Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2008 - XII ZR 147/05

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt Räumung von Geschäftsräumen nach außerordentlicher Kündigung des Mietvertrages wegen Zahlungsverzuges.

2

Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 20. Mai 2003 an die Beklagte im Anwesen K. straße 22 in W. ein "Ladengeschäft im Erdgeschoss , Gewölbekeller und Lagerraum im Untergeschoss" auf die Dauer von fünf Jahren zu einem monatlichen Mietzins von 600 € zuzüglich 70 € Nebenkostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer.

3

In der "Anlage Nr. 1 zum Mietvertrag" heißt es: "Der Mieter hat das Mietobjekt besichtigt und übernimmt es im derzeit vorhandenen Zustand. Er anerkennt ausdrücklich, dass es für die von ihm vorgesehenen Vertragszwecke in der vorliegenden Form geeignet ist."

4

Vor Abschluss des Mietvertrages hatte sich die Beklagte am 29. April 2003 nach Besichtigung des Mietobjektes in einem Schreiben an den Kläger mit der Überschrift "Einrichtungsskizze Ladenobjekt" unter anderem wie folgt geäußert : "Die gegebenen Örtlichkeiten entsprechen vom Boden, Kellerraum und der Holzvertäfelung nebst Säulen und den Säulenaufsätzen bereits den Vorgaben. …"

5

Beim Gewölbekeller handelt es sich um einen Kellerraum, dessen Wände und Decke gemauert, aber nicht verputzt sind. Aus den Zwischenräumen rieselt Sand.

6

Ab April 2004 zahlte die Beklagte anstelle von ursprünglich 777,20 € nur noch 291,95 € Miete im Monat mit der Begründung, dass der Gewölbekeller wegen Absandens nicht genutzt werden könne, und der Lastenaufzug defekt sei. Dies rechtfertige einen Mietabzug von 62,5 %. Der Kläger erklärte daraufhin wiederholt die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzuges , zuletzt mit Schreiben vom 9. August 2004, 8. Oktober 2004 und 5. März 2005.

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Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Räumung und Herausgabe verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

9

1. Das Landgericht hat ausgeführt: Das Amtsgericht habe festgestellt, die Beklagte habe bei Vertragsschluss um das Absanden des Gewölbekellers gewusst. Die Beweiswürdigung des Amtsgerichts, die dieser Feststellung zugrunde liege, lasse keinen Fehler erkennen. Sie sei nicht widersprüchlich, laufe nicht den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider und lasse auch nicht Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt. Deshalb sei die Kammer an die Feststellungen des Amtsgerichts gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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Selbst wenn die Beklagte über das Absanden des Gewölbekellers nicht unterrichtet gewesen sein sollte, so sei ihr dieser Umstand jedenfalls infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben mit der Folge des Gewährleistungsausschlusses. Der Augenschein habe ergeben, dass Wände und Decken dieses alten Kellerraumes grob gemauert seien und die Fugen mit Mörtel und Sand und nur zum kleinen Teil mit Beton ausgefüllt seien. Das Fugenbild sei auffällig uneben, ungleichmäßig, porös und lückenhaft. Es springe ins Auge, dass sich immer wieder Fugenmaterial aus dem alten Gemäuer löse.

11

Im Übrigen sei dieser Punkt nicht geeignet, eine Minderung von mehr als 10 % zu rechtfertigen. Der Keller habe nicht als Verkaufsraum dienen sollen. Eine Kürzung der Miete um nahezu 2/3 lasse sich unter keinem Gesichtspunkt rechtfertigen. Von einem entschuldbaren Irrtum könne keine Rede sein. Die Kürzung um ein Vielfaches dessen, was sich bestenfalls rechtfertigen lasse, sei in augenfälliger Weise unverhältnismäßig und willkürlich. Mit der konkreten Nutzungsbeeinträchtigung , die mit dem Versanden des Gewölbekellers einherge- he, habe eine solche Kürzung der Miete nichts mehr zu tun. Deshalb sei die Beklagte mit der Zahlung schuldhaft in Verzug geraten. Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen des entgegen § 6 des Mietvertrages nicht auf ihren Namen angelegten Kautionsbetrages lasse sich nicht erkennen. Der Kläger habe durch Bankbestätigung nachgewiesen, dass er den Betrag auf einem gesonderten Sparkonto angelegt habe.

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2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht Stand.

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a) Entgegen seiner Auffassung war das Berufungsgericht an die vom Amtsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht gebunden. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 162, 313, 315 ff.) hat das Berufungsgericht auch nach der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Reform des Rechtsmittelrechts die erstinstanzliche Beweiswürdigung darauf zu überprüfen, ob konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind. Anders als im Revisionsverfahren (§ 559 Abs. 2 ZPO) ist es dabei nicht auf Verfahrensfehler und Verstöße gegen die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze beschränkt.

14

Mit Erfolg macht die Revision geltend, dass die Beweiswürdigung des Amtsgerichts an Mängeln leide, die Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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aa) Das Amtsgericht hat ausgeführt: "Wenn die Beklagte mit Schreiben vom 29. April 2003 erklärte, die gegebenen Örtlichkeiten würden vom Boden, Kellerraum und Holzvertäfelung der Vorgabe entsprechen, kann dies zumindest ein Indiz dafür sein, dass das Versanden der Beklagten bei Besichtigung der Räumlichkeiten auffallen musste und von ihr nicht als störend empfunden wurde."

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Die vom Amtsgericht angenommene Indizwirkung kommt dem Schreiben aber nicht zu. Aus ihm ergibt sich nämlich weder, dass zum Zeitpunkt der Besichtigung Sand auf dem Boden lag, noch dass die Beklagte erkannt hat, dass Sand aus den Wänden rieselte. Das erkennt auch das Amtsgericht, wenn es im nächsten Satz ausführt: "Zuzugeben ist allerdings, dass der Kläger auch durch Säuberung des Kellerraumes, vor einer Besichtigung, die Möglichkeit gehabt hätte, den Keller in einen sandfreien Zustand zu bringen." Dennoch wertet das Amtsgericht das Schreiben der Beklagten vom 29. April 2003 als Indiz für die Kenntnis der Beklagten vom Absanden des Gewölbekellers.

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bb) Das Amtsgericht hat den Satz in der Anlage 1 zum Mietvertrag: "Der Mieter hat das Objekt besichtigt und übernimmt es im derzeit vorhandenen Zustand" wegen der Wortwahl "derzeit vorhandenen Zustand" als Indiz dafür angesehen , dass der Beklagten das Versanden des Kellers bei Vertragsschluss bekannt war. Der Ausdruck "im derzeit vorhandenen Zustand" deute darauf hin, dass irgendein Mangel vorgelegen haben müsse; nachdem das Versanden der einzige gerügte Mangel des Mietobjektes sei, deute auch dies darauf hin, dass das Versanden bereits bei Vertragsabschluss bekannt gewesen sei.

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Damit hat das Amtsgericht die Grenzen zulässiger Auslegung überschritten. Der gewählten Formulierung kommt die vom Amtsgericht angenommene Indizwirkung nicht zu. Die Formulierung findet sich in vielen Mietverträgen und dient der Beschreibung des Mietobjektes. Ein Hinweis auf verborgene Mängel oder gar darauf, dass dem Mieter solche bekannt gewesen seien, kann ihr nicht entnommen werden.

19

cc) Das Amtsgericht hat die Aussage des Zeugen B. , "nicht als glaubhaft" beurteilt, weil der Zeuge lediglich von einem Gespräch zwischen ihm und dem Kläger, nicht aber von sich aus von einem weiteren Gespräch zwi- schen den Parteien berichtet habe; danach habe er, auf das weitere Gespräch angesprochen, erklärt, die behauptete Äußerung sei nicht gefallen, ohne dass er über weitere Einzelheiten des Gesprächs berichtet habe.

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Zu Recht rügt die Revision, dass dieses weitere Gespräch nicht Gegenstand des Beweisthemas war und nicht ersichtlich ist, dass das Gericht den Zeugen B. überhaupt nach weiteren Einzelheiten dieses Gesprächs gefragt hat. Wenn der Zeuge - ungefragt - zusätzliche, nicht zum Beweisthema gehörende Angaben unterlassen hat, dann spricht das allein nicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Es kommt hinzu, dass das Amtsgericht ein wesentliches Indiz für die Glaubhaftigkeit der Aussage übersehen hat. Nach der Rüge der Beklagten, dass der Keller absande, kam es zu einer umfangreichen Korrespondenz zwischen den Parteien. Dabei hat der Kläger in keinem Schreiben erwähnt, dass er die Beklagte vor Vertragsschluss auf diesen Mangel hingewiesen habe. Erstmals in der Klageschrift macht der Kläger geltend, er habe die Beklagte im Rahmen der Vertragsverhandlungen auf die Absandung hingewiesen. Im Übrigen widerspricht es jeglicher Lebenserfahrung, dass ein Mieter Räume anmietet, in denen Sand von Wänden und Decken rieselt, ohne auf der Beseitigung dieses Mangels zu bestehen oder sich seine Rechte vorzubehalten.

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b) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Hilfsbegründung des Landgerichts, dass der Beklagten, wenn sie nicht über das Absanden des Gewölbekellers unterrichtet worden sei, dieser Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sei. In der Regel trifft den Mieter keine Erkundungs - und Untersuchungspflicht (BGH, Urteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75 - NJW 1977, 1236). Grob fahrlässig handelt er, wenn er die erforderliche Sorgfalt bei Vertragsschluss in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (BGH, Urteil vom 28. November 1979 - VIII ZR 302/78 - NJW 1980, 777). Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 536b Satz 2 BGB ist anzunehmen, wenn die Umstände, die auf bestimmte Unzulänglichkeiten hindeuten, den Verdacht eines dadurch begründeten Mangels besonders nahelegen, der Mieter aber gleichwohl weitere zumutbare Nachforschungen unterlassen hat (SchmidtFutterer /Eisenschmid Mietrecht 9. Aufl. § 536b Rdn. 16). Dass bei der Besichtigung des Gewölbekellers Sand auf dem Boden lag, hat die Klägerin nicht behauptet und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dann bestand aber für die Beklagte kein Anlass, das Gewölbe daraufhin zu untersuchen, ob Sand aus Mauern und Decken rieseln könnte.

22

Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass Gewährleistungsansprüche der Beklagten selbst dann nicht ausgeschlossen wären, wenn der Beklagten die Absandung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre, nämlich dann nicht, wenn der Kläger sie arglistig verschwiegen haben sollte. Denn unstreitig hatte der Kläger von dem Mangel Kenntnis. Das Verschweigen des die Gebrauchstauglichkeit der Mieträume beeinträchtigenden Absandens könnte arglistig sein (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993 - III ZR 156/92 - NJW 1994, 253 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536d Rdn. 4) und würde dann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts Gewährleistungsrechte der Beklagten nicht ausschließen (§ 536b Satz 2, 2. Halbs. BGB).

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c) Zu Recht wendet sich die Revision auch gegen die weitere Hilfsbegründung des Landgerichts, ein Einbehalt von nahezu 2/3 der Miete lasse sich unter keinem Gesichtspunkt rechtfertigen; schon deshalb sei die Beklagte mit einem die fristlose Kündigung rechtfertigenden Teil der Miete in Verzug. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass sich die Beklagte wegen der Mängel neben der Minderung auch auf ein Leistungsverweigerungsrecht beru- fen hat. Sie hat vorgetragen, dass die Beseitigung der bestehenden Mängel einen Aufwand von mehr als 10.000 € erfordere.

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Der Anspruch des Mieters auf Erfüllung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) besteht neben der Minderung und kann dem Vermieter nach § 320 BGB entgegengehalten werden (Senatsurteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01 - NJW-RR 2003, 727 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536b Rdn. 53, 54). Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages hindert den Eintritt des Verzugs mit der Folge, dass eine außerordentliche Kündigung wegen Verzugs nicht möglich ist (BGHZ 84, 42, 44).

25

d) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Beklagte auch nicht wegen § 12 des Mietvertrages gehindert, sich gegenüber dem Mietzinsanspruch auf ein Zurückbehaltungsrecht zu berufen. Nach § 12 Abs. 1 des Mietvertrages war die Beklagte nur verpflichtet, die Absicht der Zurückbehaltung einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses anzuzeigen, wenn sie ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Schadenersatzanspruchs nach § 536a BGB geltend macht. Das ist hier nicht der Fall.

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3. Der Senat ist nicht in der Lage abschließend zu entscheiden. Der Rechtsstreit muss an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es die erforderlichen Feststellungen verfahrensfehlerfrei nachholt.

27

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

28

Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass die Beklagte den Mangel bei Abschluss des Vertrages gekannt hat, so wäre sie dadurch nicht gehindert, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben. Der Mieter kann den Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB nämlich auch dann noch geltend machen, wenn die Minderung nach § 536b BGB ausgeschlossen ist (Emme- rich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 536b Rdn. 2). Erfüllungsansprüche sind nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache konkret als vertragsgemäß vereinbart haben (BGH, Urteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92 - NJW-RR 1993, 522 f.; Blank/Börstinghaus Miete 2. Aufl. § 536b BGB Rdn. 10). Dieser Schluss wird allerdings häufig gerechtfertigt sein, wenn der Mieter den Mietvertrag in positiver Kenntnis eines bestimmten Mangels abschließt , d.h. die Mietsache so, wie sie ist, akzeptiert (Emmerich/Sonnenschein aaO).

29

Grundsätzlich gewährt § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem gesamten Mietzinsanspruch. Allerdings kann der Mieter gegen Treu und Glauben verstoßen (§ 242 BGB), wenn er einen unangemessen hohen Teil der Miete einbehält. Was als angemessen zu gelten hat, ist in erster Linie eine Frage des tatrichterlichen Ermessens und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (BGH, Senatsurteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01 - NZM 2003, 437). Dabei kann der Rechtsgedanke des § 536b BGB (§ 539 BGB a.F.) bei der Anwendung des § 320 Abs. 2 BGB herangezogen werden (BGH, Urteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222).

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eines gewerblichen Mietvertrages und über rückständige Mietzinsen.

2

Mit Vertrag vom 6. Dezember 1995 mietete die Beklagte von der Klägerin ein Grundstück mit 3.239 m² Gebäudefläche und 2.537 m² Verkehrsfläche zunächst bis 31. Dezember 2000. Am 12. September 2000 wurde die Mietzeit bis 31. Dezember 2005 verlängert. Mit Schreiben vom 3. Juli 2001, 27. Juli 2001 und 15. November 2001 zeigte die Beklagte der Klägerin an, dass es in der Halle 11 aufgrund der Undichtigkeit des Daches bei starken Regenfällen zu Über- schwemmungen komme und kündigte mit Schreiben vom 3. Juli 2002 das Mietverhältnis außerordentlich zum 30. September 2002 mit der Begründung, dass ihr die Klägerin die Nutzungsmöglichkeit für das Gebäude 14 entzogen habe. Den Mietzins zahlte die Beklagte bis September 2002 ohne Vorbehalt.

3

Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten zum 30. September 2002 beendet worden sei, stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 107.352 € nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung, mit der die Beklagte in erster Linie die Wirksamkeit ihrer außerordentlichen Kündigung, hilfsweise die Aufrechnung mit Mietrückzahlungsansprüchen wegen Minderung geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

5

1. Das Oberlandesgericht führt aus, die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 3. Juli 2002 habe das Mietverhältnis nicht zum 30. September 2002 beendet. Zwar bedürfe die Kündigung im Bereich der gewerblichen Miete keiner Begründung. Jedoch berechtige die von der Beklagten im Kündigungsschreiben aufgeführte Vorenthaltung des Gebäudes 14 nicht zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 543 BGB. Diese sei auch durch die im Kündigungsschreiben nicht erwähnte Undichtigkeit des Daches und die unzureichende Ka- pazität der Kanalisation sowie die dadurch entstandenen Schäden nicht gerechtfertigt.

6

Zutreffend habe das Landgericht ausgeführt, dass das Gebäude 14 lediglich 2 % der 5.776 m² großen Gesamtfläche betrage und es deshalb an einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung fehle.

7

In Bezug auf die Undichtigkeit des Daches liege zwar eine Entziehung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 BGB vor. Es könne aber nicht festgestellt werden , dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Beklagte aus diesem Grunde nicht mehr zumutbar sei. Denn dieser Mangel sei der Beklagten bereits bei Abschluss des Mietvertrages bekannt gewesen. Zwar habe die Beklagte vorgetragen, dass der Mangel bis heute nicht behoben sei. Sie habe den Mangel aber über einen Zeitraum von sieben Jahren hingenommen, ohne das Mietverhältnis vorzeitig zu beenden. Gleiches gelte im Hinblick auf die behauptete unzureichende Kanalisation und die durch sie verursachten Wasserschäden. Auf diese habe die Beklagte mit Schreiben vom 15. November 2001 hingewiesen. Die außerordentliche Kündigung sei aber erst nach Ablauf von neun Monaten erfolgt.

8

Ferner sei nach § 542 BGB a.F. in Verbindung mit § 539 BGB a.F. bzw. § 543 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 536 b BGB zu berücksichtigen, dass die Beklagte trotz der aus ihrer Sicht bestehenden Gebrauchsbeeinträchtigungen die Miete bis einschließlich September 2002 vorbehaltlos gezahlt habe. Vor diesem Hintergrund habe das Landgericht zutreffend angenommen, dass etwaige Minderungsansprüche der Beklagten verwirkt seien. Selbst wenn die von der Beklagten behaupteten Zusagen im Rahmen der Verhandlungen zu den Nachträgen zuträfen, ändere dies nichts daran, dass die Beklagte mit der vorbehaltlosen Zahlung der Miete bis September 2002 bei der Klägerin das Ver- trauen hervorgerufen habe, sie werde wegen der Mängel keine Minderung geltend machen. Deshalb habe die Klägerin allenfalls damit rechnen müssen, dass die Beklagte auf einer Mängelbeseitigung bestehe, nicht aber, dass sie die Miete mindere. Für den vor dem 1. September 2001 liegenden Zeitraum (Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes) entspreche es einhelliger Auffassung, dass der Mieter sein Recht zur Minderung nach § 539 BGB a.F. (vorliegend: Undichtigkeit des Daches) bzw. in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. (vorliegend: Unzureichende Kanalisation und hierdurch verursachte Schäden) verliere, wenn er den Mietzins vorbehaltlos und ungemindert über einen Zeitraum von sechs Monaten gezahlt habe. Die Gewährleistungsrechte des Mieters seien damit für die Vergangenheit und die Zukunft ausgeschlossen, ohne dass ein weiterer Vertrauenstatbestand aufseiten des Vermieters bestehen müsse. Soweit der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 16. Juli 2003 (- VIII ZR 274/02 - NJW 2003, 2601 f.) entschieden habe, dass ab dem 1. September 2001 ein Minderungsrecht des Mieters wieder auflebe, weil ein Mietzinsanspruch für jeden Monat neu entstehe, schließe sich das Berufungsgericht dieser Auffassung nicht an und gehe weiter davon aus, dass ein einmal verwirktes Recht jedenfalls so lange als erloschen anzusehen sei bzw. seine Geltendmachung ausgeschlossen sei, bis sich an den Umständen etwas ändere. Deshalb sei das Minderungsrecht wegen der streitgegenständlichen Mängel aufgrund der vorbehaltlosen Zahlung des Mietzinses von über sechs Monaten für die Zukunft und somit auch für den Zeitraum ab 1. September 2001 erloschen.

9

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

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Mit Erfolg macht die Revision geltend, dass die vom Berufungsgericht angeführten Gründe den Ausschluss der außerordentlichen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht tragen. Nach dieser Bestimmung liegt ein wichti- ger Grund für die außerordentliche Kündigung vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass in der Undichtigkeit des Hallendaches eine Entziehung im Sinne dieser Vorschrift zu sehen ist. Soweit das Berufungsgericht allerdings meinen sollte , dass für die Beklagte die Fortsetzung des Mietverhältnisses deshalb nicht unzumutbar sei, könnte ihm nicht gefolgt werden. Zu Recht macht die Revision nämlich geltend, dass es nicht darauf ankommt, ob dem Mieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses zugemutet werden kann. Wenn einer der Tatbestände des § 543 Abs. 2 BGB vorliegt, ist eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich. Die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, wie etwa die Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung, müssen in diesem Falle nicht zusätzlich vorliegen (Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 8. Aufl. § 543 BGB Rdn. 3 m.w.N.; Kandelhardt/Herrlein Mietrecht 2. Aufl. § 543 Rdn. 3).

11

Die Ausführungen des Berufungsgerichts legen allerdings den Schluss nahe, dass es - entgegen der von ihm gewählten Formulierung - für eine außerordentliche Kündigung nach § 543 Abs. 2 BGB nicht ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal der Unzumutbarkeit einführen wollte, sondern die Kündigung trotz Vorliegens der Voraussetzungen als "verwirkt" angesehen hat. Es unterliegt auch keinem Zweifel, dass das Recht der außerordentlichen Kündigung aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles verwirkt sein kann (Gramlich in Bub/Treier Handbuch des Geschäfts- und Wohnraummietrechts 3. Aufl. Kap. 6 Rdn. 117). Die Voraussetzungen dafür liegen aber entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts im Streitfall nicht vor.

12

a) Soweit das Berufungsgericht den Ausschluss des Kündigungsrechts damit begründet, dass der Beklagten die Undichtigkeit des Daches bereits vor Abschluss des Mietvertrages bekannt gewesen sei, sie das aber sieben Jahre hingenommen habe, ohne das Mietverhältnis zu kündigen, berücksichtigt es die Umstände nicht, warum die Beklagte die Mängel so lange hingenommen hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin vor Abschluss des Vertrages der Beklagten zugesagt, das Hallendach zu sanieren, und dann in den Jahren 1995 bis 2001 tatsächlich Sanierungsarbeiten durchgeführt. Nach dem Vorbringen der Beklagten, das revisionsrechtlich als zutreffend zu unterstellen ist, hat der Geschäftsführer der Klägerin bei sämtlichen Verhandlungen , die zum Abschluss der Nachtragsvereinbarungen geführt haben, zugesichert , dass die erforderlichen Arbeiten durchgeführt würden. Wenn die Beklagte unter diesen Umständen die zugesagten Sanierungsarbeiten abgewartet hat, kann das nicht zum Ausschluss des Kündigungsrechts durch Verwirkung führen. Im Gegenteil hätte sich die Beklagte den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung gefallen lassen müssen, hätte sie trotz Kenntnis des Mangels bei Vertragsschluss und der erklärten Bereitschaft der Klägerin, diese Mängel zu beseitigen, das Ende der Sanierungsarbeiten nicht abgewartet.

13

b) Dass die Beklagte, obwohl nach ihrer Behauptung das Dach nach Abschluss der Arbeiten weiter undicht war und die Halle bei starken Regenfällen vollständig unter Wasser stand (Schreiben der Beklagten vom 3. Juli 2001) und zudem noch Wasser aus der Kanalisation die Halle überschwemmte (Schreiben der Beklagten vom 15. November 2001) erst am 3. Juli 2002 die außerordentliche Kündigung erklärte, erlaubt nicht die Annahme der Verwirkung. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieses Recht in Zukunft nicht geltend gemacht werde (BGHZ 84, 281). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seine Ansprüche nicht mehr geltend machen.

14

Die Klägerin hatte keinen Anlass darauf zu vertrauen, die Beklagte werde nicht außerordentlich kündigen. Einen dahingehenden Anschein hat die Beklagte durch ihr Zuwarten nicht erweckt. Aufgrund der bisherigen Sanierungsbemühungen der Klägerin durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin nach den erneuten Überschwemmungen weitere Sanierungsmaßnahmen durchführen würde. Zum anderen war für die Klägerin ohne weiteres klar, dass der Beklagten eine ausreichende Frist zur Prüfung zugebilligt werden musste, ob sie einen geeigneten Ersatz für das bisherige Objekt mit einer Gebäudefläche von 3.239 m² und einer Verkehrsfläche von 2.537 m² finden konnte und eine Ersatzanmietung vornehmen wollte.

15

c) Der außerordentlichen Kündigung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte die Miete bis einschließlich September 2002 vorbehaltlos gezahlt hat. Soweit das Berufungsgericht aus § 542 BGB a.F. in Verbindung mit § 539 BGB a.F. bzw. aus § 543 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 536 b BGB von einer Verwirkung ausgeht, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung nicht näher begründet. Aus der unmittelbar folgenden Begründung , mit der das Berufungsgericht die Minderung ausgeschlossen hat, kann aber entnommen werden, dass es nicht nur die Minderung, sondern auch die außerordentliche Kündigung deshalb ausschließen wollte, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - NJW 2000, 2663, 2664) bei vorbehaltloser Zahlung der vollen Miete über einen Zeitraum von sechs Monaten nicht nur das Recht auf Minderung, sondern auch das auf außerordentliche Kündigung ausgeschlossen war. An dieser Rechtsprechung kann aber unter dem seit 1. September 2001 geltenden Recht nicht festgehalten werden.

16

aa) Der VIII. Zivilsenat (Urteil vom 16. Juli 2003 aaO) hat für das Wohnraummietrecht und ihm folgend der erkennende Senat (Beschluss vom 16. Februar 2005 - XII ZR 24/02 - NZM 2005, 303) für die Geschäftsraummiete entschieden, dass für nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten eine analoge Anwendung des § 536 b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, ausscheidet. § 536 c BGB enthalte eine abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel mit der Folge, dass für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen des § 536 c BGB und die dadurch eröffnete Möglichkeit einer Analogie zu § 536 b BGB kein Raum bleibe. Das gilt auch für Verträge, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen wurden. Soweit das Minderungsrecht nach dem 1. September 2001 nicht entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. erloschen ist, bleibt lediglich zu prüfen, ob der Mieter dieses Recht unter den strengen Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts verloren hat.

17

bb) Ob das seit 1. September 2001 geltende Recht bei längerer vorbehaltloser Zahlung der Miete - wie bisher - auch das Recht der außerordentlichen Kündigung ausschließt, hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Die Frage ist zu verneinen. Wenn nach dem Willen des Gesetzgebers eine planwidrige Regelungslücke nicht mehr angenommen werden kann mit der Folge, dass der Mieter nunmehr die Miete trotz längerer vorbehaltloser Zahlung wegen solcher Mängel (wieder) mindern kann, hinsichtlich derer er nach altem Recht die Minderungsbefugnis verloren hatte, dann kann für das Recht der außerordentlichen Kündigung nichts anderes gelten. Soweit das Berufungsgericht in seinen Ausführungen zum Minderungsrecht unter Heranziehung von Stimmen in der Literatur von der Entscheidung des VIII. Zivilsenat ausdrücklich abgewichen ist (die Entscheidung, mit der sich der erkennende Senat für den Bereich der Geschäftsraummiete dem VIII. Zivilsenat angeschlossen hat, ist erst nach der Entscheidung des Berufungsgerichts ergangen), kann ihm nicht gefolgt werden. Seine Auffassung, ein einmal verwirktes Recht sei jedenfalls so lange als erlo- schen anzusehen bzw. seine Geltendmachung sei ausgeschlossen, bis sich an den Umständen etwas ändere, berücksichtigt nicht ausreichend, dass seit dem 1. September 2001 eine wesentliche Änderung der Rechtslage eingetreten ist. Mit dem Mietrechtsreformgesetz ist - wie ausgeführt - die Grundlage für eine analoge Anwendung des § 539 BGB a.F./§ 536 b BGB entfallen. Da Übergangsvorschriften fehlen, gilt das neue Recht auch für "Altfälle", soweit über sie nicht rechtskräftig entschieden ist. Danach kann der Mieter in diesen Fällen seine Gewährleistungsrechte und auch das Recht der außerordentlichen Kündigung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 536 c Abs. 2 BGB sowie dann, wenn der allgemeine Verwirkungstatbestand gegeben ist, verlieren (Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 8. Aufl. § 536 b BGB Rdn. 49, 50).

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3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Nach dem Vortrag der Klägerin hatte das Hallendach vor der Sanierung bei starken Regenfällen lediglich "geringfügige" Undichtigkeiten aufgewiesen. Im Jahre 2001 wurde das Dach total saniert. Es steht nicht fest, ob und ggf. in welchem Umfang das Dach zum Kündigungszeitpunkt noch undicht gewesen ist.

19

Die Klägerin hat nicht bestritten, dass durch den Bau der Halle 12 neben der Halle 11 durch die fehlende Regenwasserversickerung bei starken Regenfällen Regenwasser aus der Kanalisation in der Halle 11 hochgedrückt wird und dies seit Abschluss der Baumaßnahmen im Jahre 2001 zweimal geschehen ist. Die Behauptung der Beklagten, dass es durch die Wassereinbrüche zu Produktionsausfällen sowie kostspieligen Reparaturen gekommen sei, hat die Klägerin aber bestritten.

20

Daher bedarf es einer tatrichterlichen Würdigung, ob die behaupteten Mängel vorliegen und eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 (BGB) rechtfertige. Eine unerhebliche Hinderung bzw. Vorenthaltung würde das Kündigungs- recht der Beklagten ausschließen (Schmidt-Futterer/Blank aaO § 543 Rdn. 37; Herrlein/Kandelhardt aaO § 543 Rdn. 42; Emmerich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 543 Rdn. 19).

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt aus einem mit der Beklagten zu 1 am 17. März 2000 geschlossenen Unternehmenskaufvertrag über den Erwerb sämtlicher von der Beklagten zu 1 gehaltenen Geschäftsanteile an der P. GmbH B. (im Folgenden: P. ) Schadensersatz von den Beklagten als Gesamtschuldnern, weil die Beklagte zu 1 entgegen der in dem Vertrag erteilten Zusicherung - für deren Erfüllung die Beklagte zu 2 zusätzlich die Garantie übernommen habe - die Stammeinlage von 950.000,00 DM aus einer Kapitalerhöhung bei der P. nicht wirksam geleistet habe.

2

Die P. gewährte auf der Grundlage einer Abrede vom 10. Januar 1995 der Beklagten zu 1, ihrer damaligen Alleingesellschafterin, am 24. Februar 1995 ein - bis 30. September 1995 rückzahlbares - verzinsliches Darlehen von 1 Mio. DM; bereits am 1. März 1995 überwies diese 950.000,00 DM an die P. unter Angabe des Verwendungszwecks "Kapitalerhöhung" zurück. Am 13. März 1995 beschloss die Gesellschafterversammlung der P. , das Stammkapital von 50.000,00 DM auf 1 Mio. DM zu erhöhen, wobei die - sofort bar zu leistende - neue Stammeinlage von 950.000,00 DM wiederum von der Beklagten zu 1 übernommen wurde. Die von der Beklagten zu 1 zuvor eingezahlten 950.000,00 DM wurden sodann bei der P. als Erhöhung der Stammeinlage verbucht. Nach den aus dem Berufungsurteil ersichtlichen Feststellungen - die denjenigen im Landgerichtsurteil entsprechen - zahlte die Beklagte zudem an die P. bis zum 17. März 2000 einen Betrag in Höhe der als Darlehen empfangenen Valuta von 1 Mio. DM in nicht näher bekannten Raten - am 13. Januar 1997 betrug die noch offene Restforderung 496.230,00 DM - vollständig zurück. Durch den notariellen Unternehmenskaufvertrag vom 17. März 2000 veräußerte die Beklagte zu 1 an die Klägerin sämtliche von ihr an der P. gehaltenen Geschäftsanteile zu einem Kaufpreis von 1,00 DM. In dem Vertrag sicherte die Beklagte zu 1 u.a. die vollständige Einzahlung des Stammkapitals zu und verpflichtete sich zum Schadensersatz für den Fall der Unrichtigkeit der gegebenen Zusicherungen; zusätzlich übernahm die Beklagte zu 2 die Garantie für die Erfüllung aller sich aus dem Vertrag ergebenden Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1.

3

Am 18. Oktober 2002 wurde auf Antrag der P. das vorläufige Insolvenzverfahren über deren Vermögen eröffnet. Nachdem der vorläufige Insolvenzverwalter am 28. Oktober 2002 die Klägerin zur Zahlung der - nach seiner Ansicht von der Beklagten zu 1 seinerzeit nicht wirksam erbrachten - Stammeinlage von 950.000,00 DM aufgefordert hatte, zahlte die Klägerin unter dem 16. Dezember 2002 den geforderten Betrag an die P. ; diese hatte bereits vorher den Antrag auf Insolvenzeröffnung zurückgenommen, woraufhin das Amtsgericht D. die Aufhebung der vorläufigen Insolvenzverwaltung angeordnet hatte.

4

Das Landgericht hat die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Leistung von Schadensersatz in Höhe der verlangten 485.727,28 € (= 950.000,00 DM) verurteilt, im Übrigen jedoch wegen eines weitergehenden Leistungs- und Feststellungsbegehrens die Klage - rechtskräftig - abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen haben sich die Beklagten mit der - vom Senat zugelassenen - Revision gewandt, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt haben.

5

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12. Juni 2006 war die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten. Durch Versäumnisurteil vom selben Tag (II ZR 334/04, ZIP 2006, 1633) hat der Senat unter Aufhebung des Berufungsurteils und unter Änderung des Landgerichtsurteils die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

6

Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Klägerin rechtzeitig Einspruch eingelegt, durch den sie mit einer verfahrensrechtlichen Gegenrüge die von dem Senat bei seiner die Klage abweisenden Entscheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zu der bis zum 17. März 2000 durch die Beklagte zu 1 bewirkten vollständigen "Rückzahlung des Darlehens" im Umfang von 1 Mio. DM angreift.

Entscheidungsgründe:

7

Das auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82) beruhende Versäumnisurteil des Senats vom 12. Juni 2006 ist gemäß §§ 555, 343 ZPO aufgrund der neuen Verhandlung aufrechtzuerhalten, weil die von der Klägerin mit dem Ein- spruch erhobene verfahrensrechtliche Gegenrüge gegen die Richtigkeit der diesem Versäumnisurteil über die endgültige Abweisung der Klage zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils (vgl. § 559 Abs. 1 und 2 ZPO) zur "vollständigen Rückzahlung des Darlehens" erfolglos bleibt.

8

I. Die Klägerin wendet sich mit ihrem Einspruch nicht gegen die - ihr günstige - Annahme des Senats, dass die Beklagte zu 1 die von ihr anlässlich der Kapitalerhöhung vom 13. März 1995 übernommene Einlageverbindlichkeit in Höhe von 950.000,00 DM nicht durch die ursprüngliche (Vor-)Einzahlung vom 1. März 1995 erfüllt hat, weil hierin eine sog. verdeckte Finanzierung aus Gesellschaftsmitteln in Form des "Her- und Hinzahlens" lag, bei dem unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung der Inferent nichts geleistet und die Gesellschaft nichts erhalten hat und bei dem die in diesem Zusammenhang für die "Herzahlung" getroffene "Darlehensabrede" als Teil des Umgehungsgeschäfts unwirksam ist (vgl. Versäumnisurteil v. 12. Juni 2006 aaO Tz. 11, 12).

9

Die Klägerin beanstandet vielmehr allein, dass der Senat die offen gebliebene Einlageschuld der Beklagten zu 1 in Höhe von 950.000,00 DM aufgrund der vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellten vollständigen, jedenfalls vor Abschluss des notariellen Unternehmenskaufvertrages vom 17. März 2000 bewirkten "Rückzahlung des Darlehens" in entsprechender Höhe als erfüllt angesehen hat. Zwar habe das Berufungsgericht - ebenso wie schon zuvor das Landgericht - festgestellt, dass die Beklagte zu 1 an die P. "das Darlehen von 1 Mio. DM in nicht näher bekannten Raten vollständig zurückgezahlt" habe; jedoch entspreche dies nicht dem - von den Beklagten zugestandenen - Vortrag der Klägerin im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 3. September 2003, dass das Darlehen in Höhe von ca. 750.000,00 DM mit Forderungen der Beklagten zu 1 gegen die P. aus einem Ergebnisabführungsvertrag "über zwei Jahre hinweg" nach und nach verrechnet worden sei. Eine solche Ver- rechnung habe wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 5 GmbHG keine Erfüllungswirkung gehabt.

10

II. Die verfahrensrechtliche Gegenrüge (§ 286 ZPO) geht fehl.

11

Bei der von der Klägerin als unrichtig beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts über die "vollständige Rückzahlung des Darlehens" durch die Beklagte zu 1 "in nicht näher bekannten Raten" vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 17. März 2000 handelt es sich um aus dem Berufungsurteil ersichtliches (unstreitiges) Parteivorbringen i.S. des § 559 Abs. 1 ZPO, das als tatbestandliche Darstellung im Rahmen der Urteilsgründe an die Stelle des früheren förmlichen Tatbestandes des Berufungsurteils gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. getreten ist (vgl. nur MünchKommZPO(AB)/Wenzel 2. Aufl. § 559 Rdn. 2). Dieses "aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivorbringen" - zu dem auch der in Bezug genommene Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils gehört - erbringt nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz (vgl. Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 559 Rdn. 15 m.w.Nachw.). Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden (BGHZ 140, 335, 339). Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen "tatbestandlichen" Feststellungen und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze geht der "Tatbestand" vor. Eine etwaige Unrichtigkeit derartiger tatbestandlicher Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2000 - I ZR 49/98, WM 2000, 2070, 2072; BGH, Beschl. v. 26. März 1997 - IV ZR 275/96, NJW 1997, 1933; BGH, Urt. v. 3. März 1995 - V ZR 266/93, ZIP 1995, 961; BGH, Urt. v. 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93, NJW 1994, 517, 519 - jew. zu der inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 561 ZPO a.F.). Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO oder - wie hier - eine entspre- chende verfahrensrechtliche Gegenrüge des Revisionsbeklagten, die auf ein im Berufungsurteil nur allgemein in Bezug genommenes schriftsätzliches Vorbringen gestützt wird, kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht in Betracht (vgl. auch Musielak/Ball aaO § 559 Rdn. 16; MünchKommZPO(AB)/ Wenzel aaO § 559 Rdn. 4 und § 551 Rdn. 23).

12

Da es im vorliegenden Fall hinsichtlich der tatbestandlichen Darstellung der unstreitigen vollständigen Rückzahlung des "Darlehens von 1 Mio. DM" durch die Beklagte zu 1 an die P. an einer Urteilsberichtigung nach § 320 ZPO fehlt, sind diese tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts für das weitere Verfahren bindend, §§ 314, 559 ZPO; der Senat hatte sie daher seiner Beurteilung im Rahmen der von ihm getroffenen abschließenden Revisionsentscheidung "in der Sache selbst" (§ 563 Abs. 3 ZPO) zugrunde zu legen.

13

Darauf, dass selbst unter Zugrundelegung des von der Klägerin als übergangen gerügten Vorbringens die dann seitens der Gesellschaft im Einvernehmen mit der Beklagten zu 1 als Inferentin durchgeführte Verrechnung des bestehen gebliebenen Bareinlageanspruchs mit "Neuforderungen" aus dem Ergebnisabführungsvertrag in Höhe von ca. 750.000,00 DM gemäß der insoweit einschlägigen Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. BGHZ 153, 107, 112; BGHZ 152, 37, 43 m.w.Nachw.) zulässig gewesen wäre, weil - mangels gegenteiligen Sachvortrags - diese fällig , liquide und vollwertig waren und eine solche spätere Verrechnung nicht bereits im Zeitpunkt der Begründung der ursprünglichen Einlageschuld abgesprochen war, kommt es danach nicht mehr an.

14

Damit hat es auch aufgrund der neuen mündlichen Verhandlung nach dem Einspruch bei der sachlich-rechtlichen Feststellung des Senats in dem Versäumnisurteil vom 12. Juni 2006 zu verbleiben, dass die Beklagte zu 1 durch die vom Berufungsgericht bindend festgestellte "Rückzahlung" von 1 Mio. DM bis zum 17. März 2000 auf die vermeintliche, wegen Verstoßes gegen die Kapitalaufbringungsvorschriften nicht wirksam begründete ("Darlehens" -)Schuld die offene Einlageverbindlichkeit erfüllt hat (vgl. dazu im Einzelnen : Versäumnisurteil v. 12. Juni 2006 aaO Tz. 13). Danach steht der Klägerin gegen die Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen angeblicher Verletzung der unternehmensvertraglichen Zusicherung über die vollständige Erbringung der Stammeinlagen bei der P. nicht zu.