Bundessozialgericht Beschluss, 17. Juni 2013 - B 10 EG 6/13 B

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin auch für das Revisionsverfahren.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Die Klägerin übte vor der Geburt ihrer Tochter J. am 8.12.2007 eine nichtselbstständige Erwerbstätigkeit (Vollzeitbeschäftigung) aus. Zugleich war sie an dem Betrieb einer Photovoltaikanlage auf ihrem privaten Wohnhaus zur Hälfte beteiligt. Aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 ergeben sich insoweit "Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer" in Höhe von minus 68 Euro.

Am 15.1.2008 beantragte die Klägerin beim beklagten Freistaat die Gewährung von Elterngeld. Dabei gab sie an, sie werde mit dem Betrieb der Photovoltaikanlage voraussichtlich einen durchschnittlichen monatlichen Gewinn von 5,27 Euro erzielen.

Mit Bescheid vom 5.3.2008 bewilligte der Beklagte der Klägerin vorläufig Elterngeld in Höhe von 207,35 Euro für den zweiten Lebensmonat und in Höhe von 1285,50 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat des Kindes. Der Berechnung legte er gemäß § 2 Abs 9 BEEG das Einkommen der Klägerin aus dem letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum (Jahr 2006) zugrunde. Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein: Da sie mit der Photovoltaikanlage auch im Jahr 2007 nur Verluste erzielt habe, sei § 2 Abs 9 BEEG nicht anwendbar. Dies sei nur dann der Fall, wenn der Elterngeldberechtigte positive Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Land- und Forstwirtschaft oder selbstständiger Arbeit erzielt habe. Dementsprechend seien in ihrem Fall allein ihre Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 7 BEEG zu berücksichtigen. Diesen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21.5.2008 zurück.

Das von der Klägerin daraufhin angerufene Sozialgericht Würzburg (SG) hat den Beklagten verurteilt, den angefochtenen Bescheid abzuändern sowie der Klägerin Elterngeld für J. nach den Vorschriften des § 2 Abs 1 bis 7 BEEG zu gewähren und die Differenz zur bisherigen Zahlung nachzuzahlen(Urteil vom 4.5.2009). Dieses Urteil hat der Beklagte mit Bescheid vom 15.10.2009 vorläufig ausgeführt. Aufgrund des von 1285,50 Euro auf 1510,25 Euro erhöhten monatlichen Zahlbetrages (ohne Anrechnungsbeträge) ergab sich eine Nachzahlung an die Klägerin in Höhe von 2283,75 Euro.

Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat die vom Beklagten gegen die erstinstanzliche Entscheidung eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 23.11.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs 1 BEEG lägen vor, wie auch der Beklagte zu Recht festgestellt habe. Zwischen den Beteiligten sei allein die Höhe des Elterngeldes streitig, die sich nach § 2 BEEG richte. Vorliegend sei bereits grundsätzlich fraglich, ob überhaupt Einkommen aus Gewerbebetrieb iS des § 2 Abs 8 oder Abs 9 BEEG vorliege. Jedenfalls habe die Klägerin aus Gewerbebetrieb (Betrieb einer Photovoltaikanlage) nur Verluste aufzuweisen. Deswegen lägen keine zu berücksichtigenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb vor, die bei der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen seien. Dies ergebe sich zunächst aus § 2 Abs 1 S 2 BEEG, der als zu berücksichtigendes Einkommen die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Tätigkeit und nichtselbstständiger Tätigkeit bestimme. In § 2 Abs 7, 8 und 9 BEEG werde der Begriff "zu berücksichtigendes" Einkommen wiederholt und von "erzieltem Gewinn" sowie "zusätzlich erzieltem" Einkommen gesprochen. Daraus folge, dass im Bereich des BEEG anders als im Einkommensteuerrecht negative Einkünfte und die den negativen Einkünften zugrundeliegenden Tätigkeiten keine Rolle spielten. Für die Auffassung des Beklagten, dass der Begriff "positive Einkünfte" einschränkend dahin auszulegen sei, dass nur kein Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten möglich sei, ergäben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte. Das Auslegungsergebnis des Senats entspreche auch dem Sinn und Zweck des BEEG, dessen Ziel es vor allem sei, mit dem Elterngeld Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmerten.

Mit seiner - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2 Abs 9 S 1 und 3 BEEG. Dazu trägt er im Wesentlichen vor:

Nach dem Wortlaut des § 2 Abs 9 S 1 BEEG müsse die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden sein. Maßgebend sei damit allein, dass die betreffende Erwerbstätigkeit durchgängig ausgeübt worden sei. Mit der gleichzeitigen Bezugnahme auf die zu berücksichtigenden Einkommen werde nur ausgesagt, dass es auf die genannten Einkunftsarten ankomme, andere Einkunftsarten dagegen nicht zu berücksichtigen seien. Anderenfalls hätte das Gesetz anstelle von "zu berücksichtigendem Einkommen" den Begriff der "Summe der positiven Einkünfte" übernommen.

Gegen die Auffassung des LSG, es liege kein Einkommen aus Gewerbebetrieb vor, da die Klägerin nur Verluste aufzuweisen habe, sprächen auch systematische Erwägungen. Die Frage, ob positive Einkünfte iS von § 2 Abs 1 S 1 BEEG vorlägen, bemesse sich nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9. Ob positive Einkünfte vorlägen, könne daher nur festgestellt werden, wenn vorher bestimmt worden sei, für welchen Zeitraum diese zu ermitteln seien. Systematisch sei daher zu unterscheiden zwischen der Ermittlung der Höhe der Einkünfte und dem Zeitraum, für den diese Ermittlung erfolge. Dieser Zeitraum müsse vorab festgelegt werden. Erst dann könne das Einkommen ermittelt werden. Eine Günstigerprüfung für alle in Betracht kommenden Zeiträume sehe das Gesetz nicht vor.

Nach der Auslegung der Vorinstanzen müssten stets die Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt ermittelt werden, um überhaupt beurteilen zu können, ob positive Einkünfte in den ausgeübten Erwerbstätigkeiten erzielt worden seien. Auch für den Fall, dass im Zwölfmonatszeitraum negative Einkünfte erzielt worden seien, wäre unter Zugrundelegung dieser Auslegung eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG ausgeschlossen. Dies würde der mit dieser Vorschrift verfolgten Zielsetzung der Verwaltungsvereinfachung widersprechen, wonach die Anwendbarkeit des § 2 Abs 9 BEEG eine gesonderte elterngeldrechtliche Einkommensermittlung nach § 2 Abs 8 BEEG vermeiden solle.

Soweit das LSG auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes abgestellt habe, beziehe sich dies auf den allgemeinen Zweck des Elterngeldes, nicht jedoch auf den konkreten Zweck der einschlägigen Normen. Zweck des § 2 Abs 9 BEEG sei das Bedürfnis nach einer einfachen und praxisgerechten Möglichkeit der Einkommensermittlung. Auch nach der Rechtsprechung des BSG erfolge der Rückgriff auf den Steuerbescheid des letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraums aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung. Dieser Gesetzeszweck bleibe im angefochtenen Urteil unerwähnt. Systematisch gehe aber der Zweck der konkreten Regelung dem allgemeinen Zweck der Leistung vor.

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 und des Sozialgerichts Würzburg vom 4. Mai 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an. Ergänzend macht sie geltend:
Es laufe dem Wortlaut des § 2 BEEG zuwider, wenn man der Argumentation des Beklagten folgen wolle, die Legaldefinition des § 2 Abs 1 S 2 BEEG habe in Abs 9 derselben Norm keine Geltung mehr. Vielmehr beziehe sich Abs 9 ausdrücklich auf "das zu berücksichtigende Einkommen …". Dieser Begriff werde in § 2 Abs 1 S 2 BEEG definiert.

Der Betrieb einer Photovoltaikanlage sei zwar steuerrechtlich ein Gewerbe, stelle jedoch keine auszuübende Erwerbstätigkeit dar. Eine Gewerbeanmeldung sei nicht erforderlich. Entsprechend fielen etwaige Einkünfte mit der Geburt des Kindes nicht weg. Das Einkommen aus der Photovoltaikanlage unterfalle damit nicht den Entgeltersatzleistungen. Daher seien die Einkünfte daraus wie Einkünfte aus Kapitalvermögen zu betrachten und unberücksichtigt zu lassen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung ist nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (12.6.2009) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 2283,75 Euro (Mehrbetrag des Elterngeldes ausweislich des Ausführungsbescheides des Beklagten vom 15.10.2009) die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF des Gesetzes zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ) festgelegte Grenze von 750 Euro. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG) statthaft.

Die Revision des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung des Beklagten gegen das dem Klageanspruch stattgebende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Es ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte verurteilt worden ist, das Elterngeld der Klägerin ohne Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG zu berechnen.

Gegenstand der Klage ist der Bescheid des Beklagten vom 5.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.5.2008. Dass darin der Klägerin das Elterngeld gemäß § 8 Abs 3 BEEG vorläufig gewährt worden ist und eine endgültige Festsetzung der Höhe dieser Leistung durch den Beklagten noch nicht erfolgt ist, hindert eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht. Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung des Beklagten noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist, denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann (s BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN).

Der Bescheid des Beklagten vom 15.10.2009 gehört nicht zum Streitgegenstand, denn es handelt sich um einen bloßen Ausführungsbescheid, mit dem der Beklagte das Urteil des SG umgesetzt hat, ohne zuvor versucht zu haben, wegen seines Rechtsmittels der Berufung eine Aussetzung der Vollziehung des Urteils des SG zu erwirken (s § 199 Abs 2 SGG). Der Ausführungsbescheid vom 15.10.2009 ist nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand des seit dem 12.6.2009 anhängigen Berufungsverfahrens geworden, denn er hat den Bescheid vom 5.3.2008 weder abgeändert noch ersetzt (vgl zB BSG Urteil vom 11.12.2007 - B 8/9b SO 20/06 R - SozR 4-3500 § 90 Nr 1 RdNr 12 mwN). Das zeigt sich insbesondere daran, dass der Beklagte mit seiner Berufung den Bescheid vom 5.3.2008 verteidigt und die Klägerin im Ausführungsbescheid vom 15.10.2009 zutreffend darauf hingewiesen hat, durch diesen Bescheid werde das anhängige Berufungsverfahren nicht beendet.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Die für die Entscheidung maßgebenden Bestimmungen der §§ 1 und 2 BEEG sind durch die bis zur Geburt des Kindes am 8.12.2007 erfolgten Änderungen durch das Gesetz vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) nicht betroffen. Durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) ist zwar eine Änderung des § 2 Abs 7 BEEG erfolgt. Bei dessen Inkrafttreten am 24.1.2009 war jedoch der vorliegend betroffene Elterngeldzahlungszeitraum bis zum zwölften Lebensmonat des am 8.12.2007 geborenen Kindes bereits beendet (vgl zuletzt BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 23 mwN).

Nach den bindenden (s § 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllt die Klägerin die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gemäß § 1 Abs 1 BEEG.

Für die hier allein streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Die für die Ermittlung des Einkommens weiter einschlägigen Bestimmungen enthält bei nichtselbstständiger Arbeit im Prinzip § 2 Abs 7 BEEG, während das zu berücksichtigende Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit nach Maßgabe der Abs 8 oder 9(uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.

Nach § 2 Abs 7 S 1 BEEG ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrags nach § 9a S 1 Nr 1 Buchst a EStG(idF des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.8.2007 ) anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

§ 2 Abs 8 S 1 BEEG stellt den Grundsatz auf, dass als Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitslosenversicherung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist (sog Bemessungseinkommen). Dabei ist grundsätzlich, wie für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit, gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG auf die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum). Abweichend von § 2 Abs 1 S 1 und Abs 8 BEEG bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist. Diese Fiktion des Bemessungszeitraums tritt nach § 2 Abs 9 S 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 S 5 oder 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.

Ob die Revision des Beklagten schon allein deshalb unbegründet ist, weil die Klägerin - wie diese meint - in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt des Kindes und im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum des Jahres 2006 durch das Betreiben der Photovoltaikanlage mangels persönlicher Arbeitsleistung kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG erzielt hat, lässt der Senat offen. Zwar bedeutet nach dem natürlichen Wortsinn Erwerbstätigkeit die regelmäßige Ausübung persönlicher Arbeit zur Erzielung von Einkommen (Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 82; Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 1 BEEG RdNr 85 mwN; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, 8. Aufl 2008, § 1 BEEG RdNr 78; BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 2/97 R - SozR 3-7833 § 2 Nr 6 S 29). Diese Bedeutung hat der Senat bei der Auslegung des § 1 Abs 1 Nr 4, Abs 6 BEEG zugrunde gelegt(vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3). Bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes ist jedoch § 2 Abs 1 S 2 BEEG einschlägig, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit(iS des Satzes 1) die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG zu berücksichtigen ist. Durch diese Legaldefinition werden alle positiven Einkünfte aus den genannten steuerlichen Einkunftsarten als Einkommen aus Erwerbstätigkeit erfasst.

Für diese Auslegung spricht besonders die Entwicklung, die gerade § 2 Abs 1 BEEG bis heute genommen hat. Durch das Gesetz vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) sind in Satz 2 dieser Vorschrift die Worte "im Inland zu versteuernden" eingefügt worden. Das Gesetz vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) hat § 2 BEEG völlig umgestaltet. In Absatz 1 Satz 2 ist nunmehr bestimmt, dass sich das Einkommen aus Erwerbstätigkeit aus der um die dort genannten Abzüge verminderten Summe der positiven Einkünfte errechnet, die im Inland zu versteuern sind. Diese Weiterentwicklung unterstreicht die schon in der Erstfassung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG erkennbare und im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich erklärte(s BT-Drucks 16/2785 S 37) Anbindung des elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs an das Einkommensteuerrecht.

Nach dem Verständnis des Senats setzt diese Regelung zunächst voraus, dass die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt als auch während des letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist, wobei nach der Rechtsprechung des BSG die entsprechende Tätigkeit in beiden Zeiträumen der Art und dem Umfang nach im Wesentlichen gleich gewesen sein muss (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5). Darüber hinaus kommt § 2 Abs 9 S 1 BEEG ausdrücklich nur dann zum Tragen, wenn sich aus dem danach maßgebenden Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt, also positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG. Für diese Auslegung sind folgende Erwägungen maßgebend:

Es ist dem Beklagten einzuräumen, dass der Wortlaut des § 2 Abs 9 S 1 BEEG insoweit nicht eindeutig ist. Soweit darin von "dem zu berücksichtigenden Einkommen" die Rede ist, liegt es zwar nahe, auf die Regelung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG zurückzugreifen, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ua die Summe der positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu berücksichtigen ist. Eine ausdrückliche Bezugnahme auf diese Vorschrift enthält § 2 Abs 9 S 1 BEEG jedoch nicht. Da im Vordergrund der Regelung im ersten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG ein Vergleich der zugrundeliegenden Erwerbstätigkeit steht, kann in diesem Zusammenhang auch ein der Art nach zu berücksichtigendes Einkommen gemeint sein. Der Begriff des Gewinns im zweiten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG ist ebenfalls an sich unscharf. Er kann insbesondere im Rahmen des § 4 EStG auch Verlust bedeuten(vgl Schmidt/Heinicke, EStG, 32. Aufl 2013, § 4 RdNr 2).

Die Systematik des § 2 BEEG legt es nahe, den Begriff des zu berücksichtigenden Einkommens im ersten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG allgemein zu verstehen. Wollte man an dieser Stelle der Prüfung bereits positive Einkünfte verlangen, wäre diese Vorschrift - worauf der Beklagte zutreffend hinweist - kaum sachgerecht zu handhaben. Die Ermittlung von Einkünften muss sich auf einen Zeitraum beziehen, der im Rahmen des § 2 Abs 9 BEEG erst festgelegt werden soll. Dafür ist nach dieser Vorschrift zunächst die Erwerbstätigkeit zu betrachten, die dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit zugrunde liegt. Dabei reicht es aus, dass das Einkommen der Art nach zu einer der genannten Einkunftsarten gehört.

Anders verhält es sich mit dem im zweiten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG verwendeten Begriff "Gewinn". Dabei muss es sich nach der Systematik des § 2 BEEG um positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG handeln. Denn nur solche sind bei der Bestimmung des Bemessungseinkommens zu berücksichtigen. Der Begriff des Gewinns in § 2 Abs 9 S 1 BEEG entspricht insoweit der Bedeutung, die er in § 2 Abs 8 BEEG hat. An dieser Grundsatznorm für die Ermittlung des Einkommens aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit hat sich in dieser Beziehung auch die Ausnahmeregelung des § 2 Abs 9 BEEG zu orientieren.

Der Begriff der "positiven" Einkünfte ist seit Inkrafttreten des BEEG und bis zur heute noch geltenden Fassung des § 2 Abs 1 BEEG konstitutives Element eines über das Steuerrecht hinaus besonders geprägten elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs(vgl nur Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 29.5.2012 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/9841 S 18 unter Hinweis auf BT-Drucks 16/2785 S 37). Er schließt die spezifisch steuerrechtliche Möglichkeit des Verlustausgleichs zwischen verschiedenen Einkunftsarten - vertikaler Verlustausgleich - aus (s insbesondere BT-Drucks 16/2785 S 37 linke Spalte unten zu § 2; Irmen in Hambüchen, aaO, § 2 RdNr 21; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, § 2 BEEG RdNr 79),lässt aber den sog horizontalen Verlustausgleich als Möglichkeit des Ausgleichs von Verlusten innerhalb einer Einkunftsart zu (s Irmen, aaO). Nach dem erklärten Willen des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, dem im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht widersprochen worden ist, sollen durch den genannten Ausschluss eines Verlustausgleichs bei der Einkommensermittlung vor der Geburt Verluste beispielsweise aus selbstständiger Arbeit nicht ein für daneben erzieltes Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit gewährtes Elterngeld reduzieren oder ausschließen. Andererseits sollen aber auch bei der Einkommensermittlung nach der Geburt steuerrechtlich zulässige Gestaltungsoptionen nicht den Bezug eines deutlich erhöhten Elterngeldes ermöglichen (BT-Drucks 16/2785, aaO).

Diesem Verständnis des Begriffs "Gewinn" in § 2 Abs 9 S 1 BEEG entspricht es, dass § 2 Abs 9 S 3 BEEG darauf abstellt, dass in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum "zusätzlich" Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden ist. Von einem zusätzlichen Einkommen kann man nämlich nur dann sprechen, wenn sich gemäß § 2 Abs 9 S 1 BEEG ein zu berücksichtigendes Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbetrieb oder selbstständiger Arbeit ergibt. Diese Vorschrift verhindert zugleich, dass für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit - entgegen § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG - auch dann der letzte Veranlagungszeitraum zugrunde gelegt wird, wenn daneben kein Einkommen aus einer der anderen Einkommensarten zu berücksichtigen ist.

Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich aus § 8 BEEG nicht herleiten, dass § 2 Abs 9 BEEG auch dann anzuwenden ist, wenn aus den betreffenden Einkunftsarten nur Verluste erzielt worden sind. Liegt in Fällen, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG in Betracht kommt, für den letzten Veranlagungszeitraum noch kein Steuerbescheid vor, hat nach § 8 Abs 3 S 1 BEEG eine vorläufige Bewilligung zu erfolgen, die sich nach dem glaubhaft gemachten Einkommen aus Erwerbstätigkeit richtet. Unabhängig davon, wie das vorläufige Elterngeld berechnet wird, bleibt dem Beklagten jedenfalls ein Vorgehen nach § 2 Abs 9 BEEG vorbehalten, wenn sich aus dem später vorgelegten Steuerbescheid ein Gewinn ergibt.

Der Beklagte betont zwar zutreffend, dass § 2 Abs 9 BEEG der Verwaltungsvereinfachung dienen soll(vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 37). Diese Zweckbestimmung gilt jedoch, wie sich dieser Vorschrift selbst entnehmen lässt, nicht uneingeschränkt. Der Gesetzgeber hat § 2 Abs 9 BEEG vielmehr als Ausnahmeregelung zu § 2 Abs 8 BEEG für Fälle vorgesehen, in denen die Bezugnahme auf den letzten Veranlagungszeitraum - anstelle der zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - typischerweise zu sachgerechten Ergebnissen führt(vgl dazu BSG, aaO, RdNr 38 f). Insoweit gebietet es der Sinn und Zweck des § 2 Abs 9 BEEG nicht, diese Vorschrift auch dann anzuwenden, wenn sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nur Verluste ergeben. Denn dies würde bedeuten, dass ohne hinreichenden Grund das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit nicht - wie grundsätzlich nach § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt wird.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG, die gemäß § 163 SGG bindend sind, und auch nach dem Vorbringen des Beklagten selbst sind die Voraussetzungen des § 2 Abs 9 S 1 BEEG nicht vollständig erfüllt, weil die Klägerin im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt, dem Jahr 2006, keine positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb hatte. Das der Klägerin steuerrechtlich zugerechnete Einkommen aus Gewerbebetrieb (Photovoltaikanlage) belief sich im Jahr 2006 auf minus 68 Euro. Dass dieses Ergebnis steuerlich auf einem Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten beruht, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend hat das SG den Beklagten zu Recht verurteilt, das Elterngeld der Klägerin unter Absehung von § 2 Abs 9 BEEG zu berechnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. Juli 2012 aufgehoben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 28. September 2011 zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes in der Zeit vom 6.5. bis 5.7.2011.

Der 1969 geborene Kläger ist Rechtsanwalt. Als solcher war er vor und nach der am 6.5.2010 erfolgten Aufnahme des am 19.4.2010 geborenen Kindes J. in den gemeinsam mit seiner Ehefrau geführten Haushalt selbstständig erwerbstätig.

Am 10.2.2011 beantragte der Kläger Elterngeld für den 13. und 14. Monat nach Aufnahme des Kindes in den Haushalt und gab an, seine selbstständige Tätigkeit in dieser Zeit (6.5. bis 5.7.2011) auf nur zehn Wochenstunden reduzieren zu wollen. Der Kläger legte den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2009 vom 28.2.2011 sowie eine Gewinnermittlung für den Elterngeldbezugszeitraum vor, die bei Gegenüberstellung von Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben einen Verlust von 10 040 Euro ausweist.

Mit Bescheid vom 13.5.2011 bewilligte die beklagte Landeskreditbank - für das Land Baden-Württemberg - dem Kläger entsprechend seinem Antrag im Hinblick auf die nicht feststehende Höhe seines Einkommens im Bezugszeitraum vorläufig Elterngeld in Höhe von jeweils 1755 Euro monatlich. Der Berechnung legte die Beklagte ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen vor der Haushaltsaufnahme von 3919,58 Euro und aufgrund des ausgewiesenen Verlustes im Bezugszeitraum ein "nachgeburtliches" Einkommen von 0 Euro zugrunde. Ausgehend von einer "Differenz" iH von höchstens 2700 Euro und einem Anspruchsfaktor von 65 % errechne sich der genannte monatliche Zahlbetrag.

Den mit der Begründung eingelegten Widerspruch des Klägers, ihm stehe bei einem monatlichen Einkommen von 3919,58 Euro und einem Bemessungssatz von 65 % Elterngeld in Höhe des Höchstbetrages von 1800 Euro zu, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26.5.2011 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die vom Kläger gewünschte - rechnerisch richtige - Berechnung komme nur für Lebensmonate des Kindes zum Tragen, in denen kein Erwerbseinkommen erzielt worden sei. Werde eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, sei indes immer ein Erwerbseinkommen vorhanden, welches auch negativ sein könne. Dann gelte die Regelung des § 2 Abs 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG), wonach als Elterngeld der maßgebliche Prozentsatz (65 %) des Unterschiedsbetrages des vor- und nachgeburtlich durchschnittlich erzielten Einkommens gezahlt werde. Dabei sei als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit höchstens der Betrag von 2700 Euro anzusetzen. Daraus ergebe sich hier ein monatlicher Anspruch auf Elterngeld in Höhe von 1755 Euro.

Das vom Kläger angerufene Sozialgericht Mannheim (SG) hat die Beklagte unter Änderung des angefochtenen Bescheides verurteilt, dem Kläger vorläufig Elterngeld in Höhe von 1800 Euro monatlich zu zahlen (Urteil vom 28.9.2011). Zur Begründung hat es ausgeführt: § 2 BEEG in der Neufassung ab 1.1.2011 stelle scheinbar unbeabsichtigt Personen ohne Erwerbseinkommen nach der Geburt besser als Personen mit einem derartigen Einkommen, weil bei diesen das berücksichtigungsfähige Einkommen auf 2700 Euro begrenzt sei und damit das Elterngeld bei einem Leistungssatz von 65 % auf 1755 Euro gesenkt werde. Dies wirke sich hier aber nicht aus, weil der Kläger im Bezugszeitraum kein berücksichtigungsfähiges Einkommen erzielt habe und sich sein Anspruch daher allein nach § 2 Abs 1 und 2 BEEG berechne.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 17.7.2012). Seine Entscheidung hat es wie folgt begründet:

Der Anspruch des Klägers richte sich nach dem BEEG idF des Haushaltsbegleitgesetzes vom 9.12.2010 (BGBl I 1885). Die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG seien erfüllt. Die Höhe des Anspruchs bestimme sich nach § 2 BEEG, wobei hier insbesondere § 2 Abs 3 BEEG maßgebend sei. Auch wenn § 2 Abs 3 S 1 BEEG zur Abgrenzung vom Anspruch nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG darauf abstelle, dass der Berechtigte Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt habe und § 2 Abs 1 S 2 BEEG den Begriff des "Einkommens aus Erwerbstätigkeit" als die Summe der positiven im Inland zu versteuernden Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG definiere, werde der Kläger vorliegend von § 2 Abs 3 BEEG erfasst und nicht von § 2 Abs 1 S 1 BEEG. Sei der Elterngeldberechtigte nach der Geburt erwerbstätig, greife § 2 Abs 3 BEEG unabhängig davon ein, ob er Einkünfte erzielt habe oder nicht. Dies ergebe sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs und dem Zweck der gesetzlichen Regelung.

Die Absenkung des Prozentsatzes von 67 auf 65 bei höheren vorgeburtlichen Einkünften durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 führe dazu, dass der Höchstbetrag von 1800 Euro nicht mehr dem maßgebenden Prozentsatz des Referenzeinkommens von unverändert 2700 Euro entspreche. Daraus folge aber nicht, dass diejenigen, die trotz eingeschränkter Erwerbstätigkeit kein Einkommen erzielten, ebenfalls den Betrag von 1800 Euro beanspruchen könnten. Die Systematik der Leistungen an Erwerbstätige iS des § 2 Abs 3 BEEG spreche vielmehr für die Auslegung des Senats. Denn bei denjenigen, die aus ihrer Erwerbstätigkeit nach der Geburt ein positives Einkommen erzielten, sei Maßstab für die Höhe des ihnen zustehenden Elterngeldes der Höchstbetrag von 1755 Euro. Werde etwa ein durchschnittliches monatliches Einkommen von 200 Euro erzielt, errechne sich hieraus ein Elterngeld in Höhe von 1625 Euro (2700 Euro - 200 Euro = 2500 Euro, hiervon 65 % = 1625 Euro). Es würden also 65 % des monatlichen Einkommens von 200 Euro von dem sich aus § 2 Abs 3 BEEG ergebenden Höchstbetrag abgezogen. Damit werde deutlich, dass diejenigen, die ein Einkommen von 0 Euro erzielten, nicht den Betrag von 1800 Euro erhalten könnten, weil dieser Betrag höher sei als der für alle Erwerbstätige geltende Referenzbetrag von 1755 Euro. Andernfalls würden Personen, die Einkommen erzielten, verhältnismäßig weniger Elterngeld erhalten als diejenigen, die ebenfalls erwerbstätig seien, aber kein Einkommen oder gar Verluste erzielten.

Mit der - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 2 BEEG. Rechtsfehlerhaft gehe das LSG davon aus, dass die Regelung des § 2 BEEG in den Abs 2 und 3 zwischen Unterbrechung der Tätigkeit und Beendigung der Tätigkeit unterscheide. Richtigerweise differenziere § 2 BEEG durchgehend zwischen Personen, die Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielten und solchen, die kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielten. Die vom LSG gefundene Begründung sei daher aus mehreren Gründen unschlüssig. Gegen die Begründung des LSG spreche der eindeutige Wortlaut des Gesetzes. Darüber helfe auch nicht die vom LSG beigezogene Begründung des Gesetzes hinweg. Das vorliegende Problem ergebe sich nicht aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber von Einkommen aus Erwerbstätigkeit statt von Unterbrechung oder Beendigung der Erwerbstätigkeit spreche. Das Problem ergebe sich vielmehr aus einer redaktionellen Ungenauigkeit bei Änderung des Prozentsatzes von 67 auf 65 %.

Die Regelung des § 2 Abs 3 BEEG sei für Fälle geschaffen, in denen der Bezugsberechtigte weiterhin Einkommen erziele. Es solle dadurch ausgeschlossen werden, dass ein Bezugsberechtigter, der sein Einkommen reduziere, aus dieser Reduzierung den Maximalbetrag des Elterngeldes beziehe und darüber hinaus weiteres nicht anzurechnendes Einkommen erziele. Es sei unstreitig, dass ein Bezugsberechtigter, der vor der Geburt eines Kindes ein Nettoeinkommen von 2500 Euro habe und nach der Geburt ein negatives Einkommen von 500 Euro, einen Elterngeldanspruch lediglich aus dem vor der Geburt bestehenden Einkommen von 2500 Euro, somit 1625 Euro erwerbe. Nach der Auslegung des LSG müsste konsequenterweise auch für die Berechnung der Höhe des Elterngeldes die Differenz zwischen dem Einkommen vor der Geburt und nach der Geburt berechnet werden. Es müsste dann im vorgenannten Beispiel der Höchstbetrag von 2700 Euro genommen werden, weil als Bemessungsgrundlage die Differenz von 2500 zu minus 500 Euro zugrunde zu legen wäre. Demgegenüber berücksichtige das LSG für die Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG negatives Einkommen des Bezugsberechtigten, lasse dieses jedoch bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes außer Betracht.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. Juli 2012 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 28. September 2011 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie schließt sich mit ergänzenden Ausführungen dem angefochtenen Urteil an.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

Die Revision des Klägers ist zulässig.

Sie ist kraft Zulassung durch das LSG statthaft und vom Kläger form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Ihre Begründung genügt den Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG.

Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig.

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) statthaft. Gegenstand der Klage ist der Bescheid vom 13.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.5.2011. Dass darin dem Kläger das Elterngeld gemäß § 8 Abs 3 BEEG vorläufig gewährt worden ist und eine endgültige Festsetzung der Höhe dieser Leistung durch die Beklagte noch nicht erfolgt ist, hindert eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht. Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung der Beklagten noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist, denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(s BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 16/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN).

Obwohl der Wert des Beschwerdegegenstandes mit zweimal 45 Euro, somit 90 Euro, die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG festgelegte Grenze von 750 Euro unterschreitet, ist die Berufung statthaft, denn sie ist vom SG zugelassen worden(s § 144 Abs 1 S 1 Nr 2 SGG).

Die Revision ist auch begründet.

Zu Unrecht hat das LSG auf die Berufung der Beklagten das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen, denn das Urteil des SG ist rechtens. Der Kläger hat Anspruch auf Elterngeld in Höhe von jeweils 1800 Euro für den 13. und 14. Monat nach der Aufnahme des Kindes J. in seinen Haushalt am 6.5.2010, mithin für die Zeit vom 6.5. bis 5.7.2011.

Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld für den streitigen Zeitraum richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) idF des am 1.1.2011 in Kraft getretenen Haushaltsbegleitgesetzes 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885).

Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) erfüllt der Kläger die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gemäß § 1 Abs 1 BEEG. Zwar handelt es sich bei dem Kind J. F. nicht um ein leibliches Kind des Klägers ("sein Kind") iS des § 1 Abs 1 Nr 2 BEEG. Abweichend hiervon hat der Kläger jedoch gemäß § 1 Abs 3 Nr 1 BEEG Anspruch auf Elterngeld, weil er das Kind mit dem Ziel der Annahme als Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat.

Die weiteren Einzelheiten über die Berücksichtigung von Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit enthält § 2 Abs 8 und 9 BEEG (uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7).

Der Kläger war sowohl vor als auch nach der Aufnahme des Kindes in seinen Haushalt mit dem Ziel der Annahme als Kind als Rechtsanwalt selbstständig erwerbstätig. Seine Einkünfte sind danach solche aus selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG.

Das "vorgeburtliche" Einkommen des Klägers hat die Beklagte gemäß § 2 Abs 9 BEEG anhand des für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Haushaltsaufnahme des Kindes am 6.5.2010 ergangenen Steuerbescheides (hier für 2009) errechnet. Dagegen hat der Kläger keine Einwände erhoben. Anlass zu Bedenken gegen dieses Vorgehen der Beklagten bestehen nicht. Danach ergab sich ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 3919,58 Euro. Hiervon ausgehend ergibt sich gemäß § 2 Abs 1 S 1 iVm § 2 Abs 2 S 2 BEEG ein Elterngeldanspruch von monatlich 1800 Euro (65 Prozent von 3919,58 Euro begrenzt auf den Höchstbetrag von 1800 Euro).

Entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten ist das Elterngeld des Klägers nicht nach § 2 Abs 3 BEEG zu berechnen. Zwar erfasst die Vorschrift nach ihrem Wortlaut - bei einem weiten Begriffsverständnis - auch den vorliegenden Fall. Aus systematischen Gründen und wegen des Zwecks der Gewährung von Elterngeld als Einkommensersatz ergibt sich jedoch deren Unanwendbarkeit für den Fall, dass der Elterngeldberechtigte während des Anspruchszeitraums nur negative Einkünfte hat.

Bei Betrachtung des Wortlauts des Satz 1 des § 2 Abs 3 BEEG setzt eine Anwendung dieser Bestimmung voraus, dass die berechtigte Person für Monate nach der Geburt (oder der gleichgestellten Haushaltsaufnahme) des Kindes ein Einkommen erzielt, das "durchschnittlich geringer ist als das nach Absatz 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt". Da nach Maßgabe des § 2 Abs 1 S 2 BEEG als Einkommen vor der Geburt die Summe der positiven Einkünfte ua aus selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 EStG zu berücksichtigen ist, liegt diese Voraussetzung bei natürlichem Wortverständnis an sich auch dann vor, wenn nach der Geburt ein nur negatives Einkommen (Verlust) erzielt wird.

Der durch die in § 2 Abs 3 S 1 BEEG erfolgte Bezugnahme auf § 2 Abs 1 BEEG hergestellte systematische Zusammenhang legt es allerdings nahe, bei der Ermittlung des Unterschiedsbetrages auch für die Zeit nach der Geburt (bzw Haushaltsaufnahme) des Kindes nur die Summe der positiven Einkünfte iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG zugrunde zu legen. Auf diese Weise würde man bei der Berechnung einen einheitlichen Einkommensbegriff anwenden. Sind nach der Geburt (Haushaltsaufnahme) nur negative Einkünfte erzielt worden, scheidet danach eine Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG aus.

Dieses Ergebnis folgt auch aus einer weiteren systematischen Erwägung: Wenn es § 2 Abs 3 BEEG nicht gäbe, würde nach § 2 Abs 1 BEEG ein "Alles-oder-nichts-Prinzip" gelten. Gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG wird nämlich Elterngeld (nur) für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Ob kein Einkommen erzielt wird, würde sich dann zwangsläufig nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG richten, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit nur die Summe der positiven Einkünfte aus bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeiten(§ 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 3 EStG) zu berücksichtigen ist. Folglich sind nach § 2 Abs 1 BEEG Personen mit negativen Einkünften so zu behandeln, als erzielten sie kein Einkommen. Diese Grundkonzeption wird durch § 2 Abs 3 BEEG nur ergänzt, aber nicht geändert. Diese Vorschrift gewährt Personen einen Anspruch auf vermindertes Elterngeld, die im möglichen Bezugszeitraum ein geringeres Einkommen erzielen als vor der Geburt (bzw Haushaltsaufnahme) des Kindes. Hingegen lässt sie den Elterngeldanspruch solcher Berechtigten unberührt, denen bereits nach § 2 Abs 1 BEEG Leistungen in voller Höhe zustehen.

Diese Beurteilung stimmt auch mit dem allgemeinen Sinn und Zweck des Elterngeldes überein, wie er in der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 28) angenommen worden ist. Danach ist es vor allem Ziel des Elterngeldes, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (so die Gesetzesbegründung, vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (so die Gesetzesbegründung, vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des BEEG vom 30.10.2008, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat deshalb der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst (vgl BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, jeweils RdNr 19; zum Elterngeld als eine das Einkommen ersetzende Leistung auch BSG Urteile vom 19.2.2009 - B 10 EG 1/08 R und B 10 EG 2/08 R -). Diese Einkommensersatzfunktion ergibt sich aus den Berechnungsvorschriften in § 2 BEEG, wobei Abs 1 S 1 dieser Vorschrift einen Höchstbetrag von 1800 Euro festlegt.

Dieser allgemeinen gesetzgeberischen Zielsetzung entspricht auch der aus § 2 Abs 3 BEEG ersichtliche Zweck der Vorschrift. Sie soll für den Fall der Erzielung von Einkommen im Elterngeldbezugszeitraum sicherstellen, dass der Elterngeldbetrag unter den allein aufgrund des vorgeburtlichen Einkommens zustehenden Betrag und damit im gegebenen Fall auch unter den Höchstbetrag von 1800 Euro abgesenkt wird. Da das Elterngeld zur Sicherung des Lebensunterhalts beitragen soll (vgl BT-Drucks 16/1889 S 15), erscheint eine solche Absenkung nur dann als sachgerecht, wenn der Anspruchsberechtigte im Bezugszeitraum tatsächlich positive Einkünfte erzielt. Hat dieser nach der Geburt (bzw Haushaltsaufnahme) des Kindes hingegen nur negative Einkünfte, stehen ihm zur Sicherung seines Lebensunterhalts keine eigenen Mittel aus Erwerbstätigkeit zur Verfügung. Eine Absenkung des Elterngeldes nach § 2 Abs 3 BEEG ist dann sinnwidrig.

Demgegenüber überzeugen die Erwägungen nicht, die das LSG im angefochtenen Urteil zur Begründung seiner gegenteiligen Auslegung unter Hinweis auf die Systematik und den Sinn und Zweck der Absätze 1 und 3 des § 2 BEEG dargelegt hat. Das LSG hält § 2 Abs 3 BEEG auch bei nachgeburtlich nur negativen Einkünften für anwendbar, weil der Berechtigte in der betreffenden Zeit erwerbstätig gewesen sei. Es entspreche dem Zweck des Elterngeldes, diejenigen Eltern zu bevorzugen, die während des Elterngeldbezugs vollständig auf eine Erwerbstätigkeit verzichteten, weil diese noch mehr Zeit für die Betreuung der Kinder zur Verfügung hätten. Diese Argumentation berücksichtigt nicht hinreichend, dass sowohl § 2 Abs 1 BEEG als auch § 2 Abs 3 BEEG allein auf die Erzielung von Einkommen aus Erwerbstätigkeit abstellen, während der Umstand der Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw deren Nichtausübung als Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Elterngeld in § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG geregelt ist. Das Gesetz erlaubt danach Eltern die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Elterngeldbezugszeitraum von bis zu 30 Wochenstunden und gibt ihnen in diesem Fall einen vollwertigen Anspruch auf Elterngeld. Insbesondere bei Selbstständigen kann es vorkommen, dass sie während der beanspruchten Elterngeldbezugsmonate iS des § 2 Abs 3 BEEG Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen, auch wenn sie in dieser Zeit die Erwerbstätigkeit vollständig unterbrochen haben(vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14). Die vom LSG in diesem Zusammenhang herangezogene Begründung zum Gesetzentwurf des BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 20), umschreibt nur eine typische von § 2 Abs 3 BEEG erfasste Fallkonstellation, ist jedoch nicht geeignet, die vom LSG vertretene Auslegung zu stützen.

Auch die von der Beklagten im Revisionsverfahren vorgebrachten Gründe überzeugen nicht. Der allgemeine Gesetzeszweck des HBeglG 2011, nämlich der Erzielung von Einsparungen, kann eine der Systematik und dem Sinn und Zweck einer gesetzlichen Vorschrift entsprechende Auslegung kaum beeinflussen. Entsprechendes gilt für den - auch anhand des vorliegenden Falles ersichtlichen - Umstand einer finanziell nur begrenzten Auswirkung der Neuregelung durch das HBeglG 2011 auf die Anspruchshöhe. Schließlich können auch die von der Beklagten behaupteten Auswirkungen einer Nichtanwendung des § 2 Abs 3 BEEG bei nachgeburtlich nur negativem Einkommen nicht überzeugen:

Das erste Beispiel der Ausübung zweier Gewerbe vor der Geburt mit einmal negativen und einmal positiven Einkünften ist ein Anwendungsfall des § 2 Abs 1 iVm Abs 7 bis 9 BEEG und grundsätzlich dem sog horizontalen Verlustausgleich innerhalb derselben Einkunftsart zugänglich. Das zweite Beispiel eines vor der Geburt erfolgten Wirtschaftens für 6 Monate mit Verlust und für 6 Monate mit Gewinn betrifft ebenfalls allein die Anwendung des § 2 Abs 1 iVm Abs 7 bis 9 BEEG, wonach aus den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt das durchschnittlich monatlich erzielte Einkommen der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen ist. Der weiter genannte Fall, in dem die berechtigte Person während der Bezugszeit teilweise Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, betrifft zwar die Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG, ist jedoch für das nachgeburtliche Einkommen ähnlich dem zweiten Fallbeispiel zu lösen. Denn auch nach § 2 Abs 3 BEEG ist auf das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit abzustellen, wobei allerdings nur die beanspruchten Bezugsmonate berücksichtigt werden. Sofern Elterngeld nicht einfach für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes, sondern für einzelne, nicht zusammenhängende Monate beansprucht wird, führt dies zwar bei Betrachtung der einzelnen Zeitabschnitte möglicherweise zu einem erhöhten Verwaltungsaufwand. Selbst wenn es sich dabei sogar - aus der Sicht der Beklagten - um einen "unzumutbaren" Aufwand handeln sollte, kann dies nicht zu einer anderen als der nach Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes gebotenen Handhabung der Vorschrift führen, zumal auch die Verfahrensweise der Beklagten - je nach Fallgestaltung - mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden sein kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.