht entfallen sei und sich auch nicht geändert habe. Davon sei nämlich nur auszugehen, wenn der Gesamtbetrag des der Beklagten bis Februar 1999 zustehenden Unterhalts geringer sei als der Gesamtbetrag des Unterhalts, der dem Kläger seinerseits ab März 1999 bis zur vollständigen Schuldentilgung zustehe. Die durchgeführten Berechnungen ergäben aber, daß letztlich ein Saldo zugunsten der Beklagten verbleiben werde.
2. Mit diesen Begründungen kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Die getroffenen Feststellungen lassen das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig erscheinen.
a) Richtig ist zwar, daß eine anderweitige Bestimmung, die die grundsätzliche Haftung von Gesamtschuldnern im Innenverhältnis zu gleichen Teilen verdrängt, jedenfalls dann naheliegt, wenn die alleinige Schuldentilgung durch einen der getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten bei der Berechnung des dem anderen zustehenden Unterhalts bereits berücksichtigt wurde (vgl. Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 3. Aufl. Rdn. 276 ff.). Damit nicht ohne weiteres vergleichbar ist aber der Fall, daß an sich bestehende Unterhaltsansprüche im Hinblick darauf, daß der Unterhaltspflichtige die gemeinsamen Schulden allein tilgt, nicht geltend gemacht werden, ohne daß - wie hier - über diese Handhabung eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen wurde. Ob gegebenenfalls eine stillschweigende Vereinbarung angenommen werden kann, ist jeweils nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden (vgl. Wever aaO. Rdn. 282).
b) Im vorliegenden Fall spricht das Schreiben des Klägers vom 21. Mai 1998 - zumindest im Gesamtzusammenhang der Korrespondenz der Parteien - nicht für, sondern gegen eine derartige stillschweigende Vereinbarung. Denn die Beklagte hatte den Kläger nach ihrem eigenen Vortrag schon im August 1996, April 1997 und erneut im Juni 1997 zur Unterhaltszahlung aufgefordert, während der Kläger Ausgleichsansprüche gegen die Beklagte spätestens mit Anwaltsschreiben vom 30. Juni 1998 und sodann mit der Klageschrift vom 28. September 1998 geltend gemacht hat. Soweit die Beklagte Unterhaltsansprüche nicht durchzusetzen versucht hat, läßt dies folglich keinen hinreichen-
den Schluß auf ein entsprechendes Einvernehmen der Parteien zu und läßt auch die vom Berufungsgericht getroffene, nicht näher begründete Feststellung, die Beklagte habe auf ihre Unterhaltsansprüche verzichtet, fragwürdig erscheinen. Jedenfalls kann der Umstand, daß wechselseitige Ansprüche zunächst nicht weiterverfolgt werden, nicht die Annahme rechtfertigen, die Parteien seien stillschweigend übereingekommen, daß es dabei auch künftig auf Dauer verbleiben solle. Der vom Berufungsgericht angenommene Zusammenhang zwischen alleiniger Schuldentilgung durch den Kläger einerseits und Nichtgeltendmachung von Unterhaltsansprüchen der Beklagten andererseits erscheint um so weniger zwingend, als auch der Kläger für die bis März 1998 in seinem Haushalt lebenden Kinder keinen Kindesunterhalt von der Beklagten verlangt hatte. Die Nichtgeltendmachung des Trennungsunterhalts kann daher zumindest bis März 1998 auch auf einem konkludenten "Stillhalteabkommen" mit Rücksicht auf den umgekehrt auch nicht geltend gemachten Kindesunterhalt beruht haben, was sogar näher liegen dürfte, da es sich um wirtschaftlich wechselseitige Ansprüche auf der Unterhaltsebene handelt.
c) Aber selbst wenn es der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nach Zurückverweisung der Sache gelingen sollte, eine stillschweigend getroffene anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB nachzuweisen, erscheint die Auffassung des Berufungsgerichts bedenklich, dabei müsse es auch nach Februar 1999 verbleiben. Kehrt sich das Pflichtenverhältnis dergestalt um, daß die Unterhaltspflicht des die Schulden allein tilgenden Ehegatten entfällt und dieser seinerseits Unterhalt verlangen kann, liegt die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrund-
lage nahe. Denn die Nichtgeltendmachung eines nun nicht mehr bestehenden Unterhaltsanspruchs kann schwerlich als Gegenleistung oder Entgegenkommen angesehen werden, die es rechtfertigten, daß der andere Ehegatte die gemeinsamen Schulden weiterhin allein abträgt. Insoweit überzeugt es auch nicht, wie das Berufungsgericht den gesamten Zeitraum bis zur endgültigen Schuldentilgung zugrundezulegen, die in dieser Zeit anfallenden wechselseitigen Unterhaltsansprüche zu saldieren und die anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB als fortbestehend anzusehen, wenn die Prognose ergibt, daß die Unterhaltsansprüche des die Schulden allein tilgenden Ehegatten insgesamt nicht die Höhe des dem anderen Ehegatten in dieser Zeit zustehenden Unterhalts erreichen. Das ist schon deshalb fehlsam, weil dabei nicht berücksichtigt wird, wie sich der Betrag der laufenden monatlichen Darlehensrückführung zur Höhe der jeweiligen monatlichen Unterhaltsansprüche des anderen Ehegatten verhält. Im übrigen beruht die hier vom Berufungsgericht angenommene Tilgungszeit bis November 2000 auf einer ebenfalls hypothetischen Hochrechnung , die unterstellt, daß der Kläger die gemeinsamen Verbindlichkeiten in gleicher Höhe weitertilgen werde wie in den Jahren zuvor. Davon kann aber um so weniger ausgegangen werden, als regelmäßige Tilgungen der Privatdarlehen nicht vereinbart sind und auch bisher unterschiedlich hohe Rückzahlungen in unregelmäßigen Abständen erfolgten. Vor allem aber läuft der Bausparkassenkredit der Parteien (Freistellungsantrag 2) mit regelmäßigen Tilgungsleistungen noch bis Februar 2008, und es erscheint unwahrscheinlich, daß der finanziell bedrängte Kläger diesen Kredit schneller tilgt als er muß, nur weil inzwischen andere Belastungen wegfallen. Dann aber läuft die Zeit bis zur vollständigen Tilgung der Verpflichtungen nicht bis November 2002, sondern bis Februar
2008, mit der Folge, daß die Ausgleichspflicht der Beklagten nach der Auffassung des Berufungsgerichts vom Ergebnis einer Saldierung wechselseitiger Unterhaltsansprüche abhängen würde, die ihrerseits kaum noch prognostiziert werden kann, da nicht einmal auszuschließen ist, daß sich die Unterhaltsverpflichtung im Verhältnis der Parteien erneut umkehrt. Außerdem wäre der Ausgleichsanspruch dann manipulierbar. Würde etwa ein Unterhaltssaldo zugunsten des Klägers im Jahre 2006 in einen solchen zugunsten der möglicherweise inzwischen wieder unterhaltsberechtigten Beklagten umzuschlagen drohen, könnte der Kläger sich veranlaßt sehen, alles daranzusetzen, die verbliebenen Schulden sofort zu tilgen, um seinen Ausgleichsanspruch zu erhalten, da dieser andernfalls - auch für die zurückliegende Zeit - entfallen würde. Soweit das Berufungsgericht dies alles noch aus einer ursprünglichen stillschweigenden anderweitigen Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB herzuleiten zu können glaubt, vermag der Senat dem nach alledem nicht zu folgen. 3. Der Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zur Höhe des Ausgleichsanspruchs des Klägers getroffen hat. Dies wird nachzuholen sein.
Die erneute Verhandlung wird dem Kläger auch Gelegenheit geben, die dann noch bestehenden Verbindlichkeiten, von denen er Freistellung verlangt, hinsichtlich der noch ausstehenden Restbeträge zu beziffern (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1982, 942; MünchKomm/ZPO-Lüke 2. Aufl. § 253 Rdn. 146 m.w.N.). Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

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3. Wie der Senat bereits entschieden hat, liegt eine anderweitige Bestimmung , die die grundsätzliche Haftung von Gesamtschuldnern zu gleichen Teilen im Innenverhältnis verdrängt, dann nahe, wenn die alleinige Schuldentilgung durch einen der getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten bei der Berechnung des dem anderen zustehenden Unterhalts bereits berücksichtigt wurde. Denn dies führt zu einer dem hälftigen Schuldenabtrag nahezu entsprechenden Reduzierung des Unterhalts und damit wirtschaftlich zu einer mittelbaren Beteiligung des Unterhaltsberechtigten am Schuldenabtrag. Ist es zu einer Unterhaltsberechnung unter Berücksichtigung der Kreditraten gekommen, sei es einverständlich, sei es aber auch durch Urteil, so kann darin eine anderweiti- ge Bestimmung gesehen werden, die Ausgleichsansprüche nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB ausschließt (Senatsurteile vom 11. Mai 2005 - XII ZR 289/02 - FamRZ 2005, 1236, 1237 und vom 26. September 2007 - XII ZR 90/05 - FamRZ 2007, 1975, 1976 m.w.N.).