Bundessozialgericht Beschluss, 09. Mai 2017 - B 10 EG 23/16 B

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. Juli 2011 wird als unzulässig verworfen.

Die Beteiligten haben einander für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu erstatten.

Mit Urteil vom 28.7.2011 hat es das LSG Berlin-Brandenburg abgelehnt, den Bescheid vom 7.1.2003 aufzuheben, mit dem die Beklagte den Anspruch des inzwischen verstorbenen Ehemanns der Klägerin (im Folgenden: Rentner) auf Entschädigungsrente nach dem Entschädigungsrentengesetz (ERG) vom 22.4.1992 (BGBl I 906, zuletzt geändert durch Art 21 des Gesetzes vom 9.12.2004, BGBl I 3242) mit sofortiger Wirkung aberkannt hat.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in dieser Entscheidung wurde Beschwerde zum BSG eingelegt. In der Beschwerdebegründung werden die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (I.) sowie Verfahrensmängel (II.) geltend gemacht.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. Die Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil kein Zulassungsgrund ordnungsgemäß dargetan worden ist (vgl § 160a Abs 2 S 3 SGG).

Derartige Gründe werden in der Beschwerdebegründung nicht nach Maßgabe der Erfordernisse des § 160a Abs 2 S 3 SGG dargetan. Die Beschwerde ist daher gemäß § 160a Abs 4 S 1 iVm § 169 SGG zu verwerfen.

I. Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeben, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Ein Beschwerdeführer muss mithin, um seiner Darlegungspflicht zu genügen, eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (so genannte Breitenwirkung) darlegen (zum Ganzen vgl BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 70 mwN; Fichte in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2009, § 160a RdNr 41).

Sie versäumt es jedoch bereits, die Breitenwirkung dieser Fragen darzulegen. Rechtsfragen haben nur dann übergreifende Relevanz, wenn sie über den Einzelfall hinaus in weiteren Fällen streitig und maßgeblich für eine Vielzahl bereits anhängiger oder konkret zu erwartender gleich gelagerter Prozesse sind und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berühren (BSG SozR 1500 § 160a Nr 39; BSG SozR 1500 § 160 Nr 53 sowie BAG Beschluss vom 5.10.2010 - 5 AZN 666/10 - NJW 2011, 1099). Hierfür hätte die Klägerin substantiiert aufzeigen müssen, dass den aufgezeigten Fragen über den konkreten Einzelfall hinaus noch Bedeutung für eine Mehrzahl ähnlich gelagerter Prozesse zukommen könnte. Keinesfalls genügt es, pauschal zu behaupten, dass die Rechtsfrage "einen größeren Personenkreis betrifft, der dem Risiko der Aberkennung der Entschädigungsrente ausgesetzt ist".

Darüber hinaus ist auch die Klärungsfähigkeit der Fragen nicht hinreichend dargelegt. Soweit die Klägerin die Frage aufwirft, ob jemand schon mit der bloßen Teilnahme an Kollegiumssitzungen des MfS gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder der Rechtsstaatlichkeit iS von § 5 Abs 1 ERG zurechenbar "verstoßen" haben könne, legt sie den Sachverhalt, den das LSG für das Revisionsgericht bindend festgestellt hat(§ 163 SGG), jedenfalls nur unvollständig zugrunde. Denn das Berufungsgericht hat - wie aus dem zweiten Teil der ersten Frage sowie der übrigen Beschwerdebegründung hervorgeht - seine Entscheidung gerade nicht nur auf die bloße Teilnahme an den Kollegiumssitzungen, sondern auch tragend darauf gestützt, dass der Ehemann der Klägerin den dort gefassten Beschlüssen (ggf nachträglich) zugestimmt habe. Wenn die Klägerin im ersten Teil der ersten Frage dem Kollegium des MfS dennoch den Status eines "Entscheidungsgremiums" abspricht, setzt sie sich in Widerspruch zu den von ihr selbst geschilderten Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach das Kollegium "wichtige Fragen" durch "eine demokratische Beschlussfassung nach heutigen Maßstäben" beantwortet und "einen erheblichen sachlichen Einfluss ausgeübt" habe (S 4/5 der Beschwerdebegründung). Eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache scheidet jedoch aus, wenn die als rechtsgrundsätzlich bezeichnete Frage Tatsachen ausblendet, auf die das LSG sein Urteil tragend stützt. Denn das Recht kann auf der Grundlage eines Sachverhalts, den das LSG in wesentlichen Zügen abweichend festgestellt hat, nicht fortgebildet werden.

Trägt somit schon der erste Begründungsstrang das Entscheidungsergebnis, kommt es auf die zweite Frage nicht mehr entscheidungserheblich an, weil das LSG sein Urteil mit einer kumulativen Mehrfachbegründung sowohl auf die (nachträgliche) Zustimmung des verstorbenen Rentners zu bestimmten Beschlüssen des MfS-Kollegiums (Frage 1) als auch auf die "vier Fälle der Freiheitsberaubung durch Entführung bzw. Inhaftierung von Personen auf Veranlassung bzw mit Billigung" des Rentners (S 4 der Beschwerdebegründung) gestützt hat (Frage 2).

Überdies hat die Klägerin auch die Klärungsbedürftigkeit der zweiten Frage nicht hinreichend aufgezeigt. Eine Rechtsfrage ist dann nicht klärungsbedürftig, wenn die Antwort praktisch außer Zweifel steht, sich zB unmittelbar aus dem Gesetz ergibt oder bereits höchstrichterlich geklärt ist. Als höchstrichterlich geklärt ist eine Rechtsfrage auch dann anzusehen, wenn das Revisionsgericht bzw das BVerfG diese zwar noch nicht ausdrücklich entschieden hat, jedoch schon eine oder mehrere höchstrichterliche Entscheidungen ergangen sind, die ausreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung der von der Beschwerde als grundsätzlich herausgestellten Rechtsfrage geben (vgl BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 8 S 17; s hierzu auch Fichte in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2009, § 160a RdNr 41 mwN). Im Hinblick hierauf muss in der Beschwerdebegründung unter Auswertung der Rechtsprechung des BSG zu dem Problemkreis substantiiert vorgetragen werden, dass das BSG zu diesem Fragenbereich noch keine Entscheidung gefällt oder durch die schon vorliegenden Urteile die hier maßgebende Frage von grundsätzlicher Bedeutung noch nicht beantwortet hat (Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl 2011, Kap IX RdNr 183 mwN).

Hieran fehlt es. Die Beschwerdebegründung geht insbesondere nicht auf das Urteil des BSG vom 30.1.1997 (4 RA 23/96 - SozR 3-8850 § 5 Nr 1) ein, wonach Verstöße gegen die Menschlichkeit vorliegen und die Unwürdigkeitsklausel des § 5 Abs 1 ERG erfüllt ist, wenn der Entschädigungsrentner als staatlicher Machtinhaber "Leben, Körper, Gesundheit oder Freiheit" anderer verletzt hat, was bei einer strafrechtlichen Verurteilung wegen vierfacher Freiheitsberaubung durch Entführung bzw Inhaftierung - begangen in Leitungsfunktionen der Staatssicherheitsorgane der DDR - evident der Fall ist. Warum es angesichts dieser Rechtsprechung auf die (rein strafrechtliche) Unterscheidung zwischen Vergehen und Verbrechen ankommen könnte, erläutert die Klägerin nicht, zumal der Wortlaut des § 5 Abs 1 ERG an diese Begrifflichkeiten - anders als etwa der Ausschlusstatbestand des § 6 Abs 1 Nr 3 BEG - überhaupt nicht anknüpft.

II. Auch die Verfahrenrügen haben keinen Erfolg. Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt, dass ein Verfahrensmangel vorliege, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen könne (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGG), so müssen bei der Bezeichnung des Verfahrensmangels (§ 160a Abs 2 S 3 SGG) zunächst die den Verfahrensmangel (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden. Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht auf dem Mangel beruhen kann, also die Möglichkeit einer Beeinflussung des Urteils besteht.

1. Soweit die Klägerin eine überlange Verfahrensdauer rügt und Verstöße gegen Art 19 Abs 4 S 1 GG, Art 6 Abs 1 EMRK geltend macht, fehlt es an ausreichenden Darlegungen. Weder dem GG noch der EMRK lassen sich allgemein gültige Zeitvorgaben dafür entnehmen, wann von einer überlangen, die Rechtsgewährung verhindernden und damit unangemessenen Verfahrensdauer auszugehen ist; dies ist vielmehr eine Frage der Abwägung im Einzelfall (vgl BVerfGE 55, 349, 369; BVerfG Beschlüsse der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20.9.2007 - 1 BvR 775/07 - NJW 2008, 503 und vom 24.8.2010 - 1 BvR 331/10 - NZS 2011, 384 sowie EGMR SozR 4-6020 Art 6 Nr 5 und EGMR Urteil vom 21.4.2011 - 41599/09 - FamRZ 2011, 1283). Deshalb hätte die Klägerin den Verfahrensablauf, die Auswirkungen einer langen Verfahrensdauer für die Beteiligten sowie den Schwierigkeits- und Komplexitätsgrad des Falles detailliert darstellen und dabei aufzeigen müssen, welche Verzögerungen in welchen Zeiträumen aufgetreten und wem sie jeweils zuzurechnen sind. Keinesfalls genügt es, lediglich Beginn und Ende des Berufungsverfahrens anzugeben und aus der sich daraus ergebenden Zeitspanne (hier: 6 Jahre 2 Monate) auf eine überlange Verfahrensdauer zu schließen.

Im Übrigen hat es die Klägerin auch versäumt darzulegen, dass die angefochtene Entscheidung auf dem angeblichen Verfahrensmangel beruhen kann (vgl BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 18 RdNr 13; BSG Beschlüsse vom 6.2.2008 - B 6 KA 61/07 B - Juris RdNr 8, vom 19.2.2008 - B 13 R 391/07 B - Juris RdNr 13, vom 25.2.2010 - B 11 AL 114/09 B, vom 28.2.2008 - B 7 B 7 AL 109/07 B - Juris RdNr 5, vom 29.5.2008 - B 11a AL 111/07 B - Juris RdNr 4, vom 11.3.2009 - B 6 KA 31/08 B - Juris RdNr 47, vom 13.7.2009 - B 13 R 183/09 B - BeckRS 2009, 68831 RdNr 7 und vom 11.11.2010 - B 13 R 267/10 B - RdNr 9). Denn das LSG hat seine Entscheidung (zumindest auch) tragend auf die strafrechtliche Verurteilung wegen vierfacher Freiheitsberaubung durch Entführung bzw Inhaftierung gestützt und die Beschwerdebegründung lässt offen, was der Rentner im sozialgerichtlichen Berufungsverfahren gegen diese Tatsache hätte einwenden können, wenn er nicht zwischenzeitlich verstorben wäre.

2. Die Klägerin macht bereits keine Verfahrensmängel iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG geltend, wenn sie die angeblich fehlerhafte Besetzung der Kommission iS von § 3 des Gesetzes über das Ruhen von Ansprüchen aus Sonder- und Zusatzversorgungssystemen (Versorgungsruhensgesetz) vom 25.7.1991 (BGBl I 1606) beanstandet und gleichzeitig rügt, diese habe verfahrensfehlerhaft im Umlaufverfahren entschieden. Denn zu den Verfahrensmängeln zählen nur Verstöße gegen das Prozessrecht einschließlich der Vorschriften, auf die das SGG unmittelbar oder mittelbar verweist. Rügefähig sind folglich nur Fehler, die dem Gericht auf dem Weg zu seiner Entscheidung unterlaufen sind (error in procedendo; vgl Kummer, Die Nichtzulassungsbeschwerde, 2. Aufl 2010, RdNr 445; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 160 RdNr 16a und § 144 RdNr 32; Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl 2011, Kap IX RdNr 87). Mängel des behördlichen Verwaltungsverfahrens (vgl dazu BVerwG vom 17.3.1994 - 3 B 12/94 - NVwZ-RR 1995, 113) oder eine fehlerhafte Rechtsanwendung des Verwaltungsverfahrensrechts genügen dagegen nicht (error in iudicando; vgl Senatsbeschluss vom 30.11.2010 - B 5 R 176/10 B - BeckRS 2011, 65396 RdNr 13). Deshalb ist im Beschwerdeverfahren von vornherein unbeachtlich, ob die Kommission fehlerfrei besetzt war und im Umlaufverfahren entscheiden durfte. Die Klägerin verkennt, dass das BSG die Sachentscheidung des LSG keinesfalls im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde, sondern erst im Rahmen einer zugelassenen Revision inhaltlich überprüfen kann (Senatsbeschluss vom 18.5.2011 - B 5 R 48/11 B).

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (vgl § 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 Abs 1 SGG.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Thüringer Landessozialgerichts vom 27. Juli 2010 wird als unzulässig verworfen.

Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

I. Die 1945 geborene, bei der beklagten Krankenkasse versicherte Klägerin ist mit ihrem Begehren, 12 557,62 Euro Kosten der am 23.10.2003 wegen Lebermetastasen durchgeführten laserinduzierten Thermotherapie (LITT) erstattet zu erhalten, bei der Beklagten und dem LSG ohne Erfolg geblieben. Das LSG hat das der Klage stattgebende SG-Urteil aufgehoben und zur Begründung ua ausgeführt, die Klägerin habe keinen Naturalleistungsanspruch auf die ambulante Behandlung mit der neuen Methode LITT gehabt. Der Bundesausschuss habe nämlich die Methode zum Zeitpunkt der Behandlung nicht positiv empfohlen, wie von § 135 Abs 1 SGB V vorausgesetzt, und die Voraussetzungen eines Systemversagens seien nicht erfüllt gewesen(Hinweis auf BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12). Auch sei eine grundrechtsorientierte Auslegung des Leistungsrechts (vgl BVerfGE 115, 25 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5) nicht in Betracht gekommen, da der Klägerin im Behandlungszeitpunkt eine Standardtherapie zur Verfügung gestanden habe, nämlich die auch für sie vorgesehene und dann von ihr nicht in Anspruch genommene Teilresektion der betroffenen Leberlappen (Urteil vom 27.7.2010).

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil und beruft sich auf Divergenz und grundsätzliche Bedeutung.

II. Die Beschwerde der Klägerin ist unzulässig und daher gemäß § 160a Abs 4 Satz 1 Halbs 2 SGG iVm § 169 Satz 3 SGG zu verwerfen. Ihre Begründung entspricht nicht den aus § 160a Abs 2 Satz 3 SGG abzuleitenden Anforderungen an die Darlegung der geltend gemachten Revisionszulassungsgründe nach § 160 Abs 2 Nr 2 und Nr 1 SGG.

1. Wer eine Rechtsprechungsdivergenz entsprechend den gesetzlichen Anforderungen darlegen will, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze in der Entscheidung des Berufungsgerichts einerseits und in dem herangezogenen höchstrichterlichen Urteil andererseits gegenüberstellen und dazu ausführen, weshalb beide miteinander unvereinbar seien sollen (vgl zB BSG Beschluss vom 28.7.2009 - B 1 KR 31/09 B - RdNr 4; BSG Beschluss vom 28.6.2010 - B 1 KR 26/10 B - RdNr 4 mwN). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt hat und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl zB BSG Beschluss vom 15.1.2007 - B 1 KR 149/06 B - RdNr 4; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f mwN). An der Darlegung eines vom LSG bewusst abweichend von höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgestellten Rechtssatzes fehlt es. Die Klägerin deutet im Kern lediglich an, dass das LSG vermeintlich das Recht in Form der vom LSG selbst herangezogenen Entscheidungen des BVerfG und des BSG nicht zutreffend angewendet habe.

2. Die Klägerin legt auch den Zulassungsgrund des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG nicht hinreichend dar. Wer sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) beruft, muss eine Rechtsfrage klar formulieren und ausführen, inwieweit diese Frage im angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl zB BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 21 S 38; BSG SozR 3-4100 § 111 Nr 1 S 1 ff; BSG SozR 3-2500 § 240 Nr 33 S 151 f mwN). Die Klägerin richtet ihr Beschwerdevorbringen an diesen Anforderungen nicht aus.

Zudem legt die Klägerin auch die Klärungsbedürftigkeit der allenfalls angedeuteten Rechtsfrage nicht hinreichend dar. Das Bedürfnis für die Klärung einer Rechtsfrage in einem Revisionsverfahren fehlt nämlich, wenn ihre Beantwortung nach der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung keinem vernünftigen Zweifel unterliegt, die Frage also "geklärt ist" (vgl zB BSG Beschluss vom 21.10.2010 - B 1 KR 96/10 B - RdNr 7 mwN). Eine Rechtsfrage, über die bereits höchstrichterlich entschieden worden ist, kann dennoch klärungsbedürftig sein, wenn der Rechtsprechung in nicht geringfügigem Umfang widersprochen wird und gegen sie nicht von vornherein abwegige Einwendungen vorgebracht werden (vgl zB BSG SozR 1500 § 160a Nr 13 S 19 mwN), was im Rahmen der Beschwerdebegründung ebenfalls darzulegen ist. Daran fehlt es. Die Klägerin legt nicht dar, dass trotz der auch vom LSG zitierten BSG-Rechtsprechung (BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12)noch Klärungsbedarf verblieben ist, der eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besitzt, weil von einer Entscheidung der Rechtssache im Revisionsverfahren in einer die Interessen der Allgemeinheit berührenden Weise die Wahrung, Sicherung oder Herstellung von Rechtseinheit oder die Fortbildung des Rechts erwartet werden kann.

Es bedarf keiner Vertiefung, ob die Klägerin damit eine Rechtsfrage klar formuliert hat. Jedenfalls legt sie nicht dar, inwiefern diese Frage im angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich ist. Insbesondere setzt sie sich nicht damit auseinander, dass das LSG in den Gründen seiner Entscheidung gerade nicht auf die am 13.1.2006 in Kraft getretenen Richtlinien abgehoben, sondern darauf verwiesen hat, dass weder die gesetzlichen Voraussetzungen des § 135 Abs 1 SGB V erfüllt sind noch ein Fall grundrechtsorientierter Auslegung des Leistungsrechts gegeben ist, weil für die Klägerin eine allgemeinem Standard entsprechende Behandlungsmethode verfügbar gewesen sei.

3. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 160a Abs 4 Satz 2 Halbs 2 SGG).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 31. März 2016 wird als unzulässig verworfen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 300 Euro festgesetzt.

I. Die Klägerin ist Trägerin eines zur Versorgung der Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung zugelassenen Krankenhauses. Sie rechnete für die Behandlung einer Versicherten der beklagten Krankenkasse (KK) die Fallpauschale (Diagnosis Related Groups - DRG <2010>) A13G (Beatmung > 95 und < 250 Stunden ohne komplexe oder bestimmte OR-Prozedur, ohne intensivmedizin Komplexbehandlung > 552 Punkte, ohne kompliz Konstellation, Alter > 15 J, oder verstorben oder verlegt < 9 Tage, ohne kompl Diagnose, ohne kompl Prozedur) ab. Die Beklagte beauftragte den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) mit der Beantwortung der Fragestellung "Sind die Beatmungsstunden korrekt?". Er ging zunächst - ohne Erlösrelevanz - von einer geringeren Zahl der Beatmungsstunden aus. Daraufhin hat die Klägerin Klage auf Zahlung von 300 Euro Aufwandspauschale nebst Zinsen erhoben. Während des Klageverfahrens hat der MDK im Auftrag der Beklagten eine erneute Überprüfung - diesmal ohne jegliche Beanstandung - durchgeführt. Das SG hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, das LSG deren Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass vor Rechtshängigkeit (14.2.2011) keine Zinsen zu zahlen seien und zur Begründung ua ausgeführt, die Voraussetzungen des Anspruchs auf Zahlung einer Aufwandspauschale lägen vor, weil der MDK den Prüfauftrag nur durch Einsichtnahme in die Patientenakte habe beantworten können. Für eine sachlich-rechnerische Prüfung sei unter diesen Umständen kein Raum (Urteil vom 31.3.2016).

Mit ihrer dagegen eingelegten Beschwerde wendet sich die Beklagte gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil.

II. Die Beschwerde der Beklagten ist unzulässig und daher gemäß § 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 SGG iVm § 169 S 3 SGG zu verwerfen. Ihre Begründung entspricht nicht den aus § 160a Abs 2 S 3 SGG abzuleitenden Anforderungen an die Darlegung der geltend gemachten Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung und der Divergenz.

1. Wer sich - wie hier die Beklagte - auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) beruft, muss eine Rechtsfrage klar formulieren und ausführen, inwiefern diese Frage im angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl zB BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 21 S 38; BSG SozR 3-4100 § 111 Nr 1 S 2; s auch BSG SozR 3-2500 § 240 Nr 33 S 151 f mwN).

a) Die Beklagte legt die Klärungsbedürftigkeit der unter (a) formulierten Rechtsfrage nicht hinreichend dar. Das Bedürfnis für die Klärung einer Rechtsfrage fehlt, wenn ihre Beantwortung nach der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung keinem vernünftigen Zweifel unterliegt, die Frage also "geklärt" ist (vgl zB BSG Beschluss vom 21.10.2010 - B 1 KR 96/10 B - RdNr 7 mwN).

Die Prüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit ist keine Auffälligkeitsprüfung iS von § 275 Abs 1c SGB V(§ 301 SGB V). Das Überprüfungsrecht der KKn auf sachlich-rechnerische Richtigkeit besteht unabhängig von den engeren Anforderungen einer Auffälligkeitsprüfung. Es unterliegt einem eigenen Prüfregime (stRspr: s BSGE 116, 165 = SozR 4-2500 § 301 Nr 4, RdNr 17; BSG SozR 4-2500 § 301 Nr 3 RdNr 16 mwN; BSG SozR 4-2500 § 301 Nr 5 RdNr 21; BSG SozR 4-2500 § 108 Nr 4 RdNr 25, auch für BSGE vorgesehen; BSG SozR 4-5560 § 17b Nr 6 RdNr 24). Die Überprüfung der richtigen Kodierung und Abrechnung betrifft die sachlich-rechnerische Richtigkeit der geforderten Vergütung (vgl BSG SozR 4-2500 § 301 Nr 2 RdNr 21; BSG SozR 4-2500 § 301 Nr 3 RdNr 17; BSG SozR 4-2500 § 301 Nr 5 RdNr 23; BSGE 116, 130 = SozR 4-2500 § 276 Nr 6, RdNr 15; BSG Urteil vom 21.4.2015 - B 1 KR 8/15 R - Juris RdNr 21 = USK 2015-14; BSG SozR 4-5560 § 17b Nr 6 RdNr 25). Wenn sich auch nur geringste Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Abrechnung nicht sachlich-rechnerisch richtig ist und/oder dass das Krankenhaus seine primären Informationsobliegenheiten und ggf -pflichten über die Abrechnungsgrundlagen nicht erfüllte, trifft das Krankenhaus spätestens auf Anforderung der KK die Obliegenheit, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, insbesondere auch die Behandlungsunterlagen an den MDK oder das Gericht herauszugeben (vgl BSG SozR 4-2500 § 301 Nr 3 RdNr 16). Die gesetzliche Sechs-Wochen-Frist (§ 275 Abs 1c SGB V) erfasst demgegenüber nur die Prüfung aufgrund einer Auffälligkeit. Der Anspruch auf Zahlung einer Aufwandspauschale ist unabhängig vom Ausgang der Prüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit ausgeschlossen (vgl BSG SozR 4-5560 § 17b Nr 6 RdNr 25). Wenn das Krankenhaus dem MDK im Rahmen der Abklärung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit der Abrechnung entsprechend seinen bestehenden Mitwirkungsobliegenheiten oder -pflichten die Möglichkeit eröffnet, die Behandlungsunterlagen einzusehen und/oder eine Krankenhausbegehung durchzuführen, findet der Anspruch des Krankenhauses auf Zahlung einer Aufwandspauschale (§ 275 Abs 1c S 3 SGB V)keine Anwendung, auch wenn der sachlich-rechnerische Prüfvorgang nicht zu einer Rechnungsminderung führt (BSGE 116, 165 = SozR 4-2500 § 301 Nr 4, RdNr 23).

Hingegen setzt die Überprüfung nach § 275 Abs 1c SGB V eine Auffälligkeit der Abrechnung voraus. Nach § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V sind die KKn in den gesetzlich bestimmten Fällen oder wenn es nach Art, Schwere, Dauer oder Häufigkeit der Erkrankung oder nach dem Krankheitsverlauf erforderlich ist, verpflichtet, bei Auffälligkeiten zur Prüfung der ordnungsgemäßen Abrechnung eine gutachtliche Stellungnahme des MDK einzuholen. Es bestehen Auffälligkeiten, die die KK zur Einleitung einer Abrechnungsprüfung unter Anforderung einer gutachtlichen Stellungnahme des MDK berechtigen, wenn die Abrechnung und/oder die vom Krankenhaus zur ordnungsgemäßen Abrechnung vollständig mitgeteilten Behandlungsdaten und/oder weitere zulässig von der KK verwertbare Informationen Fragen nach der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots aufwerfen, die die KK aus sich heraus ohne weitere medizinische Sachverhaltsermittlung und -bewertung durch den MDK nicht beantworten kann (vgl BSGE 116, 165 = SozR 4-2500 § 301 Nr 4, RdNr 21; BSG Urteil vom 23.6.2015 - B 1 KR 24/14 R - Juris = NZS 2015, 745, RdNr 9; BSG SozR 4-2500 § 275 Nr 29 RdNr 12).

Die Beklagte geht - wie die unter (b) formulierte Frage zeigt - davon aus, dass sie eindeutig den MDK mit der Prüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit beauftragt hat. Sie verweist selbst auf einschlägige Rechtsprechung des erkennenden Senats (BSG SozR 4-2500 § 301 Nr 2; BSG Urteil vom 14.10.2014 - B 1 KR 25/13 R - Juris = USK 2014-43; BSG SozR 4-2500 § 301 Nr 3; BSGE 116, 165 = SozR 4-2500 § 301 Nr 4; BSG SozR 4-2500 § 301 Nr 5). Die Beklagte trägt hierzu lediglich vor, ein Prüfauftrag der streitbefangenen Art habe dem BSG noch nicht zur Prüfung vorgelegen. Sie setzt sich mit der von ihr zitierten einschlägigen Rechtsprechung des erkennenden Senats nicht auseinander. Sie zeigt nicht auf, warum bei einem auf die Prüfung der korrekten Abrechnung gerichteten Prüfauftrag noch eine durch ein Revisionsverfahren zu klärende grundsätzliche Frage über dessen rechtliche Einordnung bestehen kann.

Eine Rechtsfrage, über die bereits höchstrichterlich entschieden worden ist, kann dennoch klärungsbedürftig sein, wenn der Rechtsprechung in nicht geringfügigem Umfang widersprochen wird und gegen sie nicht von vornherein abwegige Einwendungen vorgebracht werden (vgl zB BSG SozR 1500 § 160a Nr 13 S 19 mwN), was im Rahmen der Beschwerdebegründung ebenfalls darzulegen ist (vgl zum Ganzen auch BSG Beschluss vom 22.12.2010 - B 1 KR 100/10 B - Juris RdNr 7). Die Beklagte trägt hierzu nichts vor.

b) Hinsichtlich der unter (b) formulierten Rechtsfrage legt die Beklagte schon die Entscheidungserheblichkeit nicht hinreichend dar. Die Beklagte führt insoweit selbst aus, dass es hier um die Überprüfung der korrekten Abrechnung, nicht aber um die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung gehe. Auch ergibt sich aus den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG kein Hinweis auf eine unwirtschaftliche Leistungserbringung durch die Klägerin. Dies behauptet auch die Beklagte nicht.

c) Der Senat lässt offen, ob die Beklagte mit der unter (c) formulierten Frage eine Rechtsfrage klar formuliert hat. Um die Klärungsfähigkeit einer aufgeworfenen Rechtsfrage, dh deren konkrete Entscheidungserheblichkeit, vorzutragen, muss ein Beschwerdeführer den nach seiner Auffassung einzuschlagenden Weg der Nachprüfung des angefochtenen Urteils - im angestrebten Revisionsverfahren - und insbesondere den Schritt darstellen, der die Entscheidung der von ihm als grundsätzlich angesehenen Frage notwendig macht (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 31; BSG Beschluss vom 24.4.2003 - B 4 RA 108/02 B - Juris RdNr 8). Nach der unter 1. a) aufgezeigten Rechtsprechung des erkennenden Senats handelt es sich - wovon die Beklagte dort selbst ausgeht - bei dem Prüfauftrag der Beklagten evident um einen auf die Überprüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit der Abrechnung gerichteten Auftrag. Soweit die Beklagte mit ihrer Frage zu (c) gleichwohl in zulässiger Weise den Rechtsstandpunkt des LSG einnimmt, wonach es sich hier um eine Auffälligkeitsprüfung iS von § 275 Abs 1c SGB V handele, um ausgehend davon ein (vermeintliches) Folgeproblem aufzuwerfen, legt sie aber nicht dar, dass das Revisionsgericht auf der Grundlage seiner ständigen Rechtsprechung sich zu diesem Folgeproblem entscheidungserheblich äußern könnte. Dies würde die Darlegung erfordern, dass die durch das LSG erfolgte rechtliche Einordnung im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats stehe - was nicht schlüssig darstellbar ist -, oder zumindest die Formulierung einer vorgelagerten Rechtsfrage erfordern, die die Abgrenzung von sachlich-rechnerischer Prüfung und Auffälligkeitsprüfung zum Gegenstand hätte und deren (erneute) Klärungsbedürftigkeit darlegen müsste. Auch an Letzterem fehlt es (vgl 1.a). Die Beklagte zeigt nicht auf, weshalb es dann noch auf eine Betrachtung ex ante oder ex post für einen Anspruch auf Zahlung einer Aufwandspauschale und auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Aufwandspauschale im Falle einer sachlich-rechnerischen Überprüfung ankommen kann. Im Übrigen legt die Beklagte auch bei "isolierter" Betrachtung der Rechtsfrage deren Klärungsbedürftigkeit nicht dar. Sie setzt sich nicht mit dem Urteil des erkennenden Senats vom 23.6.2015 (B 1 KR 24/14 R - NZS 2015, 745) auseinander.

d) Auch bei der unter (d) formulierten Frage legt die Beklagte aus den unter 1.c) genannten Gründen die Entscheidungserheblichkeit nicht dar. Zudem geht die Beklagte nicht ausreichend auf die Klärungsbedürftigkeit ein. Die Beklagte verweist selbst unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des erkennenden Senats (BSGE 106, 214 = SozR 4-2500 § 275 Nr 3) darauf, dass die Entstehung eines Anspruchs auf Aufwandspauschale den Abschluss des MDK-Prüfverfahrens voraussetzt.

Soweit die Beklagte hingegen die Rechtsfrage formulieren wollte, wann eine Auffälligkeitsprüfung abgeschlossen ist, setzt sie sich nicht hinreichend damit auseinander, dass nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG die weitere Befassung des MDK mit dem Prüfauftrag jedenfalls schon im Klageverfahren abgeschlossen war.

2. Wer sich - wie hier die Beklagte - auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) beruft, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze im Urteil des Berufungsgerichts einerseits und in einem Urteil des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits gegenüberstellen und Ausführungen dazu machen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen (vgl zB BSG Beschluss vom 19.9.2007 - B 1 KR 52/07 B - Juris RdNr 6) und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht (BSG Beschluss vom 14.5.2007 - B 1 KR 21/07 B - Juris RdNr 9). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl zB BSG Beschluss vom 15.1.2007 - B 1 KR 149/06 B - RdNr 4; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f mwN). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung der Beklagten nicht.

Sie macht Abweichungen des Berufungsurteils von einer Entscheidung des BSG geltend und zitiert dazu - allerdings unter unzutreffender Bezeichnung der Fundstelle (richtig BSG SozR 4-5560 § 17b Nr 6 RdNr 24 f, zitiert: 4 f)Passagen dieses Urteils. Dabei bezeichnet sie ua folgende abstrakte Rechtssätze: "Keine Auffälligkeitsprüfung iS von § 275 Abs 1c SGB V ist die Prüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit(§ 301 SGB V). Das Überprüfungsrecht der KKn auf sachlich-rechnerische Richtigkeit besteht unabhängig von den engeren Anforderungen einer Auffälligkeitsprüfung. Es unterliegt einem eigenen Prüfregime." Kein abstrakter Rechtssatz ist dagegen der nachfolgend zitierte Passus: "Der hier betroffene Streit über die Vergütung betrifft die sachlich-rechnerische Richtigkeit der geforderten Vergütung". Demgegenüber sind zwei - zT implizit formulierte - entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze: Die sachlich-rechnerische Richtigkeit der geforderten Vergütung betrifft die richtige Kodierung und Abrechnung. "Der Anspruch auf Zahlung einer Aufwandspauschale kommt hierfür nicht in Betracht."

Die Beklagte stellt dem aber keine abweichenden entscheidungstragenden abstrakten Rechtssätze des LSG gegenüber. Sie bezeichnet keinen abweichenden abstrakten Rechtssatz des LSG, sondern konkrete Subsumtionsschritte, indem sie aus dem LSG-Urteil wörtlich zitiert: "Der Prüfauftrag der Beklagten (…) war eindeutig auf § 275 SGB V gerichtet. (…) Für eine sachlich-rechnerische Prüfung ist unter diesen Umständen kein Raum." Zwar widerspräche es dem Gebot, effektiven Rechtsschutz (Art 19 Abs 4 GG) durch das gesetzlich vorgesehene Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde zu gewähren, wenn dem durch die LSG-Entscheidung Beschwerten trotz bestehender Divergenz zu Rechtsprechung des BSG oder grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache der Zugang zur Revisionsinstanz nur deshalb verwehrt würde, weil das LSG - wie vorliegend - seine abweichenden entscheidungstragenden abstrakten Rechtssätze nicht ausdrücklich formuliert, sondern nur implizit zugrunde gelegt hat oder - anders als vorliegend - sich jeder Andeutung enthalten hätte. Die Rechtsprechung des BSG trägt dem aber Rechnung. Sie lässt es genügen, dass der Beschwerdeführer darlegt, dass das LSG von einer Entscheidung ua des BSG abgewichen ist, indem es einen der höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprechenden abstrakten Rechtssatz nur sinngemäß und in scheinbar fallbezogene Ausführungen gekleidet entwickelt hat. In einem solchen Fall muss der Beschwerdeführer jedoch darlegen, dass sich aus den Ausführungen des Berufungsurteils unzweifelhaft der sinngemäß zugrunde gelegte abstrakte Rechtssatz schlüssig ableiten lässt, den das LSG als solchen auch tatsächlich vertreten wollte (vgl sinngemäß BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 45; BSG Beschluss vom 19.12.2011 - B 12 KR 42/11 B - Juris RdNr 8 f). Insoweit hätte die Beklagte unter Hinweis auf die Begründung des LSG (S 6 oben, erster Absatz: Bezug auf die Rspr "eines" BSG-Senats zur sachlich-rechnerischen Richtigkeitsprüfung nach § 301 SGB V - gemeint ist der einzig für Krankenhausvergütung zuständige 1. Senat des BSG - "vor dem GKV-VStG"; Ausführung, bei notwendiger Einsichtnahme des MDK in die Patientenakte sei "für eine sachlich-rechnerische Prüfung" … "kein Raum") darlegen können, dass das LSG - entgegen der oben zitierten Rechtsprechung (vgl auch BSG SozR 4-2500 § 301 Nr 3 RdNr 16) - den abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, eine sachlich-rechnerische Prüfung liege immer schon dann nicht vor, wenn der Prüfauftrag erfordere, dass der MDK sich vom Krankenhaus Behandlungsunterlagen vorlegen lassen müsse. Daran fehlt es. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Beklagte, wenn sich das LSG auch jeglicher Rumpfbegründung enthalten hätte, unter Darlegung der Umstände das Fehlen von Entscheidungsgründen als Verfahrensfehler hätte rügen können (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).

Gleiches gilt für das Vorbringen der Beklagten, das LSG sei von dem Rechtssatz des BSG abgewichen, eine Aufwandspauschale komme nur in Betracht, wenn ua ein Prüfverfahren nach § 275 Abs 1c SGB V durchgeführt wurde. Die Beklagte stellt auch dem keine abweichenden entscheidungstragenden abstrakten Rechtssätze des LSG gegenüber, sondern bezeichnet lediglich konkrete Subsumtionsschritte des LSG.

3. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO, diejenige über den Streitwert auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. Januar 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist ein Anspruch auf Elterngeld.

Die 1979 geborene Klägerin befand sich ab März 2007 in Untersuchungshaft und ab September 2007 im Regelvollzug in der Justizvollzugsanstalt (JVA) Schwäbisch Gmünd. Dort gebar sie am 16.11.2007 ihren Sohn J., der danach mit ihr in einer sog Mutter-Kind-Einrichtung der JVA lebte. Vom 21.1.2008 bis zu ihrer Haftentlassung im Mai 2009 war die Klägerin in einem Arbeitsbetrieb dieser JVA im Umfang von 34,15 Wochenstunden gegen Entgelt beschäftigt. Die Klägerin selbst wurde vollständig versorgt. Die Versorgung des Kindes erfolgte durch den vom Jugendamt unmittelbar an die JVA entrichteten Tagessatz für Lebens- und Pflegemittel.

Ihren am 25.1.2008 gestellten Antrag auf Gewährung von Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate des Sohnes lehnte die beklagte Landeskreditbank - für das Land Baden-Württemberg - mit Bescheid vom 22.4.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.11.2008 ab, weil die Klägerin während des Strafvollzuges mit ihrem Kind nicht in einem Haushalt iS des § 1 Abs 1 Nr 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) gelebt habe.

Klage und Berufung der Klägerin sind ohne Erfolg geblieben (Urteil des Sozialgerichts Ulm - SG - vom 12.4.2010; Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg - LSG - vom 17.1.2012). Zur Begründung seiner Berufungsentscheidung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt:

Zwar habe die Klägerin nach der Geburt des Kindes ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt und ihr Kind trotz dessen zeitweisen Aufenthalts in einem Hort selbst betreut und erzogen. Sie habe jedoch die gesetzliche Voraussetzung, mit ihrem Kind in einem Haushalt zu leben, nicht erfüllt, denn sie habe in der JVA im sog Regelvollzug keinen Haushalt begründet. Unter Haushalt verstehe man nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) die häusliche, wohnungsmäßige, familienhafte Wirtschaftsführung im Rahmen einer auf eine gewissen Dauer und nicht nur vorübergehend angelegten Hausgemeinschaft. Es komme auf das Bestehen einer Familiengemeinschaft an, die eine Schnittstelle von Merkmalen örtlicher (Familienwohnung), materieller (Vorsorge, Unterhalt) und immaterieller Art (Zuwendung von Fürsorge, Begründung eines familienähnlichen Bandes) darstelle. Alle drei Kriterien stünden in enger Beziehung zueinander und könnten sich auch teilweise überschneiden; keines davon dürfe jedoch gänzlich fehlen. Auf die Eigentums- und Besitzverhältnisse an Wohnung und Hausrat komme es dabei nicht nur an, sondern auch darauf, wer die Kosten der Haushaltsführung trage. Maßgeblich sei, dass der Betreffende die Kosten der Lebens- und Wirtschaftsführung im Wesentlichen selbst trage, wobei entscheidend sei, ob dem Berechtigten noch eine eigenverantwortliche Wirtschaftsführung möglich sei, er sich wirtschaftlich also selbst versorgen könne.

Gemessen an diesen Kriterien habe die Klägerin mit ihrem Sohn in der JVA keinen Haushalt begründen können. Der Aufenthalt der Klägerin dort sei nicht aufgrund eines frei ausgehandelten und von ihr selbst finanziell getragenen Mietvertrages zustande gekommen, sondern beruhe auf der von ihr zwangsweise zu verbüßenden Haftstrafe. Im Rahmen des Regelvollzuges sei die Klägerin vollständig versorgt worden. Die Versorgung ihres Kindes sei durch den vom Jugendamt entrichteten Tagessatz für Lebens- und Pflegemittel erfolgt. Das Zusammenleben in einer JVA sei überwiegend und fast ausschließlich durch die Vorgaben der JVA geprägt. Die Möglichkeit, auf die individuelle Tagesstruktur Einfluss zu nehmen, sei gering. Diese mangelnde Gestaltungsmöglichkeit schließe ein durch familienhaftes Zusammenleben geprägtes Miteinander aus. Insbesondere hätten auch Gefangene, die wie die Klägerin in einer Mutter-Kind-Einrichtung untergebracht seien, keinen Einfluss auf die Regelung des zeitlichen und räumlichen Zusammenlebens mit ihrem Kind. Die von der Klägerin gegen diese rechtliche Beurteilung vorgebrachten Einwände einer Ungleichbehandlung mit anderen Personengruppen überzeugten nicht.

Schließlich entspreche die rechtliche Beurteilung des Begriffs "Haushalt" in § 1 Abs 1 BEEG auch dem Sinn und Zweck des Elterngeldes, nämlich dem Ziel, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlagen zu unterstützen, wenn sich die Eltern in der Frühphase der Elternschaft vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmerten. Das Elterngeld solle Eltern einen Anreiz zum Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit geben. Dieses Ziel werde verfehlt, wenn eine solche freie Entscheidung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gar nicht möglich sei, wie etwa bei nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern, denen mangels entsprechender Aufenthaltserlaubnis die Berechtigung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit fehle. Dem Strafhäftling sei insoweit ebenfalls die Wahlfreiheit zwischen Kindererziehung und Berufstätigkeit verwehrt.

Letztlich sei die Frage, inwieweit sich die von der Klägerin in der JVA ab dem 3. Lebensmonat ihres Kindes ausgeübte Tätigkeit nach § 1 Abs 1 Nr 4 und Abs 6 BEEG auf den Leistungsanspruch auswirke, nicht entscheidungserheblich. Allerdings gehe der Senat in Anlehnung an die Rechtsprechung des BSG davon aus, dass es sich bei der von der Klägerin ausgeübten Tätigkeit um eine Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG gehandelt habe.

Mit ihrer - vom LSG zugelassenen - Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 1 Abs 1 BEEG. Entgegen der Auffassung des LSG habe sie nach der Geburt ihres Sohnes mit diesem in einem Haushalt gelebt. Bei einem "Haushalt" handele es sich um einen zur Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse geschaffenen privaten, räumlichen und gegenständlichen Lebensbereich. Dies sei gleichzusetzen mit der Existenz einer gemeinsamen Wirtschafts- und Lebensgemeinschaft zwischen Anspruchsberechtigtem und Kind. Erforderlich sei ein Zusammenleben nicht nur bezogen auf gemeinsame Räume, sondern auch auf die materielle Versorgung und immaterielle Zuwendung. Es müsse sich weder bei der anspruchsberechtigten Person um die letztlich wirtschaftlich verantwortliche Person handeln, sofern der Erziehende zusammen mit anderen Personen die materielle Sicherung des Kindes übernehme, noch komme es darauf an, aus welchen oder wie vielen Mitgliedern der Haushalt bestehe. Haushaltsgemeinschaften könnten auch im Rahmen von Anstalten, Frauenhäusern oder ähnlichen Einrichtungen gegeben sein. Diese Voraussetzungen lägen hier mit Blick auf die von ihr von ihrer Arbeitsvergütung und dem Kindergeld finanzierte Versorgung ihres Sohnes (Beschaffung von Kleidung, Windeln, Hygieneartikeln und Obst) vor.

Entgegen der Auffassung des LSG habe sie - die Klägerin - in der JVA keine Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 Nr 4 BEEG ausgeübt. Erwerbstätigkeit sei allgemein eine auf Gewinn oder sonstige Erzielung von Einkommen gerichtete Tätigkeit, und zwar unabhängig davon, ob sie selbstständig oder unselbstständig ausgeübt werde. Aus dem Zweck des Elterngeldes, den umfassenden oder teilweisen Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit auszugleichen, habe das BSG im Rahmen einer Entscheidung vom 27.9.1990 geschlossen, es sei erforderlich, dass ein Antragsteller zumindest typischerweise und in aller Regel zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach freiem Willen berechtigt sei. Dieses Merkmal fehle hier, denn sie sei im Rahmen eines Vollzugsplanes nach § 7 StVollzG und entsprechend ihrer Verpflichtung gemäß § "37" StVollzG tätig geworden und habe keine Einwirkungsmöglichkeit auf den Umfang ihres Arbeitseinsatzes gehabt. Ihr Arbeitseinsatz sei einer Tätigkeit in öffentlich geförderten Arbeitsgelegenheiten (sog Eineurojobs) gleich. Eine nicht freiwillige Tätigkeit sei keine Arbeit iS des § 7 SGB IV.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. Januar 2012, das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 12. April 2010 und den Bescheid der Beklagten vom 22. April 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2008 aufzuheben sowie die Beklagte zu verurteilen, ihr Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat ihres am 16. November 2007 geborenen Sohnes J. in Höhe von monatlich 300 Euro zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an und tritt der Auffassung der Klägerin zum Bestehen eines Haushalts und zum Nichtvorliegen einer Erwerbstätigkeit iS des § 1 Abs 1 BEEG ausdrücklich entgegen.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

LSG, SG und auch die Beklagte haben zutreffend entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihres am 16.11.2007 geborenen Sohnes J., mithin für die Zeit vom 16.11.2007 bis 15.11.2008, hat. Denn die Klägerin erfüllt nicht alle der in § 1 Abs 1 BEEG genannten Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld. Insbesondere lebte sie im Anspruchszeitraum mit J. nicht in einem Haushalt iS des § 1 Abs 1 Nr 2 BEEG.

Der Begriff des Haushalts ist im BEEG weder in § 1 Abs 1 Nr 2 noch in § 1 Abs 3 S 1 und auch nicht an anderer Stelle näher umschrieben. Er wurde schon in der unmittelbaren Vorläufervorschrift zu § 1 Abs 1 BEEG, nämlich in § 1 Abs 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG), seit dem Entwurf der Bundesregierung vom 16.8.1985 (BR-Drucks 350/85 S 4) verwendet. Die Begründung des Gesetzentwurfs befasst sich zu § 1 Abs 1 Nr 2 BErzGG ausdrücklich mit der dort als Anspruchsvoraussetzung vorgesehen Personensorge, nicht jedoch mit dem Begriff des Haushalts(BR-Drucks 350/85 S 14).

Der Begriff des Haushalts wird schon im ersten Entwurf des BEEG verwendet, ohne in der dazu gegebenen Begründung erläutert zu werden (vgl BT-Drucks 16/1889 S 18). Im weiteren Gesetzgebungsverfahren ist er, anders als andere gesetzliche Merkmale, weder hinterfragt noch verändert worden. In den Richtlinien des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ) zum BEEG (Stand 7.2013) ist Haushalt als häusliche Gemeinschaft umschrieben, in der das Kind betreut wird. Diese häusliche Gemeinschaft setze nicht voraus, dass der Antragsteller einen eigenen Haushalt habe oder dass der Wohnsitz und der Haushalt, in dem das Kind betreut werde, identisch seien. Die häusliche Gemeinschaft könne zB auch im Haushalt der Großeltern, einer Einrichtung für Mutter und Kind oder in einem Frauenhaus bestehen. In einer JVA oder einer Entziehungsanstalt könne ein Haushalt dagegen nicht begründet werden (Richtlinie 1.1.2.2). Diese vom BMFSFJ für einen einheitlichen Verwaltungsvollzug erlassenen Richtlinien enthalten zwar keine als Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung erlassene, nach außen verbindliche Rechtsnormen und können daher kraft Gesetzes bestehende Ansprüche nicht ausschließen. Die darin enthaltenen Ausführungen zum Nichtvorliegen eines Haushalts in einer JVA treffen indes jedenfalls für den sog geschlossenen Vollzug (Regelvollzug) grundsätzlich zu.

Mangels einer speziell elterngeldrechtlichen Umschreibung des Haushaltsbegriffs ist bei der Auslegung des § 1 Abs 1 Nr 2 BEEG auf ein allgemeines sozialrechtliches Begriffsverständnis zurückzugreifen. Nach der teilweise älteren Rechtsprechung des BSG ist unter Haushalt eine durch familienhaftes Zusammenleben geprägte Gemeinschaft zu verstehen. Diese verlangt eine häusliche, wohnungsmäßige und familienhafte Lebens- und Wirtschaftsführung im Rahmen einer auf eine gewisse Dauer und nicht vorübergehend angelegten Hausgemeinschaft. Nicht erforderlich ist, dass nur der Anspruchsteller und das Kind die Hausgemeinschaft bilden. Möglich ist auch, dass Anspruchsteller und Kind in fremder Wohnung, zB der der Großeltern, zusammenleben. Nicht erforderlich ist ferner, dass der Anspruchsteller die Kosten der Haushaltsführung selbst erwirtschaftet, so dass auch ein Empfänger von Sozialhilfe einen Haushalt führen kann. Wesentlich ist dagegen, dass eine eigenständige und eigenverantwortliche Wirtschaftsführung vorliegt. Zusammenfassend ist Haushalt eine Familiengemeinschaft, die eine Schnittstelle von Merkmalen örtlicher (Familienwohnung), materieller (Vorsorge, Unterhalt) und immaterieller Art (Fürsorge und Zuwendung) darstellt, wobei sich diese drei Merkmale überschneiden können, keines davon jedoch gänzlich fehlen darf (s BSGE 45, 67, 69 ff = SozR 2200 § 1262 RVO Nr 11 S 28 ff; BSG SozR 2200 § 1262 RVO Nr 14 S 40; BSG SozR 3-2600 § 48 Nr 6 S 33 f; zuletzt BSGE 110, 204 = SozR 4-4200 § 9 Nr 10, RdNr 26; vgl dazu Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand 12/09, § 1 BEEG RdNr 73 und 74 mwN; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, 8. Aufl 2008, § 1 BEEG RdNr 58 mwN; Wiegand, BEEG, § 1 BEEG RdNr 18 mwN; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit, 2. Aufl 2010, § 1 BEEG RdNr 6 mwN; Othmer in Roos/Bieresborn, Mutterschutzgesetz, Stand 7/13, BEEG § 1 RdNr 20 mwN; zur erforderlichen Wirtschaftsführung s besonders BSG SozR 4-2500 § 37 Nr 5 RdNr 11 mwN).

Nach dem Sinn und Zweck des Elterngeldes ist eine spezielle Ausprägung des Haushaltsbegriffs im BEEG nicht geboten. Allgemeiner Zweck ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung der Kinder kümmern (so die Gesetzesbegründung vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2; BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 28). Die besondere Zielrichtung des Elterngeldes erschließt sich aus § 1 Abs 1 BEEG, der in seiner Nr 2 das Leben mit dem Kind in einem Haushalt und in seiner Nr 3 dessen Betreuung und Erziehung als gesonderte Anspruchsvoraussetzungen nennt. Das Gesetz sieht es damit als bedeutsam an, dass die Betreuung und Erziehung des Kindes durch den Anspruchsteller in einem häuslichen, familiären Bereich stattfindet. Diese Zielsetzung ist ersichtlich von der Annahme getragen, dass eine derartige Betreuung der Entwicklung des Kindes besonders förderlich ist. Eine wegen des allgemeinen und besonderen Zwecks des Elterngeldes abweichende Definition des Begriffs des Haushalts ist mithin nicht geboten.

Ebenso wenig ist eine Modifizierung des Haushaltsbegriffs für den Fall geboten, dass sich ein Anspruchsteller außerhalb eines privaten Wohnhauses oder einer privaten Wohnung in Einrichtungen aufhält, in denen sich auch familienfremde Personen befinden. So hat das BSG in einer zum Recht der gesetzlichen Krankenversicherung ergangenen Entscheidung, in der es um Leistungen der häuslichen Krankenpflege ging und der dortige Kläger sich in einem Wohnheim für psychisch kranke Menschen aufhielt, keinen Grund gesehen, den allgemeinen sozialrechtlichen Begriff des Haushalts zu modifizieren (BSG Urteil vom 1.9.2005 - B 3 KR 19/04 R - SozR 4-2500 § 37 Nr 5). Auch im vorliegenden Fall des Aufenthalts in einer JVA besteht insbesondere angesichts der in Rede stehenden besonderen familienpolitischen Leistung des Elterngeldes keine Veranlassung, von dem oben dargestellten Begriff des Haushalts abzuweichen.

Nach den danach maßgebenden Kriterien kann die JVA selbst nicht als - für die Klägerin und ihren Sohn fremder - Haushalt angesehen werden, da ein familienhaftes Zusammenleben der dort lebenden und arbeitenden Menschen (Insassen, Wachpersonal) keineswegs stattfindet.

Auch das Zusammenleben der Klägerin mit ihrem Sohn innerhalb der Mutter-Kind-Einrichtung der JVA ist nicht als Haushalt zu qualifizieren. Zwar wohnte die Klägerin dort mit ihrem Kind zusammen und betreute dieses. Es lässt sich jedoch keine hinreichende eigene Wirtschaftsführung der Klägerin feststellen.

Grundlage des Strafvollzuges in Deutschland ist das Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung - Strafvollzugsgesetz (StVollzG) vom 16.3.1976 (BGBl I 581 ber 2088 und 1977 I 436). Es war als im Rahmen der sog konkurrierenden Gesetzgebung nach Art 74 Abs 1 Nr 1 GG aF erlassenes Bundesgesetz in allen Bundesländern verbindlich. Nachdem im Rahmen der sog Föderalismusreform im Jahre 2006 durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.8.2006 (BGBl I 2034) der Gegenstand des Strafvollzuges aus Art 74 Abs 1 Nr 1 GG gestrichen worden ist, obliegt die Gesetzgebung zum Strafvollzug nach Art 30 und 70 Abs 1 GG den Ländern. Soweit diese von dieser ihnen ab 1.9.2006 zustehenden Gesetzgebungs-kompetenz noch keinen Gebrauch gemacht haben, gilt das StVollzG gemäß Art 125a Abs 1 S 1 GG als Bundesrecht fort. Es kann nach Art 125a Abs 1 S 2 GG durch Landesrecht ersetzt werden, wobei eine vollständige Ersetzung nicht erforderlich ist. Sinnvolle Teile des StVollzG können in dem Bundesland, das - durch Gesetz - ersetzende Regelungen schafft, als Bundesrecht gültig bleiben (s Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 125a RdNr 8 mwN).

Das Land Baden-Württemberg hat am 10.11.2009 das Gesetzbuch über den Justizvollzug in Baden-Württemberg - Justizvollzugsgesetzbuch (JVollzGB) - GBl 2009, 545 - erlassen. Nach § 1 Abs 1 Nr 2 dieses Gesetzes regelt es den Vollzug der Freiheitsstrafe und des Strafarrestes. Nach § 3 Abs 1 JVollzGB werden die Freiheitsstrafe und der Strafarrest in JVAen des Landes vollzogen. § 4 Abs 1 JVollzGB schreibt die Trennung von Männern und Frauen in besonderen JVAen vor. Wie schon § 80 StVollzG bestimmt § 10 JVollzGB, dass eine Gefangene mit ihrem Kind, das das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet haben soll bzw noch nicht schulpflichtig sein soll, in eine Mutter-Kind-Abteilung in einer JVA für weibliche Gefangene aufgenommen werden kann, wenn beide für die Unterbringung dort geeignet sind, ein Platz für Mutter und Kind zur Verfügung steht, dies dem Wohl des Kindes entspricht und die oder der Aufenthaltsbestimmungsberechtigte zustimmt. Nähere gesetzliche Bestimmungen über die Ausgestaltung von Mutter-Kind-Einrichtungen in der JVA finden sich nicht, so dass letztlich die konkrete Ausgestaltung der Mutter-Kind-Einrichtung dem zuständigen Land obliegt.

Trotz der Vorschriften des § 80 StVollzG, die, sofern keine landesgesetzlichen Regelungen erlassen sind, in allen Bundesländern weitergelten, sind offenbar nur in einigen Bundesländern Mutter-Kind-Einrichtungen vorhanden, nämlich in Niedersachsen, Hessen, Baden-Württemberg, Bayern, Nordrhein-Westfalen und Sachsen(s Junker, Mutter-Kind-Einrichtungen im Strafvollzug, Eine bundesweite empirische Untersuchung zu den Rahmenbedingungen, Diss, Hannover 2010, S 288 ff); nach der Übersicht von Weßels (in Feest/Lesting, StVollzG, 6. Aufl 2012, § 142 RdNr 3) existieren auch in Berlin, Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern Mutter-Kind-Einrichtungen, wobei die Einrichtungen teilweise nur in geschlossenen, teilweise nur im offenen Strafvollzug und teilweise in beiden Vollzugsformen vorgehalten werden (Weßels, aaO). In der JVA S. wird die Mutter-Kind-Einrichtung ausschließlich im geschlossenen Vollzug betrieben (Weßels, aaO). Zudem ist der Strafvollzug in den vorhandenen Mutter-Kind-Einrichtungen unterschiedlich ausgestaltet (Junker, aaO, S 164 ff). Das gilt hinsichtlich einer mehr oder weniger strikten Anwendung der die Mütter gemäß § 41 StVollzG(s Art 12 Abs 3 GG) treffenden Arbeitspflicht bis hin zu einer unterschiedlichen Handhabung der tatsächlichen Versorgung der Kleinstkinder mit Nahrung (Junker, aaO). Hinzu kommt, dass nach einer zu § 80 StVollzG vertretenen Auffassung strafgefangene Mütter keinen Rechtsanspruch auf eine gemeinsame Unterbringung mit ihrem Kind haben(Weßels, aaO, § 80 RdNr 8 mwN; Arloth, StVollzG, 3. Aufl 2011, § 142). Schließlich ist festzustellen, dass nur in Hessen kraft Landesgesetzes die Möglichkeit der Einrichtung einer Vater-Kind-Einrichtung besteht und tatsächlich nur in Sachsen in einer JVA im offenen Vollzug drei Haftplätze für männliche Inhaftierte zur Unterbringung mit jeweils bis zu zwei Kindern zur Verfügung stehen (Junker, aaO, S 169; Weßels, aaO, § 80 RdNr 9) .

Der Tagesablauf von Strafgefangenen in der Mutter-Kind-Einrichtung der JVA S. (geschlossener Vollzug) ist streng reglementiert. Das LSG hat hierzu festgestellt, dass das Zusammenleben in der JVA fast ausschließlich durch deren Vorgaben geprägt ist. Die Möglichkeit, auf die individuelle Tagesstruktur Einfluss zu nehmen, ist für die Gefangenen gering. Die Klägerin selbst wurde in der JVA vollständig versorgt. Die Versorgung ihres Kindes erfolgte durch den vom Jugendamt entrichteten Tagessatz für Lebens- und Pflegemittel, der vom Jugendamt unmittelbar an die JVA entrichtet wurde.

Diese von der Klägerin nicht mit zulässigen und begründeten Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des LSG sind für das Revisionsgericht gemäß § 163 SGG bindend. Sie sind im Übrigen bezüglich der Umstände der finanziellen Versorgung des Kindes durch das Jugendamt von der Klägerin gegenüber dem Senat bestätigt worden. Darüber hinaus stimmen sie insgesamt überein mit den Schilderungen in der Diplomarbeit von Hagmeier (Die Mutter-Kind-Einrichtung in der JVA Schwäbisch-Gmünd Möglichkeiten und Grenzen frühkindlicher Erziehung, Bildung und Betreuung, Freiburg, Januar 2006, S 133, 134).

Die Wirtschaftsführung war der Klägerin demnach im wesentlichen Umfang aus der Hand genommen. Demgegenüber kommt der von ihr in den Vordergrund gerückten Antragstellung gegenüber dem Jugendamt auf Leistungen der Jugendhilfe als einmaliger Handlung keine Bedeutung zu, zumal der Tagessatz von dort zur Deckung der dieser entstandenen Kosten unmittelbar an die JVA entrichtet worden ist. Ebenso wenig vermag der von der Klägerin im Revisionsverfahren erneut betonte Umstand, dass sie ihren Sohn aus ihren geringen Arbeitseinkünften sowie dem ihr gezahlten Kindergeld mit Kleidung, Windeln, Hygieneartikeln und Obst versorgt hat, eine eigene familienhafte Wirtschaftsführung durch die Klägerin zu belegen. Es handelt sich lediglich um eine ergänzende Versorgung des Kindes, die für sich genommen die Voraussetzungen einer eigenständigen Wirtschaftsführung (Haushaltsführung) der Klägerin nicht erfüllt, zumal deren eigene Versorgung vollständig durch die JVA erfolgt ist.

Ob in einem wie dem vom SG Berlin entschiedenen Fall (Urteil vom 21.10.2011 - S 2 EG 139/08 -) der Unterbringung der Mutter im offenen Strafvollzug nach § 10 Abs 1 StVollzG oder im gelockerten Vollzug nach § 11 StVollzG unter Berücksichtigung der dort herrschenden Bedingungen ein Haushalt iS des § 1 Abs 1 Nr 2 BEEG anzunehmen wäre, ist hier nicht zu erörtern, weil sich die Klägerin im gesamten Anspruchszeitraum bei anderen Lebensverhältnissen im geschlossenen Strafvollzug befunden hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.