Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 08. Sept. 2016 - 11 Sa 705/15

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 31. März 2010 - 3 Sa 53/10 - teilweise aufgehoben und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 9. Dezember 2009 - 3 Ca 1523/09 - teilweise abgeändert.

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.864,42 Euro brutto zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

b) Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

c) Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 3/5 und die Beklagte 2/5, von den Kosten der Berufung hat der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.

2. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat 1/4 und die Beklagte 3/4 der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Der Kläger ist Bodenlegerhelfer. Er war bei der Beklagten, die ein Unternehmen betreibt, das sich mit dem Verkauf und dem Verlegen von Bodenbelägen befasst, seit November 2000 zu einem Stundenlohn von zuletzt 11,00 Euro brutto bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden angestellt.

Die Beklagte beschäftigte bis Mai 2009 regelmäßig 20 eigene Arbeitnehmer. In der Zeit vom 3. November 2008 bis zum 15. September 2009 war bei ihr darüber hinaus eine Leiharbeitnehmerin eingesetzt.

Ende Mai 2009 kündigte die Beklagte den Kläger sowie zehn weitere Arbeitnehmer zum 30. September 2009 aus betriebsbedingten Gründen. Zuvor hatte sie den bei ihr gebildeten Betriebsrat über die beabsichtigten Kündigungen unterrichtet, den Versuch eines Interessenausgleichs jedoch abgelehnt. Die Kündigungsschutzklage des Klägers wurde durch das Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen.

Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stehe gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG ein Nachteilsausgleich zu, weil die Beklagte aufgrund ihrer Unternehmensgröße einen Interessenausgleich hätte versuchen müssen. Bei der Berechnung der Abfindung seien zwei Drittel eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr in Ansatz zu bringen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, sie habe regelmäßig nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl in § 111 Satz 1 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Der geforderte Nachteilsausgleich sei zudem überhöht.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 5.715,60 Euro, was einem Drittel eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr entspricht, verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die Revision ist überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Nachteilsausgleich in Höhe von insgesamt 8.580,02 Euro. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger brauchte die Höhe der von ihm geforderten Abfindung nicht konkret beziffern, sondern konnte sie in das Ermessen des Gerichts stellen. Nach § 113 Abs. 1 BetrVG gilt für die Bemessung der Höhe der Abfindung § 10 KSchG entsprechend. Innerhalb der dort festgelegten Höchstgrenzen entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen. Dem Bestimmtheitserfordernis ist deshalb genügt, wenn - wie hier - die für die Bemessung der Abfindung maßgeblichen Umstände mitgeteilt werden (BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 9, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6).

II. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung als Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG. Die Beklagte hat mit der Entlassung von elf Arbeitnehmern eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG durchgeführt, ohne hierüber mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich versucht zu haben.

1. Nach § 111 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit ihm zu beraten. Gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gilt die Einschränkung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen als Betriebsänderung iSd. Satzes 1. Eine Betriebseinschränkung kann dabei auch durch bloßen Personalabbau erfolgen, der die Zahlengrößen des § 17 Abs. 1 KSchG übersteigt(BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 14, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6). Dazu müssen in Betrieben mit mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer infolge der Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlieren.

2. Die Unterrichtungs- und Beratungspflicht des Arbeitgebers nach § 111 Satz 1 BetrVG besteht, wenn zum Zeitpunkt des Entstehens der Beteiligungsrechte des Betriebsrats in dem Unternehmen mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Im Falle der Betriebsstilllegung oder der Betriebseinschränkung ist der Zeitpunkt des entsprechenden Entschlusses des Arbeitgebers maßgebend (vgl. BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2). Nachdem die Beklagte am 20. Mai 2009 den Betriebsrat zur Kündigung des Klägers und zehn weiterer Arbeitnehmer angehört hatte, ist für die Ermittlung der Unternehmensgröße von der Beschäftigtenzahl Mitte Mai 2009 auszugehen. Zu dieser Zeit beschäftigte die Beklagte in ihrem Unternehmen unstreitig 20 eigene Arbeitnehmer und eine Leiharbeitnehmerin.

3. Bei der Ermittlung des Schwellenwerts von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern sind Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind, mitzuzählen, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehen.

a) Für ein solches Normverständnis spricht bereits der Wortlaut des § 111 Satz 1 BetrVG. Leiharbeitnehmer sind Arbeitnehmer und nach § 7 Satz 2 BetrVG im Betrieb des Entleihers wahlberechtigt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Dies legt nahe, diesen Personenkreis bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG mitzuberücksichtigen(in diesem Sinne auch Fitting 25. Aufl. § 111 Rn. 25; Oetker GK-BetrVG 9. Aufl. § 111 Rn. 26 mwN).

b) Rechtssystematisch ist allerdings zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts zu den betriebsverfassungsorganisatorischen Schwellenwerten des § 9 BetrVG Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs iSd. § 9 BetrVG sind. Bei der Feststellung der Belegschaftsstärke im Sinne dieser Bestimmung seien nur betriebsangehörige Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in dessen Betriebsorganisation eingegliedert sind, zu berücksichtigen. Diese Voraussetzungen erfüllten Leiharbeitnehmer nicht (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a aa der Gründe mwN, BAGE 110, 27).

c) Das zu § 9 BetrVG entwickelte Verständnis des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ kann jedoch nicht ohne Berücksichtigung des jeweiligen Normzwecks auf andere Vorschriften, in denen dieser Begriff enthalten ist, übertragen werden.

aa) Zweck des § 9 BetrVG ist sicherzustellen, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat. Nur für diese hat der Betriebsrat sämtliche nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestehenden Mitbestimmungsrechte wahrzunehmen (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe mwN, BAGE 110, 27). Demgegenüber bezweckt der Schwellenwert in § 111 Satz 1 BetrVG, kleinere Unternehmen vor einer finanziellen Überforderung durch Sozialpläne zu schützen(dazu BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 18, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6). Mit ihm soll der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens Rechnung getragen werden. Diese hat der Gesetzgeber in § 111 Satz 1 BetrVG pauschalierend nach der Anzahl der im Unternehmen beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer bemessen, ohne dabei - wie etwa in § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG - nach dem Beschäftigungsumfang zu unterscheiden.

bb) Angesichts dieser unterschiedlichen Zwecke der Schwellenwerte in § 9 und § 111 BetrVG ist eine differenzierte Auslegung des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ geboten. Bei einer am Schutz vor finanzieller Überforderung kleinerer Unternehmen orientierten Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals in § 111 Satz 1 BetrVG ist zu berücksichtigen, dass Leiharbeitnehmer wie betriebsangehörige Arbeitnehmer Arbeitsplätze besetzen und dem Weisungsrecht des Entleihers unterliegen. Dieser zahlt den Leiharbeitnehmern zwar kein Arbeitsentgelt, er hat jedoch dem Verleihunternehmen das vereinbarte Entgelt für die jeweilige Arbeitnehmerüberlassung zu entrichten. Auch insoweit entstehen dem Arbeitgeber daher personenbezogene Personalkosten. Für die Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens macht es deshalb keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder Leiharbeitnehmern besetzt sind. Maßgeblich ist allein die „Kopfzahl“ der als Arbeitnehmer beschäftigten Personen. Der Zweck des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG steht deshalb einer Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke nicht entgegen. Er verlangt diese vielmehr, weil nur so sichergestellt wird, dass die Beteiligungsrechte des Betriebsrats und die Rechte der betriebsangehörigen Arbeitnehmer aus §§ 111, 112 BetrVG bei einem nach der gesetzlichen Wertung als ausreichend leistungsfähig anzusehenden Unternehmen in Anspruch genommen werden können(ebenso im Ergebnis Fitting § 111 Rn. 25; Richardi/Annuß BetrVG 12. Aufl. § 111 Rn. 23 - sowie zu § 106 Rn. 11; Oetker GK-BetrVG § 111 Rn. 26; HSWGNR/Hess BetrVG 8. Aufl. § 111 Rn. 40; DKKW/Däubler 12. Aufl. § 111 Rn. 25; HWK/Hohenstatt/Willemsen 4. Aufl. § 111 BetrVG Rn. 14).

d) Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG allerdings nur zu berücksichtigen, wenn sie „wahlberechtigt“ sind. Erforderlich ist daher, dass sie entsprechend § 7 Satz 2 BetrVG länger als drei Monate in dem Betrieb eingesetzt sind.

4. Ebenso wie betriebsangehörige Arbeitnehmer sind Leiharbeitnehmer bei der Feststellung der Belegschaftsstärke nach § 111 Satz 1 BetrVG auch nur mitzuzählen, wenn sie zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören. Maßgeblich ist damit die Personalstärke, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist, und nicht, wie viele Arbeitnehmer dem Unternehmen im Zeitpunkt der Entscheidung über die Betriebsänderung zufällig angehören. Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2).

5. Nach diesen Grundsätzen beschäftigte die Beklagte zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, elf Arbeitnehmern zu kündigen, mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die neben den 20 betriebsangehörigen Beschäftigten vom 3. November 2008 bis zum 15. September 2009 bei der Beklagten eingesetzte Leiharbeitnehmerin nicht mitgezählt. Diese war eine wahlberechtigte Arbeitnehmerin iSd. § 111 Satz 1 BetrVG. Dass sie nach dem - vom Kläger bestrittenen - Vortrag der Beklagten nur vorübergehend zur Aufarbeitung der Buchhaltung im Zuge der Fremdvergabe von Buchführungsaufgaben beschäftigt werden sollte, ist dabei unerheblich, denn sie war Mitte Mai 2009 bereits mehr als ein halbes Jahr bei der Beklagten tätig und ein Ende ihres Einsatzes war auch nach deren Darlegungen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Entlassung der elf Arbeitnehmer nicht konkret absehbar. Die betriebsbedingte Kündigung von elf Arbeitnehmern stellt eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG dar. Hierdurch wurden die Zahlen- und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG deutlich überschritten. Die Beklagte war deshalb auch verpflichtet, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu versuchen.

6. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist danach gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Es bedarf jedoch keiner Zurückverweisung an das Berufungsgericht, der Senat kann vielmehr gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die für die Bemessung der Abfindungshöhe nach § 113 Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG erforderlichen Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, weiterer Sachvortrag hierzu ist nicht zu erwarten.

a) Die Bemessung der Abfindungshöhe hat gemäß § 113 Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit zu erfolgen. Bei der Ermessensentscheidung sind die Arbeitsmarktchancen und das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens zu beachten (BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 107, 91). Der Sanktionscharakter der Abfindung führt dazu, dass der Abfindungsanspruch nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit oder individuellen Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers abhängt (Senat 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 99, 377).

b) Nach diesen Grundsätzen ist bei der Bemessung der Höhe der Abfindung von durchschnittlichen Arbeitsmarktchancen des zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Betrieb der Beklagten 42 Jahre alten Klägers auszugehen. Für eine andere Bewertung gibt es keine Anhaltspunkte. Zu Lasten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass sie trotz Aufforderung durch den Betriebsrat keine Anstrengungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs unternommen hat. Ihr ist dabei jedoch zugutezuhalten, dass die Rechtsfrage, ob Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke iSd. § 111 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sind, zum Zeitpunkt ihrer unternehmerischen Entscheidung ungeklärt war. Unter Berücksichtigung dieser Umstände bemisst sich die dem Kläger zustehende Abfindung nach dem Regelwert von einem halben Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr. Bei einem Stundenlohn von 11,00 Euro brutto und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ergibt sich ein durchschnittlicher Bruttomonatsverdienst iHv. 1.906,67 Euro. Unter Berücksichtigung von neun Beschäftigungsjahren beträgt die Abfindung damit insgesamt 8.580,02 Euro.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 30. Juni 2011 - 4 Sa 970/09 - insoweit aufgehoben, wie es das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 10. September 2009 - 3 Ca 5129/09 - dahingehend abgeändert hat, dass der Feststellungsantrag und die Klage auf Zahlung von 4.950,00 Euro samt Zinsen abgewiesen wurden.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 27 vH und die Beklagte zu 73 vH zu tragen.

Die Parteien streiten - noch - über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und einen davon abhängigen Vergütungsanspruch.

Die Beklagte ist ein Softwareunternehmen. Sie hat sich auf Kommunikationssoftware und Diagnoselösungen für die Automobilindustrie spezialisiert. Sie beschäftigt regelmäßig nicht mehr als 170 Arbeitnehmer. Der 1965 geborene Kläger ist Diplominformatiker. Im Januar 2001 trat er als Software-Entwicklungsingenieur in die Dienste der Beklagten. Zuletzt war er in deren Geschäftsbereich Automotive Electronics (AE) als Gruppen-/Projektleiter gegen ein monatliches Bruttogehalt von 4.950,00 Euro nebst variabler Vergütung tätig.

Mit Schreiben vom 30. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Juni 2009. Sie berief sich auf Umsatzeinbußen und damit zusammenhängende Restrukturierungsmaßnahmen im Bereich AE. Daneben erklärte sie 17 weitere Kündigungen, darunter zwei Änderungskündigungen.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG lägen nicht vor. Bereits im dritten Quartal 2009 habe die Beklagte wieder ein positives Ergebnis erwirtschaftet, insbesondere im Segment AE. Seine bisherigen Arbeitsaufgaben seien nicht weggefallen. Die soziale Auswahl sei fehlerhaft. Er sei sozial schutzwürdiger als der Gruppenleiter D. Überdies sei die Kündigung gem. § 17 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam. Der maßgebende Schwellenwert sei erreicht. Gleichwohl habe die Beklagte die Entlassungen der Agentur für Arbeit - unstreitig - nicht angezeigt. Der Kläger hat ferner die Zahlung seines Grundgehalts für den Monat Juli 2009 verlangt.

Der Kläger hat - soweit noch von Bedeutung - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, mit dem Rückgang von Aufträgen für Projekte im Bereich „Werkstatttester“ seien die entsprechenden Koordinationsaufgaben des Klägers entfallen. Für künftig nötige Projektkoordinierungen habe sie entschieden, diese von der jeweils verantwortlichen Gruppe und deren Leiter erledigen zu lassen. Die betroffenen Mitarbeiter seien in der Lage, die zusätzlichen Aufgaben innerhalb ihrer regulären Arbeitszeit auszuführen. Die soziale Auswahl sei ordnungsgemäß erfolgt. Der Kläger sei selbst nach einer Einarbeitungszeit von sechs Monaten nicht in der Lage, die besonderen Aufgaben des Leiters einer der verbliebenen Fachgruppen wahrzunehmen. Einer Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG habe es nicht bedurft. Änderungskündigungen seien jedenfalls dann keine Entlassungen im Sinne dieser Bestimmung, wenn die betroffenen Arbeitnehmer, wie im Streitfall, die ihnen angetragene Vertragsänderung - und sei es unter Vorbehalt - akzeptiert hätten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie - nach Beweisaufnahme - abgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision ist begründet. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist nicht frei von Rechtsfehlern. Der Feststellungsantrag des Klägers ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 30. März 2009 nicht aufgelöst worden. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung seines Grundgehalts für den Juli 2009. Das Berufungsurteil war deshalb im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Einer Zurückverweisung bedurfte es nicht. Der Rechtsstreit war nach dem festgestellten Sachverhältnis zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

A. Der Kläger hat die Revision auf den Feststellungsantrag und seinen Gehaltsanspruch beschränkt. Soweit das Landesarbeitsgericht weitergehende Klageforderungen beschieden hat, ist seine Entscheidung rechtskräftig.

B. Die Revision hat Erfolg. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG (I.). Sie ist außerdem nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam. Die Beklagte hat eine Massenentlassungsanzeige nicht erstattet, obwohl eine solche erforderlich war (II.). Der Zahlungsanspruch steht dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu (III.).

I. Die Kündigung ist unwirksam. Sie ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt. Ob die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG ordnungsgemäß erfolgt ist, kann dahinstehen.

1. Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn der Bedarf für eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb voraussichtlich dauerhaft entfallen ist. Dazu müssen im Tätigkeitsbereich des Gekündigten mehr Arbeitnehmer beschäftigt sein, als zur Erledigung der zukünftig anfallenden Arbeiten benötigt werden. Regelmäßig entsteht ein Überhang an Arbeitskräften nicht allein und unmittelbar durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktions- oder Umsatzrückgang etc.), sondern aufgrund einer - häufig durch diese Entwicklungen veranlassten - unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung des Arbeitgebers (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 482/11 - Rn. 15).

a) Betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können sich aus außerbetrieblichen Umständen ergeben. Passt der Arbeitgeber im Fall eines Auftragsverlustes oder eines reduzierten Auftragsbestands die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer an die verbliebene Arbeitsmenge an, kann sich daraus ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung ergeben, wenn der Arbeitsanfall - dauerhaft - so zurückgegangen ist, dass zukünftig für einen oder mehrere Arbeitnehmer kein Bedürfnis für eine Beschäftigung mehr besteht. Behauptet der Arbeitgeber, das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung sei wegen eines solchen Auftragsrückgangs entfallen, und bestreitet der Arbeitnehmer dies, hat das Gericht in vollem Umfang nachzuprüfen, ob die außerbetrieblichen Umstände für die Kündigung tatsächlich vorlagen und zu einem dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens geführt haben.

b) Dabei reicht ein Verweis des Arbeitgebers auf auslaufende Aufträge und das Fehlen von Anschlussaufträgen regelmäßig nicht aus, um einen nachhaltigen Rückgang zu begründen. Der Arbeitgeber, den im Kündigungsschutzprozess nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG trifft, muss vielmehr anhand seiner Auftrags- und Personalplanung im Einzelnen darstellen, warum nicht nur eine kurzfristige Abwärtsbewegung vorliegt, sondern ein dauerhafter Auftragsrückgang zu erwarten ist. Die Möglichkeit einer „normalen“, im Rahmen des Üblichen liegenden Auftragsschwankung muss prognostisch ausgeschlossen sein (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 482/11 - Rn. 16; 18. Mai 2006 - 2 AZR 412/05 - Rn. 18). Dem müssen der Inhalt und die Substanz des Sachvortrags des Arbeitgebers gerecht werden. Dieser hat den nachhaltigen Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, indem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 482/11 - Rn. 20).

c) Ein Rückgang des Arbeitskräftebedarfs kann sich auch daraus ergeben, dass der Arbeitgeber sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer dauerhaft entfallen lässt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur daraufhin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 13; 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 33; jeweils mwN). Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung faktisch umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer wirklich entfallen ist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 13; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21).

aa) Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen. Daran fehlt es, wenn die Entscheidung in ihrer Folge zu einer Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führen würde oder sie lediglich Vorwand dafür ist, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird (BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 34; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 22).

bb) Der Arbeitgeber muss deshalb, wenn die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder einer einzelnen Stelle hinausläuft und dies mit dem Entschluss verbunden ist, verbleibende Arbeiten umzuverteilen, konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, dh. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 35; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 23).

d) Wird die Kündigung auf eine zu erwartende künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, braucht diese bei Kündigungsausspruch noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet. Das ist der Fall, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde mit hinreichender Sicherheit ein die Entlassung erforderlich machender betrieblicher Grund vorliegen. Dabei muss eine der entsprechenden Prognose zugrunde liegende eigene unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein. Andernfalls kann ein Wegfall des Arbeitsplatzes nicht sicher prognostiziert werden (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 482/11 - Rn. 19; 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18 mwN, BAGE 133, 240).

2. Diesen Vorgaben wird das Berufungsurteil nicht gerecht.

a) Das Landesarbeitsgericht hat - nach Beweisaufnahme - angenommen, die Kündigung sei durch „außerbetriebliche Gründe“ bedingt. Der Auftragseingang im Bereich AE sei ab dem zweiten Halbjahr 2008 rückläufig gewesen, ohne dass dies durch entsprechende Auftragsschwankungen in der Vergangenheit erklärbar gewesen sei. Im ersten Quartal 2009 habe er etwa ein Drittel unter dem Planumsatz gelegen. Davon sei auch der Arbeitsbereich des Klägers betroffen gewesen. Die darauf beruhende Entscheidung der Beklagten, eine eigene - wie auch immer inhaltlich figurierte - übergreifende Projektleiterstelle im Bereich AE wegfallen zu lassen und etwa verbleibende Restaufgaben umzuverteilen, sei nicht zu beanstanden. Es gebe keinen Anlass für die Annahme, dass die Team-/Gruppenleiter zur Wahrnehmung solcher restlichen Aufgaben nur bei überobligatorischer Anstrengung in der Lage seien. Die Behauptungen der Beklagten, wie sie die Aufgaben des Klägers verteilt habe, seien schlüssig und substantiiert, ihre Richtigkeit stehe aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme fest.

b) Diese Erwägungen tragen nicht das Ergebnis, die Kündigung sei iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG wirksam. Die Kündigung ist schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht gerechtfertigt. Das gilt auch unter Berücksichtigung der bei der Beweisaufnahme zutage getretenen Umstände und der Annahme, dass die Beklagte sich die Angaben der Zeugen, soweit sie ihre Rechtsposition stützen, zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat. Darüber hinausgehende Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

aa) Es liegen schon keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich bei dem von der Beklagten behaupteten Umsatz- und Auftragsrückgang um einen dauerhaften Zustand handelte. Die aus dem Berufungsurteil ersichtlichen Daten beziehen sich, was den Umsatz betrifft, auf den Zeitraum vom ersten Quartal 2008 bis zum ersten Quartal 2009. Was den Auftragsbestand anbelangt, beschränkt sich das Zahlenmaterial auf das zweite Halbjahr 2008 und das erste Quartal 2009. Wie sich ihr Geschäft in vergleichbaren Referenzperioden davor liegender Jahre konkret - in Zahlen ausgedrückt - darstellte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, es handele sich im Vergleich zu den Vorjahren um „unübliche“ Auftragsschwankungen, stützt es sich zwar ersichtlich auf die Aussage eines Zeugen. Diese ist jedoch mangels ausreichender Konkretisierung ihrerseits unzulänglich. Abgesehen davon belegen „unübliche“ Schwankungen des Auftragseingangs in einer bestimmten, verhältnismäßig kurzen Periode keinen nachhaltigen Einbruch. Sie können im Streitfall ebenso gut darauf beruhen, dass die Beklagte im ersten Halbjahr 2008 einen besonders hohen Umsatz erzielt und deutlich mehr Aufträge akquiriert hatte als in früheren Referenzzeiträumen. Es kann deshalb weder ausgeschlossen werden, dass nur ein kurzzeitiger Auftragseinbruch zu erwarten war, noch ist ausgeschlossen, dass die behaupteten Einbußen Umsatz- und Auftragsspitzen betrafen, die für die „normale“ Auftrags- und Beschäftigungslage bei der Beklagten nicht charakteristisch waren.

bb) Der Mangel in der Darlegung der Beklagten steht nicht nur der Annahme entgegen, die Kündigung sei durch außerbetriebliche Umstände bedingt. Er schließt auch die Annahme aus, die Beklagte habe im Kündigungszeitpunkt von der Durchführbarkeit ihrer Organisationsentscheidung ausgehen dürfen. Diese setzte einen dauerhaften Auftragseinbruch und einen dadurch nachhaltig verminderten Arbeitsanfall im Arbeitsbereich AE voraus. Davon kann nicht hinreichend gewiss ausgegangen werden.

cc) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts kann im Übrigen selbst dann keinen Bestand haben, wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, es liege ein dauerhafter Auftragsrückgang vor. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen nicht erkennen, wie sich der Rückgang auf den Arbeitsanfall im Tätigkeitsbereich des Klägers konkret ausgewirkt hat. Es fehlt an der Darlegung der tatsächlichen Arbeitsabläufe, des für sie benötigten Zeitaufwands und ihrer Beeinflussung durch den Auftragsrückgang. Ebenso wenig sind die Tatsachen vorgetragen und festgestellt, aufgrund derer die Beklagte annehmen durfte, die betroffenen Mitarbeiter seien in der Lage, Aufgaben des Klägers im Rahmen ihrer regelmäßigen Arbeitszeit zusätzlich zu ihren bisherigen Verpflichtungen zu übernehmen.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat ausdrücklich dahinstehen lassen, wie die Stelle des Klägers „inhaltlich figuriert“ war. Es ist nicht erkennbar, dass es sich ein genaues Bild vom Gegenstand der Tätigkeit des Klägers gemacht hätte. Es hat keine konkreten Feststellungen dazu getroffen, welche bisher vom Kläger erledigten Aufgaben weggefallen sind und welche über den Kündigungszeitpunkt hinaus in welchem zeitlichen Umfang weiterhin anfielen. Die entsprechenden Ausführungen der Beklagten beschränken sich auf die Behauptung, der Kläger sei im „Umfeld“ sog. „Werkstatttester“ für die Automobilindustrie tätig gewesen und habe seinen „Schwerpunkt“ bei Projekten zweier Großabnehmer gehabt, die ihre Aufträge ab Jahresbeginn 2009 „dramatisch zurückgefahren hätten“. Soweit Zeugen darüber hinausgehende Angaben gemacht haben, beziehen diese sich auf bestimmte Einzeltätigkeiten, mit denen der Kläger im ersten Quartal 2009 befasst war. Das schließt es nicht aus, dass ihm noch weitere Aufgaben zukamen. Dafür spricht die - vom Landesarbeitsgericht als glaubhaft angesehene - Aussage eines Zeugen, die ursprünglich dem Kläger übertragene Aufgabe, Mitarbeiter einer rumänischen Tochterfirma zu betreuen, habe ein Teamleiter übernommen. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen die Projektleitungsaufgaben des Klägers, die laut Aussage eines Zeugen 80 vH seiner - des Klägers - Arbeitszeit ausgemacht haben, seien „weitgehend weggefallen“. Dies lässt nicht erkennen, welche „Resttätigkeiten“ verblieben sind und in welchem Umfang sie die Arbeitszeit des Klägers in Anspruch nahmen.

(2) Es fehlt überdies an Feststellungen und substanziellem Vortrag dazu, aufgrund welcher Umstände die Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung davon ausgehen durfte, die übrigen Team- und Gruppenleiter seien nach Ablauf der Kündigungsfrist in der Lage, Aufgaben des Klägers ohne überobligatorische Beanspruchung mit zu erledigen. Der Kläger hat eine solche Möglichkeit stets bestritten. Er hat dabei auf Überstunden verwiesen, die er im ersten Quartal 2009 - unstreitig - geleistet habe. Die Beklagte hätte deshalb aufzeigen müssen, wie sich der Arbeitsanfall für die betreffenden Mitarbeiter konkret gestaltete. Sie hätte die Umstände darstellen müssen, aufgrund derer sie bereits Ende März 2009 davon ausgehen konnte, die fraglichen Arbeitnehmer seien innerhalb ihrer regulären Arbeitszeit in der Lage, zusätzliche, bisher vom Kläger verrichtete Arbeiten zu erledigen. Sie hat sich stattdessen auf die Behauptung beschränkt, ihre Entscheidung nach dem Ausscheiden des Klägers umgesetzt zu haben, ohne dass sie zusätzliche Stellen habe schaffen müssen. Dies besagt nichts über die Berechtigung einer entsprechenden Prognose im Kündigungszeitpunkt. Im Übrigen ist das Ausbleiben neuer Stellen kein Beleg dafür, dass die Beschäftigten die ihnen übertragenen zusätzlichen Aufgaben innerhalb ihrer regulären Arbeitszeit ausführen konnten. Dies lässt sich vielmehr nur auf der Grundlage substantiierter Ausführungen zu ihren Arbeitszeiten beurteilen.

II. Die Kündigung vom 30. März 2009 ist auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte die erforderliche Massenentlassungsanzeige nicht erstattet hat. Die gegenteilige Auffassung des Landesarbeitsgerichts, eine Änderungskündigung sei dann keine „Entlassung“ iSv. § 17 Abs. 1 KSchG, wenn der betroffene Arbeitnehmer das ihm unterbreitete Änderungsangebot - sei es auch unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG - angenommen habe, ist rechtsfehlerhaft.

1. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vH der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt; gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist die Anzeige schriftlich zu erstatten.

2. Nach den Feststellungen im Berufungsurteil beschäftigte die Beklagte im Kündigungszeitpunkt regelmäßig 168, höchstens 170 Arbeitnehmer iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Den Kläger eingerechnet hat sie gegenüber 18 Arbeitnehmern betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen, davon 16 Beendigungs- und zwei Änderungskündigungen. Beide von den Änderungskündigungen betroffenen Arbeitnehmer haben das ihnen unterbreitete Änderungsangebot - zumindest unter Vorbehalt - angenommen. Dass es sich um ordentliche Kündigungen handelte, die innerhalb von 30 Kalendertagen erfolgten, ist im Vortrag des Klägers und den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts vorausgesetzt und wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.

3. Damit war im Kündigungszeitpunkt der maßgebende Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG erreicht. Bei maximal 170 regelmäßig Beschäftigten bestand eine Anzeigepflicht ab 17 beabsichtigten Entlassungen. Die Zahl der im Referenzzeitraum tatsächlich erfolgten Entlassungen liegt bei 18. Die Änderungskündigungen zählen mit.

a) Unter „Entlassung“ in § 17 KSchG ist die Erklärung der Kündigung zu verstehen(EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 39, Slg. 2005, I-885; seitdem st. Rspr., vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 153; 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 13). § 17 KSchG differenziert dabei nicht - ebenso wenig wie die Regelungen der Massenentlassungsrichtlinie (MERL) - zwischen den unterschiedlichen Formen der Entlassung. Die Vorschrift erfasst Änderungskündigungen iSv. § 2 KSchG deshalb unzweifelhaft dann, wenn sie mangels Annahme des Änderungsangebots die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge haben(so zur alten Rechtslage BAG 10. März 1982 - 4 AZR 158/79 - BAGE 38, 106; 3. Oktober 1963 - 2 AZR 160/63 -; so für das geltende Recht weiterhin APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 26a; ErfK/Kiel 14. Aufl. § 17 KSchG Rn. 13; KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 41).

b) Ob eine Änderungskündigung auch dann als „Entlassung“ iSv. § 17 Abs. 1 KSchG anzusehen ist, wenn sich der Arbeitnehmer mit der Änderung seiner Arbeitsbedingungen - und sei es unter dem Vorbehalt des § 2 Satz 1 KSchG - einverstanden erklärt, hat das Bundesarbeitsgericht zum geltenden Recht noch nicht entschieden(offengelassen in BAG 1. März 2007 - 2 AZR 580/05 - Rn. 13, BAGE 121, 347; zur alten Rechtslage dagegen ablehnend BAG 10. März 1982 - 4 AZR 158/79 - BAGE 38, 106; 3. Oktober 1963 - 2 AZR 160/63 -).

c) Die Meinungen im Schrifttum sind geteilt.

aa) Einige Stimmen gehen von einer uneingeschränkten Anzeigepflicht aus, an der sich durch das spätere Verhalten des Arbeitnehmers nichts mehr ändern könne (vgl. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 26a; Gerstner ArbR 2010, 355; Hützen ZInsO 2012, 1801, 1802; U. Fischer FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht im DAV S. 257, 263 f.; wohl auch Niklas/Koehler NZA 2010, 913).

bb) Andere Stimmen nehmen - mit unterschiedlicher Begründung - an, bei einer Annahme des Änderungsangebots liege keine Entlassung iSv. § 17 Abs. 1 KSchG vor, unabhängig davon, ob sie mit oder ohne Vorbehalt nach § 2 Satz 1 KSchG erklärt worden sei. Dem Arbeitgeber sei allerdings eine vorsorgliche Anzeige zu empfehlen, um den sich aus § 2 KSchG ergebenden Unsicherheiten hinsichtlich des Arbeitnehmerverhaltens zu begegnen(Bader/Bram/Dörner/Suckow Stand Juni 2012 § 17 KSchG Rn. 37; HaKo-KSchR/Pfeiffer 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 28; vHH/L/v. Hoyningen-Huene KSchG 15. Aufl. § 17 Rn. 30; KDZ/Deinert KSchR 8. Aufl. § 17 KSchG Rn. 20; KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 42; LSW/Wertheimer 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 39; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 142 Rn. 13; SES/Schrader § 17 KSchG Rn. 17; Clemenz NJW 2006, 3166, 3167; Dzida/Hohenstatt DB 2006, 1897, 1900; in der Tendenz wohl auch ErfK/Kiel 14. Aufl. § 17 KSchG Rn. 13; SPV/Vossen 10. Aufl. Rn. 1642).

d) Zutreffend ist die erstgenannte Auffassung. Die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG erfasst auch ordentliche Änderungskündigungen. Diese sind unabhängig davon „Entlassungen“, ob der Arbeitnehmer das ihm im Zusammenhang mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot bei oder nach Zugang der Kündigung mit oder ohne Vorbehalt angenommen hat. Durch die Annahmeerklärung fällt weder die Anzeigepflicht - rückwirkend - weg, noch wird eine erfolgte Anzeige gegenstandslos.

aa) Eine Änderungskündigung iSv. § 2 Satz 1 KSchG liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und dem Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet. In einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer das Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist.

bb) Die Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG ist ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zu der auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Kündigungserklärung tritt als zweites Element das Angebot zu seiner Fortsetzung unter geänderten vertraglichen Bedingungen hinzu (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 21; 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - Rn. 15, BAGE 132, 78). Auch wenn die Änderungskündigung im Ergebnis lediglich auf eine Änderung der Vertragsbedingungen zielt, handelt es sich bei ihr doch - wegen der mit ihr verbundenen Kündigungserklärung - um eine „echte“ Kündigung (BAG 27. September 2001 - 2 AZR 487/00 - zu II 2 der Gründe). Diese unterliegt allen formalen Anforderungen, die an die Wirksamkeit einer Kündigung zu stellen sind (zur Schriftform gemäß § 623 BGB: BAG 16. September 2004 - 2 AZR 628/03 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 112, 58; zur Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG: BAG 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 16; für die Zustimmung des Integrationsamts: BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - BAGE 74, 291). Die jeweiligen Vorgaben muss der Arbeitgeber vor Zugang der Kündigungserklärung und unabhängig von einer Ablehnung oder (Vorbehalts-)Annahme des Änderungsangebots beachten. Werden die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Kündigung missachtet, ist dies auch bei Annahme des Änderungsangebots rechtlich von Bedeutung, wenn die Annahme unter Vorbehalt erfolgt. Auch der Arbeitnehmer, der das Angebot auf Änderung seiner Arbeitsbedingungen gem. § 2 Satz 1 KSchG unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat, kann sich im Änderungsschutzprozess darauf berufen, die Änderung der Vertragsbedingungen sei schon aus einem anderen Grund als dem ihrer Sozialwidrigkeit unwirksam(BAG 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - zu II der Gründe, BAGE 89, 48).

cc) Da es sich bei der Änderungskündigung um eine „echte“ Kündigung handelt, spricht schon dies dafür, sie uneingeschränkt als „Entlassung“ iSv. § 17 Abs. 1 KSchG anzusehen. Es kommt hinzu, dass die Gründe, aus denen unter „Entlassung“ im Sinne dieser Bestimmung schon die Kündigungserklärung zu verstehen ist, für die Änderungskündigung auch dann gelten, wenn sie (unter Vorbehalt) angenommen wurde.

(1) Weder dem Wortlaut des § 17 KSchG noch dem der Bestimmungen der MERL ist zu entnehmen, dass die Erklärung einer Kündigung nur dann als „Entlassung“ iSd. jeweiligen Vorschriften zu verstehen sei, wenn sie tatsächlich zum Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb führe. Die MERL knüpft für das Entstehen der Konsultations- und Anzeigepflichten nicht an das Ausscheiden aus dem Betrieb, sondern an die Absicht des Arbeitgebers an, eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern zu entlassen. Die Änderungskündigung schließt eine solche Absicht ein. Der Arbeitgeber muss bei ihrer Abgabe damit rechnen, dass seine Kündigungserklärung zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses führt, und er strebt eine solche Auflösung sehr wohl an, falls sein Änderungsangebot nicht angenommen wird. Ob es zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, hängt nicht mehr von seinem Zutun, sondern allein vom Verhalten des Arbeitnehmers ab.

(2) Auch Sinn und Zweck des Konsultations- und des Anzeigeverfahrens nach § 17 Abs. 2, Abs. 3 KSchG, Art. 2, Art. 3 MERL sprechen dafür, eine Änderungskündigung bei der Anzahl der beabsichtigten „Entlassungen“ zu berücksichtigen. Die einzuhaltenden Verfahren sollen präventiv die Rechte des Arbeitnehmers, der zu beteiligenden Arbeitnehmervertretung und der Arbeitsverwaltung sichern. Dieser Schutz verträgt - wie die Kündigung selbst - keinen Schwebezustand.

(a) Beabsichtigt der Arbeitgeber, Änderungskündigungen zu erklären, können Konsultationen mit dem Betriebsrat der möglichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses ebenso vorbeugen wie bei einer „reinen“ Beendigungskündigung (vgl. dazu EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 44, Slg. 2005, I-885).

(b) Auch bei Änderungskündigungen muss es der Arbeitsagentur ermöglicht werden, nach Lösungen für die durch eine nicht auszuschließende tatsächliche Entlassung entstehenden Probleme zu suchen. Weder der Arbeitgeber noch die Arbeitsverwaltung wissen, wie sich die betroffenen Arbeitnehmer zum Änderungsangebot verhalten werden. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie sämtlich auf den Arbeitsmarkt gelangen. Dieser Umstand ist ausreichend. Es genügt - wie bei der Beendigungskündigung - die potentielle Belastung des Arbeitsmarkts, auf die sich die Agentur für Arbeit einstellen muss.

(c) Selbst bei vorbehaltloser Annahme des Änderungsangebots kann im Übrigen die Situation entstehen, dass der Arbeitnehmer zumindest hinsichtlich eines Teils seiner Arbeitskraft auf den Arbeitsmarkt drängt, wenn etwa das Änderungsangebot auf eine Reduzierung der Arbeitszeit zielte. Es wäre nicht einzusehen, dass Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsverhältnis beendet werden soll, bei der Berechnung des Schwellenwerts mitzählen, nicht aber vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, die von einer fühlbaren Arbeitszeitverkürzung betroffen sind.

(d) Bei der Änderungskündigung sind deshalb im maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigungserklärung weder das Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers noch das Unterrichtungsinteresse der Arbeitsverwaltung geringer als bei einer „reinen“ Beendigungskündigung. Die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG davon abhängig zu machen, dass das Änderungsangebot vorbehaltlos ausgeschlagen wird, hieße zum einen, die Gleichsetzung von „Entlassung“ und „Kündigungserklärung“ zu missachten. Zum anderen können sich auch nach der Erklärung einer Beendigungskündigung die betrieblichen Verhältnisse in der Weise ändern, dass der Arbeitnehmer weiterbeschäftigt wird, ohne dass dies die Anzeigepflicht nach § 17 KSchG (rückwirkend) entfallen ließe(vgl. BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 48; Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721, 729; Reinhard RdA 2007, 207, 215).

4. Hat der Arbeitgeber eine nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderliche Anzeige nicht erstattet, führt dies gem. § 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 KSchG iVm. § 134 BGB zur Unwirksamkeit der Beendigungskündigungen - auch derjenigen, die im Rahmen von Änderungskündigungen erklärt worden sind.

a) Gemäß Art. 6 MERL müssen die Mitgliedstaaten Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von den Richtlinien vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Die den Mitgliedstaaten überlassene Umsetzung dieser Maßgabe darf der MERL nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen. Deren Vorschriften verlangen eine umfassende Unterrichtung der Agentur für Arbeit - auch über die Durchführung des Konsultationsverfahrens - vor Ausspruch der Kündigung, um ihr die Chance zu eröffnen, auf der Basis der betreffenden Informationen Maßnahmen zu Gunsten der Arbeitnehmer zu ergreifen. Um dies zu gewährleisten, muss schon die Erklärung der Kündigung als solche vor Erstattung einer wirksamen Massenentlassungsanzeige ausgeschlossen sein (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 26; 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 43 ff.).

b) Dementsprechend stellen die Regelungen in § 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 KSchG Verbotsgesetze iSv. § 134 BGB dar. Sie verwehren es dem Arbeitgeber, Kündigungen auszusprechen, bevor er seine Anzeigepflicht erfüllt hat. Handelt er diesen Vorgaben zuwider, führt das zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 21; 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37).

c) Welche Rechtsfolgen das Fehlen einer Anzeige im Verhältnis zu klagenden Arbeitnehmern zeitigt, die das Angebot zur Änderung ihrer Vertragsbedingungen unter Vorbehalt angenommen haben, bedarf keiner Entscheidung. Der Kläger greift eine Beendigungskündigung an.

5. Die Beklagte kann sich für ihre Beurteilung der Rechtslage im März 2009 nicht auf Vertrauensschutz berufen. Die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - Slg. 2005, I-885) und des Bundesarbeitsgerichts vom 1. März 2007 (- 2 AZR 580/05 - Rn. 13, BAGE 121, 347) haben eine neuerliche Diskussion über die Anzeigepflicht bei Änderungskündigungen ausgelöst. Spätestens seit dieser Zeit besteht für die Gewährung von Vertrauensschutz in den Fortbestand der früheren Rechtsprechung, derzufolge Änderungskündigungen auch bei einer unter Vorbehalt erklärten Annahme des Änderungsangebots nicht als Entlassungen iSv. § 17 Abs. 1 KSchG anzusehen waren(BAG 10. März 1982 - 4 AZR 158/79 - BAGE 38, 106; 3. Oktober 1963 - 2 AZR 160/63 -), keine Grundlage mehr.

6. Einer Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union gem. Art. 267 AEUV bedurfte es nicht. Es stellen sich keine Fragen der Auslegung des Unionsrechts, die noch nicht geklärt wären.

III. Der Zahlungsantrag ist begründet. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung bestand das Arbeitsverhältnis der Parteien im Juli 2009 fort. Der Kläger hat für diesen Monat Anspruch auf Zahlung seines Grundgehalts aus § 615 Satz 1 BGB. Die Beklagte war mit der Annahme seiner Dienste iSv. § 615 Satz 1, § 296 BGB im Verzug. Der Anspruch ist der Höhe nach unstreitig. Es ist weder geltend gemacht noch objektiv ersichtlich, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum Lohnersatzleistungen bezogen hätte. Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

C. Die Kostenentscheidung folgt für das Revisionsverfahren aus § 97 Abs. 1 ZPO, für das Berufungsverfahren aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und für das erstinstanzliche Verfahren - bei einem Streitwert von 29.696,66 Euro - aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung war geboten, weil die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Bestand hat, soweit der Berufung der Beklagten hinsichtlich des Anspruchs des Klägers auf Gewinnbeteiligung stattgegeben und das Urteil des Arbeitsgerichts dementsprechend abgeändert wurde.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. November 2011 - 17 Sa 512/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.

Der 1956 geborene Kläger war bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen seit Juli 1976 beschäftigt, zuletzt als Teilezurichter für ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.400,00 Euro.

Am 2. August 2010 unterrichtete die Beklagte den für ihren Betrieb gebildeten Betriebsrat darüber, dass das Unternehmen liquidiert und allen verbliebenen 36 Arbeitnehmern gekündigt werden solle. Sie übergab dem Betriebsrat die schriftliche Kündigung ihres einzigen Auftraggebers vom 29. Juli 2010, ein Informationsschreiben vom 2. August 2010 sowie Anhörungsschreiben zu den beabsichtigten Kündigungen - ua. des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger - vom 3. August 2010. Der Betriebsrat widersprach den Kündigungen.

Mit Schreiben vom 20. August 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. März 2011.

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte habe das erforderliche Konsultationsverfahren nicht eingeleitet. Außerdem sei keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet worden. Dies habe die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Im Übrigen verstoße die Kündigung gegen eine Betriebsvereinbarung von März 2010. Nach dieser seien betriebsbedingte Kündigungen bis zum Ablauf der Kurzarbeit ausgeschlossen. Der Kläger hat behauptet, der Betrieb sei nicht stillgelegt, sondern entweder als gemeinsamer Betrieb mit einem Unternehmen in H fortgeführt worden oder sei auf dieses übergegangen. In jedem Fall habe eine Sozialauswahl durchgeführt werden müssen.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, es sei zunächst beabsichtigt gewesen, den Betrieb nach H zu verlagern. Dazu sei es nicht gekommen, weil sie sämtliche Aufträge verloren habe. Sie habe allen Arbeitnehmern gekündigt. Eine Sozialauswahl habe sie nicht durchführen müssen. Die Produktion sei eingestellt, alle Mitarbeiter seien entlassen, das Anlagevermögen sei veräußert worden. Mit einem am 11. August 2010 bei der Agentur für Arbeit eingegangenen Schreiben habe sie die Entlassung von 36 Arbeitnehmern angezeigt. Der Anzeige seien die Widersprüche des Betriebsrats gegen sämtliche beabsichtigten Kündigungen beigefügt gewesen. Die Agentur für Arbeit habe die Anzeige mit dem Vermerk „Anzeige vollständig und somit wirksam erstattet am 12. August 2010“ versehen und mit Schreiben vom 12. August 2010 die Entlassungen innerhalb der genannten Fristen genehmigt. Das notwendige Konsultationsverfahren sei eingehalten. Zudem führten Mängel in diesem Verfahren nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, jedenfalls dann nicht, wenn die Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige als ausreichend angesehen habe.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung der Beklagten vom 20. August 2010 zu Recht als unwirksam angesehen.

I. Die Kündigung ist gem. § 17 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG iVm. § 134 BGB rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien daher nicht beendet. Die Beklagte hat weder das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt, noch gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Beides führt zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB. Ob weitere Unwirksamkeitsgründe vorliegen, bedarf keiner Entscheidung.

1. Die Beklagte hat vor Ausspruch der Kündigung nicht das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren durchgeführt.

a) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich über die im Gesetz näher bestimmten Umstände zu unterrichten. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG haben Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern.

b) Die von der Beklagten beabsichtigten Entlassungen waren nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG anzeigepflichtig. Es sollte allen 36 Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen betriebsbedingt gekündigt werden. Unter „Entlassung“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist der Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen(BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281 im Anschluss an EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885).

c) Im Streitfall muss nicht entschieden werden, ob der Betriebsrat dem Schreiben der Beklagten vom 2. August 2010 die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 - 6 KSchG erforderlichen Angaben entnehmen konnte. Die Beklagte hat mit ihm entgegen § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG jedenfalls nicht die Möglichkeiten beraten, die Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern, oder ihm zumindest Gelegenheit hierzu gegeben.

aa) Der Arbeitgeber, der beabsichtigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat den Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich insbesondere zu unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie für die Berechnung etwaiger Abfindungen. Soweit die ihm gegenüber dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG obliegenden Pflichten mit denen aus § 102 Abs. 1 BetrVG und § 111 BetrVG übereinstimmen, kann er sie gleichzeitig erfüllen(BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 47; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23). Er muss in diesem Fall hinreichend klarstellen, dass und welchen Pflichten er gleichzeitig nachkommen will (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - aaO; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 34 mwN ; APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 20 ). Die Pflicht zur Beratung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus(APS/Moll aaO Rn. 74). Der Arbeitgeber muss mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung verhandeln, ihm dies zumindest anbieten (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 58).

bb) Es bedarf keiner Entscheidung, inwiefern eine gleichzeitige Erfüllung der Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und aus § 102 Abs. 1 BetrVG praktisch durchführbar ist(kritisch APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 20; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 26). Im Streitfall war dem Schreiben an den Betriebsrat vom 2. August 2010 nach der nicht zu beanstandenden Würdigung des Landesarbeitsgerichts schon nicht zu entnehmen, dass die Beklagte mit seiner Übermittlung zugleich ihre Pflichten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllen und dem Betriebsrat Gelegenheit zur Beratung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geben wollte. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, mit dem Betriebsrat tatsächlich über die geplante Massenentlassung und deren Folgen beraten zu haben.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aus den dem Betriebsrat übergebenen Informationen habe sich nicht ergeben, dass mit den Anhörungen zu den beabsichtigten Kündigungen nach § 102 BetrVG das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG habe verbunden werden sollen. Die gleichzeitige Übergabe sämtlicher Anhörungsbögen habe der Betriebsrat mangels näherer Erläuterung nur als Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG und nicht auch des Verfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG verstehen können.

(2) Die Revision zeigt diesbezüglich keinen Rechtsfehler auf. Das Schreiben an den Betriebsrat vom 2. August 2010 informiert nach Darstellung der wirtschaftlichen Hintergründe über die Entscheidung des Gesellschafters der Beklagten, das Unternehmen zu liquidieren. Vorsorglich werde die Liste aller Mitarbeiter überreicht, deren Arbeitsverhältnisse zu kündigen seien. Einen Hinweis darauf, der Betriebsrat erhalte Gelegenheit, die geplanten Entlassungen mit der Beklagten zwecks möglicher Vermeidung zu beraten, enthält das Schreiben nicht. Ein solcher Hinweis lässt sich nicht der dortigen Bemerkung entnehmen, die Beklagte werde in den kommenden Tagen die notwendigen Schritte mit dem Betriebsrat abstimmen und hoffe dabei auf eine kooperative Zusammenarbeit und Unterstützung. Dies lässt keine Bereitschaft erkennen, über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung noch zu verhandeln. Nach dem gesamten Inhalt des Schreibens musste der Betriebsrat die Kündigungen vielmehr als bereits beschlossene Sache verstehen, die es nurmehr abzuwickeln gelte.

2. Wurde zuvor kein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt, ist eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung - unabhängig von dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Anzeige bei der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG - wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung (KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 63; Appel DB 2005, 1002, 1004/1006; Reinhard RdA 2007, 207, 211; Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238; Krieger/Ludwig NZA 2010, 919, 921; Schramm/Kuhnke NZA 2011, 1071, 1074; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 24: Wirksamkeitsvoraussetzung „für die Massenentlassung“; aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Dies ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 17 Abs. 2 KSchG.

a) Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Verbot muss dabei nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite von deren Schutzzweck (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 38; 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 25, BAGE 130, 90).

b) § 17 Abs. 2 KSchG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB.

aa) § 17 KSchG dient der Umsetzung der Richtlinie 98/59/EG vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL). Diese bezweckt den Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen (EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch MERL Erwägungsgründe Nr. 2). Kündigungen im Rahmen einer Massenentlassung dürfen vom Arbeitgeber erst ausgesprochen werden, wenn das nach Art. 2 MERL erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt ist(EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskuslitto] Rn. 70, Slg. 2009, I-8163; 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 45, Slg. 2005, I-885; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81). Art. 2 Abs. 2 MERL bestimmt, dass sich die Konsultationen zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, und die Möglichkeit erstrecken müssen, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. Dem entspricht § 17 Abs. 2 KSchG. Die Vorschrift dient damit ihrerseits - zumindest auch - dem Arbeitnehmerschutz (ebenso APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 12). Sie zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie die Entlassungen vermieden werden können (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176).

bb) Mit Blick auf diesen Gesetzeszweck ist § 17 Abs. 2 KSchG als gesetzliches Verbot zu verstehen, Kündigungen vor Durchführung des Konsultationsverfahrens auszusprechen.

(1) § 17 KSchG regelt nicht ausdrücklich, welche Rechtsfolge ein Verstoß gegen die Pflicht zur Durchführung des Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat gem. Abs. 2 der Bestimmung hat. Ebenso wenig lässt sich dies aus § 18 KSchG entnehmen.

(2) Auch die Richtlinie 98/59/EG bestimmt nicht selbst die Rechtsfolgen eines Unterbleibens des nach Art. 2 MERL vorgesehenen Konsultationsverfahrens. Gemäß Art. 6 MERL müssen die Mitgliedstaaten jedoch Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Sie haben dabei darauf zu achten, dass die Verstöße gegen das Unionsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten. Die Sanktion muss wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein (EuGH 8. Juni 1994 - C-383/92 - Slg. 1994, I-2479). Die den Mitgliedstaaten überlassene Umsetzung dieser Maßgabe darf der Richtlinie nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34, 36, Slg. 2009, I-6653).

(3) Praktische Wirksamkeit erlangen die mit Art. 2 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG verfolgten Ziele des Arbeitnehmerschutzes allein dadurch, dass die Regelungen in § 17 Abs. 2 KSchG als gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB verstanden werden, eine Kündigung vor Abschluss des Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat zu erklären. Nur auf diese Weise wird verhindert, dass der Arbeitgeber durch den Ausspruch von Kündigungen unumkehrbare Fakten schafft, bevor das Konsultationsverfahren durchgeführt ist. Für die Arbeitnehmervertreter wäre es erheblich schwieriger, die „Rücknahme“ einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erreichen als den Verzicht auf eine nur beabsichtigte Entlassung (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 38 und 44, Slg. 2005, I-885). Wann das Konsultationsverfahren als ausreichend durchgeführt und damit abgeschlossen anzusehen ist, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Insbesondere kann offenbleiben, wie es zu bewerten wäre, wenn sich der Betriebsrat der Beratung verweigert oder sie verzögert.

(a) Andere denkbare Sanktionen könnten den Eintritt vollendeter Tatsachen durch den Ausspruch von Kündigungen vor Abschluss des Konsultationsverfahrens nicht effektiv verhindern (aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Dies gilt sowohl für einen möglichen Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 BetrVG als auch für mögliche Sanktionen nach § 121 Abs. 1 BetrVG oder § 119 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Es bliebe trotz ihrer bei einer Beendigung der Arbeitsverhältnisse. Dem von der Richtlinie 98/59/EG intendierten Arbeitnehmerschutz ist auch nicht dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer den Betriebsrat dazu drängen können, sein Beteiligungsrecht durchzusetzen. Ob umgekehrt der Betriebsrat die Möglichkeit haben muss, sein Beteiligungsrecht unabhängig davon einzufordern, ob die betroffenen Arbeitnehmer die Unwirksamkeit ihrer Kündigungen geltend machen (vgl. dazu Wißmann RdA 1998, 221, 226), bedarf in diesem Zusammenhang ebenfalls keiner Entscheidung.

(b) Die Unwirksamkeit der Kündigungen bei einer gegen § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG verstoßenden Massenentlassungsanzeige(BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 37 ff.) macht eine effektive Sanktion für den Fall, dass das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG vor Ausspruch der Kündigung nicht in ausreichender Weise durchgeführt wurde, nicht entbehrlich(aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Zwar wirken die Unterrichtungs- und Beratungspflichten nach § 17 Abs. 2 KSchG gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG in das Anzeigeverfahren hinein. Massenentlassungsanzeige und nachfolgende Kündigungen sind unwirksam, wenn nicht der Anzeige gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt oder den Erfordernissen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG genügt war(BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 75; im Einzelnen 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37). Das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG steht aber selbständig neben dem Anzeigeverfahren nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG (ebenso BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 65; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 56). Dies entspricht den Vorgaben der Richtlinie 98/59/EG. Auf die Frage, ob die Richtlinie einen bestimmten zeitlichen Ablauf von Beteiligung des Betriebsrats und Anzeigeerstattung verlangt, kommt es insofern nicht an (zu einer daraus resultierenden Vorlagepflicht vgl. BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 23 ff., BVerfGK 17, 108). Der Arbeitgeber darf Massenentlassungen jedenfalls erst nach dem Ende des Konsultationsverfahrens und der Erstattung der Anzeige vornehmen (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I-885). Auch wenn beide Verfahren dem Arbeitnehmerschutz dienen, tun sie dies auf unterschiedliche Weise. Die Konsultation des Betriebsrats zielt in erster Linie auf Maßnahmen, aufgrund derer die geplanten Entlassungen vermieden werden können. Durch die korrekte Erfüllung der Anzeigepflicht soll die Agentur für Arbeit in die Lage versetzt werden, die Folgen der Entlassungen für die Betroffenen möglichst zu mildern.

Es erscheint zudem nicht ausgeschlossen, dass ein Arbeitgeber die Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG wirksam erstatten kann, ohne zuvor oder zumindest vor Ausspruch der Kündigung das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt zu haben. So kann die Darlegung des Stands der Beratungen mit dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ergeben, dass das Konsultationsverfahren noch nicht abgeschlossen ist(vgl. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b).

cc) Hat die Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige als ausreichend angesehen, steht dies entgegen der Auffassung der Beklagten einer Unwirksamkeit der Kündigung nach § 17 Abs. 2 KSchG iVm. § 134 BGB nicht entgegen. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG stellt neben dem Anzeigeerfordernis nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG eine eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung dar. Wird selbst eine fehlerhafte Anzeige durch einen solchen Bescheid der Agentur nicht geheilt (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff.), so erstreckt sich der Bescheid schon inhaltlich nicht auf einen korrekten Ablauf des Konsultationsverfahrens.

3. Die Beklagte hat überdies keine den Anforderungen gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige erstattet. Ihrer Anzeige war weder eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt, noch waren die Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB.

a) Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen. Ist ein Interessenausgleich mit Namensliste gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vereinbart worden, sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG vor, dass dieser die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt.

b) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.

c) Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige(BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 67; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 52 mwN; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 17 Rn. 97).

d) Im Streitfall lag keine wirksame Massenentlassungsanzeige vor. Der nach dem Vorbringen der Beklagten am 11. August 2010 bei der Agentur für Arbeit eingegangenen Massenentlassungsanzeige war keine Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beigefügt. Dessen Widersprüche gegen die beabsichtigten Kündigungen stellen eine solche Stellungnahme nicht dar. Ein Interessenausgleich mit Namensliste war nicht abgeschlossen. Die Voraussetzungen für eine Entbehrlichkeit der Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG lagen nicht vor.

aa) Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme des Betriebsrats muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erforderlichen Beratung beziehen. Die Stellungnahme soll Auskunft darüber geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45).

bb) Die im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG vom Betriebsrat erklärten Widersprüche gegen die beabsichtigten Kündigungen erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Ihnen war zwar möglicherweise zu entnehmen, dass der Betriebsrat für alle betroffenen Arbeitnehmer anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten sah und er die beabsichtigten Kündigungen daher für vermeidbar hielt. Aus den Widerspruchsschreiben ergibt sich aber nicht, dass sie das Ergebnis von Beratungen nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG gewesen wären. Anders als das Konsultationsverfahren erfordern Anhörungen nach § 102 BetrVG keine Beratung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

cc) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt gewesen seien. Sie hat vorgetragen, sie habe die Agentur für Arbeit auf die dem Betriebsrat am 2. August 2010 erteilten Informationen hingewiesen. Unbeschadet der Frage, ob sie damit die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG glaubhaft gemacht hat, ist diese jedenfalls nicht mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige erfolgt. Die Beklagte hat die Anzeige nach ihrem eigenen Vorbringen bereits am 11. August 2010 und damit vor Ablauf von zwei Wochen nach Übergabe der Unterlagen an den Betriebsrat erstattet. Es kann dahinstehen, ob es außerdem an einer Darlegung des Stands der Beratungen mit dem Betriebsrat fehlte.

e) Die Prüfung, ob vor Ausspruch der Kündigung vom 20. August 2010 eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet wurde, ist der gerichtlichen Kontrolle auch dann nicht entzogen, wenn die Agentur für Arbeit - wie die Beklagte behauptet hat - am 12. August 2010 die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt und mit Schreiben vom selben Tag mitgeteilt hat, die Entlassungen könnten wie angezeigt vorgenommen werden.

aa) Eine nach § 20 KSchG auf der Grundlage von § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG getroffene Entscheidung der Agentur für Arbeit über eine Abkürzung oder Verlängerung der Sperrfrist steht einer Überprüfung der Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Gerichte für Arbeitssachen nicht entgegen. Dies gilt selbst dann, wenn die Entscheidung bestandskräftig geworden ist. Die Bindungswirkung eines solchen Bescheids umfasst nur seinen eigentlichen Inhalt, dh. die Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28). Er vermag deshalb mögliche Fehler der Massenentlassungsanzeige nicht zu heilen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff.). Für die frühere abweichende Rechtsprechung (BAG 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - zu II 2 der Gründe; 24. Oktober 1996 - 2 AZR 895/95 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 84, 267; vgl. auch 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 -), die auf der Annahme beruhte, die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG verfolgten einen ausschließlich arbeitsmarktpolitischen Zweck, ist spätestens seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885) die Grundlage entfallen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 81 f.). Auch für die Gewährung von Vertrauensschutz in einen Fortbestand dieser Rechtsprechung besteht seither keine Veranlassung mehr.

bb) Die Beklagte hat sich auf einen Bescheid nach § 20 KSchG iVm. § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG nicht einmal berufen. Sie hat geltend gemacht, die Agentur für Arbeit habe die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt und mit Schreiben vom 12. August 2010 die geplanten Entlassungen bei Einhaltung der Sperrfrist genehmigt. Tatsächlich enthält das Schreiben lediglich den Hinweis, die Entlassungen könnten wie angezeigt vorgenommen werden. Bei solchen Erklärungen handelt es sich nicht um Entscheidungen, die einer materiellen Bindungswirkung fähig wären (vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 69). Die Agentur für Arbeit erteilt insofern eine bloße Auskunft über ihre Bewertung der Massenentlassungsanzeige und deren gesetzliche Rechtsfolgen, ohne selbst eine Regelung zu treffen.

f) Das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige hat ebenfalls die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. In der Erklärung der Kündigung ohne wirksame Massenentlassungsanzeige liegt ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB(BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37).

aa) Auch das Anzeigeerfordernis gem. Art. 3 MERL bezweckt den Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen(EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch Nr. 2 der Erwägungsgründe zur MERL). Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 MERL muss die Anzeige „alle zweckdienlichen Angaben über … die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter“ enthalten. „Entlassungen“ im Sinne der MERL sind die Kündigungserklärungen des Arbeitgebers. Dieser darf sie erst nach Erstattung der Anzeige abgeben (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I-885).

bb) Der Umsetzung dieser Vorgaben der Richtlinie 98/59/EG dient § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 ff. KSchG. Durch die Anzeige soll der Agentur für Arbeit die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176). Hierfür ist der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG - auch wenn Art. 3 MERL dies nicht ausdrücklich fordert - die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen oder - ersatzweise - die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft zu machen. Dies dient der Dokumentation der Durchführung und ggf. des Ergebnisses der Konsultationen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 53; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45). Die Agentur für Arbeit soll dadurch Kenntnis auch von der Sichtweise des Betriebsrats erlangen.

cc) Praktische Wirksamkeit erlangen diese mit dem Anzeigeerfordernis verfolgten Ziele erst dadurch, dass die Regelungen in § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG als gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB verstanden werden, eine Kündigung ohne die erforderliche Massenentlassungsanzeige zu erklären(im Einzelnen BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 39 ff.).

II. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits gerichtet. Dieser ist rechtskräftig abgeschlossen.

III. Die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels hat gem. § 97 ZPO die Beklagte zu tragen.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. September 2010 - 9 Sa 562/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. November 2009 - 37 Ca 5785/09 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Dezember 2008 nicht aufgelöst worden ist.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen; im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.

Der Kläger ist seit 2002 bei der zu einem Konzern gehörenden Beklagten tätig. Der Konzern beschäftigte im Jahr 2008 über 2.000 Arbeitnehmer, davon ca. 720 - darunter den Kläger - im Bereich „Technical Operations/Netzinfrastruktur“. Er ist in sechs Regionen aufgeteilt. In jeder Region ist auf der Grundlage eines zwischen ver.di auf der einen und der Beklagten sowie zwei weiteren Konzernunternehmen auf der anderen Seite geschlossenen Zuordnungstarifvertrags ein einheitlicher, unternehmensübergreifender Betriebsrat gebildet. Der Kläger ist der Region 3 zugeordnet, deren Hauptniederlassung in Berlin liegt.

Im Jahr 2008 beschloss die Beklagte, die Aufgaben der Servicetechniker zweier Tätigkeitsbereiche ab dem 1. Juli 2009 im Wesentlichen nicht mehr durch eigene Mitarbeiter ausführen zu lassen. Dies führte zum Wegfall zahlreicher Arbeitsplätze. Am 12. November 2008 vereinbarten die drei Gesellschaften mit dem Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich.

Darin heißt es:

Mit Schreiben vom 19. November 2008 zeigte die Beklagte die vorgesehene Entlassung von 49 ihrer insgesamt 75 am Standort Berlin beschäftigten Mitarbeiter gegenüber der Agentur für Arbeit an. In dem Formular kreuzte sie in der Zeile „Die Stellungnahme des Betriebsrates zu den angezeigten Entlassungen ist beigefügt“ das Feld „nein“ an. An anderer Stelle wies sie darauf hin, dass ein Sozialplan vereinbart worden sei.

Mit Schreiben vom 25. November 2008 teilte die Agentur für Arbeit folgendes mit:

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht zum 31. Juli 2009.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Auch habe die Massenentlassungsanzeige nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, es habe infolge der Restrukturierungsmaßnahmen keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger gegeben. Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe die Massenentlassungsanzeige korrekt erstattet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Teilurteil abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist begründet.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Dezember 2008 nicht aufgelöst worden. Die Beklagte hat keine den gesetzlichen Anforderungen genügende Massenentlassungsanzeige erstattet. Der Anzeige war keine Stellungnahme des zuständigen Betriebsratsgremiums beigefügt. Die Beklagte hat gegenüber der Agentur für Arbeit auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie das Gremium mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und hat nicht den Stand der Beratungen dargelegt. Der auf die Anzeige hin ergangene Bescheid der Agentur für Arbeit vermochte diesen Mangel nicht zu heilen. Der Mangel führt zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und in deren Folge zur Unwirksamkeit der Kündigung.

1. Die Beklagte hat keine wirksame, den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige erstattet.

a) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, der schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen.

aa) Die Stellungnahme soll Auskunft darüber geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und belegen dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind. Das Erfordernis, eine Stellungnahme beizufügen, soll auch verhindern, dass der Arbeitgeber eine vom Betriebsrat für möglich gehaltene Alternative gegenüber der Agentur für Arbeit verschweigt, um eine für ihn günstige Entscheidung der Behörde zu erwirken (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4). Es bedarf einer ausdrücklichen abschließenden Erklärung, die erkennen lässt, dass sich der Betriebsrat mit den angezeigten Kündigungen befasst hat (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 55 f., EzA KSchG § 17 Nr. 26; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23, aaO).

bb) Die Stellungnahme muss nicht zwingend in einem eigenständigen Schriftstück niedergelegt sein. Falls zwischen den Betriebsparteien im Zusammenhang mit den beabsichtigten Kündigungen ein Interessenausgleich nach §§ 111, 112 BetrVG zustande gekommen ist, kann die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG in diesen integriert werden(BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 55 f., EzA KSchG § 17 Nr. 26; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25).

cc) Einer ausdrücklichen Stellungnahme des Betriebsrats bedarf es nur dann nicht, wenn ein Interessenausgleich mit Namensliste gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vereinbart worden ist. In diesem Fall sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG vor, dass dieser die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt. Eine solche Regelung fehlt für den Interessenausgleich ohne Namensliste. § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG ist auf diesen Fall auch nicht entsprechend anwendbar. Die Beratungen über einen Interessenausgleich ohne Namensliste beziehen sich typischerweise nicht auf die konkret in Aussicht genommenen Kündigungen, sondern auf die Betriebsänderung als solche.

b) Gem. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.

c) Aus Wortlaut und Systematik der Bestimmung ergibt sich, dass die Beifügung der Stellungnahme - ersatzweise das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG - Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige ist(so auch BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 52, EzA KSchG § 17 Nr. 26; v. H/L/v. Hoyningen-Huene 15. Aufl. § 17 Rn. 88). Kommt der Arbeitgeber weder der Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 2 noch der aus § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nach, ist die Massenentlassungsanzeige unwirksam.

d) Beiden gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, die Agentur für Arbeit über die erfolgte Konsultation des Betriebsrats zu unterrichten, hat die Beklagte nicht genügt.

aa) Die geplanten und am 19. November 2008 angezeigten Kündigungen waren gem. § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtig. Von insgesamt 75 Arbeitnehmern sollten 49 gekündigt werden. Damit ist der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG überschritten.

bb) Der Massenentlassungsanzeige war keine Stellungnahme des - als einziges Gremium damit befassten - Konzernbetriebsrats zu den beabsichtigten Kündigungen nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beigefügt. Eine solche war auch nicht im Interessenausgleich vom 12. November 2008 enthalten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Konzernbetriebsrat das für die Durchführung des Konsultationsverfahrens und damit für die Abgabe der Stellungnahme zuständige Gremium war (zur Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 32 ff., NZA 2013, 32; 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 20 ff., BAGE 138, 301; zur Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats Dzida/Hohenstatt NJW 2012, 27, 29; Mückl ArbR 2011, 238, 239; Niklas/Koehler, NZA 2010, 913, 916). Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob - wie die Beklagte in der Revisionserwiderung erstmals behauptet hat - der Interessenausgleich der Agentur für Arbeit mit oder schon vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige übermittelt wurde.

(1) Die Betriebsparteien haben in § 8 des Interessenausgleichs im Einzelnen aufgeführt, worüber der Konzernbetriebsrat unterrichtet worden ist, und bestätigt, dass die erforderlichen Beratungen durchgeführt worden sind. Dies dokumentiert lediglich die erfolgte Unterrichtung. Eine Stellungnahme des Konzernbetriebsrats ist darin nicht enthalten. Der Bestimmung kann nicht entnommen werden, welche Position der Konzernbetriebsrat zu den beabsichtigten Kündigungen bezogen hatte, insbesondere ob und ggf. welche Möglichkeiten er sah, die anzuzeigenden Kündigungen zu vermeiden.

(2) Auch in der Präambel und den Schlussbestimmungen des Interessenausgleichs liegt keine Stellungnahme im dargestellten Sinne. Laut Präambel hat der Konzernbetriebsrat „zu alledem eine differenzierte Auffassung“, hat sich aber „bereit gefunden, diese interne Restrukturierung zu akzeptieren, um den Verlust aller Arbeitsplätze … zu verhindern“. In dieser pauschal zu sämtlichen Restrukturierungsmaßnahmen abgegebenen Erklärung liegt keine Stellungnahme zu den von der Beklagten konkret beabsichtigten Kündigungen. Laut der Schlussbestimmungen in § 10 des Interessenausgleichs sind sich die Betriebspartner darin einig, dass „die Maßnahmen in diesem Interessenausgleich abschließend geregelt sind“. Dies bezieht sich ersichtlich auf das vom Verfahren nach § 17 KSchG zu unterscheidende Verfahren nach §§ 111, 112 BetrVG und damit erneut nur auf die Betriebsänderung als solche, nicht konkret auf die angezeigten Kündigungen.

(3) § 8 Satz 2 des Interessenausgleichs verdeutlicht, dass in dessen Regelungen auch aus Sicht der Betriebsparteien keine Stellungnahme iSv. § 17 Abs. 3 KSchG enthalten war. Danach wird das Unternehmen „erforderlichenfalls einer Anzeige nach § 17 KSchG die Stellungnahme des KBR beifügen“. Hätten die Betriebsparteien schon die im Interessenausgleich selbst enthaltenen Erklärungen des Konzernbetriebsrats als Stellungnahme iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG angesehen, hätte es nahe gelegen, dessen Beifügung und nicht die einer „Stellungnahme des KBR“ vorzusehen.

e) Die Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt hätte.

aa) Durch die Übermittlung des Anzeigeformulars hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie das zuständige Betriebsratsgremium mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige unterrichtet habe. Ihr Hinweis auf den Abschluss eines Sozialplans ist insoweit unerheblich. Er besagt nichts über die Durchführung des Konsultationsverfahrens.

bb) Aus dem Inhalt und den Daten des Interessenausgleichs folgt nichts anderes. Der Interessenausgleich wurde am 12. November 2008 unterzeichnet. Die Massenentlassungsanzeige wurde am 19. November 2008 erstattet. Die Beklagte hätte daher glaubhaft machen müssen, dass sie das zuständige Betriebsratsgremium spätestens am 5. November 2008 unterrichtet habe. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Weder dem Wortlaut des Interessenausgleichs noch den Umständen lässt sich entnehmen, dass die in dessen § 8 dokumentierte Unterrichtung des Konzernbetriebsrats zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Unterzeichnung erfolgt wäre.

f) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Prüfung, ob vor Ausspruch der Kündigungen eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet worden ist, nicht der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Die auf der Grundlage von § 18 Abs. 1, Abs. 2 KSchG erlassene Entscheidung der Agentur für Arbeit hindert die Feststellung der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Gerichte für Arbeitssachen auch dann nicht, wenn sie bestandskräftig geworden ist. Die Bindungswirkung des Bescheids umfasst nur seinen eigentlichen Inhalt, dh. die Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28, NZA 2013, 32). Der Bescheid entfaltet weder gegenüber dem Arbeitnehmer noch gegenüber den Gerichten für Arbeitssachen materielle Bestandskraft und vermag deshalb mögliche Fehler der Massenentlassungsanzeige nicht zu heilen (vgl. grundlegend und dazu, dass der bisherigen Rechtsprechung des Zweiten Senats durch die Entscheidung des EuGH in Sachen „Junk“ die Grundlage entzogen ist, BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff., EzA KSchG § 17 Nr. 26).

2. Das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies folgt aus einer unionsrechtskonformen Auslegung des § 17 Abs. 3 KSchG.

a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in der Rechtssache „Junk“ (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - Slg. 2005, I-885) entschieden, die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL) sei dahingehend auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis sei, das als Entlassung gelte, und der Arbeitgeber Massenentlassungen erst nach dem Ende des Konsultationsverfahrens und im Anschluss an ihre Anzeige vornehmen dürfe. Eine Rechtsfolge für den Fall, dass das Verfahren vor dem Ausspruch einer Kündigung nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde, ist in der MERL nicht vorgesehen. Enthält eine unionsrechtliche Richtlinie keine besondere Regelung für den Fall eines Verstoßes gegen ihre Vorschriften, obliegt den Mitgliedstaaten die Wahl einer Sanktion. Sie haben dabei darauf zu achten, dass die Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten. Die Sanktion muss dabei wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein (EuGH 8. Juni 1994 - C-383/92 - Slg. 1994, I-2479).

b) Der deutsche Gesetzgeber hat in §§ 17, 18 KSchG keine ausdrückliche Regelung über die Rechtsfolge des Fehlens oder der Fehlerhaftigkeit einer Anzeige bei Ausspruch der Kündigung getroffen.

c) Das Bundesarbeitsgericht hat bislang offengelassen, ob eine nicht ordnungsgemäße - weil etwa verspätet erstattete - Massenentlassungsanzeige zur Unwirksamkeit einer zuvor ausgesprochenen Kündigung führt (vgl. BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 32, BAGE 117, 281; 29. November 2007 - 2 AZR 763/06 - Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 95 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 79; vgl. aber 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - AP BGB § 613a Nr. 424 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132; 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Es hat aber angenommen, im Fall einer nicht wirksam erstatteten Massenentlassungsanzeige könne die Kündigung das Arbeitsverhältnis jedenfalls nicht auflösen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 51, EzA KSchG § 17 Nr. 26; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 23, BAGE 134, 176; 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - Rn. 21, BAGE 119, 66).

d) In Teilen des Schrifttums wird die Auffassung vertreten, auch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache „Junk“ führe ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine aus § 17 Abs. 3 KSchG folgenden Anzeigepflichten nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung(APS/Moll 4. Aufl. § 18 KSchG Rn. 42 ff.; Appel DB 2005, 1002, 1004; Ferme/Lipinski ZIP 2005, 593, 597; dies. NZA 2006, 937, 940). Als Sanktion genüge eine dauerhafte Entlassungssperre (APS/Moll 4. Aufl. KSchG § 18 Rn. 46; Appel DB 2005, 1002, 1004). Teilweise wird überdies angenommen, dem Arbeitgeber stehe die Möglichkeit der „Nachbesserung“ offen. Er könne noch nach Ausspruch der Kündigung, solange die für den jeweiligen Arbeitnehmer geltende Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen sei, eine unterlassene Anzeige nachholen oder eine fehlerhafte Anzeige korrigieren. Die Entlassung werde dann zu einem entsprechend späteren Zeitpunkt wirksam (Ferme/Lipinski NZA 2006, 937, 940).

e) Anderen Stimmen zufolge bewirkt dagegen das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige vor Ausspruch der Kündigung deren Unwirksamkeit (vgl. KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 103; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 36; Bader/Bram/Dörner/Suckow Stand Dezember 2012 § 17 KSchG Rn. 75, Rn. 83; Bauer/Krieger/Powietzka DB 2005, 445, 448; Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721, 727; Reinhard RdA 2007, 207, 211; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 918; Hützen ZInsO 2012, 1801, 1810; mit Einschränkungen Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238).

f) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. Die Gegenmeinung berücksichtigt nicht hinreichend Sinn und Zweck der in Umsetzung der MERL geregelten Konsultations- und Anzeigepflichten des Arbeitgebers. Unter Beachtung des unionsrechtlichen Grundsatzes des „effet utile“ führt es zur Unwirksamkeit der Kündigung als Rechtsgeschäft, wenn bei ihrem Ausspruch eine wirksame Anzeige nach § 17 Abs. 3 KSchG nicht vorliegt. In der Erklärung der Kündigung liegt dann ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB.

aa) Gem. § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Verbot muss dabei nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite von deren Schutzzweck (BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 25, BAGE 130, 90).

bb) § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB.

(1) § 17 KSchG dient der Umsetzung der MERL. Deren Ziel ist der Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen (EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch MERL Nr. 2 der Erwägungsgründe). Dies gilt sowohl für das Konsultationsverfahren als solches als auch für das Anzeigeerfordernis. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie bestimmt, dass sich die Konsultationen zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken und die Möglichkeit erstrecken sollen, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie muss die Anzeige „alle zweckdienlichen Angaben über … die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter“ enthalten.

(2) Entsprechend diesem Verständnis dient § 17 KSchG auch dem Arbeitnehmerschutz. Die Vorschrift zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie Entlassungen vermieden werden können. Der Agentur für Arbeit soll die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - BAGE 134, 176). Zum Schutz der Arbeitnehmer sollen dem die Konsultationen mit dem Betriebsrat und die Unterrichtung der Arbeitsverwaltung vorangehen, um es dieser zu ermöglichen, nach Lösungen zu suchen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, aaO). Das Erfordernis, der Massenentlassungsanzeige die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen oder - ersatzweise - die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft zu machen, dient der Dokumentation der Durchführung und ggf. des Ergebnisses der Konsultationen (vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 53, EzA KSchG § 17 Nr. 26; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4).

(3) Mit Blick auf diesen Gesetzeszweck ist § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG als gesetzliches Verbot zu verstehen, Kündigungen vor Erstattung einer diesen Erfordernissen genügenden Anzeige auszusprechen.

(a) Gem. Art. 6 MERL müssen die Mitgliedstaaten Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Die den Mitgliedstaaten überlassene Umsetzung dieser Maßgabe darf der MERL nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34 und 36, Slg. 2009, I-6653).

(b) Dieser Verpflichtung ist der nationale Gesetzgeber ua. dadurch nachgekommen, dass er die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats - ersatzweise den glaubhaften Nachweis der rechtzeitigen Unterrichtung - als Voraussetzung für eine Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige ausgestaltet hat. Die Vorschrift verlangt eine umfassende Unterrichtung der Agentur für Arbeit - auch über die Durchführung des Konsultationsverfahrens - vor Ausspruch der Kündigung und eröffnet ihr die Chance, auf der Basis der betreffenden Informationen Maßnahmen zugunsten der Arbeitnehmer zu ergreifen.

(c) Dies verlangt nach einem Verbot, das schon den Ausspruch der Kündigung als solchen vor Erstattung einer wirksamen Massenentlassungsanzeige ausschließt. Andernfalls ist nicht gewährleistet, dass die Ziele von MERL und § 17 KSchG erreicht werden. Deren Regelungen sollen verhindern, dass der Arbeitgeber durch den Ausspruch von Kündigungen unumkehrbare Fakten schafft, bevor entweder die Konsultationen auch aus Sicht des Betriebsrats - mit welchem Ergebnis auch immer - beendet sind (§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG) oder sie nicht wenigstens während zweier Wochen auf der Basis hinreichender Unterrichtung ergebnisorientiert haben geführt werden können (§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG; vgl. EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 38, 44, Slg. 2005, I-885). Die gesetzliche Verpflichtung, dies durch Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats oder glaubhaften Vortrags über Beginn und Stand der Beratungen zu dokumentieren, dient ihrerseits der Effektivität der Regelungen. Die Verpflichtung würde um die mit ihr bezweckte Wirkung gebracht, würde sie nicht gleichgesetzt mit dem Verbot, Kündigungen auszusprechen, ohne sie erfüllt zu haben. Ein Verstoß gegen dieses Verbot führt deshalb gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit.

(aa) Hätte das Fehlen oder die Unvollständigkeit einer Massenentlassungsanzeige lediglich ein vorübergehendes Hindernis für die (faktische) Wirkung der Kündigungen zur Folge und könnte der Arbeitgeber durch Ergänzung oder Berichtigung der Anzeige bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die Wirksamkeit der Anzeige noch herbeiführen, wäre die Erreichung des Normzwecks nicht sichergestellt. Es wäre nicht gewährleistet, dass die Beratungen von Arbeitgeber und Betriebsrat zur Vermeidung von Kündigungen „ergebnisoffen“ geführt werden könnten. Für den Betriebsrat wäre es sehr viel schwieriger, die „Rücknahme“ einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erreichen, als den Verzicht auf ihren nur geplanten Ausspruch (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 44, Slg. 2005, I-885).

(bb) Für die Auffassung, das Fehlen oder die Unvollständigkeit der Anzeige könne zwar nicht mehr geheilt werden, sobald die Kündigung ausgesprochen ist, dies führe aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung als Willenserklärung, sondern - mangels Ingangsetzens der Sperrfrist nach § 18 Abs. 1 KSchG -(nur) zum dauerhaften Ausbleiben der mit ihr verbundenen Beendigungswirkung (so etwa APS/Moll 4. Aufl. § 18 KSchG Rn. 44), gibt es keine tragfähige Grundlage. § 18 KSchG regelt lediglich die Folgen der Erstattung einer in jeder Hinsicht wirksamen Anzeige. Das folgt aus Wortlaut und systematischem Zusammenhang der Vorschrift mit § 20 Abs. 1 KSchG. Nur wenn eine wirksame Anzeige vorliegt, sind iSv. § 20 Abs. 1 KSchG „Entscheidungen … nach § 18 Abs. 1 und 2“ KSchG zu treffen. Rechtsfolgen aus dem Fehlen oder der Fehlerhaftigkeit der Anzeige lassen sich dagegen aus § 18 KSchG nicht entnehmen(so iE auch Reinhard RdA 2007, 207, 211; Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238). Zwar ergibt ein Umkehrschluss, dass ohne wirksame Anzeige die gesetzliche Sperrfrist des § 18 Abs. 1 KSchG nicht in Gang gesetzt wird. Das bedeutet aber nur, dass sie nicht zu laufen beginnt, nicht dass sie nie endet.

(cc) Die Rechtsfolge des Fehlens einer wirksamen Anzeige ergibt sich stattdessen aus Sinn und Zweck von § 17 KSchG. Sie besteht in der Unwirksamkeit der Kündigung als Willenserklärung. Diese darf, um den Zweck der Bestimmung zu erreichen, nicht vor Erstattung einer wirksamen Anzeige ausgesprochen werden. Dem steht nicht entgegen, dass der gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG maßgebende Schwellenwert noch nach Ausspruch der Kündigung etwa durch einvernehmliche „Rücknahme“ von Kündigungen unterschritten werden kann. Es verbleibt auch dann bei der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 134 BGB(vgl. auch Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721, 729; Reinhard RdA 2007, 207, 215). Der Umstand, dass besondere Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Kündigung nach deren Ausspruch entfallen können, ändert nichts daran, dass sie für ihre Wirksamkeit bei Zugang erfüllt sein müssen. So bewirken weder der Wegfall des Mutterschutzes oder des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 KSchG noch das Absinken der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer unter die Schwellenwerte des § 23 Abs. 1 KSchG die „nachträgliche“ Wirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitgeber ist vielmehr bei fortbestehendem Kündigungsgrund gehalten, erneut zu kündigen.

3. Eine Vorlage zur Vorabentscheidung an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV war nicht erforderlich. Das Unionsrecht enthält klare Regelungen zum Umfang der in der Massenentlassungsanzeige notwendigen Angaben und der ihr beizufügenden Unterlagen. Zu der Frage, welche Rechtsfolgen eine unvollständige Anzeige nach sich zieht, enthält die MERL keine Regelungen. Der Streitfall wirft damit keine Frage der Auslegung von Unionsrecht auf. Er betrifft allein die Anwendung nationalen Rechts (vgl. auch BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 48, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4). Auf die Frage, ob die MERL einen bestimmten zeitlichen Ablauf von Beteiligung des Betriebsrats und Anzeigeerstattung verlangt, kommt es nicht an (zu einer daraus resultierenden Vorlagepflicht vgl. BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 23 ff., BVerfGK 17, 108).

II. Die Vorinstanzen haben den Teilantrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis „ungekündigt fortbesteht“, rechtsfehlerfrei als unselbständigen Annex zum Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG angesehen. Über ihn war deshalb nicht gesondert zu entscheiden.

III. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Der Kündigungsrechtsstreit ist beendet.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO. Zwar ist die Revision des Klägers erfolgreich und regelt § 97 Abs. 1 ZPO nur die Kosten eines erfolglosen Rechtsmittels. Es steht aber rechtskräftig fest, dass der Kläger hinsichtlich aller in die Berufung und die Revision gelangten Streitgegenstände obsiegt hat. Daran vermag die noch ausstehende Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Widerklage nichts zu ändern. Nach dem Grundgedanken des § 91 ZPO müssen deshalb die Kosten von Berufung und Revision der Beklagten auferlegt werden; sie ist in beiden Instanzen voll unterlegen (vgl. BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 65 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; BGH 27. April 1970 - III ZR 49/69 - BGHZ 54, 21).

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 31. März 2010 - 3 Sa 53/10 - teilweise aufgehoben und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 9. Dezember 2009 - 3 Ca 1523/09 - teilweise abgeändert.

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.864,42 Euro brutto zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

b) Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

c) Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 3/5 und die Beklagte 2/5, von den Kosten der Berufung hat der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.

2. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat 1/4 und die Beklagte 3/4 der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Der Kläger ist Bodenlegerhelfer. Er war bei der Beklagten, die ein Unternehmen betreibt, das sich mit dem Verkauf und dem Verlegen von Bodenbelägen befasst, seit November 2000 zu einem Stundenlohn von zuletzt 11,00 Euro brutto bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden angestellt.

Die Beklagte beschäftigte bis Mai 2009 regelmäßig 20 eigene Arbeitnehmer. In der Zeit vom 3. November 2008 bis zum 15. September 2009 war bei ihr darüber hinaus eine Leiharbeitnehmerin eingesetzt.

Ende Mai 2009 kündigte die Beklagte den Kläger sowie zehn weitere Arbeitnehmer zum 30. September 2009 aus betriebsbedingten Gründen. Zuvor hatte sie den bei ihr gebildeten Betriebsrat über die beabsichtigten Kündigungen unterrichtet, den Versuch eines Interessenausgleichs jedoch abgelehnt. Die Kündigungsschutzklage des Klägers wurde durch das Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen.

Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stehe gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG ein Nachteilsausgleich zu, weil die Beklagte aufgrund ihrer Unternehmensgröße einen Interessenausgleich hätte versuchen müssen. Bei der Berechnung der Abfindung seien zwei Drittel eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr in Ansatz zu bringen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, sie habe regelmäßig nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl in § 111 Satz 1 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Der geforderte Nachteilsausgleich sei zudem überhöht.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 5.715,60 Euro, was einem Drittel eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr entspricht, verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die Revision ist überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Nachteilsausgleich in Höhe von insgesamt 8.580,02 Euro. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger brauchte die Höhe der von ihm geforderten Abfindung nicht konkret beziffern, sondern konnte sie in das Ermessen des Gerichts stellen. Nach § 113 Abs. 1 BetrVG gilt für die Bemessung der Höhe der Abfindung § 10 KSchG entsprechend. Innerhalb der dort festgelegten Höchstgrenzen entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen. Dem Bestimmtheitserfordernis ist deshalb genügt, wenn - wie hier - die für die Bemessung der Abfindung maßgeblichen Umstände mitgeteilt werden (BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 9, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6).

II. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung als Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG. Die Beklagte hat mit der Entlassung von elf Arbeitnehmern eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG durchgeführt, ohne hierüber mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich versucht zu haben.

1. Nach § 111 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit ihm zu beraten. Gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gilt die Einschränkung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen als Betriebsänderung iSd. Satzes 1. Eine Betriebseinschränkung kann dabei auch durch bloßen Personalabbau erfolgen, der die Zahlengrößen des § 17 Abs. 1 KSchG übersteigt(BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 14, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6). Dazu müssen in Betrieben mit mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer infolge der Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlieren.

2. Die Unterrichtungs- und Beratungspflicht des Arbeitgebers nach § 111 Satz 1 BetrVG besteht, wenn zum Zeitpunkt des Entstehens der Beteiligungsrechte des Betriebsrats in dem Unternehmen mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Im Falle der Betriebsstilllegung oder der Betriebseinschränkung ist der Zeitpunkt des entsprechenden Entschlusses des Arbeitgebers maßgebend (vgl. BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2). Nachdem die Beklagte am 20. Mai 2009 den Betriebsrat zur Kündigung des Klägers und zehn weiterer Arbeitnehmer angehört hatte, ist für die Ermittlung der Unternehmensgröße von der Beschäftigtenzahl Mitte Mai 2009 auszugehen. Zu dieser Zeit beschäftigte die Beklagte in ihrem Unternehmen unstreitig 20 eigene Arbeitnehmer und eine Leiharbeitnehmerin.

3. Bei der Ermittlung des Schwellenwerts von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern sind Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind, mitzuzählen, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehen.

a) Für ein solches Normverständnis spricht bereits der Wortlaut des § 111 Satz 1 BetrVG. Leiharbeitnehmer sind Arbeitnehmer und nach § 7 Satz 2 BetrVG im Betrieb des Entleihers wahlberechtigt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Dies legt nahe, diesen Personenkreis bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG mitzuberücksichtigen(in diesem Sinne auch Fitting 25. Aufl. § 111 Rn. 25; Oetker GK-BetrVG 9. Aufl. § 111 Rn. 26 mwN).

b) Rechtssystematisch ist allerdings zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts zu den betriebsverfassungsorganisatorischen Schwellenwerten des § 9 BetrVG Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs iSd. § 9 BetrVG sind. Bei der Feststellung der Belegschaftsstärke im Sinne dieser Bestimmung seien nur betriebsangehörige Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in dessen Betriebsorganisation eingegliedert sind, zu berücksichtigen. Diese Voraussetzungen erfüllten Leiharbeitnehmer nicht (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a aa der Gründe mwN, BAGE 110, 27).

c) Das zu § 9 BetrVG entwickelte Verständnis des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ kann jedoch nicht ohne Berücksichtigung des jeweiligen Normzwecks auf andere Vorschriften, in denen dieser Begriff enthalten ist, übertragen werden.

aa) Zweck des § 9 BetrVG ist sicherzustellen, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat. Nur für diese hat der Betriebsrat sämtliche nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestehenden Mitbestimmungsrechte wahrzunehmen (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe mwN, BAGE 110, 27). Demgegenüber bezweckt der Schwellenwert in § 111 Satz 1 BetrVG, kleinere Unternehmen vor einer finanziellen Überforderung durch Sozialpläne zu schützen(dazu BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 18, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6). Mit ihm soll der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens Rechnung getragen werden. Diese hat der Gesetzgeber in § 111 Satz 1 BetrVG pauschalierend nach der Anzahl der im Unternehmen beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer bemessen, ohne dabei - wie etwa in § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG - nach dem Beschäftigungsumfang zu unterscheiden.

bb) Angesichts dieser unterschiedlichen Zwecke der Schwellenwerte in § 9 und § 111 BetrVG ist eine differenzierte Auslegung des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ geboten. Bei einer am Schutz vor finanzieller Überforderung kleinerer Unternehmen orientierten Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals in § 111 Satz 1 BetrVG ist zu berücksichtigen, dass Leiharbeitnehmer wie betriebsangehörige Arbeitnehmer Arbeitsplätze besetzen und dem Weisungsrecht des Entleihers unterliegen. Dieser zahlt den Leiharbeitnehmern zwar kein Arbeitsentgelt, er hat jedoch dem Verleihunternehmen das vereinbarte Entgelt für die jeweilige Arbeitnehmerüberlassung zu entrichten. Auch insoweit entstehen dem Arbeitgeber daher personenbezogene Personalkosten. Für die Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens macht es deshalb keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder Leiharbeitnehmern besetzt sind. Maßgeblich ist allein die „Kopfzahl“ der als Arbeitnehmer beschäftigten Personen. Der Zweck des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG steht deshalb einer Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke nicht entgegen. Er verlangt diese vielmehr, weil nur so sichergestellt wird, dass die Beteiligungsrechte des Betriebsrats und die Rechte der betriebsangehörigen Arbeitnehmer aus §§ 111, 112 BetrVG bei einem nach der gesetzlichen Wertung als ausreichend leistungsfähig anzusehenden Unternehmen in Anspruch genommen werden können(ebenso im Ergebnis Fitting § 111 Rn. 25; Richardi/Annuß BetrVG 12. Aufl. § 111 Rn. 23 - sowie zu § 106 Rn. 11; Oetker GK-BetrVG § 111 Rn. 26; HSWGNR/Hess BetrVG 8. Aufl. § 111 Rn. 40; DKKW/Däubler 12. Aufl. § 111 Rn. 25; HWK/Hohenstatt/Willemsen 4. Aufl. § 111 BetrVG Rn. 14).

d) Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG allerdings nur zu berücksichtigen, wenn sie „wahlberechtigt“ sind. Erforderlich ist daher, dass sie entsprechend § 7 Satz 2 BetrVG länger als drei Monate in dem Betrieb eingesetzt sind.

4. Ebenso wie betriebsangehörige Arbeitnehmer sind Leiharbeitnehmer bei der Feststellung der Belegschaftsstärke nach § 111 Satz 1 BetrVG auch nur mitzuzählen, wenn sie zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören. Maßgeblich ist damit die Personalstärke, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist, und nicht, wie viele Arbeitnehmer dem Unternehmen im Zeitpunkt der Entscheidung über die Betriebsänderung zufällig angehören. Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2).

5. Nach diesen Grundsätzen beschäftigte die Beklagte zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, elf Arbeitnehmern zu kündigen, mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die neben den 20 betriebsangehörigen Beschäftigten vom 3. November 2008 bis zum 15. September 2009 bei der Beklagten eingesetzte Leiharbeitnehmerin nicht mitgezählt. Diese war eine wahlberechtigte Arbeitnehmerin iSd. § 111 Satz 1 BetrVG. Dass sie nach dem - vom Kläger bestrittenen - Vortrag der Beklagten nur vorübergehend zur Aufarbeitung der Buchhaltung im Zuge der Fremdvergabe von Buchführungsaufgaben beschäftigt werden sollte, ist dabei unerheblich, denn sie war Mitte Mai 2009 bereits mehr als ein halbes Jahr bei der Beklagten tätig und ein Ende ihres Einsatzes war auch nach deren Darlegungen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Entlassung der elf Arbeitnehmer nicht konkret absehbar. Die betriebsbedingte Kündigung von elf Arbeitnehmern stellt eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG dar. Hierdurch wurden die Zahlen- und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG deutlich überschritten. Die Beklagte war deshalb auch verpflichtet, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu versuchen.

6. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist danach gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Es bedarf jedoch keiner Zurückverweisung an das Berufungsgericht, der Senat kann vielmehr gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die für die Bemessung der Abfindungshöhe nach § 113 Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG erforderlichen Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, weiterer Sachvortrag hierzu ist nicht zu erwarten.

a) Die Bemessung der Abfindungshöhe hat gemäß § 113 Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit zu erfolgen. Bei der Ermessensentscheidung sind die Arbeitsmarktchancen und das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens zu beachten (BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 107, 91). Der Sanktionscharakter der Abfindung führt dazu, dass der Abfindungsanspruch nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit oder individuellen Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers abhängt (Senat 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 99, 377).

b) Nach diesen Grundsätzen ist bei der Bemessung der Höhe der Abfindung von durchschnittlichen Arbeitsmarktchancen des zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Betrieb der Beklagten 42 Jahre alten Klägers auszugehen. Für eine andere Bewertung gibt es keine Anhaltspunkte. Zu Lasten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass sie trotz Aufforderung durch den Betriebsrat keine Anstrengungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs unternommen hat. Ihr ist dabei jedoch zugutezuhalten, dass die Rechtsfrage, ob Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke iSd. § 111 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sind, zum Zeitpunkt ihrer unternehmerischen Entscheidung ungeklärt war. Unter Berücksichtigung dieser Umstände bemisst sich die dem Kläger zustehende Abfindung nach dem Regelwert von einem halben Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr. Bei einem Stundenlohn von 11,00 Euro brutto und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ergibt sich ein durchschnittlicher Bruttomonatsverdienst iHv. 1.906,67 Euro. Unter Berücksichtigung von neun Beschäftigungsjahren beträgt die Abfindung damit insgesamt 8.580,02 Euro.

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 2. August 2011 - 7 TaBV 66/10 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 4. November 2010 - 8 BV 81/10 - abgeändert.

Die Wahl des Betriebsrats wird für unwirksam erklärt.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl. Kern der Auseinandersetzung ist, ob die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei Anwendung von § 9 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sind.

Im Betrieb der Arbeitgeberin fand am 29./30. März 2010 eine Betriebsratswahl statt. Bei Erlass des Wahlausschreibens waren in dem Betrieb regelmäßig 879 Stammarbeitnehmer und 292 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Wahlvorstand hatte unter Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer zunächst die Wahl eines 15-köpfigen Betriebsrats ausgeschrieben. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren wurde ihm vom Arbeitsgericht aufgegeben, das Wahlverfahren abzubrechen und die Wahl eines 13-köpfigen Betriebsrats auszuschreiben. Dem kam der Wahlvorstand nach. Das Ergebnis der Wahl wurde am 7. April 2010 bekannt gegeben.

Die Antragsteller haben die Wahl am 21. April 2010 mit der Begründung angefochten, es sei kein Gremium von 13, sondern von 15 Betriebsratsmitgliedern zu wählen gewesen. Die Leiharbeitnehmer hätten mitgezählt werden müssen. Der Betriebsrat hat diesen Standpunkt unterstützt.

Die Antragsteller haben beantragt,

Die Arbeitgeberinnen haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, Leiharbeitnehmer zählten nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs, an den sie arbeitsvertraglich nicht gebunden seien. Der tatsächlichen Eingliederung der Leiharbeitnehmer in den Entleiherbetrieb habe der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er ihnen dort einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte zuerkannt habe.

Die Vorinstanzen haben den Wahlanfechtungsantrag abgewiesen, den die Antragsteller mit Unterstützung des Betriebsrats im zugelassenen Rechtsbeschwerdeverfahren weiterverfolgen. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet. Bei der Wahl wurde gegen § 9 Satz 1 BetrVG verstoßen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts zählen in der Regel beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Festlegung der Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder grundsätzlich mit. Seine entgegenstehende Rechtsprechung gibt der Senat auf. Der Verstoß gegen § 9 Satz 1 BetrVG war geeignet, das Ergebnis der Wahl zu beeinflussen. Diese ist daher unwirksam.

I. Der Antrag der Beteiligten zu 1. bis 14. ist zulässig.

1. Der Wahlanfechtungsantrag ist nicht etwa deshalb unzulässig, weil das Arbeitsgericht im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren dem Wahlvorstand, der die Größe des zu wählenden Betriebsrats ursprünglich unter Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern auf 15 Mitglieder festgesetzt hatte, aufgegeben hat, das Wahlverfahren abzubrechen und die Betriebsratswahl neu auszuschreiben, ohne dabei die Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Der Anfechtung einer daraufhin nach der gerichtlichen Maßgabe durchgeführten Wahl eines 13-köpfigen Betriebsrats steht die Rechtskraft der vom Arbeitsgericht in dem einstweiligen Verfügungsverfahren getroffenen Entscheidung nicht entgegen.

a) Allerdings sind Beschlüsse im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren der formellen und materiellen Rechtskraft fähig. Formell rechtskräftig werden sie, wenn sie mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden können. Die von dieser äußeren Rechtskraft abhängige materielle (innere) Rechtskraft bedeutet, dass der Streitgegenstand des Verfahrens durch die Verfahrensbeteiligten bei unverändertem Sachverhalt nicht erneut einer Entscheidung der Gerichte für Arbeitssachen unterbreitet werden kann. Ein Antrag, der den gleichen Streitgegenstand erneut zur Entscheidung stellt, ist unzulässig, weil der Rechtsschutz bereits gewährt wurde (vgl. BAG 6. Juni 2000 - 1 ABR 21/99 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 95, 47). Subjektiv wirkt die materielle Rechtskraft nach § 325 Abs. 1 ZPO grundsätzlich zwischen den Parteien des Vorprozesses, im Beschlussverfahren also zwischen den Beteiligten (BAG 6. Juni 2000 - 1 ABR 21/99 - zu B II 2 der Gründe, aaO). Auf die Frage, ob und ggf. wie sich diese Grundsätze auch im Verhältnis von Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu späteren Hauptsacheverfahren auswirken (vgl. dazu BAG 20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 87 ff. mwN), kommt es vorliegend nicht an.

b) Die formelle und materielle Rechtskraft der im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Entscheidung steht der Zulässigkeit des Wahlanfechtungsantrags der Beteiligten zu 1. bis 14. schon deshalb nicht entgegen, weil die Streitgegenstände der Verfahren nicht identisch sind. Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens waren der Abbruch der eingeleiteten sowie die Einleitung einer erneuten Betriebsratswahl. Dagegen geht es im vorliegenden Verfahren um die Wirksamkeit der durchgeführten Wahl. Darüber hinaus sind auch die Beteiligten der beiden Verfahren überwiegend nicht identisch. Während in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Arbeitgeberin und der Wahlvorstand beteiligt waren, sind an vorliegendem Verfahren neben der Arbeitgeberin 14 wahlberechtigte Arbeitnehmer und der Betriebsrat beteiligt.

2. Die Antragsteller sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zur Wahlanfechtung berechtigt. Die zweiwöchige Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist gewahrt.

II. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts entspricht die Wahl von 13 Betriebsratsmitgliedern nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 9 Satz 1 BetrVG. Unter Berücksichtigung der ständig beschäftigten Leiharbeitnehmer wäre nach der Staffel des § 9 Satz 1 BetrVG ein Betriebsrat mit 15 Mitgliedern zu wählen gewesen.

1. Der Wahlanfechtungsantrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Gerichte im Wahlanfechtungsverfahren an die im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangene Entscheidung gebunden wären.

a) Allerdings sind formell und materiell rechtskräftige Entscheidungen geeignet, präjudizielle Bindungswirkung für Folgeprozesse zu entfalten, in denen der Streitgegenstand zwar nicht identisch ist, der Streitgegenstand des Vorprozesses aber eine entscheidungserhebliche Vorfrage bildet (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. vor § 322 Rn. 22 ff.). Das gilt auch für Beschlüsse in arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren. Dabei beschränkt sich die Bindungswirkung auf den unmittelbaren Gegenstand der vorangegangenen Entscheidung (vgl. BAG 20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 89). Inwieweit Entscheidungen in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Bindungswirkung für spätere Erkenntnisverfahren entfalten, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. dazu BAG 20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 87 ff. mwN). Subjektiv tritt die Bindungswirkung grundsätzlich nur zwischen den Beteiligten und ihren Rechtsnachfolgern ein. Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren erfährt dieser Grundsatz allerdings erhebliche Durchbrechungen (vgl. GK-ArbGG/Dörner Stand März 2013 § 84 Rn. 31 ff. mit zahlreichen Nachweisen; Fitting 26. Aufl. nach § 1 Rn. 59; Nottebom RdA 2002, 292). Sofern es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung - wie etwa § 9 TVG - fehlt, ist stets im Einzelfall zu prüfen, ob eine Erweiterung der Bindungswirkung auf Personen oder Stellen, die am Vorverfahren nicht beteiligt waren, aufgrund materiellen Rechts geboten ist(vgl. GK-ArbGG/Dörner § 84 Rn. 31).

b) Hiernach entfaltet die im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangene Entscheidung für das vorliegende Wahlanfechtungsverfahren schon deshalb keine präjudizielle Wirkung, weil eine Erstreckung der Bindungswirkung der zwischen - überwiegend - anderen Beteiligten ergangenen Entscheidung auf die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens aus Gründen materiellen Rechts nicht geboten erscheint. Vielmehr würde es zu einer nicht gerechtfertigten Einschränkung der Rechte der zu einer Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG Berechtigten führen, wären diese an die Entscheidung in einem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren gebunden, an dem sie nicht beteiligt waren.

2. Die Wahlanfechtung ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG begründet.

a) Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. § 9 Satz 1 BetrVG ist eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens. Danach richtet sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. In Betrieben mit in der Regel 701 bis 1000 Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 13 Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel 1001 bis 1500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern. Hiergegen wurde durch die Wahl eines 13-köpfigen Betriebsrats verstoßen.

aa) Allerdings befindet sich die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, Leiharbeitnehmer seien generell nicht als Arbeitnehmer des Betriebs iSd. § 9 Satz 1 BetrVG anzusehen, im Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung. Nach § 9 BetrVG in der bis zum 27. Juli 2001 geltenden Fassung wurden für die Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder nur betriebsangehörige Arbeitnehmer berücksichtigt (BAG 18. Januar 1989 -  7 ABR 21/88  - BAGE 61, 7 ). Für § 9 BetrVG idF des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) galt nach bisheriger Rechtsprechung nichts anderes. Dies hat der Senat für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung am 16. April 2003 (-  7 ABR 53/02  - zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 64) und für nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung am 10. März 2004 (- 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 110, 27) entschieden.

bb) Im Schrifttum hat die Rechtsprechung ein uneinheitliches Echo gefunden. Ein erheblicher Teil der Autoren hat sich der Auffassung des Senats angeschlossen (Brose NZA 2005, 797; ErfK/Wank 13. Aufl. § 14 AÜG Rn. 7; Gillen/Vahle BB 2006, 2749, 2750; ErfK/Koch § 9 BetrVG Rn. 2; Kreutz GK-BetrVG 9. Aufl. § 9 Rn. 6; ders. FS Wissmann S. 364, 365; H/S/W/G/N/R-Nicolai 8. Aufl. § 9 Rn. 6; HWK/Gotthardt 5. Aufl. § 14 AÜG Rn. 10; Konzen RdA 2001, 76, 83 f.; Löwisch BB 2001, 1734, 1737; Maschmann DB 2001, 2446, 2448; Lindemann/Simon NZA 2002, 365, 367 f.; Löwisch/Kaiser BetrVG 6. Aufl. § 9 Rn. 2; Reineke FS Löwisch S. 211, 221 ff.; Thüsing in Richardi BetrVG 13. Aufl. § 9 Rn. 7; Schirmer FS 50 Jahre BAG S. 1063, 1077; Urban-Crell/Schulz Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung Rn. 1049). Ein anderer Teil des Schrifttums will Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der §§ 9, 38 BetrVG berücksichtigen(Brors NZA 2003, 1380, 1382; Hako-BetrVG/Brors 3. Aufl. § 9 Rn. 3; Brors/Schüren BB 2004, 2745, 2751; Däubler ArbuR 2001, 285, 286 und ArbuR 2004, 81, 82; Fitting § 5 Rn. 238 und § 9 Rn. 25; Richardi NZA 2001, 346, 350; DKKW-Homburg 13. Aufl. § 7 Rn. 7 und § 9 Rn. 14; Ratayczak AiB 2004, 212 ff.; Schüren RdA 2004, 184; Wlotzke FS 50 Jahre BAG S. 1149, 1160; ders. distanziert zur Rspr. auch in WPK BetrVG 4. Aufl. § 7 Rn. 30). Differenzierend wird die Auffassung vertreten, Leiharbeitnehmer sollten dann zählen, wenn sie im Entleiherbetrieb auf dauerhaft oder auf regelmäßig besetzten Arbeitsplätzen zum Einsatz kommen (vgl. Hamann in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 110 f.; vgl. auch ders. Anm. EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 1, S. 16 ff.; ders. Anm. EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 2 S. 17 ff.; Reichold NZA 2001, 857, 861; ders. NZA 2001 Sonderbeilage zu Heft 24 S. 32, 37; Dörner FS Wissmann S. 286, 295 hat dies für den Fall erwogen, dass nach der ab 1. Januar 2004 geltenden Gesetzesfassung dauerhaft überlassene Leiharbeitnehmer nicht mehr nur eine Randbelegschaft bilden).

cc) Nachdem der Senat die zum betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff entwickelte sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“ für die Fälle des drittbezogenen Personaleinsatzes aufgegeben hat (vgl. dazu im einzelnen BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 ff.), hält er auch an seiner Rechtsprechung, Leiharbeitnehmer seien im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG nicht zu berücksichtigen, nicht weiter fest. Bei einer insbesondere am Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG orientierten Auslegung des Gesetzes sind die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen. In Betrieben mit bis zu 51 Arbeitnehmern kommt es zusätzlich auf die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer an. Für Betriebe mit in der Regel mehr als 51 Arbeitnehmern sieht das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr vor.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und allgemeiner Auffassung im Schrifttum geht das Betriebsverfassungsgesetz in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erweitert sowie einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 mwN). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 18 mwN). Diese sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, andererseits die tatsächliche Eingliederung in dessen Betriebsorganisation gehört (BAG 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 305), wird regelmäßig ohne Weiteres der „Normalfall-Gestaltung“ gerecht, „die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit tatsächlich leistet“ (Kreutz/Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 20). Schwierigkeiten entstehen aber bei atypischen Fallgestaltungen, insbesondere beim sog. „drittbezogenen Personaleinsatz“, also beim Arbeitseinsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben (vgl. zu den unterschiedlichen Fallgestaltungen Kreutz/Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 39 ff.). Hier führt die reine „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es daher einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 20). Diese hat zum einen zu beachten, dass der Gesetzgeber die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung des drittbezogenen Personaleinsatzes bereits zu einem nicht unbeträchtlichen Umfang teils im Betriebsverfassungsgesetz, teils in anderen Gesetzen geregelt hat (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 21 bis Rn. 23). Zum anderen gilt es zu berücksichtigen, dass im Betriebsverfassungsgesetz in ganz unterschiedlichem Zusammenhang auf „den“ Arbeitnehmer abgestellt wird (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 24). Daher sind beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung differenzierende Lösungen geboten, die zum einen die ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 25).

(2) Ausgehend von diesem veränderten Verständnis ist der Arbeitnehmerbegriff der „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht geeignet für die Beantwortung der Frage, ob im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer im Sinne von § 9 BetrVG anzusehen sind. Da es insoweit auch an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung fehlt, kommt es entscheidend darauf an, welche Funktion dem Arbeitnehmerbegriff in § 9 BetrVG zukommt.

(a) Der reine Wortlaut der Vorschrift ist insoweit nicht weiterführend.

(b) Der systematische Kontext der Bestimmung spricht insgesamt eher dafür, Leiharbeitnehmer im Einsatzbetrieb bei der Anwendung von § 9 BetrVG zu berücksichtigen.

(aa) Allerdings folgt aus § 14 Abs. 1 AÜG, dass Leiharbeitnehmer während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher weiter dem entsendenden Betrieb des Verleihers angehören. Dies gebietet aber nicht den Schluss, Leiharbeitnehmer könnten im Entleiherbetrieb bei den Schwellenwerten keine Berücksichtigung finden. Dem systematischen Zusammenhang von Betriebsverfassungsgesetz und Arbeitnehmerüberlassungsgesetz lässt sich nicht entnehmen, Leiharbeitnehmer dürften hinsichtlich der Größe des Betriebsrats nur bei einem der beiden Arbeitgeber berücksichtigt werden. Die Situation der Leiharbeitnehmer ist vielmehr gerade durch die Aufspaltung der Arbeitgeberstellung gekennzeichnet.

(bb) Für eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG spricht der systematische Zusammenhang zu § 7 Satz 2 BetrVG(anders noch BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Nach dieser durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) neu eingefügten Bestimmung sind Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden, wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate eingesetzt werden. In der Begründung zum Regierungsentwurf heißt es dazu, § 7 Satz 2 BetrVG erkenne für bestimmte Fälle die Zugehörigkeit der Leiharbeitnehmer zum Einsatzbetrieb an, um der Erosion der Stammbelegschaft durch den Einsatz von Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber entgegenzuwirken(BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 7). Dabei steht dem überlassenen Arbeitnehmer, der länger als drei Monate eingesetzt wird, das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat nach der Gesetzesbegründung bereits ab dem ersten Arbeitstag im Einsatzbetrieb zu; sein Wahlrecht im Stammbetrieb bleibt unberührt (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 7). § 9 Satz 1 BetrVG stellt für Betriebe mit bis zu 51 Arbeitnehmern ebenfalls auf deren Wahlberechtigung ab. Daher erschiene es wenig konsistent, die Leiharbeitnehmer zwar nach § 7 Satz 2 BetrVG als im Einsatzbetrieb wahlberechtigt zu behandeln, sie aber nicht als „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ iSv. § 9 Satz 1 BetrVG anzusehen. Dass der Gesetzgeber in § 9 Satz 1 BetrVG nur in Betrieben mit bis zu 51 Arbeitnehmern die Wahlberechtigung verlangt und darüber auf dieses Erfordernis verzichtet, hebt den systematischen Zusammenhang zwischen § 7 Satz 2 BetrVG und § 9 Satz 1 BetrVG nicht auf.

(c) Für die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer sprechen entscheidend Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 Satz 1 BetrVG.

(aa) Durch die in dieser Vorschrift vorgesehene Staffelung soll sichergestellt werden, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Die in den Organisationsvorgaben geregelte Abhängigkeit der Betriebsratsgröße von der Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer trägt dem Umstand Rechnung, dass hiervon der Tätigkeitsaufwand des Betriebsrats maßgeblich bestimmt wird. Je mehr Arbeit im Betriebsrat anfällt, desto mehr Mitglieder soll er haben. Eine angemessene Interessenvertretung ist dann gefährdet, wenn die Zahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer deutlich steigt, ohne dass dies bei der Betriebsratsgröße Berücksichtigung findet (vgl. Hamann in Schüren/Hamann AÜG § 14 Rn. 111).

(bb) Der Umfang der Betriebsratsarbeit wird durch die im Betrieb regelmäßig tätigen Leiharbeitnehmer auch bei einer nur partiellen Vertretung in erheblichem Umfang beeinflusst. Dies allein hat der Senat allerdings bislang für eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG nicht als ausreichend angesehen(vgl. BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Nach erneuter Prüfung hält der Senat hieran nicht fest. Die Zunahme an Betriebsratsaufgaben, die mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern verbunden ist, ist so erheblich, dass ihr durch eine entsprechende Betriebsratsgröße Rechnung zu tragen ist. Für den Betriebsrat ergeben sich durch die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer sowohl in Mitbestimmungsangelegenheiten als auch darüber hinaus in beträchtlichem Umfang Aufgaben und Pflichten.

(aaa) So erstreckt sich die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG in erheblichem Maße auch auf Leiharbeitnehmer. Insoweit kann beispielhaft verwiesen werden auf die Mitbestimmungsrechte zu Fragen der Ordnung des Betriebs (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG), zur Lage der Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, dazu BAG 15. Dezember 1992 - 1 ABR 38/92 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 72, 107), zur Einführung und Anwendung von Einrichtungen zur Verhaltens- und Leistungskontrolle (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG), zu Regelungen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) und zu Grundsätzen der Gruppenarbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG). Diese Mitbestimmungsrechte betreffen Leiharbeitnehmer in gleicher oder ähnlicher Weise wie die Stammbelegschaft.

(bbb) Im Rahmen der personellen Mitbestimmung ist der Betriebsrat bei Einstellungen und Versetzungen von überlassenen Arbeitnehmern zu beteiligen (vgl. dazu BAG 9. März 2011 - 7 ABR 137/09 - Rn. 26, BAGE 137, 194; 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 22 f. mwN, BAGE 125, 306 ). Erfolgen nacheinander mehrere - noch so kurze - befristete Einsätze, ist jeder von ihnen nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Ebenso wenig wie Dauer und zeitlicher Umfang des Leiharbeitnehmereinsatzes das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb reduzieren, ist es bei einem bloßen personellen Wechsel des eingesetzten Leiharbeitnehmers eingeschränkt. Dies gilt selbst dann, wenn nach den Vereinbarungen zwischen dem entleihenden Arbeitgeber und dem Verleiher die Entscheidung über die konkret-personenbezogene Auswahl der auf Anforderung des Arbeitgebers zum Einsatz kommenden Leiharbeitnehmer nach einer entsprechenden Rahmenvereinbarung allein beim Verleiher liegt (vgl. BAG 9. März 2011 - 7 ABR 137/09 - Rn. 26 f. mwN, aaO). Die bei Leiharbeitnehmern typischerweise häufigere Fluktuation ist für den Betriebsrat hiernach im Bereich der personellen Mitbestimmung sogar eher mit mehr Arbeit verbunden als bei der Stammbelegschaft.

(ccc) Auch über die Mitbestimmung hinaus ist der Betriebsrat in erheblichem Umfang für die Leiharbeitnehmer und deren Angelegenheiten zuständig. So sind überlassene Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG berechtigt, im Entleiherbetrieb die Sprechstunden der Arbeitnehmervertretungen aufzusuchen und an den Betriebs- und Jugendversammlungen teilzunehmen. Ferner gelten für sie nach § 14 Abs. 2 Satz 3 AÜG im Entleiherbetrieb die §§ 81, 82 Abs. 1 und die §§ 84 bis 86 BetrVG. Danach haben auch Leiharbeitnehmer das Recht, mit Hilfe des Betriebsrats des Entleiherbetriebs eine individuelle Beschwerde bei den zuständigen Stellen im Entleiherbetrieb zu führen, indem sie nach § 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ein Mitglied des Betriebsrats zur Unterstützung oder Vermittlung hinzuziehen. § 85 BetrVG sieht vor, dass der Betriebsrat Beschwerden von Arbeitnehmern entgegennimmt und, falls er sie für berechtigt erachtet, beim Arbeitgeber auf Abhilfe hinwirkt.

(cc) Soweit die Erhöhung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes mit der Aufgabenerweiterung begründet wurde, die sich im Zusammenhang mit der Einführung und Anwendung neuer Techniken, moderner Produktions- und Arbeitsmethoden, Qualifizierung, Beschäftigungssicherung sowie Arbeits- und Umweltschutz ergeben habe (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 8), steht dies der Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 BetrVG nicht entgegen(anders noch BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Der Arbeitsanfall durch die Erweiterung der Mitbestimmung ist nicht nur hinsichtlich der Stammarbeitskräfte, sondern in beträchtlicher Weise auch hinsichtlich der Leiharbeitnehmer gestiegen. Leiharbeitnehmer sind auch nicht etwa eine regelmäßig nur kleine und bei typisierender Betrachtung zu vernachlässigende Gruppe, sondern bilden des Öfteren einen quantitativ erheblichen, bisweilen sogar den überwiegenden Teil der Belegschaft (vgl. etwa BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 3: von ca. 260 beschäftigten Arbeitnehmern waren 245 Leiharbeitnehmer).

b) Hiernach waren entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts die im Betrieb der Arbeitgeberin regelmäßig beschäftigten 292 Leiharbeitnehmer bei der für die Betriebsratsgröße maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nach § 9 Satz 1 BetrVG zu berücksichtigen. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der Beschäftigung der nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „regelmäßig“ 292 Leiharbeitnehmer um eine nur zum Zeitpunkt der Wahl vorliegende Ausnahmesituation gehandelt habe (vgl. zur Frage der „in der Regel“ Beschäftigten BAG 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17), sind weder behauptet noch ersichtlich. Im Zeitpunkt des Wahlausschreibens bestand die regelmäßige Belegschaft damit aus 1.171 Arbeitnehmern. Somit hätte nach § 9 Satz 1 BetrVG statt eines 13-köpfigen ein 15-köpfiger Betriebsrat gewählt werden müssen. Dieser Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens hat das Wahlergebnis beeinflusst. Eine Korrekturmöglichkeit besteht nicht. Die Betriebsratswahl ist daher unwirksam.

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. April 2013 - 9 TaBV 308/12 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer als Delegiertenwahl oder als unmittelbare Wahl durchzuführen ist.

Die Beteiligten zu 1. bis 14. sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 16. Diese hält 100 % der Geschäftsanteile der Beteiligten zu 17. und 18. Es besteht ein Aufsichtsrat mit je acht Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Nachdem die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in der Vergangenheit auf Antrag der IG BCE durch Beschluss des Amtsgerichts gemäß § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG iVm. § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG bestellt worden waren, wurde der bei der Beteiligten zu 16. bestehende Gesamtbetriebsrat durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 29. Juli 2010 (- 9 TaBV 4/10 -) verpflichtet, im Unternehmen der Beteiligten zu 16. einen aus drei Mitgliedern bestehenden Hauptwahlvorstand zur Durchführung der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG 1976 zu bestellen.

Das zu 16. beteiligte Unternehmen gab durch Aushang am 12. Mai 2011 bekannt, dass bei den Beteiligten zu 16. bis 18. insgesamt 7678 Arbeitnehmer beschäftigt seien. Dabei wurden Leiharbeitnehmer nicht berücksichtigt. In seiner Sitzung vom 5. Juli 2011 stellte der zu 15. beteiligte Hauptwahlvorstand demgegenüber für den 1. Juli 2011 eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 8341 Personen fest, von denen er 8176 als wahlberechtigt ansah. Dabei berücksichtigte er 444 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen. Mit am 11. Juli 2011 ausgehängter Bekanntmachung vom 5. Juli 2011 teilte der Hauptwahlvorstand mit, dass die Wahl gemäß § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchgeführt werde, wenn nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschlössen. Ein Antrag der Arbeitnehmer auf unmittelbare Wahl wurde nicht gestellt. Einsprüche gegen die beabsichtigte Delegiertenwahl wurden nicht erhoben.

Auf Antrag der Beteiligten zu 1. bis 14. untersagte das Landesarbeitsgericht dem Hauptwahlvorstand im einstweiligen Rechtsschutz bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, die Wahl als Delegiertenwahl durchzuführen.

In dem vorliegenden Hauptsacheverfahren haben die Beteiligten zu 1. bis 14. die Auffassung vertreten, es habe eine unmittelbare Wahl stattzufinden, da Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG nicht berücksichtigt werden dürften. § 3 Abs. 1 MitbestG verweise wegen des Arbeitnehmerbegriffs im Mitbestimmungsrecht auf § 5 Abs. 1 BetrVG, der Leiharbeitnehmer nicht erfasse. Etwas anderes lasse sich auch für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG nicht daraus herleiten, dass Leiharbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen bei den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer aktiv wahlberechtigt seien. Der Gesetzgeber habe die Ermittlung der Schwellenwerte für das Wahlverfahren nicht an eine bestimmte Anzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer geknüpft, sondern auf die Zahl der regelmäßig dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmer abgestellt.

Leiharbeitnehmer seien allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn durch ihren Einsatz ein dauerhafter betrieblicher Arbeitskräftebedarf abgedeckt werde. Zu den „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern iSv. § 9 Abs. 1 MitbestG könnten nur solche Arbeitnehmer gehören, die nicht nur vorübergehend im Unternehmen beschäftigt würden. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der seit dem 1. Dezember 2011 den dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern untersage, spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass Leiharbeitnehmer nicht zur Befriedigung eines dauerhaften Bedarfs eingesetzt würden. Zudem habe der Hauptwahlvorstand die Anzahl der auf Stammarbeitsplätzen beschäftigten Leiharbeitnehmer unzutreffend ermittelt. Er habe keinen angemessenen Referenzzeitraum zugrunde gelegt. Im Jahr 2011 seien Leiharbeitnehmer in der Produktion zum größten Teil deshalb eingesetzt worden, um dem Beschäftigungsbedarf aufgrund einer Sonderkonjunktur Rechnung zu tragen. Für 2012 sei ein Produktionsrückgang geplant gewesen. Am 31. März 2012 hätten nur noch 168 Leiharbeitnehmer im Konzern gearbeitet.

Die Beteiligten zu 1. bis 14. haben beantragt,

Die Beteiligten zu 15. bis 18. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, die wahlberechtigten Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 MitbestG mitzuzählen. § 9 MitbestG ziele mit der Delegiertenwahl in größeren Unternehmen auf eine Steigerung der Transparenz und wirksamere Einflussnahme der in kleineren Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer auf die Wahl. Hierfür sei es unerheblich, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder mit Leiharbeitnehmern besetzt seien. Für die Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl reiche bei Unternehmen, deren Belegschaftsstärke stark schwanke, ein Referenzzeitraum von sechs Monaten aus. Zum Zeitpunkt der Einleitung der Wahl im Juli 2011 sei nicht absehbar gewesen, dass die Zahl der Leiharbeitnehmer aufgrund eines Beschäftigungseinbruchs Ende März 2012 auf unter 200 absinken würde.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1. bis 14. ihren Antrag weiter. Die Beteiligten zu 15. bis 18. begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht haben die Vorinstanzen den Antrag abgewiesen. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16. bestehenden Aufsichtsrat ist nicht nach § 9 Abs. 2 MitbestG in unmittelbarer Wahl, sondern nach § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchzuführen. Der Hauptwahlvorstand hat zutreffend festgestellt, dass den Beteiligten zu 16. bis 18. regelmäßig mehr als 8000 Arbeitnehmer iSv. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG angehören. Dabei hat der Hauptwahlvorstand zu Recht 444 auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer berücksichtigt.

I. Der Antrag, dem Hauptwahlvorstand aufzugeben, die Wahlen der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16. bestehenden Aufsichtsrat in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2 MitbestG durchzuführen, ist zulässig.

1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der im Beschlussverfahren entsprechende Anwendung findet.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Antragsschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Das ist erforderlich, um zu klären, worüber das Gericht entscheidet und worauf sich der objektive Umfang der Rechtskraft einer Sachentscheidung iSv. § 322 Abs. 1 ZPO erstreckt. Dazu ist es ausreichend, wenn der Antrag in einer dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Weise ausgelegt werden kann. Das Gericht ist daher gehalten, eine entsprechende Auslegung des Antrags vorzunehmen, wenn hierdurch eine vom Antragsteller erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird (BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 14).

b) Der Antrag bezieht sich nach der Antragsbegründung auf die konkrete Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die der Hauptwahlvorstand mit der Bekanntmachung vom 5. Juli 2011 nach § 13 Abs. 2 der Dritten Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz (3. WO) eingeleitet hat. Diese Wahl war auch Gegenstand des im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Beschlusses vom 22. September 2011, mit dem das Landesarbeitsgericht dem Hauptwahlvorstand untersagt hat, die Wahl bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache als Delegiertenwahl durchzuführen. Für einen von der konkret eingeleiteten Wahl unabhängigen Antrag würde zudem das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Die Wahl durch Delegierte oder als unmittelbare Wahl hängt nach § 9 MitbestG zunächst von der Feststellung des Hauptwahlvorstands ab, ob dem Unternehmen in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmer angehören oder nicht. Dafür sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Hauptwahlvorstands über die Bekanntmachung nach § 13 3. WO entscheidend. Mit der Bekanntmachung wird die maßgebliche Wahlart für das gesamte weitere Wahlverfahren festgeschrieben. Spätere Veränderungen der Belegschaftsstärke können hieran nichts mehr ändern (Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 3. Aufl. § 9 MitbestG Rn. 11; WWKK/Wißmann 4. Aufl. § 9 Rn. 8; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 9 Rn. 5). Eine Änderung der Wahlart kommt nur aufgrund eines Beschlusses der Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG in Betracht. Es ist daher für jede konkrete Wahl vom jeweiligen Hauptwahlvorstand gesondert anhand der regelmäßigen Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Bekanntmachung nach § 13 3. WO zu ermitteln, in welcher Wahlart die Wahl durchzuführen ist. Da sich bei der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer stets Änderungen ergeben können, kann nicht unabhängig von einer bestimmten Wahl geklärt werden, ob in einem Unternehmen oder Konzern die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte oder in unmittelbarer Wahl zu wählen sind.

2. Die Beteiligten zu 1. bis 14. sind antragsbefugt.

a) Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist ein Beteiligter antragsbefugt, wenn er durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (BAG 17. Februar 2015 - 1 ABR 41/13 - Rn. 16; 22. Juli 2014 - 1 ABR 94/12 - Rn. 12; 25. August 1981 - 1 ABR 61/79 - zu B II 3 a der Gründe, BAGE 37, 31).

b) Danach sind die Beteiligten zu 1. bis 14. antragsbefugt. Der Hauptwahlvorstand kann bereits während des Wahlverfahrens auf Antrag von mindestens drei nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MitbestG anfechtungsberechtigten Arbeitnehmern durch eine gerichtliche Entscheidung dazu verpflichtet werden, die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2 MitbestG durchzuführen, obwohl die Wahl nach seiner (unzutreffenden) Beurteilung als Delegiertenwahl nach § 9 Abs. 1 MitbestG stattzufinden hat. Anders als bei Betriebsratswahlen sind die anfechtungsberechtigten Arbeitnehmer nicht darauf verwiesen, die vom Hauptwahlvorstand eingeleitete Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer abzuwarten und diese ggf. anschließend anzufechten. Vielmehr ist zur Vermeidung einer Wahlanfechtung eine gerichtliche Kontrolle bereits während des Wahlverfahrens zulässig, um rechtzeitig fehlerhafte Maßnahmen des Hauptwahlvorstands korrigieren, unterlassene Handlungen durchsetzen und Störungen ausschließen zu können (vgl. BAG 25. August 1981 - 1 ABR 61/79 - BAGE 37, 31; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 59; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 4; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 24; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 61 mwN). Gegenstand einer vorgezogenen gerichtlichen Kontrolle können Handlungen und Unterlassungen des Hauptwahlvorstands sein, die zu einer Wahlanfechtung führen können (Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 61; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 26; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 63 mwN). Antragsberechtigt ist, wer nach § 22 Abs. 2 MitbestG zur Anfechtung der Wahl berechtigt ist(Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 68; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 28; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 65 mwN). Soweit das Bundesarbeitsgericht bei Betriebsratswahlen eine solche vorgezogene Rechtsschutzmöglichkeit grundsätzlich als nicht zulässig erachtet, ist dies auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht übertragbar.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats darf bei einer Betriebsratswahl in die Entscheidungen des Wahlvorstands allenfalls dann eingegriffen werden, wenn die Wahl mit einem zur Nichtigkeit führenden Fehler behaftet ist. Die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht (grundlegend BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 25 ff. mwN zum Streitstand, BAGE 138, 377). Dies beruht darauf, dass eine erfolgreiche Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 1 BetrVG keine rückwirkende Kraft hat, sondern nur für die Zukunft wirkt. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt. Würde schon im Fall der voraussichtlich sicheren Anfechtbarkeit der bevorstehenden Wahl ein Eingriff in die Wahl durch ein zeitaufwendiges vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren zugelassen, würde verhindert, dass zumindest vorläufig ein Betriebsrat zustande kommt, wie es das Betriebsverfassungsgesetz vorsieht. Damit würde ein betriebsratsloser Zustand entstehen oder aufrechterhalten, der nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes lediglich bei einer nichtigen Wahl eintreten darf (vgl. zum Antrag auf Abbruch einer Betriebsratswahl BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 29 - 34, aaO).

bb) Diese Erwägungen gelten für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht.

(1) Zwar regeln auch das Mitbestimmungsgesetz und die Wahlordnungen hierzu nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen in eine eingeleitete Aufsichtsratswahl eingegriffen werden kann und wer hierfür antragsberechtigt ist (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 60 unter Hinweis auf die „eher unbedeutende“ Ausnahme in § 10 Abs. 3 1. WO, § 10 Abs. 3 2. WO und § 10 Abs. 3 3. WO zur gerichtlichen Durchsetzung eines Änderungsverlangens einzelner Arbeitnehmer/innen auf Antrag eines Mitglieds des Betriebswahlvorstands). § 22 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG sieht wie § 19 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG ebenfalls nur die Anfechtung einer durchgeführten Wahl vor. Eine erfolgreiche Wahlanfechtung entfaltet danach keine Rückwirkung, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt ein nicht ordnungsgemäß gewählter Aufsichtsrat mit allen Befugnissen im Amt (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 56 f.; vgl. zum BetrVG BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 32, BAGE 138, 377).

(2) Allerdings hat eine Verzögerung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch ein vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren keine vergleichbaren Auswirkungen wie eine Verzögerung einer Betriebsratswahl. Dadurch kann - anders als bei einer Betriebsratswahl - kein mitbestimmungsfreier Zustand entstehen, sondern allenfalls eine zeitlich begrenzte Ersatzbestellung der Arbeitnehmervertreter nach § 104 Abs. 2 und Abs. 3 AktG erforderlich werden. Deshalb sind gerichtliche Eingriffe in das vom Wahlvorstand eingeleitete, noch nicht abgeschlossene Verfahren statthaft und nicht auf Nichtigkeitsfälle begrenzt (Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 25; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 82 mwN; aA Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl 5. Aufl. Rn. 632).

3. Das Rechtsschutzbedürfnis ist nicht dadurch entfallen, dass seit dem Aushang der Bekanntmachung des Hauptwahlvorstands am 11. Juli 2011 inzwischen ein Zeitraum von über vier Jahren verstrichen ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für das vorgezogene gerichtliche Kontrollverfahren entfällt durch Zeitablauf erst dann, wenn die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer endet und die begehrte Entscheidung damit keinen Einfluss mehr auf die Aufsichtsratswahl haben kann (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 72 f., 85). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

a) § 15 Abs. 1 Satz 1 MitbestG verweist hinsichtlich der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf die für Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner geltenden Bestimmungen. Die für alle Aufsichtsratsmitglieder geltende Höchstdauer der Amtszeit bestimmt sich nach § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG iVm. § 102 AktG. Danach können Aufsichtsratsmitglieder nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung derjenigen Anteilseignerversammlung bestellt werden, die über die Entlastung des Aufsichtsrats für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit beschließt. Die Amtszeit beginnt in der Regel nicht bereits mit der Wahl, sondern in dem in der Satzung oder bei der Bestellung bestimmten Zeitpunkt. Die höchstzulässige Amtszeit beträgt damit etwa fünf Jahre, weil die Entlastung des Aufsichtsrats in den ersten acht Monaten eines Geschäftsjahres für das vorangegangene Geschäftsjahr beschlossen werden muss (vgl. im Einzelnen WWKK/Wißmann § 6 Rn. 66 f., § 15 Rn. 144 ff.).

b) Danach ist das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Das Landesarbeitsgericht hat zwar keine ausdrücklichen Feststellungen zur Dauer der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder im Unternehmen der Beteiligten zu 16. getroffen. Aufgrund der Bekanntmachung des Hauptwahlvorstands vom 5. Juli 2011 ist aber davon auszugehen, dass die Höchstdauer der Amtszeit nicht vor der Entscheidung des Senats am 4. November 2015 geendet hat. Die Beteiligten haben sich nicht auf ein früheres Ende der Amtszeit berufen.

II. Der Antrag ist nicht begründet. Die Wahl ist nicht nach § 9 Abs. 2 MitbestG in unmittelbarer Wahl, sondern gemäß § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchzuführen. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

1. Nach § 9 Abs. 1 MitbestG werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern durch Delegierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. § 9 Abs. 2 MitbestG bestimmt, dass die Wahl in Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern in unmittelbarer Wahl erfolgt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen. Die Wahlart hängt daher von der Anzahl der dem Unternehmen in der Regel angehörenden Arbeitnehmer ab.

2. Das Mitbestimmungsgesetz definiert den Begriff „Arbeitnehmer“ nicht selbst, sondern verweist in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG auf den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1 BetrVG.

a) Allerdings enthält auch § 5 Abs. 1 BetrVG keine Definition des Arbeitnehmerbegriffs, sondern setzt diesen voraus. Dabei geht das Betriebsverfassungsgesetz in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erweitert sowie einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 mwN, BAGE 144, 74). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 18 mwN, aaO).

b) Diese sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, andererseits die tatsächliche Eingliederung in dessen Betriebsorganisation gehört (BAG 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 305), wird regelmäßig ohne Weiteres der „Normalfall-Gestaltung“ gerecht, „die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit tatsächlich leistet“ (Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 7 Rn. 24). Schwierigkeiten entstehen aber bei atypischen Fallgestaltungen, insbesondere beim sog. „drittbezogenen Personaleinsatz“, also beim Arbeitseinsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben. Hier ist die „Arbeitgeberstellung aufgespalten“ (Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 50). Der zum „Vertragsarbeitgeber“ in arbeitsvertraglicher Beziehung stehende Arbeitnehmer ist in den Betrieb des „Betriebsarbeitgebers“ eingegliedert. Beim drittbezogenen Personaleinsatz führt die reine „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es daher einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern. Diese hat zum einen zu beachten, dass der Gesetzgeber die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung des drittbezogenen Personaleinsatzes bereits zu einem nicht unbeträchtlichen Umfang teils im Betriebsverfassungsgesetz, teils in anderen Gesetzen geregelt hat. Zum anderen gilt es zu berücksichtigen, dass im Betriebsverfassungsgesetz in ganz unterschiedlichem Zusammenhang auf den „Arbeitnehmer“ abgestellt wird (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 20, BAGE 144, 74). Daher sind beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung differenzierende Lösungen geboten, die zum einen die ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen. Dabei ist eine normzweckorientierte Auslegung der jeweiligen auf den oder die Arbeitnehmer abstellenden Vorschrift geboten (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 25, aaO). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat an seiner früheren Rechtsprechung, Leiharbeitnehmer seien im Rahmen der in § 9 Satz 1 BetrVG bestimmten, für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen(BAG 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 64; 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 110, 27), nicht festgehalten und entschieden, dass bei einer insbesondere am Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG orientierten Auslegung des Gesetzes die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind(BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 21 ff., BAGE 144, 340).

c) Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die Schwellenwerte im Mitbestimmungsgesetz. Die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind, lässt sich damit nicht allgemein, sondern nur bezogen auf den jeweiligen Schwellenwert beantworten. Es kommt daher vorliegend darauf an, welche Funktion dem Arbeitnehmerbegriff im Hinblick auf den Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zukommt. Dies erfordert keine Entscheidung darüber, ob Leiharbeitnehmer bei dem Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, von dem es abhängt, ob die Arbeitnehmer in den dort genannten Unternehmen ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz haben, berücksichtigt werden müssen (dafür: Hay/Grüneberg NZA 2014, 814; WWKK/Koberski § 1 Rn. 35; Köstler EWiR 2014, 347; Schaub/Koch ArbR-HdB 16. Aufl. § 260 Rn. 3; MüArbR/Wißmann 3. Aufl. § 279 Rn. 5; ders. in WWKK vor § 9 Rn. 108; dagegen: OLG Hamburg 31. Januar 2014 - 11 W 89/13 - Rn. 32 f.; Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Lambrich/Reinhard NJW 2014, 2229, 2231; Lunk NZG 2014, 778, 779). Es geht auch nicht um die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den für die Größe des Aufsichtsrats nach § 7 MitbestG maßgeblichen Schwellenwerten, sondern allein um den für die Art des Wahlverfahrens nach § 9 MitbestG geltenden Schwellenwert. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer insoweit mitzählen (vgl. auch Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; Krause ZIP 2014, 2209, 2212, 2216 f., 2220; ErfK/Oetker § 9 MitbestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Krüger EWiR 2013, 627, 628).

aa) Der Wortlaut des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG gibt zwar keinen Aufschluss darüber, ob Leiharbeitnehmer bei der Schwelle von „in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern“ mitzählen. Insbesondere ist daraus, dass die Bestimmung - anders als § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG - nicht auf die Beschäftigung von Arbeitnehmern abstellt, nicht zu schließen, für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG sei allein die arbeitsvertragliche Beziehung zu dem Unternehmen maßgeblich. Für diese Interpretation bietet der Wortlaut des Gesetzes keinen hinreichenden Anhaltspunkt (vgl. Krause ZIP 2014, 2209, 2211).

bb) Der systematische Kontext der Bestimmung spricht jedoch dafür, wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei den für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwerten in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zu berücksichtigen.

Leiharbeitnehmern stehen im Rahmen der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in mehrfacher Hinsicht Wahl- und Abstimmungsbefugnisse zu. Nach § 10 Abs. 2 Satz 2, § 18 Satz 2 MitbestG iVm. § 7 Satz 2 BetrVG sind Leiharbeitnehmer bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. In § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG ist zwar in unmittelbarem Zusammenhang mit dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert nur von Arbeitnehmern, nicht von wahlberechtigten Arbeitnehmern die Rede. Allerdings können nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG die „wahlberechtigten Arbeitnehmer“ die jeweils andere Wahlart beschließen. Das bedeutet, dass bei der Beschlussfassung darüber, ob statt einer Wahl durch Delegierte eine unmittelbare Wahl oder statt einer unmittelbaren Wahl eine Wahl durch Delegierte stattfinden soll, wahlberechtigte Leiharbeitnehmer abstimmen dürfen. Sie können auch den nach § 9 Abs. 3 MitbestG erforderlichen Antrag unterzeichnen und zählen zu dem für den Antrag erforderlichen Quorum von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Die in § 9 MitbestG zum Ausdruck gelangte Wertentscheidung, dass die Wahlberechtigten über die Art der Wahl befinden können, schließt es aus, wahlberechtigte Personen bei dem Schwellenwert nicht zu berücksichtigen(vgl. ErfK/Oetker § 9 MitbestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302; Lunk NZG 2014, 778, 779).

cc) Die Berücksichtigung der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer entspricht dem Sinn und Zweck des Schwellenwertes in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG.

Für Unternehmen mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern schreibt § 9 Abs. 1 MitbestG die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte als gesetzliche Regelwahlart vor. Die gesetzliche Präferenz für die Wahl durch Delegierte bei Überschreiten dieses Schwellenwertes beruht auf der Erwägung, dass eine Wahl in Unternehmen und Konzernen dieser Größe mittels betrieblich gewählter Delegierter transparenter sein und eher auch den Belegschaften kleinerer Betriebe und Unternehmen eine wirksame Einflussnahme ermöglichen kann als die unmittelbare Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, die den Arbeitnehmern oft kaum bekannt sein werden (Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drs. 7/4845 S. 6; Krause ZIP 2014, 2209, 2214; WWKK/Wißmann § 9 Rn. 4). Für diese Zwecke macht es keinen Unterschied, ob die Arbeitnehmer zur Stammbelegschaft gehören oder ob die Arbeitsplätze mit Arbeitnehmern besetzt sind, die zwar keinen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen haben, aber wie eigene Arbeitnehmer in den Betrieb integriert sind (Krause ZIP 2014, 2209, 2214; Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; aA Krüger EWiR 2013, 627, 628). Demgegenüber hat das mit der Unternehmensmitbestimmung verfolgte Ziel einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen in Unternehmen (BT-Drs. 7/2172 S. 16 ff.) für die Frage der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwerten keine wesentliche Bedeutung. Ebenso wenig kommt es in diesem Zusammenhang darauf an, inwieweit Leiharbeitnehmer im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung von unternehmerischen Planungen und Entscheidungen betroffen sind und hierauf Einfluss nehmen sollen (vgl. hierzu Krause ZIP 2014, 2209, 2215), und dass der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit nach §§ 111 ff. AktG auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen gerichtet ist, das mittel- und langfristige Geschäftsinteresse wahrt (vgl. hierzu OLG Hamburg 31. Januar 2014 - 11 W 89/13 - Rn. 32 f.). Der Gesetzgeber hat trotz dieser Gegebenheiten Leiharbeitnehmern das aktive Wahlrecht bei den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und bei der Abstimmung über die Wahlart zuerkannt. Deshalb kommt diesen Umständen auch für die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen sind, keine entscheidende Bedeutung zu.

dd) Der Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert von 8000 Arbeitnehmern in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG steht auch nicht entgegen, dass Leiharbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Entleiherbetrieb nur „vorübergehend“ beschäftigt werden dürfen. Das bedeutet nicht, dass sie von vornherein nicht zu den nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern zählen könnten(aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 301). Durch das bei Schwellenwerten in der Mitbestimmung grundsätzlich übliche Merkmal „in der Regel“ will der Gesetzgeber zufälligen Resultaten bei schwankenden Beschäftigtenzahlen vorbeugen. Maßgeblich ist daher die normale Beschäftigtenzahl, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb oder das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist (vgl. etwa zu § 9 BetrVG: BAG 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17). Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen (vgl. etwa zu § 9 BetrVG: BAG 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17). Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird (zB ErfK/Oetker § 1 MitbestG Rn. 6 im Anschluss an OLG Düsseldorf 9. Dezember 1994 - 19 W 2/94 AktE - Rn. 18 [juris]: 17 bis 20 Monate; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler § 3 MitbestG Rn. 62; Raiser in Raiser/Veil/Jacobs § 1 Rn. 20; Krause ZIP 2014, 2209, 2219: 18 bis 24 Monate; Ulmer FS Heinsius [1991] S. 855, 864: 6 bis 12 Monate), als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen einzubeziehen sind (LAG München 24. Juli 2007 - 6 TaBV 3/07 - Rn. 33). Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAG 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 21, BAGE 139, 342; 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17; 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe). Das gilt auch für Leiharbeitnehmer, wenn das Unternehmen Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs nutzt (Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 817; Krause ZIP 2014, 2209, 2219 mwN).

ee) Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerten steht auch mit der Richtlinie 2008/104/EG im Einklang.

Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG werden Leiharbeitnehmer unter Bedingungen, die die Mitgliedstaaten festlegen, im Leiharbeitsunternehmen bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen berücksichtigt, die nach Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht oder in Tarifverträgen vorgesehen sind. Sie zählen also grundsätzlich beim Verleiher. Nach Abs. 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Leiharbeitnehmer auch im entleihenden Unternehmen in derselben Weise berücksichtigt werden wie Stammarbeitskräfte. Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG regelt, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, die Verpflichtung nach Abs. 1 umzusetzen, wenn sie die Option nach Abs. 2 wahrnehmen. Daraus wird die Auffassung abgeleitet, Leiharbeitnehmer seien bei den Schwellenwerten der Mitbestimmung beim Entleiher nicht mitzurechnen, weil der deutsche Gesetzgeber von dem nach Art. 7 Abs. 2 und Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG eingeräumten Wahlrecht bisher keinen Gebrauch gemacht habe. Anderenfalls hätte er das Gesetz in § 14 Abs. 2 AÜG ändern oder die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern in §§ 1, 9 MitbestG ausdrücklich anordnen müssen. Der Rechtsprechung sei eine solche Rechtsfortbildung verwehrt (so Rieble NZA 2012, 485, 487; Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302). Diese Auffassung berücksichtigt nicht, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/EG sich auf die Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen bezieht und deshalb für den Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG, der für die Art der Wahl der bereits eingerichteten Arbeitnehmervertretung maßgeblich ist, schon seinem Wortlaut nach nicht einschlägig ist. Im Übrigen ergibt die vorstehend vorgenommene Auslegung der gesetzlichen Regelung in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG anhand des Wortlauts, des Gesamtzusammenhangs und von deren Sinn und Zweck, dass der Gesetzgeber die Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG vorgesehen hat.

3. Damit hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass auf Stammarbeitsplätzen beschäftigte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen sind. Die Feststellung, dass der Schwellenwert des § 9 Abs. 1 MitbestG von in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntmachung der Wahl gemäß § 13 Abs. 3 der 3. WO am 11. Juli 2011 überschritten war, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Der Hauptwahlvorstand hat seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, indem er bei der Festlegung der Delegiertenwahl als gesetzlicher Regelwahlart von 8341 in der Regel beschäftigten und 8176 wahlberechtigten Arbeitnehmern ausgegangen ist.

a) Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1. bis 14. hat der Hauptwahlvorstand diese Entscheidung auf einer nachvollziehbaren Tatsachengrundlage getroffen. Er hat in seiner Sitzung vom 5. Juli 2011 festgestellt, dass unter Einbeziehung der auf Stammarbeitsplätzen eingesetzten wahlberechtigten Leiharbeitnehmer am 1. Juli 2011 8341 Personen in allen Betrieben der Unternehmen beschäftigt waren. Dabei hat er ausweislich des Protokolls Nr. 4 vom 5. Juli 2011 nicht nur festgestellt, dass alle korrigierten Wählerlisten aus den einzelnen Standorten vorlagen. Bei der Ermittlung der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer hat der Hauptwahlvorstand „alle korrigierten Wählerlisten aus den einzelnen Standorten“ zugrunde gelegt. Dies ist nicht zu beanstanden. Nach § 11 Abs. 1 3. WO übersendet der jeweilige Betriebswahlvorstand dem Hauptwahlvorstand eine Kopie der Wählerliste und teilt ihm die Zahlen der in der Regel im Betrieb beschäftigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG bezeichneten Arbeitnehmer und leitenden Angestellten mit. Die Aufstellung der Wählerlisten und die Ermittlung der in der Regel Beschäftigten ist daher grundsätzlich Sache der Betriebswahlvorstände. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Hauptwahlvorstand Listen zugrunde legen muss, die fehlerhaft sind. Hier kann der Hauptwahlvorstand nicht nur die Beseitigung von Fehlern verlangen, er hat im Zweifel auch ein Selbsteintrittsrecht (WWKK/Wißmann vor § 9 Rn. 72 - 75, 105) und kann deshalb die regelmäßige Arbeitnehmerzahl eigenständig festlegen. So wäre der Hauptwahlvorstand nicht an die ermittelte Zahl der regelmäßig Beschäftigten gebunden, wenn in den Wählerlisten Leiharbeitnehmer nicht oder nach unzutreffenden Grundsätzen berücksichtigt worden wären. Dafür besteht hier aber kein Anhaltspunkt. Der Hauptwahlvorstand hat die Listen überprüft und ausgewertet. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat er 444 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen berücksichtigt. Die Rüge der Antragsteller, das Landesarbeitsgericht habe die ihm obliegenden Aufklärungspflichten verletzt, indem es seiner Entscheidung ausschließlich die vom Hauptwahlvorstand veranschlagte Arbeitnehmerzahl zugrunde gelegt habe ohne zu überprüfen, ob die Leiharbeitnehmer tatsächlich einen dauerhaften Arbeitskräftebedarf befriedigen sollten, greift nicht durch. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurden ausschließlich wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen berücksichtigt. Die Antragsteller haben nicht dargelegt, bei welchen der vom Hauptwahlvorstand berücksichtigten Leiharbeitnehmer das nicht der Fall gewesen sein sollte.

b) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Berücksichtigung von 444 wahlberechtigten Leiharbeitnehmern auf Stammarbeitsplätzen der regelmäßigen Beschäftigungslage in den Unternehmen entsprach. Dabei hat das Landesarbeitsgericht nicht lediglich auf die aktuelle Beschäftigtenzahl im Juli 2011 abgestellt. Es hat seiner Feststellung vielmehr den Überblick der Beteiligten zu 16. bis 18. über die Beschäftigtenzahlen seit November 2010 zugrunde gelegt. Dieser Referenzzeitraum ist für die Ermittlung der die Unternehmen kennzeichnenden Belegschaftsstärke ausreichend. Danach wurden in der Zeit ab November 2010 bis zu der Wahlbekanntmachung am 11. Juli 2011 - einschließlich der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer - ständig über 8000 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Zahl der Leiharbeitnehmer, deren Einsatz bei den Beteiligten zu 16. bis 18. grundsätzlich länger als drei Monate vorgesehen ist, lag in der ersten Jahreshälfte 2011 zwischen 428 und 462. Das Landesarbeitsgericht hat überdies nicht nur den Personalbestand für diesen Zeitraum berücksichtigt, sondern die Entwicklung vor dem Hintergrund der schwankenden Reifenproduktion der Beteiligten zu 16. in dem Zeitraum von Anfang des Jahres 2009 bis Ende September 2011 beurteilt. Dabei hat es festgestellt, dass die Zahl der Arbeitnehmer einschließlich der Leiharbeitnehmer, die im Konzern länger als drei Monate eingesetzt waren, nicht jede Abwärtsbewegung mitmachte. Abgesehen von einer „kleinen Delle“ Ende des zweiten Quartals 2010 entwickelte sich die Zahl der Arbeitnehmer ab dem dritten Quartal 2009 stetig nach oben und lag ab dem dritten Quartal 2010 über 8000. Diese Entwicklung war im Jahr 2012 rückläufig. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bestanden jedoch zum Zeitpunkt der Bekanntmachung im Juli 2011 keine Anhaltspunkte für diese künftige Entwicklung. Die Antragsteller rügen zu Unrecht, das Landesarbeitsgericht habe nicht aufgeklärt, ob und ggf. in welchem Umfang die Einstellung von Leiharbeitnehmern im Jahr 2011 durch eine Sonderkonjunktur veranlasst war. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ging die Entwicklung der Beschäftigtenzahlen, von einer „kleinen Delle“ abgesehen, seit November 2009 stetig nach oben. Die Antragsteller haben nicht vorgetragen, woraus im Juli 2011 hätte geschlossen werden können, dass der Personalbestand in absehbarer Zeit rückläufig sein und unter 8000 Arbeitnehmer iSv. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG absinken würde. Die behauptete Äußerung des Dr. L in der Aufsichtsratssitzung vom 20. März 2012, das Jahr 2011 sei ein Rekordjahr gewesen, in dem die Beschäftigungslage auf einer Sonderkonjunktur beruht habe, genügt dazu nicht. Aus dieser Äußerung kann nicht geschlossen werden, dass dafür bereits im Juli 2011 greifbare Anhaltspunkte bestanden.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 31. März 2010 - 3 Sa 53/10 - teilweise aufgehoben und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 9. Dezember 2009 - 3 Ca 1523/09 - teilweise abgeändert.

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.864,42 Euro brutto zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

b) Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

c) Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 3/5 und die Beklagte 2/5, von den Kosten der Berufung hat der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.

2. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat 1/4 und die Beklagte 3/4 der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Der Kläger ist Bodenlegerhelfer. Er war bei der Beklagten, die ein Unternehmen betreibt, das sich mit dem Verkauf und dem Verlegen von Bodenbelägen befasst, seit November 2000 zu einem Stundenlohn von zuletzt 11,00 Euro brutto bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden angestellt.

Die Beklagte beschäftigte bis Mai 2009 regelmäßig 20 eigene Arbeitnehmer. In der Zeit vom 3. November 2008 bis zum 15. September 2009 war bei ihr darüber hinaus eine Leiharbeitnehmerin eingesetzt.

Ende Mai 2009 kündigte die Beklagte den Kläger sowie zehn weitere Arbeitnehmer zum 30. September 2009 aus betriebsbedingten Gründen. Zuvor hatte sie den bei ihr gebildeten Betriebsrat über die beabsichtigten Kündigungen unterrichtet, den Versuch eines Interessenausgleichs jedoch abgelehnt. Die Kündigungsschutzklage des Klägers wurde durch das Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen.

Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stehe gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG ein Nachteilsausgleich zu, weil die Beklagte aufgrund ihrer Unternehmensgröße einen Interessenausgleich hätte versuchen müssen. Bei der Berechnung der Abfindung seien zwei Drittel eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr in Ansatz zu bringen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, sie habe regelmäßig nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl in § 111 Satz 1 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Der geforderte Nachteilsausgleich sei zudem überhöht.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 5.715,60 Euro, was einem Drittel eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr entspricht, verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die Revision ist überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Nachteilsausgleich in Höhe von insgesamt 8.580,02 Euro. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger brauchte die Höhe der von ihm geforderten Abfindung nicht konkret beziffern, sondern konnte sie in das Ermessen des Gerichts stellen. Nach § 113 Abs. 1 BetrVG gilt für die Bemessung der Höhe der Abfindung § 10 KSchG entsprechend. Innerhalb der dort festgelegten Höchstgrenzen entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen. Dem Bestimmtheitserfordernis ist deshalb genügt, wenn - wie hier - die für die Bemessung der Abfindung maßgeblichen Umstände mitgeteilt werden (BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 9, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6).

II. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung als Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG. Die Beklagte hat mit der Entlassung von elf Arbeitnehmern eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG durchgeführt, ohne hierüber mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich versucht zu haben.

1. Nach § 111 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit ihm zu beraten. Gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gilt die Einschränkung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen als Betriebsänderung iSd. Satzes 1. Eine Betriebseinschränkung kann dabei auch durch bloßen Personalabbau erfolgen, der die Zahlengrößen des § 17 Abs. 1 KSchG übersteigt(BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 14, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6). Dazu müssen in Betrieben mit mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer infolge der Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlieren.

2. Die Unterrichtungs- und Beratungspflicht des Arbeitgebers nach § 111 Satz 1 BetrVG besteht, wenn zum Zeitpunkt des Entstehens der Beteiligungsrechte des Betriebsrats in dem Unternehmen mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Im Falle der Betriebsstilllegung oder der Betriebseinschränkung ist der Zeitpunkt des entsprechenden Entschlusses des Arbeitgebers maßgebend (vgl. BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2). Nachdem die Beklagte am 20. Mai 2009 den Betriebsrat zur Kündigung des Klägers und zehn weiterer Arbeitnehmer angehört hatte, ist für die Ermittlung der Unternehmensgröße von der Beschäftigtenzahl Mitte Mai 2009 auszugehen. Zu dieser Zeit beschäftigte die Beklagte in ihrem Unternehmen unstreitig 20 eigene Arbeitnehmer und eine Leiharbeitnehmerin.

3. Bei der Ermittlung des Schwellenwerts von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern sind Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind, mitzuzählen, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehen.

a) Für ein solches Normverständnis spricht bereits der Wortlaut des § 111 Satz 1 BetrVG. Leiharbeitnehmer sind Arbeitnehmer und nach § 7 Satz 2 BetrVG im Betrieb des Entleihers wahlberechtigt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Dies legt nahe, diesen Personenkreis bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG mitzuberücksichtigen(in diesem Sinne auch Fitting 25. Aufl. § 111 Rn. 25; Oetker GK-BetrVG 9. Aufl. § 111 Rn. 26 mwN).

b) Rechtssystematisch ist allerdings zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts zu den betriebsverfassungsorganisatorischen Schwellenwerten des § 9 BetrVG Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs iSd. § 9 BetrVG sind. Bei der Feststellung der Belegschaftsstärke im Sinne dieser Bestimmung seien nur betriebsangehörige Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in dessen Betriebsorganisation eingegliedert sind, zu berücksichtigen. Diese Voraussetzungen erfüllten Leiharbeitnehmer nicht (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a aa der Gründe mwN, BAGE 110, 27).

c) Das zu § 9 BetrVG entwickelte Verständnis des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ kann jedoch nicht ohne Berücksichtigung des jeweiligen Normzwecks auf andere Vorschriften, in denen dieser Begriff enthalten ist, übertragen werden.

aa) Zweck des § 9 BetrVG ist sicherzustellen, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat. Nur für diese hat der Betriebsrat sämtliche nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestehenden Mitbestimmungsrechte wahrzunehmen (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe mwN, BAGE 110, 27). Demgegenüber bezweckt der Schwellenwert in § 111 Satz 1 BetrVG, kleinere Unternehmen vor einer finanziellen Überforderung durch Sozialpläne zu schützen(dazu BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 18, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6). Mit ihm soll der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens Rechnung getragen werden. Diese hat der Gesetzgeber in § 111 Satz 1 BetrVG pauschalierend nach der Anzahl der im Unternehmen beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer bemessen, ohne dabei - wie etwa in § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG - nach dem Beschäftigungsumfang zu unterscheiden.

bb) Angesichts dieser unterschiedlichen Zwecke der Schwellenwerte in § 9 und § 111 BetrVG ist eine differenzierte Auslegung des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ geboten. Bei einer am Schutz vor finanzieller Überforderung kleinerer Unternehmen orientierten Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals in § 111 Satz 1 BetrVG ist zu berücksichtigen, dass Leiharbeitnehmer wie betriebsangehörige Arbeitnehmer Arbeitsplätze besetzen und dem Weisungsrecht des Entleihers unterliegen. Dieser zahlt den Leiharbeitnehmern zwar kein Arbeitsentgelt, er hat jedoch dem Verleihunternehmen das vereinbarte Entgelt für die jeweilige Arbeitnehmerüberlassung zu entrichten. Auch insoweit entstehen dem Arbeitgeber daher personenbezogene Personalkosten. Für die Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens macht es deshalb keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder Leiharbeitnehmern besetzt sind. Maßgeblich ist allein die „Kopfzahl“ der als Arbeitnehmer beschäftigten Personen. Der Zweck des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG steht deshalb einer Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke nicht entgegen. Er verlangt diese vielmehr, weil nur so sichergestellt wird, dass die Beteiligungsrechte des Betriebsrats und die Rechte der betriebsangehörigen Arbeitnehmer aus §§ 111, 112 BetrVG bei einem nach der gesetzlichen Wertung als ausreichend leistungsfähig anzusehenden Unternehmen in Anspruch genommen werden können(ebenso im Ergebnis Fitting § 111 Rn. 25; Richardi/Annuß BetrVG 12. Aufl. § 111 Rn. 23 - sowie zu § 106 Rn. 11; Oetker GK-BetrVG § 111 Rn. 26; HSWGNR/Hess BetrVG 8. Aufl. § 111 Rn. 40; DKKW/Däubler 12. Aufl. § 111 Rn. 25; HWK/Hohenstatt/Willemsen 4. Aufl. § 111 BetrVG Rn. 14).

d) Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG allerdings nur zu berücksichtigen, wenn sie „wahlberechtigt“ sind. Erforderlich ist daher, dass sie entsprechend § 7 Satz 2 BetrVG länger als drei Monate in dem Betrieb eingesetzt sind.

4. Ebenso wie betriebsangehörige Arbeitnehmer sind Leiharbeitnehmer bei der Feststellung der Belegschaftsstärke nach § 111 Satz 1 BetrVG auch nur mitzuzählen, wenn sie zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören. Maßgeblich ist damit die Personalstärke, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist, und nicht, wie viele Arbeitnehmer dem Unternehmen im Zeitpunkt der Entscheidung über die Betriebsänderung zufällig angehören. Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2).

5. Nach diesen Grundsätzen beschäftigte die Beklagte zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, elf Arbeitnehmern zu kündigen, mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die neben den 20 betriebsangehörigen Beschäftigten vom 3. November 2008 bis zum 15. September 2009 bei der Beklagten eingesetzte Leiharbeitnehmerin nicht mitgezählt. Diese war eine wahlberechtigte Arbeitnehmerin iSd. § 111 Satz 1 BetrVG. Dass sie nach dem - vom Kläger bestrittenen - Vortrag der Beklagten nur vorübergehend zur Aufarbeitung der Buchhaltung im Zuge der Fremdvergabe von Buchführungsaufgaben beschäftigt werden sollte, ist dabei unerheblich, denn sie war Mitte Mai 2009 bereits mehr als ein halbes Jahr bei der Beklagten tätig und ein Ende ihres Einsatzes war auch nach deren Darlegungen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Entlassung der elf Arbeitnehmer nicht konkret absehbar. Die betriebsbedingte Kündigung von elf Arbeitnehmern stellt eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG dar. Hierdurch wurden die Zahlen- und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG deutlich überschritten. Die Beklagte war deshalb auch verpflichtet, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu versuchen.

6. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist danach gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Es bedarf jedoch keiner Zurückverweisung an das Berufungsgericht, der Senat kann vielmehr gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die für die Bemessung der Abfindungshöhe nach § 113 Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG erforderlichen Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, weiterer Sachvortrag hierzu ist nicht zu erwarten.

a) Die Bemessung der Abfindungshöhe hat gemäß § 113 Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit zu erfolgen. Bei der Ermessensentscheidung sind die Arbeitsmarktchancen und das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens zu beachten (BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 107, 91). Der Sanktionscharakter der Abfindung führt dazu, dass der Abfindungsanspruch nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit oder individuellen Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers abhängt (Senat 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 99, 377).

b) Nach diesen Grundsätzen ist bei der Bemessung der Höhe der Abfindung von durchschnittlichen Arbeitsmarktchancen des zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Betrieb der Beklagten 42 Jahre alten Klägers auszugehen. Für eine andere Bewertung gibt es keine Anhaltspunkte. Zu Lasten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass sie trotz Aufforderung durch den Betriebsrat keine Anstrengungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs unternommen hat. Ihr ist dabei jedoch zugutezuhalten, dass die Rechtsfrage, ob Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke iSd. § 111 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sind, zum Zeitpunkt ihrer unternehmerischen Entscheidung ungeklärt war. Unter Berücksichtigung dieser Umstände bemisst sich die dem Kläger zustehende Abfindung nach dem Regelwert von einem halben Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr. Bei einem Stundenlohn von 11,00 Euro brutto und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ergibt sich ein durchschnittlicher Bruttomonatsverdienst iHv. 1.906,67 Euro. Unter Berücksichtigung von neun Beschäftigungsjahren beträgt die Abfindung damit insgesamt 8.580,02 Euro.

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. April 2013 - 9 TaBV 308/12 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer als Delegiertenwahl oder als unmittelbare Wahl durchzuführen ist.

Die Beteiligten zu 1. bis 14. sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 16. Diese hält 100 % der Geschäftsanteile der Beteiligten zu 17. und 18. Es besteht ein Aufsichtsrat mit je acht Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Nachdem die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in der Vergangenheit auf Antrag der IG BCE durch Beschluss des Amtsgerichts gemäß § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG iVm. § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG bestellt worden waren, wurde der bei der Beteiligten zu 16. bestehende Gesamtbetriebsrat durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 29. Juli 2010 (- 9 TaBV 4/10 -) verpflichtet, im Unternehmen der Beteiligten zu 16. einen aus drei Mitgliedern bestehenden Hauptwahlvorstand zur Durchführung der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG 1976 zu bestellen.

Das zu 16. beteiligte Unternehmen gab durch Aushang am 12. Mai 2011 bekannt, dass bei den Beteiligten zu 16. bis 18. insgesamt 7678 Arbeitnehmer beschäftigt seien. Dabei wurden Leiharbeitnehmer nicht berücksichtigt. In seiner Sitzung vom 5. Juli 2011 stellte der zu 15. beteiligte Hauptwahlvorstand demgegenüber für den 1. Juli 2011 eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 8341 Personen fest, von denen er 8176 als wahlberechtigt ansah. Dabei berücksichtigte er 444 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen. Mit am 11. Juli 2011 ausgehängter Bekanntmachung vom 5. Juli 2011 teilte der Hauptwahlvorstand mit, dass die Wahl gemäß § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchgeführt werde, wenn nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschlössen. Ein Antrag der Arbeitnehmer auf unmittelbare Wahl wurde nicht gestellt. Einsprüche gegen die beabsichtigte Delegiertenwahl wurden nicht erhoben.

Auf Antrag der Beteiligten zu 1. bis 14. untersagte das Landesarbeitsgericht dem Hauptwahlvorstand im einstweiligen Rechtsschutz bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, die Wahl als Delegiertenwahl durchzuführen.

In dem vorliegenden Hauptsacheverfahren haben die Beteiligten zu 1. bis 14. die Auffassung vertreten, es habe eine unmittelbare Wahl stattzufinden, da Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG nicht berücksichtigt werden dürften. § 3 Abs. 1 MitbestG verweise wegen des Arbeitnehmerbegriffs im Mitbestimmungsrecht auf § 5 Abs. 1 BetrVG, der Leiharbeitnehmer nicht erfasse. Etwas anderes lasse sich auch für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG nicht daraus herleiten, dass Leiharbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen bei den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer aktiv wahlberechtigt seien. Der Gesetzgeber habe die Ermittlung der Schwellenwerte für das Wahlverfahren nicht an eine bestimmte Anzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer geknüpft, sondern auf die Zahl der regelmäßig dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmer abgestellt.

Leiharbeitnehmer seien allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn durch ihren Einsatz ein dauerhafter betrieblicher Arbeitskräftebedarf abgedeckt werde. Zu den „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern iSv. § 9 Abs. 1 MitbestG könnten nur solche Arbeitnehmer gehören, die nicht nur vorübergehend im Unternehmen beschäftigt würden. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der seit dem 1. Dezember 2011 den dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern untersage, spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass Leiharbeitnehmer nicht zur Befriedigung eines dauerhaften Bedarfs eingesetzt würden. Zudem habe der Hauptwahlvorstand die Anzahl der auf Stammarbeitsplätzen beschäftigten Leiharbeitnehmer unzutreffend ermittelt. Er habe keinen angemessenen Referenzzeitraum zugrunde gelegt. Im Jahr 2011 seien Leiharbeitnehmer in der Produktion zum größten Teil deshalb eingesetzt worden, um dem Beschäftigungsbedarf aufgrund einer Sonderkonjunktur Rechnung zu tragen. Für 2012 sei ein Produktionsrückgang geplant gewesen. Am 31. März 2012 hätten nur noch 168 Leiharbeitnehmer im Konzern gearbeitet.

Die Beteiligten zu 1. bis 14. haben beantragt,

Die Beteiligten zu 15. bis 18. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, die wahlberechtigten Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 MitbestG mitzuzählen. § 9 MitbestG ziele mit der Delegiertenwahl in größeren Unternehmen auf eine Steigerung der Transparenz und wirksamere Einflussnahme der in kleineren Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer auf die Wahl. Hierfür sei es unerheblich, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder mit Leiharbeitnehmern besetzt seien. Für die Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl reiche bei Unternehmen, deren Belegschaftsstärke stark schwanke, ein Referenzzeitraum von sechs Monaten aus. Zum Zeitpunkt der Einleitung der Wahl im Juli 2011 sei nicht absehbar gewesen, dass die Zahl der Leiharbeitnehmer aufgrund eines Beschäftigungseinbruchs Ende März 2012 auf unter 200 absinken würde.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1. bis 14. ihren Antrag weiter. Die Beteiligten zu 15. bis 18. begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht haben die Vorinstanzen den Antrag abgewiesen. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16. bestehenden Aufsichtsrat ist nicht nach § 9 Abs. 2 MitbestG in unmittelbarer Wahl, sondern nach § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchzuführen. Der Hauptwahlvorstand hat zutreffend festgestellt, dass den Beteiligten zu 16. bis 18. regelmäßig mehr als 8000 Arbeitnehmer iSv. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG angehören. Dabei hat der Hauptwahlvorstand zu Recht 444 auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer berücksichtigt.

I. Der Antrag, dem Hauptwahlvorstand aufzugeben, die Wahlen der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16. bestehenden Aufsichtsrat in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2 MitbestG durchzuführen, ist zulässig.

1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der im Beschlussverfahren entsprechende Anwendung findet.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Antragsschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Das ist erforderlich, um zu klären, worüber das Gericht entscheidet und worauf sich der objektive Umfang der Rechtskraft einer Sachentscheidung iSv. § 322 Abs. 1 ZPO erstreckt. Dazu ist es ausreichend, wenn der Antrag in einer dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Weise ausgelegt werden kann. Das Gericht ist daher gehalten, eine entsprechende Auslegung des Antrags vorzunehmen, wenn hierdurch eine vom Antragsteller erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird (BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 14).

b) Der Antrag bezieht sich nach der Antragsbegründung auf die konkrete Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die der Hauptwahlvorstand mit der Bekanntmachung vom 5. Juli 2011 nach § 13 Abs. 2 der Dritten Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz (3. WO) eingeleitet hat. Diese Wahl war auch Gegenstand des im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Beschlusses vom 22. September 2011, mit dem das Landesarbeitsgericht dem Hauptwahlvorstand untersagt hat, die Wahl bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache als Delegiertenwahl durchzuführen. Für einen von der konkret eingeleiteten Wahl unabhängigen Antrag würde zudem das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Die Wahl durch Delegierte oder als unmittelbare Wahl hängt nach § 9 MitbestG zunächst von der Feststellung des Hauptwahlvorstands ab, ob dem Unternehmen in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmer angehören oder nicht. Dafür sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Hauptwahlvorstands über die Bekanntmachung nach § 13 3. WO entscheidend. Mit der Bekanntmachung wird die maßgebliche Wahlart für das gesamte weitere Wahlverfahren festgeschrieben. Spätere Veränderungen der Belegschaftsstärke können hieran nichts mehr ändern (Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 3. Aufl. § 9 MitbestG Rn. 11; WWKK/Wißmann 4. Aufl. § 9 Rn. 8; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 9 Rn. 5). Eine Änderung der Wahlart kommt nur aufgrund eines Beschlusses der Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG in Betracht. Es ist daher für jede konkrete Wahl vom jeweiligen Hauptwahlvorstand gesondert anhand der regelmäßigen Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Bekanntmachung nach § 13 3. WO zu ermitteln, in welcher Wahlart die Wahl durchzuführen ist. Da sich bei der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer stets Änderungen ergeben können, kann nicht unabhängig von einer bestimmten Wahl geklärt werden, ob in einem Unternehmen oder Konzern die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte oder in unmittelbarer Wahl zu wählen sind.

2. Die Beteiligten zu 1. bis 14. sind antragsbefugt.

a) Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist ein Beteiligter antragsbefugt, wenn er durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (BAG 17. Februar 2015 - 1 ABR 41/13 - Rn. 16; 22. Juli 2014 - 1 ABR 94/12 - Rn. 12; 25. August 1981 - 1 ABR 61/79 - zu B II 3 a der Gründe, BAGE 37, 31).

b) Danach sind die Beteiligten zu 1. bis 14. antragsbefugt. Der Hauptwahlvorstand kann bereits während des Wahlverfahrens auf Antrag von mindestens drei nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MitbestG anfechtungsberechtigten Arbeitnehmern durch eine gerichtliche Entscheidung dazu verpflichtet werden, die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2 MitbestG durchzuführen, obwohl die Wahl nach seiner (unzutreffenden) Beurteilung als Delegiertenwahl nach § 9 Abs. 1 MitbestG stattzufinden hat. Anders als bei Betriebsratswahlen sind die anfechtungsberechtigten Arbeitnehmer nicht darauf verwiesen, die vom Hauptwahlvorstand eingeleitete Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer abzuwarten und diese ggf. anschließend anzufechten. Vielmehr ist zur Vermeidung einer Wahlanfechtung eine gerichtliche Kontrolle bereits während des Wahlverfahrens zulässig, um rechtzeitig fehlerhafte Maßnahmen des Hauptwahlvorstands korrigieren, unterlassene Handlungen durchsetzen und Störungen ausschließen zu können (vgl. BAG 25. August 1981 - 1 ABR 61/79 - BAGE 37, 31; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 59; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 4; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 24; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 61 mwN). Gegenstand einer vorgezogenen gerichtlichen Kontrolle können Handlungen und Unterlassungen des Hauptwahlvorstands sein, die zu einer Wahlanfechtung führen können (Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 61; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 26; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 63 mwN). Antragsberechtigt ist, wer nach § 22 Abs. 2 MitbestG zur Anfechtung der Wahl berechtigt ist(Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 68; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 28; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 65 mwN). Soweit das Bundesarbeitsgericht bei Betriebsratswahlen eine solche vorgezogene Rechtsschutzmöglichkeit grundsätzlich als nicht zulässig erachtet, ist dies auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht übertragbar.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats darf bei einer Betriebsratswahl in die Entscheidungen des Wahlvorstands allenfalls dann eingegriffen werden, wenn die Wahl mit einem zur Nichtigkeit führenden Fehler behaftet ist. Die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht (grundlegend BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 25 ff. mwN zum Streitstand, BAGE 138, 377). Dies beruht darauf, dass eine erfolgreiche Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 1 BetrVG keine rückwirkende Kraft hat, sondern nur für die Zukunft wirkt. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt. Würde schon im Fall der voraussichtlich sicheren Anfechtbarkeit der bevorstehenden Wahl ein Eingriff in die Wahl durch ein zeitaufwendiges vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren zugelassen, würde verhindert, dass zumindest vorläufig ein Betriebsrat zustande kommt, wie es das Betriebsverfassungsgesetz vorsieht. Damit würde ein betriebsratsloser Zustand entstehen oder aufrechterhalten, der nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes lediglich bei einer nichtigen Wahl eintreten darf (vgl. zum Antrag auf Abbruch einer Betriebsratswahl BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 29 - 34, aaO).

bb) Diese Erwägungen gelten für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht.

(1) Zwar regeln auch das Mitbestimmungsgesetz und die Wahlordnungen hierzu nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen in eine eingeleitete Aufsichtsratswahl eingegriffen werden kann und wer hierfür antragsberechtigt ist (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 60 unter Hinweis auf die „eher unbedeutende“ Ausnahme in § 10 Abs. 3 1. WO, § 10 Abs. 3 2. WO und § 10 Abs. 3 3. WO zur gerichtlichen Durchsetzung eines Änderungsverlangens einzelner Arbeitnehmer/innen auf Antrag eines Mitglieds des Betriebswahlvorstands). § 22 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG sieht wie § 19 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG ebenfalls nur die Anfechtung einer durchgeführten Wahl vor. Eine erfolgreiche Wahlanfechtung entfaltet danach keine Rückwirkung, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt ein nicht ordnungsgemäß gewählter Aufsichtsrat mit allen Befugnissen im Amt (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 56 f.; vgl. zum BetrVG BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 32, BAGE 138, 377).

(2) Allerdings hat eine Verzögerung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch ein vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren keine vergleichbaren Auswirkungen wie eine Verzögerung einer Betriebsratswahl. Dadurch kann - anders als bei einer Betriebsratswahl - kein mitbestimmungsfreier Zustand entstehen, sondern allenfalls eine zeitlich begrenzte Ersatzbestellung der Arbeitnehmervertreter nach § 104 Abs. 2 und Abs. 3 AktG erforderlich werden. Deshalb sind gerichtliche Eingriffe in das vom Wahlvorstand eingeleitete, noch nicht abgeschlossene Verfahren statthaft und nicht auf Nichtigkeitsfälle begrenzt (Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 25; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 82 mwN; aA Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl 5. Aufl. Rn. 632).

3. Das Rechtsschutzbedürfnis ist nicht dadurch entfallen, dass seit dem Aushang der Bekanntmachung des Hauptwahlvorstands am 11. Juli 2011 inzwischen ein Zeitraum von über vier Jahren verstrichen ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für das vorgezogene gerichtliche Kontrollverfahren entfällt durch Zeitablauf erst dann, wenn die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer endet und die begehrte Entscheidung damit keinen Einfluss mehr auf die Aufsichtsratswahl haben kann (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 72 f., 85). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

a) § 15 Abs. 1 Satz 1 MitbestG verweist hinsichtlich der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf die für Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner geltenden Bestimmungen. Die für alle Aufsichtsratsmitglieder geltende Höchstdauer der Amtszeit bestimmt sich nach § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG iVm. § 102 AktG. Danach können Aufsichtsratsmitglieder nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung derjenigen Anteilseignerversammlung bestellt werden, die über die Entlastung des Aufsichtsrats für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit beschließt. Die Amtszeit beginnt in der Regel nicht bereits mit der Wahl, sondern in dem in der Satzung oder bei der Bestellung bestimmten Zeitpunkt. Die höchstzulässige Amtszeit beträgt damit etwa fünf Jahre, weil die Entlastung des Aufsichtsrats in den ersten acht Monaten eines Geschäftsjahres für das vorangegangene Geschäftsjahr beschlossen werden muss (vgl. im Einzelnen WWKK/Wißmann § 6 Rn. 66 f., § 15 Rn. 144 ff.).

b) Danach ist das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Das Landesarbeitsgericht hat zwar keine ausdrücklichen Feststellungen zur Dauer der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder im Unternehmen der Beteiligten zu 16. getroffen. Aufgrund der Bekanntmachung des Hauptwahlvorstands vom 5. Juli 2011 ist aber davon auszugehen, dass die Höchstdauer der Amtszeit nicht vor der Entscheidung des Senats am 4. November 2015 geendet hat. Die Beteiligten haben sich nicht auf ein früheres Ende der Amtszeit berufen.

II. Der Antrag ist nicht begründet. Die Wahl ist nicht nach § 9 Abs. 2 MitbestG in unmittelbarer Wahl, sondern gemäß § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchzuführen. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

1. Nach § 9 Abs. 1 MitbestG werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern durch Delegierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. § 9 Abs. 2 MitbestG bestimmt, dass die Wahl in Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern in unmittelbarer Wahl erfolgt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen. Die Wahlart hängt daher von der Anzahl der dem Unternehmen in der Regel angehörenden Arbeitnehmer ab.

2. Das Mitbestimmungsgesetz definiert den Begriff „Arbeitnehmer“ nicht selbst, sondern verweist in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG auf den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1 BetrVG.

a) Allerdings enthält auch § 5 Abs. 1 BetrVG keine Definition des Arbeitnehmerbegriffs, sondern setzt diesen voraus. Dabei geht das Betriebsverfassungsgesetz in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erweitert sowie einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 mwN, BAGE 144, 74). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 18 mwN, aaO).

b) Diese sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, andererseits die tatsächliche Eingliederung in dessen Betriebsorganisation gehört (BAG 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 305), wird regelmäßig ohne Weiteres der „Normalfall-Gestaltung“ gerecht, „die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit tatsächlich leistet“ (Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 7 Rn. 24). Schwierigkeiten entstehen aber bei atypischen Fallgestaltungen, insbesondere beim sog. „drittbezogenen Personaleinsatz“, also beim Arbeitseinsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben. Hier ist die „Arbeitgeberstellung aufgespalten“ (Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 50). Der zum „Vertragsarbeitgeber“ in arbeitsvertraglicher Beziehung stehende Arbeitnehmer ist in den Betrieb des „Betriebsarbeitgebers“ eingegliedert. Beim drittbezogenen Personaleinsatz führt die reine „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es daher einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern. Diese hat zum einen zu beachten, dass der Gesetzgeber die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung des drittbezogenen Personaleinsatzes bereits zu einem nicht unbeträchtlichen Umfang teils im Betriebsverfassungsgesetz, teils in anderen Gesetzen geregelt hat. Zum anderen gilt es zu berücksichtigen, dass im Betriebsverfassungsgesetz in ganz unterschiedlichem Zusammenhang auf den „Arbeitnehmer“ abgestellt wird (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 20, BAGE 144, 74). Daher sind beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung differenzierende Lösungen geboten, die zum einen die ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen. Dabei ist eine normzweckorientierte Auslegung der jeweiligen auf den oder die Arbeitnehmer abstellenden Vorschrift geboten (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 25, aaO). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat an seiner früheren Rechtsprechung, Leiharbeitnehmer seien im Rahmen der in § 9 Satz 1 BetrVG bestimmten, für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen(BAG 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 64; 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 110, 27), nicht festgehalten und entschieden, dass bei einer insbesondere am Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG orientierten Auslegung des Gesetzes die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind(BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 21 ff., BAGE 144, 340).

c) Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die Schwellenwerte im Mitbestimmungsgesetz. Die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind, lässt sich damit nicht allgemein, sondern nur bezogen auf den jeweiligen Schwellenwert beantworten. Es kommt daher vorliegend darauf an, welche Funktion dem Arbeitnehmerbegriff im Hinblick auf den Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zukommt. Dies erfordert keine Entscheidung darüber, ob Leiharbeitnehmer bei dem Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, von dem es abhängt, ob die Arbeitnehmer in den dort genannten Unternehmen ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz haben, berücksichtigt werden müssen (dafür: Hay/Grüneberg NZA 2014, 814; WWKK/Koberski § 1 Rn. 35; Köstler EWiR 2014, 347; Schaub/Koch ArbR-HdB 16. Aufl. § 260 Rn. 3; MüArbR/Wißmann 3. Aufl. § 279 Rn. 5; ders. in WWKK vor § 9 Rn. 108; dagegen: OLG Hamburg 31. Januar 2014 - 11 W 89/13 - Rn. 32 f.; Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Lambrich/Reinhard NJW 2014, 2229, 2231; Lunk NZG 2014, 778, 779). Es geht auch nicht um die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den für die Größe des Aufsichtsrats nach § 7 MitbestG maßgeblichen Schwellenwerten, sondern allein um den für die Art des Wahlverfahrens nach § 9 MitbestG geltenden Schwellenwert. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer insoweit mitzählen (vgl. auch Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; Krause ZIP 2014, 2209, 2212, 2216 f., 2220; ErfK/Oetker § 9 MitbestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Krüger EWiR 2013, 627, 628).

aa) Der Wortlaut des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG gibt zwar keinen Aufschluss darüber, ob Leiharbeitnehmer bei der Schwelle von „in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern“ mitzählen. Insbesondere ist daraus, dass die Bestimmung - anders als § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG - nicht auf die Beschäftigung von Arbeitnehmern abstellt, nicht zu schließen, für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG sei allein die arbeitsvertragliche Beziehung zu dem Unternehmen maßgeblich. Für diese Interpretation bietet der Wortlaut des Gesetzes keinen hinreichenden Anhaltspunkt (vgl. Krause ZIP 2014, 2209, 2211).

bb) Der systematische Kontext der Bestimmung spricht jedoch dafür, wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei den für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwerten in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zu berücksichtigen.

Leiharbeitnehmern stehen im Rahmen der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in mehrfacher Hinsicht Wahl- und Abstimmungsbefugnisse zu. Nach § 10 Abs. 2 Satz 2, § 18 Satz 2 MitbestG iVm. § 7 Satz 2 BetrVG sind Leiharbeitnehmer bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. In § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG ist zwar in unmittelbarem Zusammenhang mit dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert nur von Arbeitnehmern, nicht von wahlberechtigten Arbeitnehmern die Rede. Allerdings können nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG die „wahlberechtigten Arbeitnehmer“ die jeweils andere Wahlart beschließen. Das bedeutet, dass bei der Beschlussfassung darüber, ob statt einer Wahl durch Delegierte eine unmittelbare Wahl oder statt einer unmittelbaren Wahl eine Wahl durch Delegierte stattfinden soll, wahlberechtigte Leiharbeitnehmer abstimmen dürfen. Sie können auch den nach § 9 Abs. 3 MitbestG erforderlichen Antrag unterzeichnen und zählen zu dem für den Antrag erforderlichen Quorum von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Die in § 9 MitbestG zum Ausdruck gelangte Wertentscheidung, dass die Wahlberechtigten über die Art der Wahl befinden können, schließt es aus, wahlberechtigte Personen bei dem Schwellenwert nicht zu berücksichtigen(vgl. ErfK/Oetker § 9 MitbestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302; Lunk NZG 2014, 778, 779).

cc) Die Berücksichtigung der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer entspricht dem Sinn und Zweck des Schwellenwertes in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG.

Für Unternehmen mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern schreibt § 9 Abs. 1 MitbestG die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte als gesetzliche Regelwahlart vor. Die gesetzliche Präferenz für die Wahl durch Delegierte bei Überschreiten dieses Schwellenwertes beruht auf der Erwägung, dass eine Wahl in Unternehmen und Konzernen dieser Größe mittels betrieblich gewählter Delegierter transparenter sein und eher auch den Belegschaften kleinerer Betriebe und Unternehmen eine wirksame Einflussnahme ermöglichen kann als die unmittelbare Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, die den Arbeitnehmern oft kaum bekannt sein werden (Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drs. 7/4845 S. 6; Krause ZIP 2014, 2209, 2214; WWKK/Wißmann § 9 Rn. 4). Für diese Zwecke macht es keinen Unterschied, ob die Arbeitnehmer zur Stammbelegschaft gehören oder ob die Arbeitsplätze mit Arbeitnehmern besetzt sind, die zwar keinen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen haben, aber wie eigene Arbeitnehmer in den Betrieb integriert sind (Krause ZIP 2014, 2209, 2214; Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; aA Krüger EWiR 2013, 627, 628). Demgegenüber hat das mit der Unternehmensmitbestimmung verfolgte Ziel einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen in Unternehmen (BT-Drs. 7/2172 S. 16 ff.) für die Frage der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwerten keine wesentliche Bedeutung. Ebenso wenig kommt es in diesem Zusammenhang darauf an, inwieweit Leiharbeitnehmer im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung von unternehmerischen Planungen und Entscheidungen betroffen sind und hierauf Einfluss nehmen sollen (vgl. hierzu Krause ZIP 2014, 2209, 2215), und dass der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit nach §§ 111 ff. AktG auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen gerichtet ist, das mittel- und langfristige Geschäftsinteresse wahrt (vgl. hierzu OLG Hamburg 31. Januar 2014 - 11 W 89/13 - Rn. 32 f.). Der Gesetzgeber hat trotz dieser Gegebenheiten Leiharbeitnehmern das aktive Wahlrecht bei den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und bei der Abstimmung über die Wahlart zuerkannt. Deshalb kommt diesen Umständen auch für die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen sind, keine entscheidende Bedeutung zu.

dd) Der Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert von 8000 Arbeitnehmern in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG steht auch nicht entgegen, dass Leiharbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Entleiherbetrieb nur „vorübergehend“ beschäftigt werden dürfen. Das bedeutet nicht, dass sie von vornherein nicht zu den nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern zählen könnten(aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 301). Durch das bei Schwellenwerten in der Mitbestimmung grundsätzlich übliche Merkmal „in der Regel“ will der Gesetzgeber zufälligen Resultaten bei schwankenden Beschäftigtenzahlen vorbeugen. Maßgeblich ist daher die normale Beschäftigtenzahl, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb oder das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist (vgl. etwa zu § 9 BetrVG: BAG 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17). Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen (vgl. etwa zu § 9 BetrVG: BAG 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17). Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird (zB ErfK/Oetker § 1 MitbestG Rn. 6 im Anschluss an OLG Düsseldorf 9. Dezember 1994 - 19 W 2/94 AktE - Rn. 18 [juris]: 17 bis 20 Monate; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler § 3 MitbestG Rn. 62; Raiser in Raiser/Veil/Jacobs § 1 Rn. 20; Krause ZIP 2014, 2209, 2219: 18 bis 24 Monate; Ulmer FS Heinsius [1991] S. 855, 864: 6 bis 12 Monate), als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen einzubeziehen sind (LAG München 24. Juli 2007 - 6 TaBV 3/07 - Rn. 33). Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAG 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 21, BAGE 139, 342; 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17; 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe). Das gilt auch für Leiharbeitnehmer, wenn das Unternehmen Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs nutzt (Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 817; Krause ZIP 2014, 2209, 2219 mwN).

ee) Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerten steht auch mit der Richtlinie 2008/104/EG im Einklang.

Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG werden Leiharbeitnehmer unter Bedingungen, die die Mitgliedstaaten festlegen, im Leiharbeitsunternehmen bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen berücksichtigt, die nach Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht oder in Tarifverträgen vorgesehen sind. Sie zählen also grundsätzlich beim Verleiher. Nach Abs. 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Leiharbeitnehmer auch im entleihenden Unternehmen in derselben Weise berücksichtigt werden wie Stammarbeitskräfte. Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG regelt, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, die Verpflichtung nach Abs. 1 umzusetzen, wenn sie die Option nach Abs. 2 wahrnehmen. Daraus wird die Auffassung abgeleitet, Leiharbeitnehmer seien bei den Schwellenwerten der Mitbestimmung beim Entleiher nicht mitzurechnen, weil der deutsche Gesetzgeber von dem nach Art. 7 Abs. 2 und Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG eingeräumten Wahlrecht bisher keinen Gebrauch gemacht habe. Anderenfalls hätte er das Gesetz in § 14 Abs. 2 AÜG ändern oder die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern in §§ 1, 9 MitbestG ausdrücklich anordnen müssen. Der Rechtsprechung sei eine solche Rechtsfortbildung verwehrt (so Rieble NZA 2012, 485, 487; Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302). Diese Auffassung berücksichtigt nicht, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/EG sich auf die Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen bezieht und deshalb für den Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG, der für die Art der Wahl der bereits eingerichteten Arbeitnehmervertretung maßgeblich ist, schon seinem Wortlaut nach nicht einschlägig ist. Im Übrigen ergibt die vorstehend vorgenommene Auslegung der gesetzlichen Regelung in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG anhand des Wortlauts, des Gesamtzusammenhangs und von deren Sinn und Zweck, dass der Gesetzgeber die Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG vorgesehen hat.

3. Damit hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass auf Stammarbeitsplätzen beschäftigte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen sind. Die Feststellung, dass der Schwellenwert des § 9 Abs. 1 MitbestG von in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntmachung der Wahl gemäß § 13 Abs. 3 der 3. WO am 11. Juli 2011 überschritten war, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Der Hauptwahlvorstand hat seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, indem er bei der Festlegung der Delegiertenwahl als gesetzlicher Regelwahlart von 8341 in der Regel beschäftigten und 8176 wahlberechtigten Arbeitnehmern ausgegangen ist.

a) Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1. bis 14. hat der Hauptwahlvorstand diese Entscheidung auf einer nachvollziehbaren Tatsachengrundlage getroffen. Er hat in seiner Sitzung vom 5. Juli 2011 festgestellt, dass unter Einbeziehung der auf Stammarbeitsplätzen eingesetzten wahlberechtigten Leiharbeitnehmer am 1. Juli 2011 8341 Personen in allen Betrieben der Unternehmen beschäftigt waren. Dabei hat er ausweislich des Protokolls Nr. 4 vom 5. Juli 2011 nicht nur festgestellt, dass alle korrigierten Wählerlisten aus den einzelnen Standorten vorlagen. Bei der Ermittlung der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer hat der Hauptwahlvorstand „alle korrigierten Wählerlisten aus den einzelnen Standorten“ zugrunde gelegt. Dies ist nicht zu beanstanden. Nach § 11 Abs. 1 3. WO übersendet der jeweilige Betriebswahlvorstand dem Hauptwahlvorstand eine Kopie der Wählerliste und teilt ihm die Zahlen der in der Regel im Betrieb beschäftigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG bezeichneten Arbeitnehmer und leitenden Angestellten mit. Die Aufstellung der Wählerlisten und die Ermittlung der in der Regel Beschäftigten ist daher grundsätzlich Sache der Betriebswahlvorstände. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Hauptwahlvorstand Listen zugrunde legen muss, die fehlerhaft sind. Hier kann der Hauptwahlvorstand nicht nur die Beseitigung von Fehlern verlangen, er hat im Zweifel auch ein Selbsteintrittsrecht (WWKK/Wißmann vor § 9 Rn. 72 - 75, 105) und kann deshalb die regelmäßige Arbeitnehmerzahl eigenständig festlegen. So wäre der Hauptwahlvorstand nicht an die ermittelte Zahl der regelmäßig Beschäftigten gebunden, wenn in den Wählerlisten Leiharbeitnehmer nicht oder nach unzutreffenden Grundsätzen berücksichtigt worden wären. Dafür besteht hier aber kein Anhaltspunkt. Der Hauptwahlvorstand hat die Listen überprüft und ausgewertet. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat er 444 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen berücksichtigt. Die Rüge der Antragsteller, das Landesarbeitsgericht habe die ihm obliegenden Aufklärungspflichten verletzt, indem es seiner Entscheidung ausschließlich die vom Hauptwahlvorstand veranschlagte Arbeitnehmerzahl zugrunde gelegt habe ohne zu überprüfen, ob die Leiharbeitnehmer tatsächlich einen dauerhaften Arbeitskräftebedarf befriedigen sollten, greift nicht durch. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurden ausschließlich wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen berücksichtigt. Die Antragsteller haben nicht dargelegt, bei welchen der vom Hauptwahlvorstand berücksichtigten Leiharbeitnehmer das nicht der Fall gewesen sein sollte.

b) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Berücksichtigung von 444 wahlberechtigten Leiharbeitnehmern auf Stammarbeitsplätzen der regelmäßigen Beschäftigungslage in den Unternehmen entsprach. Dabei hat das Landesarbeitsgericht nicht lediglich auf die aktuelle Beschäftigtenzahl im Juli 2011 abgestellt. Es hat seiner Feststellung vielmehr den Überblick der Beteiligten zu 16. bis 18. über die Beschäftigtenzahlen seit November 2010 zugrunde gelegt. Dieser Referenzzeitraum ist für die Ermittlung der die Unternehmen kennzeichnenden Belegschaftsstärke ausreichend. Danach wurden in der Zeit ab November 2010 bis zu der Wahlbekanntmachung am 11. Juli 2011 - einschließlich der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer - ständig über 8000 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Zahl der Leiharbeitnehmer, deren Einsatz bei den Beteiligten zu 16. bis 18. grundsätzlich länger als drei Monate vorgesehen ist, lag in der ersten Jahreshälfte 2011 zwischen 428 und 462. Das Landesarbeitsgericht hat überdies nicht nur den Personalbestand für diesen Zeitraum berücksichtigt, sondern die Entwicklung vor dem Hintergrund der schwankenden Reifenproduktion der Beteiligten zu 16. in dem Zeitraum von Anfang des Jahres 2009 bis Ende September 2011 beurteilt. Dabei hat es festgestellt, dass die Zahl der Arbeitnehmer einschließlich der Leiharbeitnehmer, die im Konzern länger als drei Monate eingesetzt waren, nicht jede Abwärtsbewegung mitmachte. Abgesehen von einer „kleinen Delle“ Ende des zweiten Quartals 2010 entwickelte sich die Zahl der Arbeitnehmer ab dem dritten Quartal 2009 stetig nach oben und lag ab dem dritten Quartal 2010 über 8000. Diese Entwicklung war im Jahr 2012 rückläufig. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bestanden jedoch zum Zeitpunkt der Bekanntmachung im Juli 2011 keine Anhaltspunkte für diese künftige Entwicklung. Die Antragsteller rügen zu Unrecht, das Landesarbeitsgericht habe nicht aufgeklärt, ob und ggf. in welchem Umfang die Einstellung von Leiharbeitnehmern im Jahr 2011 durch eine Sonderkonjunktur veranlasst war. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ging die Entwicklung der Beschäftigtenzahlen, von einer „kleinen Delle“ abgesehen, seit November 2009 stetig nach oben. Die Antragsteller haben nicht vorgetragen, woraus im Juli 2011 hätte geschlossen werden können, dass der Personalbestand in absehbarer Zeit rückläufig sein und unter 8000 Arbeitnehmer iSv. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG absinken würde. Die behauptete Äußerung des Dr. L in der Aufsichtsratssitzung vom 20. März 2012, das Jahr 2011 sei ein Rekordjahr gewesen, in dem die Beschäftigungslage auf einer Sonderkonjunktur beruht habe, genügt dazu nicht. Aus dieser Äußerung kann nicht geschlossen werden, dass dafür bereits im Juli 2011 greifbare Anhaltspunkte bestanden.

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 2. August 2011 - 7 TaBV 66/10 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 4. November 2010 - 8 BV 81/10 - abgeändert.

Die Wahl des Betriebsrats wird für unwirksam erklärt.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl. Kern der Auseinandersetzung ist, ob die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei Anwendung von § 9 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sind.

Im Betrieb der Arbeitgeberin fand am 29./30. März 2010 eine Betriebsratswahl statt. Bei Erlass des Wahlausschreibens waren in dem Betrieb regelmäßig 879 Stammarbeitnehmer und 292 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Wahlvorstand hatte unter Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer zunächst die Wahl eines 15-köpfigen Betriebsrats ausgeschrieben. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren wurde ihm vom Arbeitsgericht aufgegeben, das Wahlverfahren abzubrechen und die Wahl eines 13-köpfigen Betriebsrats auszuschreiben. Dem kam der Wahlvorstand nach. Das Ergebnis der Wahl wurde am 7. April 2010 bekannt gegeben.

Die Antragsteller haben die Wahl am 21. April 2010 mit der Begründung angefochten, es sei kein Gremium von 13, sondern von 15 Betriebsratsmitgliedern zu wählen gewesen. Die Leiharbeitnehmer hätten mitgezählt werden müssen. Der Betriebsrat hat diesen Standpunkt unterstützt.

Die Antragsteller haben beantragt,

Die Arbeitgeberinnen haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, Leiharbeitnehmer zählten nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs, an den sie arbeitsvertraglich nicht gebunden seien. Der tatsächlichen Eingliederung der Leiharbeitnehmer in den Entleiherbetrieb habe der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er ihnen dort einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte zuerkannt habe.

Die Vorinstanzen haben den Wahlanfechtungsantrag abgewiesen, den die Antragsteller mit Unterstützung des Betriebsrats im zugelassenen Rechtsbeschwerdeverfahren weiterverfolgen. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet. Bei der Wahl wurde gegen § 9 Satz 1 BetrVG verstoßen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts zählen in der Regel beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Festlegung der Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder grundsätzlich mit. Seine entgegenstehende Rechtsprechung gibt der Senat auf. Der Verstoß gegen § 9 Satz 1 BetrVG war geeignet, das Ergebnis der Wahl zu beeinflussen. Diese ist daher unwirksam.

I. Der Antrag der Beteiligten zu 1. bis 14. ist zulässig.

1. Der Wahlanfechtungsantrag ist nicht etwa deshalb unzulässig, weil das Arbeitsgericht im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren dem Wahlvorstand, der die Größe des zu wählenden Betriebsrats ursprünglich unter Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern auf 15 Mitglieder festgesetzt hatte, aufgegeben hat, das Wahlverfahren abzubrechen und die Betriebsratswahl neu auszuschreiben, ohne dabei die Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Der Anfechtung einer daraufhin nach der gerichtlichen Maßgabe durchgeführten Wahl eines 13-köpfigen Betriebsrats steht die Rechtskraft der vom Arbeitsgericht in dem einstweiligen Verfügungsverfahren getroffenen Entscheidung nicht entgegen.

a) Allerdings sind Beschlüsse im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren der formellen und materiellen Rechtskraft fähig. Formell rechtskräftig werden sie, wenn sie mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden können. Die von dieser äußeren Rechtskraft abhängige materielle (innere) Rechtskraft bedeutet, dass der Streitgegenstand des Verfahrens durch die Verfahrensbeteiligten bei unverändertem Sachverhalt nicht erneut einer Entscheidung der Gerichte für Arbeitssachen unterbreitet werden kann. Ein Antrag, der den gleichen Streitgegenstand erneut zur Entscheidung stellt, ist unzulässig, weil der Rechtsschutz bereits gewährt wurde (vgl. BAG 6. Juni 2000 - 1 ABR 21/99 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 95, 47). Subjektiv wirkt die materielle Rechtskraft nach § 325 Abs. 1 ZPO grundsätzlich zwischen den Parteien des Vorprozesses, im Beschlussverfahren also zwischen den Beteiligten (BAG 6. Juni 2000 - 1 ABR 21/99 - zu B II 2 der Gründe, aaO). Auf die Frage, ob und ggf. wie sich diese Grundsätze auch im Verhältnis von Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu späteren Hauptsacheverfahren auswirken (vgl. dazu BAG 20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 87 ff. mwN), kommt es vorliegend nicht an.

b) Die formelle und materielle Rechtskraft der im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Entscheidung steht der Zulässigkeit des Wahlanfechtungsantrags der Beteiligten zu 1. bis 14. schon deshalb nicht entgegen, weil die Streitgegenstände der Verfahren nicht identisch sind. Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens waren der Abbruch der eingeleiteten sowie die Einleitung einer erneuten Betriebsratswahl. Dagegen geht es im vorliegenden Verfahren um die Wirksamkeit der durchgeführten Wahl. Darüber hinaus sind auch die Beteiligten der beiden Verfahren überwiegend nicht identisch. Während in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Arbeitgeberin und der Wahlvorstand beteiligt waren, sind an vorliegendem Verfahren neben der Arbeitgeberin 14 wahlberechtigte Arbeitnehmer und der Betriebsrat beteiligt.

2. Die Antragsteller sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zur Wahlanfechtung berechtigt. Die zweiwöchige Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist gewahrt.

II. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts entspricht die Wahl von 13 Betriebsratsmitgliedern nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 9 Satz 1 BetrVG. Unter Berücksichtigung der ständig beschäftigten Leiharbeitnehmer wäre nach der Staffel des § 9 Satz 1 BetrVG ein Betriebsrat mit 15 Mitgliedern zu wählen gewesen.

1. Der Wahlanfechtungsantrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Gerichte im Wahlanfechtungsverfahren an die im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangene Entscheidung gebunden wären.

a) Allerdings sind formell und materiell rechtskräftige Entscheidungen geeignet, präjudizielle Bindungswirkung für Folgeprozesse zu entfalten, in denen der Streitgegenstand zwar nicht identisch ist, der Streitgegenstand des Vorprozesses aber eine entscheidungserhebliche Vorfrage bildet (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. vor § 322 Rn. 22 ff.). Das gilt auch für Beschlüsse in arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren. Dabei beschränkt sich die Bindungswirkung auf den unmittelbaren Gegenstand der vorangegangenen Entscheidung (vgl. BAG 20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 89). Inwieweit Entscheidungen in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Bindungswirkung für spätere Erkenntnisverfahren entfalten, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. dazu BAG 20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 87 ff. mwN). Subjektiv tritt die Bindungswirkung grundsätzlich nur zwischen den Beteiligten und ihren Rechtsnachfolgern ein. Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren erfährt dieser Grundsatz allerdings erhebliche Durchbrechungen (vgl. GK-ArbGG/Dörner Stand März 2013 § 84 Rn. 31 ff. mit zahlreichen Nachweisen; Fitting 26. Aufl. nach § 1 Rn. 59; Nottebom RdA 2002, 292). Sofern es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung - wie etwa § 9 TVG - fehlt, ist stets im Einzelfall zu prüfen, ob eine Erweiterung der Bindungswirkung auf Personen oder Stellen, die am Vorverfahren nicht beteiligt waren, aufgrund materiellen Rechts geboten ist(vgl. GK-ArbGG/Dörner § 84 Rn. 31).

b) Hiernach entfaltet die im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangene Entscheidung für das vorliegende Wahlanfechtungsverfahren schon deshalb keine präjudizielle Wirkung, weil eine Erstreckung der Bindungswirkung der zwischen - überwiegend - anderen Beteiligten ergangenen Entscheidung auf die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens aus Gründen materiellen Rechts nicht geboten erscheint. Vielmehr würde es zu einer nicht gerechtfertigten Einschränkung der Rechte der zu einer Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG Berechtigten führen, wären diese an die Entscheidung in einem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren gebunden, an dem sie nicht beteiligt waren.

2. Die Wahlanfechtung ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG begründet.

a) Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. § 9 Satz 1 BetrVG ist eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens. Danach richtet sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. In Betrieben mit in der Regel 701 bis 1000 Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 13 Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel 1001 bis 1500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern. Hiergegen wurde durch die Wahl eines 13-köpfigen Betriebsrats verstoßen.

aa) Allerdings befindet sich die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, Leiharbeitnehmer seien generell nicht als Arbeitnehmer des Betriebs iSd. § 9 Satz 1 BetrVG anzusehen, im Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung. Nach § 9 BetrVG in der bis zum 27. Juli 2001 geltenden Fassung wurden für die Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder nur betriebsangehörige Arbeitnehmer berücksichtigt (BAG 18. Januar 1989 -  7 ABR 21/88  - BAGE 61, 7 ). Für § 9 BetrVG idF des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) galt nach bisheriger Rechtsprechung nichts anderes. Dies hat der Senat für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung am 16. April 2003 (-  7 ABR 53/02  - zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 64) und für nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung am 10. März 2004 (- 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 110, 27) entschieden.

bb) Im Schrifttum hat die Rechtsprechung ein uneinheitliches Echo gefunden. Ein erheblicher Teil der Autoren hat sich der Auffassung des Senats angeschlossen (Brose NZA 2005, 797; ErfK/Wank 13. Aufl. § 14 AÜG Rn. 7; Gillen/Vahle BB 2006, 2749, 2750; ErfK/Koch § 9 BetrVG Rn. 2; Kreutz GK-BetrVG 9. Aufl. § 9 Rn. 6; ders. FS Wissmann S. 364, 365; H/S/W/G/N/R-Nicolai 8. Aufl. § 9 Rn. 6; HWK/Gotthardt 5. Aufl. § 14 AÜG Rn. 10; Konzen RdA 2001, 76, 83 f.; Löwisch BB 2001, 1734, 1737; Maschmann DB 2001, 2446, 2448; Lindemann/Simon NZA 2002, 365, 367 f.; Löwisch/Kaiser BetrVG 6. Aufl. § 9 Rn. 2; Reineke FS Löwisch S. 211, 221 ff.; Thüsing in Richardi BetrVG 13. Aufl. § 9 Rn. 7; Schirmer FS 50 Jahre BAG S. 1063, 1077; Urban-Crell/Schulz Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung Rn. 1049). Ein anderer Teil des Schrifttums will Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der §§ 9, 38 BetrVG berücksichtigen(Brors NZA 2003, 1380, 1382; Hako-BetrVG/Brors 3. Aufl. § 9 Rn. 3; Brors/Schüren BB 2004, 2745, 2751; Däubler ArbuR 2001, 285, 286 und ArbuR 2004, 81, 82; Fitting § 5 Rn. 238 und § 9 Rn. 25; Richardi NZA 2001, 346, 350; DKKW-Homburg 13. Aufl. § 7 Rn. 7 und § 9 Rn. 14; Ratayczak AiB 2004, 212 ff.; Schüren RdA 2004, 184; Wlotzke FS 50 Jahre BAG S. 1149, 1160; ders. distanziert zur Rspr. auch in WPK BetrVG 4. Aufl. § 7 Rn. 30). Differenzierend wird die Auffassung vertreten, Leiharbeitnehmer sollten dann zählen, wenn sie im Entleiherbetrieb auf dauerhaft oder auf regelmäßig besetzten Arbeitsplätzen zum Einsatz kommen (vgl. Hamann in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 110 f.; vgl. auch ders. Anm. EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 1, S. 16 ff.; ders. Anm. EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 2 S. 17 ff.; Reichold NZA 2001, 857, 861; ders. NZA 2001 Sonderbeilage zu Heft 24 S. 32, 37; Dörner FS Wissmann S. 286, 295 hat dies für den Fall erwogen, dass nach der ab 1. Januar 2004 geltenden Gesetzesfassung dauerhaft überlassene Leiharbeitnehmer nicht mehr nur eine Randbelegschaft bilden).

cc) Nachdem der Senat die zum betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff entwickelte sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“ für die Fälle des drittbezogenen Personaleinsatzes aufgegeben hat (vgl. dazu im einzelnen BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 ff.), hält er auch an seiner Rechtsprechung, Leiharbeitnehmer seien im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG nicht zu berücksichtigen, nicht weiter fest. Bei einer insbesondere am Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG orientierten Auslegung des Gesetzes sind die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen. In Betrieben mit bis zu 51 Arbeitnehmern kommt es zusätzlich auf die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer an. Für Betriebe mit in der Regel mehr als 51 Arbeitnehmern sieht das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr vor.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und allgemeiner Auffassung im Schrifttum geht das Betriebsverfassungsgesetz in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erweitert sowie einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 mwN). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 18 mwN). Diese sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, andererseits die tatsächliche Eingliederung in dessen Betriebsorganisation gehört (BAG 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 305), wird regelmäßig ohne Weiteres der „Normalfall-Gestaltung“ gerecht, „die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit tatsächlich leistet“ (Kreutz/Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 20). Schwierigkeiten entstehen aber bei atypischen Fallgestaltungen, insbesondere beim sog. „drittbezogenen Personaleinsatz“, also beim Arbeitseinsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben (vgl. zu den unterschiedlichen Fallgestaltungen Kreutz/Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 39 ff.). Hier führt die reine „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es daher einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 20). Diese hat zum einen zu beachten, dass der Gesetzgeber die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung des drittbezogenen Personaleinsatzes bereits zu einem nicht unbeträchtlichen Umfang teils im Betriebsverfassungsgesetz, teils in anderen Gesetzen geregelt hat (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 21 bis Rn. 23). Zum anderen gilt es zu berücksichtigen, dass im Betriebsverfassungsgesetz in ganz unterschiedlichem Zusammenhang auf „den“ Arbeitnehmer abgestellt wird (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 24). Daher sind beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung differenzierende Lösungen geboten, die zum einen die ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 25).

(2) Ausgehend von diesem veränderten Verständnis ist der Arbeitnehmerbegriff der „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht geeignet für die Beantwortung der Frage, ob im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer im Sinne von § 9 BetrVG anzusehen sind. Da es insoweit auch an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung fehlt, kommt es entscheidend darauf an, welche Funktion dem Arbeitnehmerbegriff in § 9 BetrVG zukommt.

(a) Der reine Wortlaut der Vorschrift ist insoweit nicht weiterführend.

(b) Der systematische Kontext der Bestimmung spricht insgesamt eher dafür, Leiharbeitnehmer im Einsatzbetrieb bei der Anwendung von § 9 BetrVG zu berücksichtigen.

(aa) Allerdings folgt aus § 14 Abs. 1 AÜG, dass Leiharbeitnehmer während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher weiter dem entsendenden Betrieb des Verleihers angehören. Dies gebietet aber nicht den Schluss, Leiharbeitnehmer könnten im Entleiherbetrieb bei den Schwellenwerten keine Berücksichtigung finden. Dem systematischen Zusammenhang von Betriebsverfassungsgesetz und Arbeitnehmerüberlassungsgesetz lässt sich nicht entnehmen, Leiharbeitnehmer dürften hinsichtlich der Größe des Betriebsrats nur bei einem der beiden Arbeitgeber berücksichtigt werden. Die Situation der Leiharbeitnehmer ist vielmehr gerade durch die Aufspaltung der Arbeitgeberstellung gekennzeichnet.

(bb) Für eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG spricht der systematische Zusammenhang zu § 7 Satz 2 BetrVG(anders noch BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Nach dieser durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) neu eingefügten Bestimmung sind Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden, wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate eingesetzt werden. In der Begründung zum Regierungsentwurf heißt es dazu, § 7 Satz 2 BetrVG erkenne für bestimmte Fälle die Zugehörigkeit der Leiharbeitnehmer zum Einsatzbetrieb an, um der Erosion der Stammbelegschaft durch den Einsatz von Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber entgegenzuwirken(BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 7). Dabei steht dem überlassenen Arbeitnehmer, der länger als drei Monate eingesetzt wird, das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat nach der Gesetzesbegründung bereits ab dem ersten Arbeitstag im Einsatzbetrieb zu; sein Wahlrecht im Stammbetrieb bleibt unberührt (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 7). § 9 Satz 1 BetrVG stellt für Betriebe mit bis zu 51 Arbeitnehmern ebenfalls auf deren Wahlberechtigung ab. Daher erschiene es wenig konsistent, die Leiharbeitnehmer zwar nach § 7 Satz 2 BetrVG als im Einsatzbetrieb wahlberechtigt zu behandeln, sie aber nicht als „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ iSv. § 9 Satz 1 BetrVG anzusehen. Dass der Gesetzgeber in § 9 Satz 1 BetrVG nur in Betrieben mit bis zu 51 Arbeitnehmern die Wahlberechtigung verlangt und darüber auf dieses Erfordernis verzichtet, hebt den systematischen Zusammenhang zwischen § 7 Satz 2 BetrVG und § 9 Satz 1 BetrVG nicht auf.

(c) Für die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer sprechen entscheidend Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 Satz 1 BetrVG.

(aa) Durch die in dieser Vorschrift vorgesehene Staffelung soll sichergestellt werden, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Die in den Organisationsvorgaben geregelte Abhängigkeit der Betriebsratsgröße von der Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer trägt dem Umstand Rechnung, dass hiervon der Tätigkeitsaufwand des Betriebsrats maßgeblich bestimmt wird. Je mehr Arbeit im Betriebsrat anfällt, desto mehr Mitglieder soll er haben. Eine angemessene Interessenvertretung ist dann gefährdet, wenn die Zahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer deutlich steigt, ohne dass dies bei der Betriebsratsgröße Berücksichtigung findet (vgl. Hamann in Schüren/Hamann AÜG § 14 Rn. 111).

(bb) Der Umfang der Betriebsratsarbeit wird durch die im Betrieb regelmäßig tätigen Leiharbeitnehmer auch bei einer nur partiellen Vertretung in erheblichem Umfang beeinflusst. Dies allein hat der Senat allerdings bislang für eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG nicht als ausreichend angesehen(vgl. BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Nach erneuter Prüfung hält der Senat hieran nicht fest. Die Zunahme an Betriebsratsaufgaben, die mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern verbunden ist, ist so erheblich, dass ihr durch eine entsprechende Betriebsratsgröße Rechnung zu tragen ist. Für den Betriebsrat ergeben sich durch die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer sowohl in Mitbestimmungsangelegenheiten als auch darüber hinaus in beträchtlichem Umfang Aufgaben und Pflichten.

(aaa) So erstreckt sich die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG in erheblichem Maße auch auf Leiharbeitnehmer. Insoweit kann beispielhaft verwiesen werden auf die Mitbestimmungsrechte zu Fragen der Ordnung des Betriebs (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG), zur Lage der Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, dazu BAG 15. Dezember 1992 - 1 ABR 38/92 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 72, 107), zur Einführung und Anwendung von Einrichtungen zur Verhaltens- und Leistungskontrolle (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG), zu Regelungen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) und zu Grundsätzen der Gruppenarbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG). Diese Mitbestimmungsrechte betreffen Leiharbeitnehmer in gleicher oder ähnlicher Weise wie die Stammbelegschaft.

(bbb) Im Rahmen der personellen Mitbestimmung ist der Betriebsrat bei Einstellungen und Versetzungen von überlassenen Arbeitnehmern zu beteiligen (vgl. dazu BAG 9. März 2011 - 7 ABR 137/09 - Rn. 26, BAGE 137, 194; 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 22 f. mwN, BAGE 125, 306 ). Erfolgen nacheinander mehrere - noch so kurze - befristete Einsätze, ist jeder von ihnen nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Ebenso wenig wie Dauer und zeitlicher Umfang des Leiharbeitnehmereinsatzes das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb reduzieren, ist es bei einem bloßen personellen Wechsel des eingesetzten Leiharbeitnehmers eingeschränkt. Dies gilt selbst dann, wenn nach den Vereinbarungen zwischen dem entleihenden Arbeitgeber und dem Verleiher die Entscheidung über die konkret-personenbezogene Auswahl der auf Anforderung des Arbeitgebers zum Einsatz kommenden Leiharbeitnehmer nach einer entsprechenden Rahmenvereinbarung allein beim Verleiher liegt (vgl. BAG 9. März 2011 - 7 ABR 137/09 - Rn. 26 f. mwN, aaO). Die bei Leiharbeitnehmern typischerweise häufigere Fluktuation ist für den Betriebsrat hiernach im Bereich der personellen Mitbestimmung sogar eher mit mehr Arbeit verbunden als bei der Stammbelegschaft.

(ccc) Auch über die Mitbestimmung hinaus ist der Betriebsrat in erheblichem Umfang für die Leiharbeitnehmer und deren Angelegenheiten zuständig. So sind überlassene Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG berechtigt, im Entleiherbetrieb die Sprechstunden der Arbeitnehmervertretungen aufzusuchen und an den Betriebs- und Jugendversammlungen teilzunehmen. Ferner gelten für sie nach § 14 Abs. 2 Satz 3 AÜG im Entleiherbetrieb die §§ 81, 82 Abs. 1 und die §§ 84 bis 86 BetrVG. Danach haben auch Leiharbeitnehmer das Recht, mit Hilfe des Betriebsrats des Entleiherbetriebs eine individuelle Beschwerde bei den zuständigen Stellen im Entleiherbetrieb zu führen, indem sie nach § 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ein Mitglied des Betriebsrats zur Unterstützung oder Vermittlung hinzuziehen. § 85 BetrVG sieht vor, dass der Betriebsrat Beschwerden von Arbeitnehmern entgegennimmt und, falls er sie für berechtigt erachtet, beim Arbeitgeber auf Abhilfe hinwirkt.

(cc) Soweit die Erhöhung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes mit der Aufgabenerweiterung begründet wurde, die sich im Zusammenhang mit der Einführung und Anwendung neuer Techniken, moderner Produktions- und Arbeitsmethoden, Qualifizierung, Beschäftigungssicherung sowie Arbeits- und Umweltschutz ergeben habe (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 8), steht dies der Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 BetrVG nicht entgegen(anders noch BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Der Arbeitsanfall durch die Erweiterung der Mitbestimmung ist nicht nur hinsichtlich der Stammarbeitskräfte, sondern in beträchtlicher Weise auch hinsichtlich der Leiharbeitnehmer gestiegen. Leiharbeitnehmer sind auch nicht etwa eine regelmäßig nur kleine und bei typisierender Betrachtung zu vernachlässigende Gruppe, sondern bilden des Öfteren einen quantitativ erheblichen, bisweilen sogar den überwiegenden Teil der Belegschaft (vgl. etwa BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 3: von ca. 260 beschäftigten Arbeitnehmern waren 245 Leiharbeitnehmer).

b) Hiernach waren entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts die im Betrieb der Arbeitgeberin regelmäßig beschäftigten 292 Leiharbeitnehmer bei der für die Betriebsratsgröße maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nach § 9 Satz 1 BetrVG zu berücksichtigen. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der Beschäftigung der nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „regelmäßig“ 292 Leiharbeitnehmer um eine nur zum Zeitpunkt der Wahl vorliegende Ausnahmesituation gehandelt habe (vgl. zur Frage der „in der Regel“ Beschäftigten BAG 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17), sind weder behauptet noch ersichtlich. Im Zeitpunkt des Wahlausschreibens bestand die regelmäßige Belegschaft damit aus 1.171 Arbeitnehmern. Somit hätte nach § 9 Satz 1 BetrVG statt eines 13-köpfigen ein 15-köpfiger Betriebsrat gewählt werden müssen. Dieser Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens hat das Wahlergebnis beeinflusst. Eine Korrekturmöglichkeit besteht nicht. Die Betriebsratswahl ist daher unwirksam.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 31. März 2010 - 3 Sa 53/10 - teilweise aufgehoben und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 9. Dezember 2009 - 3 Ca 1523/09 - teilweise abgeändert.

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.864,42 Euro brutto zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

b) Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

c) Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 3/5 und die Beklagte 2/5, von den Kosten der Berufung hat der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.

2. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat 1/4 und die Beklagte 3/4 der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Der Kläger ist Bodenlegerhelfer. Er war bei der Beklagten, die ein Unternehmen betreibt, das sich mit dem Verkauf und dem Verlegen von Bodenbelägen befasst, seit November 2000 zu einem Stundenlohn von zuletzt 11,00 Euro brutto bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden angestellt.

Die Beklagte beschäftigte bis Mai 2009 regelmäßig 20 eigene Arbeitnehmer. In der Zeit vom 3. November 2008 bis zum 15. September 2009 war bei ihr darüber hinaus eine Leiharbeitnehmerin eingesetzt.

Ende Mai 2009 kündigte die Beklagte den Kläger sowie zehn weitere Arbeitnehmer zum 30. September 2009 aus betriebsbedingten Gründen. Zuvor hatte sie den bei ihr gebildeten Betriebsrat über die beabsichtigten Kündigungen unterrichtet, den Versuch eines Interessenausgleichs jedoch abgelehnt. Die Kündigungsschutzklage des Klägers wurde durch das Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen.

Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stehe gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG ein Nachteilsausgleich zu, weil die Beklagte aufgrund ihrer Unternehmensgröße einen Interessenausgleich hätte versuchen müssen. Bei der Berechnung der Abfindung seien zwei Drittel eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr in Ansatz zu bringen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, sie habe regelmäßig nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl in § 111 Satz 1 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Der geforderte Nachteilsausgleich sei zudem überhöht.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 5.715,60 Euro, was einem Drittel eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr entspricht, verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die Revision ist überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Nachteilsausgleich in Höhe von insgesamt 8.580,02 Euro. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger brauchte die Höhe der von ihm geforderten Abfindung nicht konkret beziffern, sondern konnte sie in das Ermessen des Gerichts stellen. Nach § 113 Abs. 1 BetrVG gilt für die Bemessung der Höhe der Abfindung § 10 KSchG entsprechend. Innerhalb der dort festgelegten Höchstgrenzen entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen. Dem Bestimmtheitserfordernis ist deshalb genügt, wenn - wie hier - die für die Bemessung der Abfindung maßgeblichen Umstände mitgeteilt werden (BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 9, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6).

II. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung als Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG. Die Beklagte hat mit der Entlassung von elf Arbeitnehmern eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG durchgeführt, ohne hierüber mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich versucht zu haben.

1. Nach § 111 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit ihm zu beraten. Gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gilt die Einschränkung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen als Betriebsänderung iSd. Satzes 1. Eine Betriebseinschränkung kann dabei auch durch bloßen Personalabbau erfolgen, der die Zahlengrößen des § 17 Abs. 1 KSchG übersteigt(BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 14, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6). Dazu müssen in Betrieben mit mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer infolge der Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlieren.

2. Die Unterrichtungs- und Beratungspflicht des Arbeitgebers nach § 111 Satz 1 BetrVG besteht, wenn zum Zeitpunkt des Entstehens der Beteiligungsrechte des Betriebsrats in dem Unternehmen mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Im Falle der Betriebsstilllegung oder der Betriebseinschränkung ist der Zeitpunkt des entsprechenden Entschlusses des Arbeitgebers maßgebend (vgl. BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2). Nachdem die Beklagte am 20. Mai 2009 den Betriebsrat zur Kündigung des Klägers und zehn weiterer Arbeitnehmer angehört hatte, ist für die Ermittlung der Unternehmensgröße von der Beschäftigtenzahl Mitte Mai 2009 auszugehen. Zu dieser Zeit beschäftigte die Beklagte in ihrem Unternehmen unstreitig 20 eigene Arbeitnehmer und eine Leiharbeitnehmerin.

3. Bei der Ermittlung des Schwellenwerts von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern sind Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind, mitzuzählen, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehen.

a) Für ein solches Normverständnis spricht bereits der Wortlaut des § 111 Satz 1 BetrVG. Leiharbeitnehmer sind Arbeitnehmer und nach § 7 Satz 2 BetrVG im Betrieb des Entleihers wahlberechtigt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Dies legt nahe, diesen Personenkreis bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG mitzuberücksichtigen(in diesem Sinne auch Fitting 25. Aufl. § 111 Rn. 25; Oetker GK-BetrVG 9. Aufl. § 111 Rn. 26 mwN).

b) Rechtssystematisch ist allerdings zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts zu den betriebsverfassungsorganisatorischen Schwellenwerten des § 9 BetrVG Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs iSd. § 9 BetrVG sind. Bei der Feststellung der Belegschaftsstärke im Sinne dieser Bestimmung seien nur betriebsangehörige Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in dessen Betriebsorganisation eingegliedert sind, zu berücksichtigen. Diese Voraussetzungen erfüllten Leiharbeitnehmer nicht (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a aa der Gründe mwN, BAGE 110, 27).

c) Das zu § 9 BetrVG entwickelte Verständnis des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ kann jedoch nicht ohne Berücksichtigung des jeweiligen Normzwecks auf andere Vorschriften, in denen dieser Begriff enthalten ist, übertragen werden.

aa) Zweck des § 9 BetrVG ist sicherzustellen, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat. Nur für diese hat der Betriebsrat sämtliche nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestehenden Mitbestimmungsrechte wahrzunehmen (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe mwN, BAGE 110, 27). Demgegenüber bezweckt der Schwellenwert in § 111 Satz 1 BetrVG, kleinere Unternehmen vor einer finanziellen Überforderung durch Sozialpläne zu schützen(dazu BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 18, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6). Mit ihm soll der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens Rechnung getragen werden. Diese hat der Gesetzgeber in § 111 Satz 1 BetrVG pauschalierend nach der Anzahl der im Unternehmen beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer bemessen, ohne dabei - wie etwa in § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG - nach dem Beschäftigungsumfang zu unterscheiden.

bb) Angesichts dieser unterschiedlichen Zwecke der Schwellenwerte in § 9 und § 111 BetrVG ist eine differenzierte Auslegung des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ geboten. Bei einer am Schutz vor finanzieller Überforderung kleinerer Unternehmen orientierten Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals in § 111 Satz 1 BetrVG ist zu berücksichtigen, dass Leiharbeitnehmer wie betriebsangehörige Arbeitnehmer Arbeitsplätze besetzen und dem Weisungsrecht des Entleihers unterliegen. Dieser zahlt den Leiharbeitnehmern zwar kein Arbeitsentgelt, er hat jedoch dem Verleihunternehmen das vereinbarte Entgelt für die jeweilige Arbeitnehmerüberlassung zu entrichten. Auch insoweit entstehen dem Arbeitgeber daher personenbezogene Personalkosten. Für die Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens macht es deshalb keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder Leiharbeitnehmern besetzt sind. Maßgeblich ist allein die „Kopfzahl“ der als Arbeitnehmer beschäftigten Personen. Der Zweck des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG steht deshalb einer Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke nicht entgegen. Er verlangt diese vielmehr, weil nur so sichergestellt wird, dass die Beteiligungsrechte des Betriebsrats und die Rechte der betriebsangehörigen Arbeitnehmer aus §§ 111, 112 BetrVG bei einem nach der gesetzlichen Wertung als ausreichend leistungsfähig anzusehenden Unternehmen in Anspruch genommen werden können(ebenso im Ergebnis Fitting § 111 Rn. 25; Richardi/Annuß BetrVG 12. Aufl. § 111 Rn. 23 - sowie zu § 106 Rn. 11; Oetker GK-BetrVG § 111 Rn. 26; HSWGNR/Hess BetrVG 8. Aufl. § 111 Rn. 40; DKKW/Däubler 12. Aufl. § 111 Rn. 25; HWK/Hohenstatt/Willemsen 4. Aufl. § 111 BetrVG Rn. 14).

d) Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG allerdings nur zu berücksichtigen, wenn sie „wahlberechtigt“ sind. Erforderlich ist daher, dass sie entsprechend § 7 Satz 2 BetrVG länger als drei Monate in dem Betrieb eingesetzt sind.

4. Ebenso wie betriebsangehörige Arbeitnehmer sind Leiharbeitnehmer bei der Feststellung der Belegschaftsstärke nach § 111 Satz 1 BetrVG auch nur mitzuzählen, wenn sie zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören. Maßgeblich ist damit die Personalstärke, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist, und nicht, wie viele Arbeitnehmer dem Unternehmen im Zeitpunkt der Entscheidung über die Betriebsänderung zufällig angehören. Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2).

5. Nach diesen Grundsätzen beschäftigte die Beklagte zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, elf Arbeitnehmern zu kündigen, mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die neben den 20 betriebsangehörigen Beschäftigten vom 3. November 2008 bis zum 15. September 2009 bei der Beklagten eingesetzte Leiharbeitnehmerin nicht mitgezählt. Diese war eine wahlberechtigte Arbeitnehmerin iSd. § 111 Satz 1 BetrVG. Dass sie nach dem - vom Kläger bestrittenen - Vortrag der Beklagten nur vorübergehend zur Aufarbeitung der Buchhaltung im Zuge der Fremdvergabe von Buchführungsaufgaben beschäftigt werden sollte, ist dabei unerheblich, denn sie war Mitte Mai 2009 bereits mehr als ein halbes Jahr bei der Beklagten tätig und ein Ende ihres Einsatzes war auch nach deren Darlegungen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Entlassung der elf Arbeitnehmer nicht konkret absehbar. Die betriebsbedingte Kündigung von elf Arbeitnehmern stellt eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG dar. Hierdurch wurden die Zahlen- und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG deutlich überschritten. Die Beklagte war deshalb auch verpflichtet, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu versuchen.

6. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist danach gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Es bedarf jedoch keiner Zurückverweisung an das Berufungsgericht, der Senat kann vielmehr gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die für die Bemessung der Abfindungshöhe nach § 113 Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG erforderlichen Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, weiterer Sachvortrag hierzu ist nicht zu erwarten.

a) Die Bemessung der Abfindungshöhe hat gemäß § 113 Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit zu erfolgen. Bei der Ermessensentscheidung sind die Arbeitsmarktchancen und das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens zu beachten (BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 107, 91). Der Sanktionscharakter der Abfindung führt dazu, dass der Abfindungsanspruch nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit oder individuellen Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers abhängt (Senat 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 99, 377).

b) Nach diesen Grundsätzen ist bei der Bemessung der Höhe der Abfindung von durchschnittlichen Arbeitsmarktchancen des zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Betrieb der Beklagten 42 Jahre alten Klägers auszugehen. Für eine andere Bewertung gibt es keine Anhaltspunkte. Zu Lasten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass sie trotz Aufforderung durch den Betriebsrat keine Anstrengungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs unternommen hat. Ihr ist dabei jedoch zugutezuhalten, dass die Rechtsfrage, ob Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke iSd. § 111 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sind, zum Zeitpunkt ihrer unternehmerischen Entscheidung ungeklärt war. Unter Berücksichtigung dieser Umstände bemisst sich die dem Kläger zustehende Abfindung nach dem Regelwert von einem halben Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr. Bei einem Stundenlohn von 11,00 Euro brutto und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ergibt sich ein durchschnittlicher Bruttomonatsverdienst iHv. 1.906,67 Euro. Unter Berücksichtigung von neun Beschäftigungsjahren beträgt die Abfindung damit insgesamt 8.580,02 Euro.

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. April 2013 - 9 TaBV 308/12 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer als Delegiertenwahl oder als unmittelbare Wahl durchzuführen ist.

Die Beteiligten zu 1. bis 14. sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 16. Diese hält 100 % der Geschäftsanteile der Beteiligten zu 17. und 18. Es besteht ein Aufsichtsrat mit je acht Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Nachdem die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in der Vergangenheit auf Antrag der IG BCE durch Beschluss des Amtsgerichts gemäß § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG iVm. § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG bestellt worden waren, wurde der bei der Beteiligten zu 16. bestehende Gesamtbetriebsrat durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 29. Juli 2010 (- 9 TaBV 4/10 -) verpflichtet, im Unternehmen der Beteiligten zu 16. einen aus drei Mitgliedern bestehenden Hauptwahlvorstand zur Durchführung der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG 1976 zu bestellen.

Das zu 16. beteiligte Unternehmen gab durch Aushang am 12. Mai 2011 bekannt, dass bei den Beteiligten zu 16. bis 18. insgesamt 7678 Arbeitnehmer beschäftigt seien. Dabei wurden Leiharbeitnehmer nicht berücksichtigt. In seiner Sitzung vom 5. Juli 2011 stellte der zu 15. beteiligte Hauptwahlvorstand demgegenüber für den 1. Juli 2011 eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 8341 Personen fest, von denen er 8176 als wahlberechtigt ansah. Dabei berücksichtigte er 444 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen. Mit am 11. Juli 2011 ausgehängter Bekanntmachung vom 5. Juli 2011 teilte der Hauptwahlvorstand mit, dass die Wahl gemäß § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchgeführt werde, wenn nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschlössen. Ein Antrag der Arbeitnehmer auf unmittelbare Wahl wurde nicht gestellt. Einsprüche gegen die beabsichtigte Delegiertenwahl wurden nicht erhoben.

Auf Antrag der Beteiligten zu 1. bis 14. untersagte das Landesarbeitsgericht dem Hauptwahlvorstand im einstweiligen Rechtsschutz bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, die Wahl als Delegiertenwahl durchzuführen.

In dem vorliegenden Hauptsacheverfahren haben die Beteiligten zu 1. bis 14. die Auffassung vertreten, es habe eine unmittelbare Wahl stattzufinden, da Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG nicht berücksichtigt werden dürften. § 3 Abs. 1 MitbestG verweise wegen des Arbeitnehmerbegriffs im Mitbestimmungsrecht auf § 5 Abs. 1 BetrVG, der Leiharbeitnehmer nicht erfasse. Etwas anderes lasse sich auch für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG nicht daraus herleiten, dass Leiharbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen bei den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer aktiv wahlberechtigt seien. Der Gesetzgeber habe die Ermittlung der Schwellenwerte für das Wahlverfahren nicht an eine bestimmte Anzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer geknüpft, sondern auf die Zahl der regelmäßig dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmer abgestellt.

Leiharbeitnehmer seien allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn durch ihren Einsatz ein dauerhafter betrieblicher Arbeitskräftebedarf abgedeckt werde. Zu den „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern iSv. § 9 Abs. 1 MitbestG könnten nur solche Arbeitnehmer gehören, die nicht nur vorübergehend im Unternehmen beschäftigt würden. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der seit dem 1. Dezember 2011 den dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern untersage, spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass Leiharbeitnehmer nicht zur Befriedigung eines dauerhaften Bedarfs eingesetzt würden. Zudem habe der Hauptwahlvorstand die Anzahl der auf Stammarbeitsplätzen beschäftigten Leiharbeitnehmer unzutreffend ermittelt. Er habe keinen angemessenen Referenzzeitraum zugrunde gelegt. Im Jahr 2011 seien Leiharbeitnehmer in der Produktion zum größten Teil deshalb eingesetzt worden, um dem Beschäftigungsbedarf aufgrund einer Sonderkonjunktur Rechnung zu tragen. Für 2012 sei ein Produktionsrückgang geplant gewesen. Am 31. März 2012 hätten nur noch 168 Leiharbeitnehmer im Konzern gearbeitet.

Die Beteiligten zu 1. bis 14. haben beantragt,

Die Beteiligten zu 15. bis 18. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, die wahlberechtigten Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 MitbestG mitzuzählen. § 9 MitbestG ziele mit der Delegiertenwahl in größeren Unternehmen auf eine Steigerung der Transparenz und wirksamere Einflussnahme der in kleineren Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer auf die Wahl. Hierfür sei es unerheblich, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder mit Leiharbeitnehmern besetzt seien. Für die Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl reiche bei Unternehmen, deren Belegschaftsstärke stark schwanke, ein Referenzzeitraum von sechs Monaten aus. Zum Zeitpunkt der Einleitung der Wahl im Juli 2011 sei nicht absehbar gewesen, dass die Zahl der Leiharbeitnehmer aufgrund eines Beschäftigungseinbruchs Ende März 2012 auf unter 200 absinken würde.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1. bis 14. ihren Antrag weiter. Die Beteiligten zu 15. bis 18. begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht haben die Vorinstanzen den Antrag abgewiesen. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16. bestehenden Aufsichtsrat ist nicht nach § 9 Abs. 2 MitbestG in unmittelbarer Wahl, sondern nach § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchzuführen. Der Hauptwahlvorstand hat zutreffend festgestellt, dass den Beteiligten zu 16. bis 18. regelmäßig mehr als 8000 Arbeitnehmer iSv. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG angehören. Dabei hat der Hauptwahlvorstand zu Recht 444 auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer berücksichtigt.

I. Der Antrag, dem Hauptwahlvorstand aufzugeben, die Wahlen der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16. bestehenden Aufsichtsrat in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2 MitbestG durchzuführen, ist zulässig.

1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der im Beschlussverfahren entsprechende Anwendung findet.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Antragsschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Das ist erforderlich, um zu klären, worüber das Gericht entscheidet und worauf sich der objektive Umfang der Rechtskraft einer Sachentscheidung iSv. § 322 Abs. 1 ZPO erstreckt. Dazu ist es ausreichend, wenn der Antrag in einer dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Weise ausgelegt werden kann. Das Gericht ist daher gehalten, eine entsprechende Auslegung des Antrags vorzunehmen, wenn hierdurch eine vom Antragsteller erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird (BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 14).

b) Der Antrag bezieht sich nach der Antragsbegründung auf die konkrete Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die der Hauptwahlvorstand mit der Bekanntmachung vom 5. Juli 2011 nach § 13 Abs. 2 der Dritten Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz (3. WO) eingeleitet hat. Diese Wahl war auch Gegenstand des im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Beschlusses vom 22. September 2011, mit dem das Landesarbeitsgericht dem Hauptwahlvorstand untersagt hat, die Wahl bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache als Delegiertenwahl durchzuführen. Für einen von der konkret eingeleiteten Wahl unabhängigen Antrag würde zudem das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Die Wahl durch Delegierte oder als unmittelbare Wahl hängt nach § 9 MitbestG zunächst von der Feststellung des Hauptwahlvorstands ab, ob dem Unternehmen in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmer angehören oder nicht. Dafür sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Hauptwahlvorstands über die Bekanntmachung nach § 13 3. WO entscheidend. Mit der Bekanntmachung wird die maßgebliche Wahlart für das gesamte weitere Wahlverfahren festgeschrieben. Spätere Veränderungen der Belegschaftsstärke können hieran nichts mehr ändern (Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 3. Aufl. § 9 MitbestG Rn. 11; WWKK/Wißmann 4. Aufl. § 9 Rn. 8; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 9 Rn. 5). Eine Änderung der Wahlart kommt nur aufgrund eines Beschlusses der Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG in Betracht. Es ist daher für jede konkrete Wahl vom jeweiligen Hauptwahlvorstand gesondert anhand der regelmäßigen Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Bekanntmachung nach § 13 3. WO zu ermitteln, in welcher Wahlart die Wahl durchzuführen ist. Da sich bei der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer stets Änderungen ergeben können, kann nicht unabhängig von einer bestimmten Wahl geklärt werden, ob in einem Unternehmen oder Konzern die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte oder in unmittelbarer Wahl zu wählen sind.

2. Die Beteiligten zu 1. bis 14. sind antragsbefugt.

a) Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist ein Beteiligter antragsbefugt, wenn er durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (BAG 17. Februar 2015 - 1 ABR 41/13 - Rn. 16; 22. Juli 2014 - 1 ABR 94/12 - Rn. 12; 25. August 1981 - 1 ABR 61/79 - zu B II 3 a der Gründe, BAGE 37, 31).

b) Danach sind die Beteiligten zu 1. bis 14. antragsbefugt. Der Hauptwahlvorstand kann bereits während des Wahlverfahrens auf Antrag von mindestens drei nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MitbestG anfechtungsberechtigten Arbeitnehmern durch eine gerichtliche Entscheidung dazu verpflichtet werden, die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2 MitbestG durchzuführen, obwohl die Wahl nach seiner (unzutreffenden) Beurteilung als Delegiertenwahl nach § 9 Abs. 1 MitbestG stattzufinden hat. Anders als bei Betriebsratswahlen sind die anfechtungsberechtigten Arbeitnehmer nicht darauf verwiesen, die vom Hauptwahlvorstand eingeleitete Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer abzuwarten und diese ggf. anschließend anzufechten. Vielmehr ist zur Vermeidung einer Wahlanfechtung eine gerichtliche Kontrolle bereits während des Wahlverfahrens zulässig, um rechtzeitig fehlerhafte Maßnahmen des Hauptwahlvorstands korrigieren, unterlassene Handlungen durchsetzen und Störungen ausschließen zu können (vgl. BAG 25. August 1981 - 1 ABR 61/79 - BAGE 37, 31; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 59; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 4; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 24; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 61 mwN). Gegenstand einer vorgezogenen gerichtlichen Kontrolle können Handlungen und Unterlassungen des Hauptwahlvorstands sein, die zu einer Wahlanfechtung führen können (Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 61; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 26; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 63 mwN). Antragsberechtigt ist, wer nach § 22 Abs. 2 MitbestG zur Anfechtung der Wahl berechtigt ist(Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 68; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 28; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 65 mwN). Soweit das Bundesarbeitsgericht bei Betriebsratswahlen eine solche vorgezogene Rechtsschutzmöglichkeit grundsätzlich als nicht zulässig erachtet, ist dies auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht übertragbar.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats darf bei einer Betriebsratswahl in die Entscheidungen des Wahlvorstands allenfalls dann eingegriffen werden, wenn die Wahl mit einem zur Nichtigkeit führenden Fehler behaftet ist. Die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht (grundlegend BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 25 ff. mwN zum Streitstand, BAGE 138, 377). Dies beruht darauf, dass eine erfolgreiche Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 1 BetrVG keine rückwirkende Kraft hat, sondern nur für die Zukunft wirkt. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt. Würde schon im Fall der voraussichtlich sicheren Anfechtbarkeit der bevorstehenden Wahl ein Eingriff in die Wahl durch ein zeitaufwendiges vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren zugelassen, würde verhindert, dass zumindest vorläufig ein Betriebsrat zustande kommt, wie es das Betriebsverfassungsgesetz vorsieht. Damit würde ein betriebsratsloser Zustand entstehen oder aufrechterhalten, der nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes lediglich bei einer nichtigen Wahl eintreten darf (vgl. zum Antrag auf Abbruch einer Betriebsratswahl BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 29 - 34, aaO).

bb) Diese Erwägungen gelten für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht.

(1) Zwar regeln auch das Mitbestimmungsgesetz und die Wahlordnungen hierzu nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen in eine eingeleitete Aufsichtsratswahl eingegriffen werden kann und wer hierfür antragsberechtigt ist (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 60 unter Hinweis auf die „eher unbedeutende“ Ausnahme in § 10 Abs. 3 1. WO, § 10 Abs. 3 2. WO und § 10 Abs. 3 3. WO zur gerichtlichen Durchsetzung eines Änderungsverlangens einzelner Arbeitnehmer/innen auf Antrag eines Mitglieds des Betriebswahlvorstands). § 22 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG sieht wie § 19 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG ebenfalls nur die Anfechtung einer durchgeführten Wahl vor. Eine erfolgreiche Wahlanfechtung entfaltet danach keine Rückwirkung, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt ein nicht ordnungsgemäß gewählter Aufsichtsrat mit allen Befugnissen im Amt (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 56 f.; vgl. zum BetrVG BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 32, BAGE 138, 377).

(2) Allerdings hat eine Verzögerung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch ein vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren keine vergleichbaren Auswirkungen wie eine Verzögerung einer Betriebsratswahl. Dadurch kann - anders als bei einer Betriebsratswahl - kein mitbestimmungsfreier Zustand entstehen, sondern allenfalls eine zeitlich begrenzte Ersatzbestellung der Arbeitnehmervertreter nach § 104 Abs. 2 und Abs. 3 AktG erforderlich werden. Deshalb sind gerichtliche Eingriffe in das vom Wahlvorstand eingeleitete, noch nicht abgeschlossene Verfahren statthaft und nicht auf Nichtigkeitsfälle begrenzt (Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 25; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 82 mwN; aA Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl 5. Aufl. Rn. 632).

3. Das Rechtsschutzbedürfnis ist nicht dadurch entfallen, dass seit dem Aushang der Bekanntmachung des Hauptwahlvorstands am 11. Juli 2011 inzwischen ein Zeitraum von über vier Jahren verstrichen ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für das vorgezogene gerichtliche Kontrollverfahren entfällt durch Zeitablauf erst dann, wenn die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer endet und die begehrte Entscheidung damit keinen Einfluss mehr auf die Aufsichtsratswahl haben kann (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 72 f., 85). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

a) § 15 Abs. 1 Satz 1 MitbestG verweist hinsichtlich der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf die für Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner geltenden Bestimmungen. Die für alle Aufsichtsratsmitglieder geltende Höchstdauer der Amtszeit bestimmt sich nach § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG iVm. § 102 AktG. Danach können Aufsichtsratsmitglieder nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung derjenigen Anteilseignerversammlung bestellt werden, die über die Entlastung des Aufsichtsrats für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit beschließt. Die Amtszeit beginnt in der Regel nicht bereits mit der Wahl, sondern in dem in der Satzung oder bei der Bestellung bestimmten Zeitpunkt. Die höchstzulässige Amtszeit beträgt damit etwa fünf Jahre, weil die Entlastung des Aufsichtsrats in den ersten acht Monaten eines Geschäftsjahres für das vorangegangene Geschäftsjahr beschlossen werden muss (vgl. im Einzelnen WWKK/Wißmann § 6 Rn. 66 f., § 15 Rn. 144 ff.).

b) Danach ist das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Das Landesarbeitsgericht hat zwar keine ausdrücklichen Feststellungen zur Dauer der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder im Unternehmen der Beteiligten zu 16. getroffen. Aufgrund der Bekanntmachung des Hauptwahlvorstands vom 5. Juli 2011 ist aber davon auszugehen, dass die Höchstdauer der Amtszeit nicht vor der Entscheidung des Senats am 4. November 2015 geendet hat. Die Beteiligten haben sich nicht auf ein früheres Ende der Amtszeit berufen.

II. Der Antrag ist nicht begründet. Die Wahl ist nicht nach § 9 Abs. 2 MitbestG in unmittelbarer Wahl, sondern gemäß § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchzuführen. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

1. Nach § 9 Abs. 1 MitbestG werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern durch Delegierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. § 9 Abs. 2 MitbestG bestimmt, dass die Wahl in Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern in unmittelbarer Wahl erfolgt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen. Die Wahlart hängt daher von der Anzahl der dem Unternehmen in der Regel angehörenden Arbeitnehmer ab.

2. Das Mitbestimmungsgesetz definiert den Begriff „Arbeitnehmer“ nicht selbst, sondern verweist in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG auf den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1 BetrVG.

a) Allerdings enthält auch § 5 Abs. 1 BetrVG keine Definition des Arbeitnehmerbegriffs, sondern setzt diesen voraus. Dabei geht das Betriebsverfassungsgesetz in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erweitert sowie einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 mwN, BAGE 144, 74). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 18 mwN, aaO).

b) Diese sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, andererseits die tatsächliche Eingliederung in dessen Betriebsorganisation gehört (BAG 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 305), wird regelmäßig ohne Weiteres der „Normalfall-Gestaltung“ gerecht, „die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit tatsächlich leistet“ (Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 7 Rn. 24). Schwierigkeiten entstehen aber bei atypischen Fallgestaltungen, insbesondere beim sog. „drittbezogenen Personaleinsatz“, also beim Arbeitseinsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben. Hier ist die „Arbeitgeberstellung aufgespalten“ (Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 50). Der zum „Vertragsarbeitgeber“ in arbeitsvertraglicher Beziehung stehende Arbeitnehmer ist in den Betrieb des „Betriebsarbeitgebers“ eingegliedert. Beim drittbezogenen Personaleinsatz führt die reine „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es daher einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern. Diese hat zum einen zu beachten, dass der Gesetzgeber die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung des drittbezogenen Personaleinsatzes bereits zu einem nicht unbeträchtlichen Umfang teils im Betriebsverfassungsgesetz, teils in anderen Gesetzen geregelt hat. Zum anderen gilt es zu berücksichtigen, dass im Betriebsverfassungsgesetz in ganz unterschiedlichem Zusammenhang auf den „Arbeitnehmer“ abgestellt wird (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 20, BAGE 144, 74). Daher sind beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung differenzierende Lösungen geboten, die zum einen die ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen. Dabei ist eine normzweckorientierte Auslegung der jeweiligen auf den oder die Arbeitnehmer abstellenden Vorschrift geboten (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 25, aaO). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat an seiner früheren Rechtsprechung, Leiharbeitnehmer seien im Rahmen der in § 9 Satz 1 BetrVG bestimmten, für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen(BAG 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 64; 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 110, 27), nicht festgehalten und entschieden, dass bei einer insbesondere am Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG orientierten Auslegung des Gesetzes die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind(BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 21 ff., BAGE 144, 340).

c) Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die Schwellenwerte im Mitbestimmungsgesetz. Die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind, lässt sich damit nicht allgemein, sondern nur bezogen auf den jeweiligen Schwellenwert beantworten. Es kommt daher vorliegend darauf an, welche Funktion dem Arbeitnehmerbegriff im Hinblick auf den Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zukommt. Dies erfordert keine Entscheidung darüber, ob Leiharbeitnehmer bei dem Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, von dem es abhängt, ob die Arbeitnehmer in den dort genannten Unternehmen ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz haben, berücksichtigt werden müssen (dafür: Hay/Grüneberg NZA 2014, 814; WWKK/Koberski § 1 Rn. 35; Köstler EWiR 2014, 347; Schaub/Koch ArbR-HdB 16. Aufl. § 260 Rn. 3; MüArbR/Wißmann 3. Aufl. § 279 Rn. 5; ders. in WWKK vor § 9 Rn. 108; dagegen: OLG Hamburg 31. Januar 2014 - 11 W 89/13 - Rn. 32 f.; Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Lambrich/Reinhard NJW 2014, 2229, 2231; Lunk NZG 2014, 778, 779). Es geht auch nicht um die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den für die Größe des Aufsichtsrats nach § 7 MitbestG maßgeblichen Schwellenwerten, sondern allein um den für die Art des Wahlverfahrens nach § 9 MitbestG geltenden Schwellenwert. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer insoweit mitzählen (vgl. auch Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; Krause ZIP 2014, 2209, 2212, 2216 f., 2220; ErfK/Oetker § 9 MitbestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Krüger EWiR 2013, 627, 628).

aa) Der Wortlaut des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG gibt zwar keinen Aufschluss darüber, ob Leiharbeitnehmer bei der Schwelle von „in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern“ mitzählen. Insbesondere ist daraus, dass die Bestimmung - anders als § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG - nicht auf die Beschäftigung von Arbeitnehmern abstellt, nicht zu schließen, für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG sei allein die arbeitsvertragliche Beziehung zu dem Unternehmen maßgeblich. Für diese Interpretation bietet der Wortlaut des Gesetzes keinen hinreichenden Anhaltspunkt (vgl. Krause ZIP 2014, 2209, 2211).

bb) Der systematische Kontext der Bestimmung spricht jedoch dafür, wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei den für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwerten in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zu berücksichtigen.

Leiharbeitnehmern stehen im Rahmen der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in mehrfacher Hinsicht Wahl- und Abstimmungsbefugnisse zu. Nach § 10 Abs. 2 Satz 2, § 18 Satz 2 MitbestG iVm. § 7 Satz 2 BetrVG sind Leiharbeitnehmer bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. In § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG ist zwar in unmittelbarem Zusammenhang mit dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert nur von Arbeitnehmern, nicht von wahlberechtigten Arbeitnehmern die Rede. Allerdings können nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG die „wahlberechtigten Arbeitnehmer“ die jeweils andere Wahlart beschließen. Das bedeutet, dass bei der Beschlussfassung darüber, ob statt einer Wahl durch Delegierte eine unmittelbare Wahl oder statt einer unmittelbaren Wahl eine Wahl durch Delegierte stattfinden soll, wahlberechtigte Leiharbeitnehmer abstimmen dürfen. Sie können auch den nach § 9 Abs. 3 MitbestG erforderlichen Antrag unterzeichnen und zählen zu dem für den Antrag erforderlichen Quorum von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Die in § 9 MitbestG zum Ausdruck gelangte Wertentscheidung, dass die Wahlberechtigten über die Art der Wahl befinden können, schließt es aus, wahlberechtigte Personen bei dem Schwellenwert nicht zu berücksichtigen(vgl. ErfK/Oetker § 9 MitbestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302; Lunk NZG 2014, 778, 779).

cc) Die Berücksichtigung der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer entspricht dem Sinn und Zweck des Schwellenwertes in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG.

Für Unternehmen mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern schreibt § 9 Abs. 1 MitbestG die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte als gesetzliche Regelwahlart vor. Die gesetzliche Präferenz für die Wahl durch Delegierte bei Überschreiten dieses Schwellenwertes beruht auf der Erwägung, dass eine Wahl in Unternehmen und Konzernen dieser Größe mittels betrieblich gewählter Delegierter transparenter sein und eher auch den Belegschaften kleinerer Betriebe und Unternehmen eine wirksame Einflussnahme ermöglichen kann als die unmittelbare Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, die den Arbeitnehmern oft kaum bekannt sein werden (Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drs. 7/4845 S. 6; Krause ZIP 2014, 2209, 2214; WWKK/Wißmann § 9 Rn. 4). Für diese Zwecke macht es keinen Unterschied, ob die Arbeitnehmer zur Stammbelegschaft gehören oder ob die Arbeitsplätze mit Arbeitnehmern besetzt sind, die zwar keinen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen haben, aber wie eigene Arbeitnehmer in den Betrieb integriert sind (Krause ZIP 2014, 2209, 2214; Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; aA Krüger EWiR 2013, 627, 628). Demgegenüber hat das mit der Unternehmensmitbestimmung verfolgte Ziel einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen in Unternehmen (BT-Drs. 7/2172 S. 16 ff.) für die Frage der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwerten keine wesentliche Bedeutung. Ebenso wenig kommt es in diesem Zusammenhang darauf an, inwieweit Leiharbeitnehmer im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung von unternehmerischen Planungen und Entscheidungen betroffen sind und hierauf Einfluss nehmen sollen (vgl. hierzu Krause ZIP 2014, 2209, 2215), und dass der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit nach §§ 111 ff. AktG auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen gerichtet ist, das mittel- und langfristige Geschäftsinteresse wahrt (vgl. hierzu OLG Hamburg 31. Januar 2014 - 11 W 89/13 - Rn. 32 f.). Der Gesetzgeber hat trotz dieser Gegebenheiten Leiharbeitnehmern das aktive Wahlrecht bei den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und bei der Abstimmung über die Wahlart zuerkannt. Deshalb kommt diesen Umständen auch für die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen sind, keine entscheidende Bedeutung zu.

dd) Der Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert von 8000 Arbeitnehmern in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG steht auch nicht entgegen, dass Leiharbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Entleiherbetrieb nur „vorübergehend“ beschäftigt werden dürfen. Das bedeutet nicht, dass sie von vornherein nicht zu den nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern zählen könnten(aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 301). Durch das bei Schwellenwerten in der Mitbestimmung grundsätzlich übliche Merkmal „in der Regel“ will der Gesetzgeber zufälligen Resultaten bei schwankenden Beschäftigtenzahlen vorbeugen. Maßgeblich ist daher die normale Beschäftigtenzahl, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb oder das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist (vgl. etwa zu § 9 BetrVG: BAG 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17). Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen (vgl. etwa zu § 9 BetrVG: BAG 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17). Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird (zB ErfK/Oetker § 1 MitbestG Rn. 6 im Anschluss an OLG Düsseldorf 9. Dezember 1994 - 19 W 2/94 AktE - Rn. 18 [juris]: 17 bis 20 Monate; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler § 3 MitbestG Rn. 62; Raiser in Raiser/Veil/Jacobs § 1 Rn. 20; Krause ZIP 2014, 2209, 2219: 18 bis 24 Monate; Ulmer FS Heinsius [1991] S. 855, 864: 6 bis 12 Monate), als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen einzubeziehen sind (LAG München 24. Juli 2007 - 6 TaBV 3/07 - Rn. 33). Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAG 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 21, BAGE 139, 342; 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17; 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe). Das gilt auch für Leiharbeitnehmer, wenn das Unternehmen Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs nutzt (Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 817; Krause ZIP 2014, 2209, 2219 mwN).

ee) Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerten steht auch mit der Richtlinie 2008/104/EG im Einklang.

Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG werden Leiharbeitnehmer unter Bedingungen, die die Mitgliedstaaten festlegen, im Leiharbeitsunternehmen bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen berücksichtigt, die nach Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht oder in Tarifverträgen vorgesehen sind. Sie zählen also grundsätzlich beim Verleiher. Nach Abs. 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Leiharbeitnehmer auch im entleihenden Unternehmen in derselben Weise berücksichtigt werden wie Stammarbeitskräfte. Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG regelt, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, die Verpflichtung nach Abs. 1 umzusetzen, wenn sie die Option nach Abs. 2 wahrnehmen. Daraus wird die Auffassung abgeleitet, Leiharbeitnehmer seien bei den Schwellenwerten der Mitbestimmung beim Entleiher nicht mitzurechnen, weil der deutsche Gesetzgeber von dem nach Art. 7 Abs. 2 und Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG eingeräumten Wahlrecht bisher keinen Gebrauch gemacht habe. Anderenfalls hätte er das Gesetz in § 14 Abs. 2 AÜG ändern oder die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern in §§ 1, 9 MitbestG ausdrücklich anordnen müssen. Der Rechtsprechung sei eine solche Rechtsfortbildung verwehrt (so Rieble NZA 2012, 485, 487; Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302). Diese Auffassung berücksichtigt nicht, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/EG sich auf die Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen bezieht und deshalb für den Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG, der für die Art der Wahl der bereits eingerichteten Arbeitnehmervertretung maßgeblich ist, schon seinem Wortlaut nach nicht einschlägig ist. Im Übrigen ergibt die vorstehend vorgenommene Auslegung der gesetzlichen Regelung in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG anhand des Wortlauts, des Gesamtzusammenhangs und von deren Sinn und Zweck, dass der Gesetzgeber die Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG vorgesehen hat.

3. Damit hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass auf Stammarbeitsplätzen beschäftigte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen sind. Die Feststellung, dass der Schwellenwert des § 9 Abs. 1 MitbestG von in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntmachung der Wahl gemäß § 13 Abs. 3 der 3. WO am 11. Juli 2011 überschritten war, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Der Hauptwahlvorstand hat seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, indem er bei der Festlegung der Delegiertenwahl als gesetzlicher Regelwahlart von 8341 in der Regel beschäftigten und 8176 wahlberechtigten Arbeitnehmern ausgegangen ist.

a) Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1. bis 14. hat der Hauptwahlvorstand diese Entscheidung auf einer nachvollziehbaren Tatsachengrundlage getroffen. Er hat in seiner Sitzung vom 5. Juli 2011 festgestellt, dass unter Einbeziehung der auf Stammarbeitsplätzen eingesetzten wahlberechtigten Leiharbeitnehmer am 1. Juli 2011 8341 Personen in allen Betrieben der Unternehmen beschäftigt waren. Dabei hat er ausweislich des Protokolls Nr. 4 vom 5. Juli 2011 nicht nur festgestellt, dass alle korrigierten Wählerlisten aus den einzelnen Standorten vorlagen. Bei der Ermittlung der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer hat der Hauptwahlvorstand „alle korrigierten Wählerlisten aus den einzelnen Standorten“ zugrunde gelegt. Dies ist nicht zu beanstanden. Nach § 11 Abs. 1 3. WO übersendet der jeweilige Betriebswahlvorstand dem Hauptwahlvorstand eine Kopie der Wählerliste und teilt ihm die Zahlen der in der Regel im Betrieb beschäftigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG bezeichneten Arbeitnehmer und leitenden Angestellten mit. Die Aufstellung der Wählerlisten und die Ermittlung der in der Regel Beschäftigten ist daher grundsätzlich Sache der Betriebswahlvorstände. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Hauptwahlvorstand Listen zugrunde legen muss, die fehlerhaft sind. Hier kann der Hauptwahlvorstand nicht nur die Beseitigung von Fehlern verlangen, er hat im Zweifel auch ein Selbsteintrittsrecht (WWKK/Wißmann vor § 9 Rn. 72 - 75, 105) und kann deshalb die regelmäßige Arbeitnehmerzahl eigenständig festlegen. So wäre der Hauptwahlvorstand nicht an die ermittelte Zahl der regelmäßig Beschäftigten gebunden, wenn in den Wählerlisten Leiharbeitnehmer nicht oder nach unzutreffenden Grundsätzen berücksichtigt worden wären. Dafür besteht hier aber kein Anhaltspunkt. Der Hauptwahlvorstand hat die Listen überprüft und ausgewertet. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat er 444 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen berücksichtigt. Die Rüge der Antragsteller, das Landesarbeitsgericht habe die ihm obliegenden Aufklärungspflichten verletzt, indem es seiner Entscheidung ausschließlich die vom Hauptwahlvorstand veranschlagte Arbeitnehmerzahl zugrunde gelegt habe ohne zu überprüfen, ob die Leiharbeitnehmer tatsächlich einen dauerhaften Arbeitskräftebedarf befriedigen sollten, greift nicht durch. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurden ausschließlich wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen berücksichtigt. Die Antragsteller haben nicht dargelegt, bei welchen der vom Hauptwahlvorstand berücksichtigten Leiharbeitnehmer das nicht der Fall gewesen sein sollte.

b) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Berücksichtigung von 444 wahlberechtigten Leiharbeitnehmern auf Stammarbeitsplätzen der regelmäßigen Beschäftigungslage in den Unternehmen entsprach. Dabei hat das Landesarbeitsgericht nicht lediglich auf die aktuelle Beschäftigtenzahl im Juli 2011 abgestellt. Es hat seiner Feststellung vielmehr den Überblick der Beteiligten zu 16. bis 18. über die Beschäftigtenzahlen seit November 2010 zugrunde gelegt. Dieser Referenzzeitraum ist für die Ermittlung der die Unternehmen kennzeichnenden Belegschaftsstärke ausreichend. Danach wurden in der Zeit ab November 2010 bis zu der Wahlbekanntmachung am 11. Juli 2011 - einschließlich der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer - ständig über 8000 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Zahl der Leiharbeitnehmer, deren Einsatz bei den Beteiligten zu 16. bis 18. grundsätzlich länger als drei Monate vorgesehen ist, lag in der ersten Jahreshälfte 2011 zwischen 428 und 462. Das Landesarbeitsgericht hat überdies nicht nur den Personalbestand für diesen Zeitraum berücksichtigt, sondern die Entwicklung vor dem Hintergrund der schwankenden Reifenproduktion der Beteiligten zu 16. in dem Zeitraum von Anfang des Jahres 2009 bis Ende September 2011 beurteilt. Dabei hat es festgestellt, dass die Zahl der Arbeitnehmer einschließlich der Leiharbeitnehmer, die im Konzern länger als drei Monate eingesetzt waren, nicht jede Abwärtsbewegung mitmachte. Abgesehen von einer „kleinen Delle“ Ende des zweiten Quartals 2010 entwickelte sich die Zahl der Arbeitnehmer ab dem dritten Quartal 2009 stetig nach oben und lag ab dem dritten Quartal 2010 über 8000. Diese Entwicklung war im Jahr 2012 rückläufig. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bestanden jedoch zum Zeitpunkt der Bekanntmachung im Juli 2011 keine Anhaltspunkte für diese künftige Entwicklung. Die Antragsteller rügen zu Unrecht, das Landesarbeitsgericht habe nicht aufgeklärt, ob und ggf. in welchem Umfang die Einstellung von Leiharbeitnehmern im Jahr 2011 durch eine Sonderkonjunktur veranlasst war. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ging die Entwicklung der Beschäftigtenzahlen, von einer „kleinen Delle“ abgesehen, seit November 2009 stetig nach oben. Die Antragsteller haben nicht vorgetragen, woraus im Juli 2011 hätte geschlossen werden können, dass der Personalbestand in absehbarer Zeit rückläufig sein und unter 8000 Arbeitnehmer iSv. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG absinken würde. Die behauptete Äußerung des Dr. L in der Aufsichtsratssitzung vom 20. März 2012, das Jahr 2011 sei ein Rekordjahr gewesen, in dem die Beschäftigungslage auf einer Sonderkonjunktur beruht habe, genügt dazu nicht. Aus dieser Äußerung kann nicht geschlossen werden, dass dafür bereits im Juli 2011 greifbare Anhaltspunkte bestanden.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 31. März 2010 - 3 Sa 53/10 - teilweise aufgehoben und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 9. Dezember 2009 - 3 Ca 1523/09 - teilweise abgeändert.

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.864,42 Euro brutto zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

b) Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

c) Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 3/5 und die Beklagte 2/5, von den Kosten der Berufung hat der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.

2. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat 1/4 und die Beklagte 3/4 der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Der Kläger ist Bodenlegerhelfer. Er war bei der Beklagten, die ein Unternehmen betreibt, das sich mit dem Verkauf und dem Verlegen von Bodenbelägen befasst, seit November 2000 zu einem Stundenlohn von zuletzt 11,00 Euro brutto bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden angestellt.

Die Beklagte beschäftigte bis Mai 2009 regelmäßig 20 eigene Arbeitnehmer. In der Zeit vom 3. November 2008 bis zum 15. September 2009 war bei ihr darüber hinaus eine Leiharbeitnehmerin eingesetzt.

Ende Mai 2009 kündigte die Beklagte den Kläger sowie zehn weitere Arbeitnehmer zum 30. September 2009 aus betriebsbedingten Gründen. Zuvor hatte sie den bei ihr gebildeten Betriebsrat über die beabsichtigten Kündigungen unterrichtet, den Versuch eines Interessenausgleichs jedoch abgelehnt. Die Kündigungsschutzklage des Klägers wurde durch das Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen.

Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stehe gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG ein Nachteilsausgleich zu, weil die Beklagte aufgrund ihrer Unternehmensgröße einen Interessenausgleich hätte versuchen müssen. Bei der Berechnung der Abfindung seien zwei Drittel eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr in Ansatz zu bringen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, sie habe regelmäßig nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl in § 111 Satz 1 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Der geforderte Nachteilsausgleich sei zudem überhöht.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 5.715,60 Euro, was einem Drittel eines Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr entspricht, verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die Revision ist überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Nachteilsausgleich in Höhe von insgesamt 8.580,02 Euro. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger brauchte die Höhe der von ihm geforderten Abfindung nicht konkret beziffern, sondern konnte sie in das Ermessen des Gerichts stellen. Nach § 113 Abs. 1 BetrVG gilt für die Bemessung der Höhe der Abfindung § 10 KSchG entsprechend. Innerhalb der dort festgelegten Höchstgrenzen entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen. Dem Bestimmtheitserfordernis ist deshalb genügt, wenn - wie hier - die für die Bemessung der Abfindung maßgeblichen Umstände mitgeteilt werden (BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 9, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6).

II. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung als Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG. Die Beklagte hat mit der Entlassung von elf Arbeitnehmern eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG durchgeführt, ohne hierüber mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich versucht zu haben.

1. Nach § 111 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit ihm zu beraten. Gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gilt die Einschränkung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen als Betriebsänderung iSd. Satzes 1. Eine Betriebseinschränkung kann dabei auch durch bloßen Personalabbau erfolgen, der die Zahlengrößen des § 17 Abs. 1 KSchG übersteigt(BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 14, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6). Dazu müssen in Betrieben mit mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer infolge der Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlieren.

2. Die Unterrichtungs- und Beratungspflicht des Arbeitgebers nach § 111 Satz 1 BetrVG besteht, wenn zum Zeitpunkt des Entstehens der Beteiligungsrechte des Betriebsrats in dem Unternehmen mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Im Falle der Betriebsstilllegung oder der Betriebseinschränkung ist der Zeitpunkt des entsprechenden Entschlusses des Arbeitgebers maßgebend (vgl. BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2). Nachdem die Beklagte am 20. Mai 2009 den Betriebsrat zur Kündigung des Klägers und zehn weiterer Arbeitnehmer angehört hatte, ist für die Ermittlung der Unternehmensgröße von der Beschäftigtenzahl Mitte Mai 2009 auszugehen. Zu dieser Zeit beschäftigte die Beklagte in ihrem Unternehmen unstreitig 20 eigene Arbeitnehmer und eine Leiharbeitnehmerin.

3. Bei der Ermittlung des Schwellenwerts von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern sind Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind, mitzuzählen, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehen.

a) Für ein solches Normverständnis spricht bereits der Wortlaut des § 111 Satz 1 BetrVG. Leiharbeitnehmer sind Arbeitnehmer und nach § 7 Satz 2 BetrVG im Betrieb des Entleihers wahlberechtigt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Dies legt nahe, diesen Personenkreis bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG mitzuberücksichtigen(in diesem Sinne auch Fitting 25. Aufl. § 111 Rn. 25; Oetker GK-BetrVG 9. Aufl. § 111 Rn. 26 mwN).

b) Rechtssystematisch ist allerdings zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts zu den betriebsverfassungsorganisatorischen Schwellenwerten des § 9 BetrVG Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs iSd. § 9 BetrVG sind. Bei der Feststellung der Belegschaftsstärke im Sinne dieser Bestimmung seien nur betriebsangehörige Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in dessen Betriebsorganisation eingegliedert sind, zu berücksichtigen. Diese Voraussetzungen erfüllten Leiharbeitnehmer nicht (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a aa der Gründe mwN, BAGE 110, 27).

c) Das zu § 9 BetrVG entwickelte Verständnis des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ kann jedoch nicht ohne Berücksichtigung des jeweiligen Normzwecks auf andere Vorschriften, in denen dieser Begriff enthalten ist, übertragen werden.

aa) Zweck des § 9 BetrVG ist sicherzustellen, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat. Nur für diese hat der Betriebsrat sämtliche nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestehenden Mitbestimmungsrechte wahrzunehmen (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe mwN, BAGE 110, 27). Demgegenüber bezweckt der Schwellenwert in § 111 Satz 1 BetrVG, kleinere Unternehmen vor einer finanziellen Überforderung durch Sozialpläne zu schützen(dazu BAG 9. November 2010 - 1 AZR 708/09 - Rn. 18, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 6). Mit ihm soll der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens Rechnung getragen werden. Diese hat der Gesetzgeber in § 111 Satz 1 BetrVG pauschalierend nach der Anzahl der im Unternehmen beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer bemessen, ohne dabei - wie etwa in § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG - nach dem Beschäftigungsumfang zu unterscheiden.

bb) Angesichts dieser unterschiedlichen Zwecke der Schwellenwerte in § 9 und § 111 BetrVG ist eine differenzierte Auslegung des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ geboten. Bei einer am Schutz vor finanzieller Überforderung kleinerer Unternehmen orientierten Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals in § 111 Satz 1 BetrVG ist zu berücksichtigen, dass Leiharbeitnehmer wie betriebsangehörige Arbeitnehmer Arbeitsplätze besetzen und dem Weisungsrecht des Entleihers unterliegen. Dieser zahlt den Leiharbeitnehmern zwar kein Arbeitsentgelt, er hat jedoch dem Verleihunternehmen das vereinbarte Entgelt für die jeweilige Arbeitnehmerüberlassung zu entrichten. Auch insoweit entstehen dem Arbeitgeber daher personenbezogene Personalkosten. Für die Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens macht es deshalb keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder Leiharbeitnehmern besetzt sind. Maßgeblich ist allein die „Kopfzahl“ der als Arbeitnehmer beschäftigten Personen. Der Zweck des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG steht deshalb einer Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke nicht entgegen. Er verlangt diese vielmehr, weil nur so sichergestellt wird, dass die Beteiligungsrechte des Betriebsrats und die Rechte der betriebsangehörigen Arbeitnehmer aus §§ 111, 112 BetrVG bei einem nach der gesetzlichen Wertung als ausreichend leistungsfähig anzusehenden Unternehmen in Anspruch genommen werden können(ebenso im Ergebnis Fitting § 111 Rn. 25; Richardi/Annuß BetrVG 12. Aufl. § 111 Rn. 23 - sowie zu § 106 Rn. 11; Oetker GK-BetrVG § 111 Rn. 26; HSWGNR/Hess BetrVG 8. Aufl. § 111 Rn. 40; DKKW/Däubler 12. Aufl. § 111 Rn. 25; HWK/Hohenstatt/Willemsen 4. Aufl. § 111 BetrVG Rn. 14).

d) Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG allerdings nur zu berücksichtigen, wenn sie „wahlberechtigt“ sind. Erforderlich ist daher, dass sie entsprechend § 7 Satz 2 BetrVG länger als drei Monate in dem Betrieb eingesetzt sind.

4. Ebenso wie betriebsangehörige Arbeitnehmer sind Leiharbeitnehmer bei der Feststellung der Belegschaftsstärke nach § 111 Satz 1 BetrVG auch nur mitzuzählen, wenn sie zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören. Maßgeblich ist damit die Personalstärke, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist, und nicht, wie viele Arbeitnehmer dem Unternehmen im Zeitpunkt der Entscheidung über die Betriebsänderung zufällig angehören. Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2).

5. Nach diesen Grundsätzen beschäftigte die Beklagte zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung, elf Arbeitnehmern zu kündigen, mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die neben den 20 betriebsangehörigen Beschäftigten vom 3. November 2008 bis zum 15. September 2009 bei der Beklagten eingesetzte Leiharbeitnehmerin nicht mitgezählt. Diese war eine wahlberechtigte Arbeitnehmerin iSd. § 111 Satz 1 BetrVG. Dass sie nach dem - vom Kläger bestrittenen - Vortrag der Beklagten nur vorübergehend zur Aufarbeitung der Buchhaltung im Zuge der Fremdvergabe von Buchführungsaufgaben beschäftigt werden sollte, ist dabei unerheblich, denn sie war Mitte Mai 2009 bereits mehr als ein halbes Jahr bei der Beklagten tätig und ein Ende ihres Einsatzes war auch nach deren Darlegungen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Entlassung der elf Arbeitnehmer nicht konkret absehbar. Die betriebsbedingte Kündigung von elf Arbeitnehmern stellt eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG dar. Hierdurch wurden die Zahlen- und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG deutlich überschritten. Die Beklagte war deshalb auch verpflichtet, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu versuchen.

6. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist danach gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Es bedarf jedoch keiner Zurückverweisung an das Berufungsgericht, der Senat kann vielmehr gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die für die Bemessung der Abfindungshöhe nach § 113 Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG erforderlichen Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, weiterer Sachvortrag hierzu ist nicht zu erwarten.

a) Die Bemessung der Abfindungshöhe hat gemäß § 113 Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit zu erfolgen. Bei der Ermessensentscheidung sind die Arbeitsmarktchancen und das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens zu beachten (BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 107, 91). Der Sanktionscharakter der Abfindung führt dazu, dass der Abfindungsanspruch nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit oder individuellen Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers abhängt (Senat 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 99, 377).

b) Nach diesen Grundsätzen ist bei der Bemessung der Höhe der Abfindung von durchschnittlichen Arbeitsmarktchancen des zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Betrieb der Beklagten 42 Jahre alten Klägers auszugehen. Für eine andere Bewertung gibt es keine Anhaltspunkte. Zu Lasten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass sie trotz Aufforderung durch den Betriebsrat keine Anstrengungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs unternommen hat. Ihr ist dabei jedoch zugutezuhalten, dass die Rechtsfrage, ob Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke iSd. § 111 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sind, zum Zeitpunkt ihrer unternehmerischen Entscheidung ungeklärt war. Unter Berücksichtigung dieser Umstände bemisst sich die dem Kläger zustehende Abfindung nach dem Regelwert von einem halben Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr. Bei einem Stundenlohn von 11,00 Euro brutto und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ergibt sich ein durchschnittlicher Bruttomonatsverdienst iHv. 1.906,67 Euro. Unter Berücksichtigung von neun Beschäftigungsjahren beträgt die Abfindung damit insgesamt 8.580,02 Euro.

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. April 2013 - 9 TaBV 308/12 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer als Delegiertenwahl oder als unmittelbare Wahl durchzuführen ist.

Die Beteiligten zu 1. bis 14. sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 16. Diese hält 100 % der Geschäftsanteile der Beteiligten zu 17. und 18. Es besteht ein Aufsichtsrat mit je acht Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Nachdem die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in der Vergangenheit auf Antrag der IG BCE durch Beschluss des Amtsgerichts gemäß § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG iVm. § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG bestellt worden waren, wurde der bei der Beteiligten zu 16. bestehende Gesamtbetriebsrat durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 29. Juli 2010 (- 9 TaBV 4/10 -) verpflichtet, im Unternehmen der Beteiligten zu 16. einen aus drei Mitgliedern bestehenden Hauptwahlvorstand zur Durchführung der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG 1976 zu bestellen.

Das zu 16. beteiligte Unternehmen gab durch Aushang am 12. Mai 2011 bekannt, dass bei den Beteiligten zu 16. bis 18. insgesamt 7678 Arbeitnehmer beschäftigt seien. Dabei wurden Leiharbeitnehmer nicht berücksichtigt. In seiner Sitzung vom 5. Juli 2011 stellte der zu 15. beteiligte Hauptwahlvorstand demgegenüber für den 1. Juli 2011 eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 8341 Personen fest, von denen er 8176 als wahlberechtigt ansah. Dabei berücksichtigte er 444 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen. Mit am 11. Juli 2011 ausgehängter Bekanntmachung vom 5. Juli 2011 teilte der Hauptwahlvorstand mit, dass die Wahl gemäß § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchgeführt werde, wenn nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschlössen. Ein Antrag der Arbeitnehmer auf unmittelbare Wahl wurde nicht gestellt. Einsprüche gegen die beabsichtigte Delegiertenwahl wurden nicht erhoben.

Auf Antrag der Beteiligten zu 1. bis 14. untersagte das Landesarbeitsgericht dem Hauptwahlvorstand im einstweiligen Rechtsschutz bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, die Wahl als Delegiertenwahl durchzuführen.

In dem vorliegenden Hauptsacheverfahren haben die Beteiligten zu 1. bis 14. die Auffassung vertreten, es habe eine unmittelbare Wahl stattzufinden, da Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG nicht berücksichtigt werden dürften. § 3 Abs. 1 MitbestG verweise wegen des Arbeitnehmerbegriffs im Mitbestimmungsrecht auf § 5 Abs. 1 BetrVG, der Leiharbeitnehmer nicht erfasse. Etwas anderes lasse sich auch für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG nicht daraus herleiten, dass Leiharbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen bei den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer aktiv wahlberechtigt seien. Der Gesetzgeber habe die Ermittlung der Schwellenwerte für das Wahlverfahren nicht an eine bestimmte Anzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer geknüpft, sondern auf die Zahl der regelmäßig dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmer abgestellt.

Leiharbeitnehmer seien allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn durch ihren Einsatz ein dauerhafter betrieblicher Arbeitskräftebedarf abgedeckt werde. Zu den „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern iSv. § 9 Abs. 1 MitbestG könnten nur solche Arbeitnehmer gehören, die nicht nur vorübergehend im Unternehmen beschäftigt würden. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der seit dem 1. Dezember 2011 den dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern untersage, spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass Leiharbeitnehmer nicht zur Befriedigung eines dauerhaften Bedarfs eingesetzt würden. Zudem habe der Hauptwahlvorstand die Anzahl der auf Stammarbeitsplätzen beschäftigten Leiharbeitnehmer unzutreffend ermittelt. Er habe keinen angemessenen Referenzzeitraum zugrunde gelegt. Im Jahr 2011 seien Leiharbeitnehmer in der Produktion zum größten Teil deshalb eingesetzt worden, um dem Beschäftigungsbedarf aufgrund einer Sonderkonjunktur Rechnung zu tragen. Für 2012 sei ein Produktionsrückgang geplant gewesen. Am 31. März 2012 hätten nur noch 168 Leiharbeitnehmer im Konzern gearbeitet.

Die Beteiligten zu 1. bis 14. haben beantragt,

Die Beteiligten zu 15. bis 18. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, die wahlberechtigten Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 MitbestG mitzuzählen. § 9 MitbestG ziele mit der Delegiertenwahl in größeren Unternehmen auf eine Steigerung der Transparenz und wirksamere Einflussnahme der in kleineren Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer auf die Wahl. Hierfür sei es unerheblich, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder mit Leiharbeitnehmern besetzt seien. Für die Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl reiche bei Unternehmen, deren Belegschaftsstärke stark schwanke, ein Referenzzeitraum von sechs Monaten aus. Zum Zeitpunkt der Einleitung der Wahl im Juli 2011 sei nicht absehbar gewesen, dass die Zahl der Leiharbeitnehmer aufgrund eines Beschäftigungseinbruchs Ende März 2012 auf unter 200 absinken würde.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 14. zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1. bis 14. ihren Antrag weiter. Die Beteiligten zu 15. bis 18. begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht haben die Vorinstanzen den Antrag abgewiesen. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16. bestehenden Aufsichtsrat ist nicht nach § 9 Abs. 2 MitbestG in unmittelbarer Wahl, sondern nach § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchzuführen. Der Hauptwahlvorstand hat zutreffend festgestellt, dass den Beteiligten zu 16. bis 18. regelmäßig mehr als 8000 Arbeitnehmer iSv. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG angehören. Dabei hat der Hauptwahlvorstand zu Recht 444 auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer berücksichtigt.

I. Der Antrag, dem Hauptwahlvorstand aufzugeben, die Wahlen der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16. bestehenden Aufsichtsrat in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2 MitbestG durchzuführen, ist zulässig.

1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der im Beschlussverfahren entsprechende Anwendung findet.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Antragsschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Das ist erforderlich, um zu klären, worüber das Gericht entscheidet und worauf sich der objektive Umfang der Rechtskraft einer Sachentscheidung iSv. § 322 Abs. 1 ZPO erstreckt. Dazu ist es ausreichend, wenn der Antrag in einer dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Weise ausgelegt werden kann. Das Gericht ist daher gehalten, eine entsprechende Auslegung des Antrags vorzunehmen, wenn hierdurch eine vom Antragsteller erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird (BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 14).

b) Der Antrag bezieht sich nach der Antragsbegründung auf die konkrete Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die der Hauptwahlvorstand mit der Bekanntmachung vom 5. Juli 2011 nach § 13 Abs. 2 der Dritten Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz (3. WO) eingeleitet hat. Diese Wahl war auch Gegenstand des im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Beschlusses vom 22. September 2011, mit dem das Landesarbeitsgericht dem Hauptwahlvorstand untersagt hat, die Wahl bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache als Delegiertenwahl durchzuführen. Für einen von der konkret eingeleiteten Wahl unabhängigen Antrag würde zudem das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Die Wahl durch Delegierte oder als unmittelbare Wahl hängt nach § 9 MitbestG zunächst von der Feststellung des Hauptwahlvorstands ab, ob dem Unternehmen in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmer angehören oder nicht. Dafür sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Hauptwahlvorstands über die Bekanntmachung nach § 13 3. WO entscheidend. Mit der Bekanntmachung wird die maßgebliche Wahlart für das gesamte weitere Wahlverfahren festgeschrieben. Spätere Veränderungen der Belegschaftsstärke können hieran nichts mehr ändern (Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 3. Aufl. § 9 MitbestG Rn. 11; WWKK/Wißmann 4. Aufl. § 9 Rn. 8; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 9 Rn. 5). Eine Änderung der Wahlart kommt nur aufgrund eines Beschlusses der Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG in Betracht. Es ist daher für jede konkrete Wahl vom jeweiligen Hauptwahlvorstand gesondert anhand der regelmäßigen Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Bekanntmachung nach § 13 3. WO zu ermitteln, in welcher Wahlart die Wahl durchzuführen ist. Da sich bei der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer stets Änderungen ergeben können, kann nicht unabhängig von einer bestimmten Wahl geklärt werden, ob in einem Unternehmen oder Konzern die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte oder in unmittelbarer Wahl zu wählen sind.

2. Die Beteiligten zu 1. bis 14. sind antragsbefugt.

a) Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist ein Beteiligter antragsbefugt, wenn er durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (BAG 17. Februar 2015 - 1 ABR 41/13 - Rn. 16; 22. Juli 2014 - 1 ABR 94/12 - Rn. 12; 25. August 1981 - 1 ABR 61/79 - zu B II 3 a der Gründe, BAGE 37, 31).

b) Danach sind die Beteiligten zu 1. bis 14. antragsbefugt. Der Hauptwahlvorstand kann bereits während des Wahlverfahrens auf Antrag von mindestens drei nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MitbestG anfechtungsberechtigten Arbeitnehmern durch eine gerichtliche Entscheidung dazu verpflichtet werden, die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2 MitbestG durchzuführen, obwohl die Wahl nach seiner (unzutreffenden) Beurteilung als Delegiertenwahl nach § 9 Abs. 1 MitbestG stattzufinden hat. Anders als bei Betriebsratswahlen sind die anfechtungsberechtigten Arbeitnehmer nicht darauf verwiesen, die vom Hauptwahlvorstand eingeleitete Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer abzuwarten und diese ggf. anschließend anzufechten. Vielmehr ist zur Vermeidung einer Wahlanfechtung eine gerichtliche Kontrolle bereits während des Wahlverfahrens zulässig, um rechtzeitig fehlerhafte Maßnahmen des Hauptwahlvorstands korrigieren, unterlassene Handlungen durchsetzen und Störungen ausschließen zu können (vgl. BAG 25. August 1981 - 1 ABR 61/79 - BAGE 37, 31; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 59; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 4; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 24; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 61 mwN). Gegenstand einer vorgezogenen gerichtlichen Kontrolle können Handlungen und Unterlassungen des Hauptwahlvorstands sein, die zu einer Wahlanfechtung führen können (Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 61; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 26; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 63 mwN). Antragsberechtigt ist, wer nach § 22 Abs. 2 MitbestG zur Anfechtung der Wahl berechtigt ist(Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler vor § 9 MitbestG Rn. 68; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 28; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 65 mwN). Soweit das Bundesarbeitsgericht bei Betriebsratswahlen eine solche vorgezogene Rechtsschutzmöglichkeit grundsätzlich als nicht zulässig erachtet, ist dies auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht übertragbar.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats darf bei einer Betriebsratswahl in die Entscheidungen des Wahlvorstands allenfalls dann eingegriffen werden, wenn die Wahl mit einem zur Nichtigkeit führenden Fehler behaftet ist. Die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht (grundlegend BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 25 ff. mwN zum Streitstand, BAGE 138, 377). Dies beruht darauf, dass eine erfolgreiche Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 1 BetrVG keine rückwirkende Kraft hat, sondern nur für die Zukunft wirkt. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt. Würde schon im Fall der voraussichtlich sicheren Anfechtbarkeit der bevorstehenden Wahl ein Eingriff in die Wahl durch ein zeitaufwendiges vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren zugelassen, würde verhindert, dass zumindest vorläufig ein Betriebsrat zustande kommt, wie es das Betriebsverfassungsgesetz vorsieht. Damit würde ein betriebsratsloser Zustand entstehen oder aufrechterhalten, der nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes lediglich bei einer nichtigen Wahl eintreten darf (vgl. zum Antrag auf Abbruch einer Betriebsratswahl BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 29 - 34, aaO).

bb) Diese Erwägungen gelten für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht.

(1) Zwar regeln auch das Mitbestimmungsgesetz und die Wahlordnungen hierzu nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen in eine eingeleitete Aufsichtsratswahl eingegriffen werden kann und wer hierfür antragsberechtigt ist (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 60 unter Hinweis auf die „eher unbedeutende“ Ausnahme in § 10 Abs. 3 1. WO, § 10 Abs. 3 2. WO und § 10 Abs. 3 3. WO zur gerichtlichen Durchsetzung eines Änderungsverlangens einzelner Arbeitnehmer/innen auf Antrag eines Mitglieds des Betriebswahlvorstands). § 22 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG sieht wie § 19 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG ebenfalls nur die Anfechtung einer durchgeführten Wahl vor. Eine erfolgreiche Wahlanfechtung entfaltet danach keine Rückwirkung, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt ein nicht ordnungsgemäß gewählter Aufsichtsrat mit allen Befugnissen im Amt (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 56 f.; vgl. zum BetrVG BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 32, BAGE 138, 377).

(2) Allerdings hat eine Verzögerung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch ein vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren keine vergleichbaren Auswirkungen wie eine Verzögerung einer Betriebsratswahl. Dadurch kann - anders als bei einer Betriebsratswahl - kein mitbestimmungsfreier Zustand entstehen, sondern allenfalls eine zeitlich begrenzte Ersatzbestellung der Arbeitnehmervertreter nach § 104 Abs. 2 und Abs. 3 AktG erforderlich werden. Deshalb sind gerichtliche Eingriffe in das vom Wahlvorstand eingeleitete, noch nicht abgeschlossene Verfahren statthaft und nicht auf Nichtigkeitsfälle begrenzt (Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs § 22 Rn. 25; WWKK/Wißmann § 22 Rn. 82 mwN; aA Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl 5. Aufl. Rn. 632).

3. Das Rechtsschutzbedürfnis ist nicht dadurch entfallen, dass seit dem Aushang der Bekanntmachung des Hauptwahlvorstands am 11. Juli 2011 inzwischen ein Zeitraum von über vier Jahren verstrichen ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für das vorgezogene gerichtliche Kontrollverfahren entfällt durch Zeitablauf erst dann, wenn die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer endet und die begehrte Entscheidung damit keinen Einfluss mehr auf die Aufsichtsratswahl haben kann (WWKK/Wißmann § 22 Rn. 72 f., 85). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

a) § 15 Abs. 1 Satz 1 MitbestG verweist hinsichtlich der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf die für Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner geltenden Bestimmungen. Die für alle Aufsichtsratsmitglieder geltende Höchstdauer der Amtszeit bestimmt sich nach § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG iVm. § 102 AktG. Danach können Aufsichtsratsmitglieder nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung derjenigen Anteilseignerversammlung bestellt werden, die über die Entlastung des Aufsichtsrats für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit beschließt. Die Amtszeit beginnt in der Regel nicht bereits mit der Wahl, sondern in dem in der Satzung oder bei der Bestellung bestimmten Zeitpunkt. Die höchstzulässige Amtszeit beträgt damit etwa fünf Jahre, weil die Entlastung des Aufsichtsrats in den ersten acht Monaten eines Geschäftsjahres für das vorangegangene Geschäftsjahr beschlossen werden muss (vgl. im Einzelnen WWKK/Wißmann § 6 Rn. 66 f., § 15 Rn. 144 ff.).

b) Danach ist das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Das Landesarbeitsgericht hat zwar keine ausdrücklichen Feststellungen zur Dauer der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder im Unternehmen der Beteiligten zu 16. getroffen. Aufgrund der Bekanntmachung des Hauptwahlvorstands vom 5. Juli 2011 ist aber davon auszugehen, dass die Höchstdauer der Amtszeit nicht vor der Entscheidung des Senats am 4. November 2015 geendet hat. Die Beteiligten haben sich nicht auf ein früheres Ende der Amtszeit berufen.

II. Der Antrag ist nicht begründet. Die Wahl ist nicht nach § 9 Abs. 2 MitbestG in unmittelbarer Wahl, sondern gemäß § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchzuführen. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

1. Nach § 9 Abs. 1 MitbestG werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern durch Delegierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. § 9 Abs. 2 MitbestG bestimmt, dass die Wahl in Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern in unmittelbarer Wahl erfolgt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen. Die Wahlart hängt daher von der Anzahl der dem Unternehmen in der Regel angehörenden Arbeitnehmer ab.

2. Das Mitbestimmungsgesetz definiert den Begriff „Arbeitnehmer“ nicht selbst, sondern verweist in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG auf den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1 BetrVG.

a) Allerdings enthält auch § 5 Abs. 1 BetrVG keine Definition des Arbeitnehmerbegriffs, sondern setzt diesen voraus. Dabei geht das Betriebsverfassungsgesetz in § 5 Abs. 1 Satz 1 vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 erweitert sowie einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 mwN, BAGE 144, 74). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 18 mwN, aaO).

b) Diese sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, andererseits die tatsächliche Eingliederung in dessen Betriebsorganisation gehört (BAG 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 305), wird regelmäßig ohne Weiteres der „Normalfall-Gestaltung“ gerecht, „die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstätte seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestimmte Arbeit tatsächlich leistet“ (Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 7 Rn. 24). Schwierigkeiten entstehen aber bei atypischen Fallgestaltungen, insbesondere beim sog. „drittbezogenen Personaleinsatz“, also beim Arbeitseinsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben. Hier ist die „Arbeitgeberstellung aufgespalten“ (Raab GK-BetrVG § 7 Rn. 50). Der zum „Vertragsarbeitgeber“ in arbeitsvertraglicher Beziehung stehende Arbeitnehmer ist in den Betrieb des „Betriebsarbeitgebers“ eingegliedert. Beim drittbezogenen Personaleinsatz führt die reine „Zwei-Komponenten-Lehre“ nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb seines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertraglichen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es daher einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern. Diese hat zum einen zu beachten, dass der Gesetzgeber die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung des drittbezogenen Personaleinsatzes bereits zu einem nicht unbeträchtlichen Umfang teils im Betriebsverfassungsgesetz, teils in anderen Gesetzen geregelt hat. Zum anderen gilt es zu berücksichtigen, dass im Betriebsverfassungsgesetz in ganz unterschiedlichem Zusammenhang auf den „Arbeitnehmer“ abgestellt wird (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 20, BAGE 144, 74). Daher sind beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung differenzierende Lösungen geboten, die zum einen die ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen. Dabei ist eine normzweckorientierte Auslegung der jeweiligen auf den oder die Arbeitnehmer abstellenden Vorschrift geboten (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 25, aaO). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat an seiner früheren Rechtsprechung, Leiharbeitnehmer seien im Rahmen der in § 9 Satz 1 BetrVG bestimmten, für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen(BAG 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 64; 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 110, 27), nicht festgehalten und entschieden, dass bei einer insbesondere am Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG orientierten Auslegung des Gesetzes die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind(BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 21 ff., BAGE 144, 340).

c) Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die Schwellenwerte im Mitbestimmungsgesetz. Die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind, lässt sich damit nicht allgemein, sondern nur bezogen auf den jeweiligen Schwellenwert beantworten. Es kommt daher vorliegend darauf an, welche Funktion dem Arbeitnehmerbegriff im Hinblick auf den Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zukommt. Dies erfordert keine Entscheidung darüber, ob Leiharbeitnehmer bei dem Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, von dem es abhängt, ob die Arbeitnehmer in den dort genannten Unternehmen ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz haben, berücksichtigt werden müssen (dafür: Hay/Grüneberg NZA 2014, 814; WWKK/Koberski § 1 Rn. 35; Köstler EWiR 2014, 347; Schaub/Koch ArbR-HdB 16. Aufl. § 260 Rn. 3; MüArbR/Wißmann 3. Aufl. § 279 Rn. 5; ders. in WWKK vor § 9 Rn. 108; dagegen: OLG Hamburg 31. Januar 2014 - 11 W 89/13 - Rn. 32 f.; Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Lambrich/Reinhard NJW 2014, 2229, 2231; Lunk NZG 2014, 778, 779). Es geht auch nicht um die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den für die Größe des Aufsichtsrats nach § 7 MitbestG maßgeblichen Schwellenwerten, sondern allein um den für die Art des Wahlverfahrens nach § 9 MitbestG geltenden Schwellenwert. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer insoweit mitzählen (vgl. auch Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; Krause ZIP 2014, 2209, 2212, 2216 f., 2220; ErfK/Oetker § 9 MitbestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Krüger EWiR 2013, 627, 628).

aa) Der Wortlaut des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG gibt zwar keinen Aufschluss darüber, ob Leiharbeitnehmer bei der Schwelle von „in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern“ mitzählen. Insbesondere ist daraus, dass die Bestimmung - anders als § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG - nicht auf die Beschäftigung von Arbeitnehmern abstellt, nicht zu schließen, für § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG sei allein die arbeitsvertragliche Beziehung zu dem Unternehmen maßgeblich. Für diese Interpretation bietet der Wortlaut des Gesetzes keinen hinreichenden Anhaltspunkt (vgl. Krause ZIP 2014, 2209, 2211).

bb) Der systematische Kontext der Bestimmung spricht jedoch dafür, wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei den für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwerten in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG zu berücksichtigen.

Leiharbeitnehmern stehen im Rahmen der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in mehrfacher Hinsicht Wahl- und Abstimmungsbefugnisse zu. Nach § 10 Abs. 2 Satz 2, § 18 Satz 2 MitbestG iVm. § 7 Satz 2 BetrVG sind Leiharbeitnehmer bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. In § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG ist zwar in unmittelbarem Zusammenhang mit dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert nur von Arbeitnehmern, nicht von wahlberechtigten Arbeitnehmern die Rede. Allerdings können nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG die „wahlberechtigten Arbeitnehmer“ die jeweils andere Wahlart beschließen. Das bedeutet, dass bei der Beschlussfassung darüber, ob statt einer Wahl durch Delegierte eine unmittelbare Wahl oder statt einer unmittelbaren Wahl eine Wahl durch Delegierte stattfinden soll, wahlberechtigte Leiharbeitnehmer abstimmen dürfen. Sie können auch den nach § 9 Abs. 3 MitbestG erforderlichen Antrag unterzeichnen und zählen zu dem für den Antrag erforderlichen Quorum von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Die in § 9 MitbestG zum Ausdruck gelangte Wertentscheidung, dass die Wahlberechtigten über die Art der Wahl befinden können, schließt es aus, wahlberechtigte Personen bei dem Schwellenwert nicht zu berücksichtigen(vgl. ErfK/Oetker § 9 MitbestG Rn. 1; aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302; Lunk NZG 2014, 778, 779).

cc) Die Berücksichtigung der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer entspricht dem Sinn und Zweck des Schwellenwertes in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG.

Für Unternehmen mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern schreibt § 9 Abs. 1 MitbestG die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte als gesetzliche Regelwahlart vor. Die gesetzliche Präferenz für die Wahl durch Delegierte bei Überschreiten dieses Schwellenwertes beruht auf der Erwägung, dass eine Wahl in Unternehmen und Konzernen dieser Größe mittels betrieblich gewählter Delegierter transparenter sein und eher auch den Belegschaften kleinerer Betriebe und Unternehmen eine wirksame Einflussnahme ermöglichen kann als die unmittelbare Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, die den Arbeitnehmern oft kaum bekannt sein werden (Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drs. 7/4845 S. 6; Krause ZIP 2014, 2209, 2214; WWKK/Wißmann § 9 Rn. 4). Für diese Zwecke macht es keinen Unterschied, ob die Arbeitnehmer zur Stammbelegschaft gehören oder ob die Arbeitsplätze mit Arbeitnehmern besetzt sind, die zwar keinen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen haben, aber wie eigene Arbeitnehmer in den Betrieb integriert sind (Krause ZIP 2014, 2209, 2214; Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; aA Krüger EWiR 2013, 627, 628). Demgegenüber hat das mit der Unternehmensmitbestimmung verfolgte Ziel einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen in Unternehmen (BT-Drs. 7/2172 S. 16 ff.) für die Frage der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwerten keine wesentliche Bedeutung. Ebenso wenig kommt es in diesem Zusammenhang darauf an, inwieweit Leiharbeitnehmer im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung von unternehmerischen Planungen und Entscheidungen betroffen sind und hierauf Einfluss nehmen sollen (vgl. hierzu Krause ZIP 2014, 2209, 2215), und dass der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit nach §§ 111 ff. AktG auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen gerichtet ist, das mittel- und langfristige Geschäftsinteresse wahrt (vgl. hierzu OLG Hamburg 31. Januar 2014 - 11 W 89/13 - Rn. 32 f.). Der Gesetzgeber hat trotz dieser Gegebenheiten Leiharbeitnehmern das aktive Wahlrecht bei den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und bei der Abstimmung über die Wahlart zuerkannt. Deshalb kommt diesen Umständen auch für die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei dem für die Wahlart maßgeblichen Schwellenwert zu berücksichtigen sind, keine entscheidende Bedeutung zu.

dd) Der Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert von 8000 Arbeitnehmern in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG steht auch nicht entgegen, dass Leiharbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Entleiherbetrieb nur „vorübergehend“ beschäftigt werden dürfen. Das bedeutet nicht, dass sie von vornherein nicht zu den nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern zählen könnten(aA Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 301). Durch das bei Schwellenwerten in der Mitbestimmung grundsätzlich übliche Merkmal „in der Regel“ will der Gesetzgeber zufälligen Resultaten bei schwankenden Beschäftigtenzahlen vorbeugen. Maßgeblich ist daher die normale Beschäftigtenzahl, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb oder das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist (vgl. etwa zu § 9 BetrVG: BAG 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17). Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen (vgl. etwa zu § 9 BetrVG: BAG 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17). Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird (zB ErfK/Oetker § 1 MitbestG Rn. 6 im Anschluss an OLG Düsseldorf 9. Dezember 1994 - 19 W 2/94 AktE - Rn. 18 [juris]: 17 bis 20 Monate; Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler § 3 MitbestG Rn. 62; Raiser in Raiser/Veil/Jacobs § 1 Rn. 20; Krause ZIP 2014, 2209, 2219: 18 bis 24 Monate; Ulmer FS Heinsius [1991] S. 855, 864: 6 bis 12 Monate), als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen einzubeziehen sind (LAG München 24. Juli 2007 - 6 TaBV 3/07 - Rn. 33). Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAG 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 21, BAGE 139, 342; 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17; 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe). Das gilt auch für Leiharbeitnehmer, wenn das Unternehmen Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs nutzt (Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 817; Krause ZIP 2014, 2209, 2219 mwN).

ee) Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerten steht auch mit der Richtlinie 2008/104/EG im Einklang.

Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG werden Leiharbeitnehmer unter Bedingungen, die die Mitgliedstaaten festlegen, im Leiharbeitsunternehmen bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen berücksichtigt, die nach Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht oder in Tarifverträgen vorgesehen sind. Sie zählen also grundsätzlich beim Verleiher. Nach Abs. 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Leiharbeitnehmer auch im entleihenden Unternehmen in derselben Weise berücksichtigt werden wie Stammarbeitskräfte. Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG regelt, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, die Verpflichtung nach Abs. 1 umzusetzen, wenn sie die Option nach Abs. 2 wahrnehmen. Daraus wird die Auffassung abgeleitet, Leiharbeitnehmer seien bei den Schwellenwerten der Mitbestimmung beim Entleiher nicht mitzurechnen, weil der deutsche Gesetzgeber von dem nach Art. 7 Abs. 2 und Abs. 3 der Richtlinie 2008/104/EG eingeräumten Wahlrecht bisher keinen Gebrauch gemacht habe. Anderenfalls hätte er das Gesetz in § 14 Abs. 2 AÜG ändern oder die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern in §§ 1, 9 MitbestG ausdrücklich anordnen müssen. Der Rechtsprechung sei eine solche Rechtsfortbildung verwehrt (so Rieble NZA 2012, 485, 487; Künzel/Schmid NZA 2013, 300, 302). Diese Auffassung berücksichtigt nicht, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/EG sich auf die Schwellenwerte für die Einrichtung der Arbeitnehmervertretungen bezieht und deshalb für den Schwellenwert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG, der für die Art der Wahl der bereits eingerichteten Arbeitnehmervertretung maßgeblich ist, schon seinem Wortlaut nach nicht einschlägig ist. Im Übrigen ergibt die vorstehend vorgenommene Auslegung der gesetzlichen Regelung in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG anhand des Wortlauts, des Gesamtzusammenhangs und von deren Sinn und Zweck, dass der Gesetzgeber die Berücksichtigung von wahlberechtigten Leiharbeitnehmern bei dem Schwellenwert in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG vorgesehen hat.