Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 08. Okt. 2014 - 7 Sa 1042/13

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 26. Juli 2012 - 15 Sa 336/12 - aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Befristungskontrollklage wendet sich der Kläger gegen die Befristung seines letzten mit der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrags. Zudem macht er einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend.

Die Beklagte ist eine gemeinnützige Gesellschaft, deren Gesellschafter zu gleichen Teilen der Kreis V und die „Wirtschaftsförderungsgesellschaft für den Kreis V mbH“ sind. An der Wirtschaftsförderungsgesellschaft ist der Kreis seinerseits zu 95,93 % beteiligt. Die Beklagte erzielt als gemeinnützige Gesellschaft keine Gewinne. Ihre vorrangige Aufgabenstellung ist die Betreuung und gegebenenfalls Vermittlung von Langzeitarbeitslosen. Diese Aufgabenstellung wird aus Fördermaßnahmen für Langzeitarbeitslose und andere Zielgruppen des jeweiligen Zuwendungsgebers finanziert. Seit Mitte 2005 betreibt die Beklagte zudem auch Personalgestellung im Zusammenhang mit der Grundsicherung für Arbeitsuchende. Die Beklagte verfügt nicht über eine Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz.

Der Personaleinsatz im Rahmen der Personalgestellung erfolgte zunächst bei der Arbeitsgemeinschaft (künftig: ARGE) Kreis V. Gesetzliche Grundlage der ARGEn war die Ursprungsfassung des SGB II (Gesetz vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954), die zunächst insoweit in wesentlichen Punkten unverändert blieb. Später erfolgte der Einsatz in der Gemeinsamen Einrichtung zwischen dem Kreis V und der Bundesagentur für Arbeit nach § 44b SGB II, wie er mit Wirkung zum 1. Januar 2011 durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisation zur Grundsicherung für Arbeitsuchende (künftig: Organisationsweiterentwicklungsgesetz, Gesetz vom 3. August 2010, verkündet am 10. August 2010, BGBl. I S. 1112) geschaffen wurde.

Im Rahmen der Personalgestellung durch die Beklagte war auch der Kläger als Fachassistent im „Bearbeitungsservice Leistungen SGB II“ eingesetzt. Dem lagen folgende Verträge zugrunde: Aufgrund Vertrags vom 27. Juni 2007 wurde der Kläger zum 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2008 sachgrundlos befristet eingestellt. Aufgrund Vertrags vom 28. März 2008 wurde er befristet weiterbeschäftigt ab dem 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2009. Ein Änderungsvertrag vom 22. April 2009 sah eine befristete Weiterbeschäftigung ab dem 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2010 vor. Mit weiterem Änderungsvertrag vom 31. August 2010 wurde in entsprechender Weise eine befristete Weiterbeschäftigung ab dem 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2011 vereinbart.

Die Personalgestellungen der Beklagten an die ARGE Kreis V hatten ihre vertragliche Grundlage in Vereinbarungen zwischen der ARGE und der Beklagten. Anwendbar war zunächst die Vereinbarung vom 31. August 2007, verlängert am 26. Februar 2008, dann vom 19. November 2008, verlängert aufgrund weiterer gemeinsamer Erklärung vom 10. Juni 2010 bis 31. Dezember 2011. Die der Beklagten entstandenen Personalkosten wurden zuzüglich Verwaltungskosten und gesetzlicher Umsatzsteuer von der ARGE an die Beklagte gezahlt. Die gemeinsame Erklärung vom 10. Juni 2010 lautet wie folgt:

Die in diesem Schreiben angesprochenen Gesetzesentwürfe beruhten darauf, dass das Bundesverfassungsgericht mit Entscheidung vom 20. Dezember 2007 (- 2 BvR 2433/04 ua. - BVerfGE 119, 331) die ursprüngliche Konzeption der Bildung von ARGEn nach dem SGB II für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt und dem Gesetzgeber eine Frist zur Neuregelung bis zum 31. Dezember 2010 gesetzt hatte.

Zeitgleich mit dem damit erforderlich gewordenen Gesetzgebungsprozess informierte der Geschäftsführer der Beklagten die im Wege der Gestellung tätigen Arbeitnehmer mit einer Mitarbeiterinformation vom 8. Juni 2010. Darin teilte er mit, die Meinungsbildung des Kreises V, ob im Wege eines „Optionsantrages“ der Kreis V die Grundsicherung für Arbeitsuchende selbst durchführen wolle oder ob die Zusammenarbeit mit der Bundesagentur für Arbeit in einem Jobcenter fortgesetzt werde, dauere noch an. Die Kreisverwaltung sehe zur Zeit in dem Modell eines optimierten Jobcenters die größeren Vorteile. Mit einer Entscheidung durch den Kreistag sei gleichwohl erst Ende September des Jahres 2010 zu rechnen. Ein Optionsantrag könne bis zum 31. Dezember 2010 mit Wirkung zum 1. Januar 2012 gestellt werden. Deshalb könne die Personalgestellung durch die Beklagte für das Jahr 2011 noch unverändert beibehalten werden. Er, der Geschäftsführer, habe sich mit der ARGE-Geschäftsführung darüber verständigt, die Vereinbarung über die Personalgestellung „in einem ersten Schritt“ bis zum 31. Dezember 2011 zu verlängern.

Am 30. September 2010 beschloss der Kreistag des Kreises V Folgendes:

Damit hatte sich der Kreistag gegen das Optionsmodell entschieden und beschlossen, es solle in den Personalgestellungsvertrag der Beklagten mit der ARGE eingetreten werden. In Umsetzung des Kreistagsbeschlusses schlossen die Beklagte, der Kreis V und die ARGE für den Kreis V am 23./28. Dezember 2010 einen „Vertrag zur Überleitung der Vereinbarung über die Personalgestellung zur Wahrnehmung von Aufgaben nach Kapitel 3 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch II“. In der Präambel dieser Vereinbarung war festgestellt, dass der Landkreis V und die Bundesagentur für Arbeit eine Gemeinsame Einrichtung nach dem SGB II bilden wollten, der Landkreis V aber nicht über ausreichend eigenes Personal verfüge, um der Gemeinsamen Einrichtung genug Personen zur Durchführung ihrer Aufgaben zuzuweisen. Es werde deshalb die befristete Fortsetzung der Personalgestellungsvereinbarung zwischen der ARGE und der Beklagten ab dem 1. Januar 2011 bis zum 30. Juni 2012 vereinbart. Der Personalgestellungsvertrag lautet weiter auszugsweise:

Mit Schreiben vom 8. Februar 2011 teilte der Kreis V der Beklagten mit, die Personalgestellung werde in der bisherigen Form nur noch bis zum 30. Juni 2012 fortgeführt. Danach werde er nur noch in reduzierter Form auf eine Personalgestellung seitens der Beklagten zurückgreifen und sich auf einschlägig ausgebildetes und universell einsetzbares Personal beschränken. Es heißt dann weiter:

Mit seiner beim Arbeitsgericht am 16. November 2011 eingegangenen und der Beklagten am 22. November 2011 zugestellten Befristungskontrollklage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung seines letzten Arbeitsvertrags geltend gemacht. Zudem hat er seine Weiterbeschäftigung erstrebt. Er hat geltend gemacht, ein Sachgrund für seine Befristung liege nicht vor. Das Arbeitsverhältnis zur Beklagten habe auch nicht nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz geendet.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, für die Befristung des letzten Arbeitsvertrags der Parteien bestehe ein sachlicher Grund. Dazu hat sie behauptet, aufgrund der seinerzeit vorliegenden Referentenentwürfe zur Neuorganisation der Verwaltung nach dem SGB II habe sich der Kreis V, vertreten durch den Kreisdirektor, bereits in einer Verwaltungskonferenz am 11. Mai 2010 dafür entschieden, die Aufgaben des kommunalen Trägers in der Gemeinsamen Einrichtung „Jobcenter“ auch zukünftig als eigene Aufgabe mit eigenem Personal zu erledigen. Nachdem die endgültigen Gesetzesentwürfe die Möglichkeit einer Gestellung durch den kommunalen Träger vorgesehen hätten, habe ein weiteres Gespräch am 13. Juli 2010 stattgefunden. An diesem Gespräch habe auch der Geschäftsführer der Beklagten teilgenommen. Dabei habe der Kreis V, vertreten durch den Kreisdirektor, entschieden, dass die Beklagte wieder auf ihre Kernaufgaben, nämlich Trägerschaft von verschiedenen Arbeitsmarktprogrammen des Bundes und des Landes, zurückgeführt werde. Der Kreis V, vertreten durch den Kreisdirektor, habe unmissverständlich erklärt, dass vor diesem Hintergrund die Personalgestellung nur noch bis zum 31. Dezember 2011 fortgeführt werde. Die Aufgaben im Jobcenter würden ab dem 1. Januar 2012 nur noch mit eigenem Personal des Kreises durchgeführt werden. Am 19. Juli 2010 habe es eine entsprechende Abstimmung zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und der Agentur für Arbeit K als weiterem Träger der Gemeinsamen Einrichtung gegeben. Die verbindliche Mitteilung des Kreisdirektors vom 13. Juli 2010 habe zur letzten Befristung geführt. An deren Rechtswirksamkeit ändere sich auch nicht dadurch etwas, dass sich die Übernahme des qualifizierten Personals im Laufe des Jahres 2011 verzögert habe und der Personalgestellungsvertrag noch bis Ende Juni 2012 fortgesetzt worden sei.

Im Übrigen bestehe zwischen ihr und dem Kläger aufgrund der Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ohnehin kein Arbeitsverhältnis mehr.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine ursprünglichen Klageanträge weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist zulässig und begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

A. Gegen die Zulässigkeit der Revision bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Entgegen der Ansicht der Beklagten genügt die Revisionsbegründung den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Sie ist geeignet, die Entscheidung umfassend in Frage zu stellen (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 963/08 - Rn. 18).

Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, wegen einer fehlenden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sei nach § 9 Nr. 1 iVm. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten beendet und ein Arbeitsverhältnis zum Kreis V als Entleiher begründet worden. Dieser Rechtsfolge stehe nicht entgegen, dass es sich bei der Beklagten um einen Mischbetrieb handele, der auch andere Tätigkeiten als Arbeitnehmerüberlassung entfalte. Auch im letzten Arbeitsvertrag des Klägers sei ausdrücklich ein Einsatz im Wege der Personalgestellung für und bei der ARGE Kreis V vorgesehen und so später im Jobcenter fortgesetzt worden.

Hinsichtlich der letzten tragenden Erwägung hat der Kläger in der Revisionsbegründung darauf hingewiesen, nach seinen bereits in das Verfahren eingeführten Verträgen sei auch ein anderweitiger Einsatz durch Bezugnahme auf den TVöD zulässig gewesen. Ein solcher sei bei der Beklagten auch der Sache nach möglich. Damit hat der Kläger die angefochtene Entscheidung in einem Punkt angegriffen, dessen andere Beurteilung nach dem Begründungszusammenhang des Berufungsurteils auch zu einem anderen Ergebnis führen würde. Da das Landesarbeitsgericht mit seiner Begründung sowohl die Befristungskontrollklage als auch den Beschäftigungsanspruch abgelehnt hat, richtet sich die Begründung des Klägers auch auf beide Streitgegenstände (vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 12).

B. Die Revision ist begründet. Der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

I. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts ist rechtsfehlerhaft. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger seine vor dem 1. Dezember 2011 erhobene Befristungskontrollklage trotz einer zu diesem Zeitpunkt etwa nach § 9 Nr. 1 AÜG eingetretenen Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags sowie der damit ggf. gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 AÜG verbundenen Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zum Kreis V wegen § 265 Abs. 1, § 325 Abs. 1 ZPO gegen die Beklagte hätte fortführen können. Denn entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist der Arbeitsvertrag der Parteien nicht am 1. Dezember 2011 nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam geworden. Es kommt deshalb darauf an, ob die streitbefangene Befristung wirksam ist; insoweit bedarf es weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts.

1. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, die Befristungskontrollklage sei bereits deshalb abzuweisen, weil nach den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zum Zeitpunkt des Ablaufes der vereinbarten Vertragsdauer kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mehr bestanden habe, ist rechtsfehlerhaft.

a) Es kann dahinstehen, ob der Kläger seine Befristungskontrollklage gegen die Beklagte unabhängig davon fortführen konnte, ob sein Arbeitsvertrag mit der Beklagten nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam wurde und zu diesem Zeitpunkt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Kreis V entstand. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 854/11 - Rn. 14 mwN) bleibt der seinen Betrieb veräußernde Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor dem Betriebsübergang gekündigt hat, für die gerichtliche Klärung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung auch nach dem Betriebsübergang passiv legitimiert; §§ 265, 325 ZPO sind in einem solchen Fall entsprechend anzuwenden. Für eine zulässigerweise bereits vor dem vereinbarten Fristende erhobene Befristungskontrollklage dürfte insoweit nichts anderes gelten. Ob die zum Betriebsübergang entwickelten Grundsätze auch dann anzuwenden sind, wenn nach Erhebung einer Befristungskontrollklage und vor dem durch diese streitbefangenen Beendigungszeitpunkt der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Arbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam wird und gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 AÜG mit dem Eintritt der Unwirksamkeit ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen gilt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

b) Allerdings ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des streitbefangenen Beendigungstermins grundsätzlich Voraussetzung für den Erfolg einer Befristungskontrollklage, denn der in § 17 Satz 1 TzBfG vorgesehene Klageantrag richtet sich auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Befristung nicht beendet ist. Vorliegend wurde aber entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts der Arbeitsvertrag der Parteien zum 1. Dezember 2011 nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG wegen Fehlens der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis unwirksam.

aa) Vor dem 1. Dezember 2011 bedurfte die Beklagte keiner Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Nach der vor diesem Zeitpunkt geltenden Fassung von § 1 AÜG(Bekanntmachung vom 3. Februar 1995, BGBl. I S. 158) bedurften lediglich Arbeitgeber, die „gewerbsmäßig“ Arbeitnehmerüberlassung betrieben, einer Erlaubnis. Das setzte voraus, dass der Verleiher eine Gewinnerzielungsabsicht hatte (dazu BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 19 ff.). Die Parteien haben nicht vorgetragen, die gemeinnützige Beklagte habe eine derartige Absicht gehabt.

bb) Ab dem 1. Dezember 2011 dürfte zwar die von der Beklagten betriebene Arbeitnehmerüberlassung erlaubnispflichtig gewesen sein. Jedoch galt die Beklagte nach dem Rechtsgedanken von § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG jedenfalls im Dezember 2011 und damit auch zum streitbefangenen Beendigungszeitpunkt noch als im Besitz der erforderlichen Erlaubnis.

(1) Mit Wirkung zum 1. Dezember 2011 wurde durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung - vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642; künftig: Missbrauchsverhinderungsgesetz) die in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG geregelte Erlaubnispflicht auf alle Arbeitgeber erstreckt, die „im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit“ Arbeitnehmerüberlassung betreiben(Art. 1 Nr. 2 Buchst. a), aa), Art. 2 Abs. 1 dieses Gesetzes; zur gezielten Änderung der Rechtslage: BT-Drs. 17/4804 S. 8). Das spricht dafür, dass die Beklagte ab diesem Zeitpunkt trotz ihrer nicht auf Gewinn ausgerichteten Tätigkeit wegen deren Entgeltlichkeit einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bedurfte (zu dem nicht Gesetz gewordenen Vorschlag des Bundesrates, bestimmte gemeinnützige Einrichtungen vom Geltungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes auszunehmen: BT-Drs. 17/4804 S. 13; vgl. einerseits Leuchten NZA 2011, 608, 609, andererseits Hamann RdA 2011, 321, 323). Die Beklagte war nicht im Besitz einer derartigen Erlaubnis.

(2) Auch wenn hiernach mit dem Landesarbeitsgericht davon ausgegangen wird, dass die Beklagte ab dem 1. Dezember 2011 einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bedurfte, so galt diese jedenfalls im Dezember 2011 als bestehend. Das folgt aus dem Rechtsgedanken von § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG.

(aa) Nach § 2 Abs. 4 AÜG ist die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auf ein Jahr zu befristen, der Antrag auf Verlängerung spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres zu stellen und es verlängert sich die Erlaubnis um ein weiteres Jahr, wenn die Erlaubnisbehörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehnt. Lehnt die Behörde die beantragte Erlaubnis ab, so gilt die Erlaubnis für die Abwicklung der erlaubt abgeschlossenen Verträge als fortbestehend, jedoch nicht länger als zwölf Monate.

In ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich regelt die Bestimmung danach die Situation, dass ein Verleiher legal, weil erlaubt, Arbeitnehmerüberlassung betreibt, eine weitere Erlaubnis beantragt und aufgrund deren Versagung eine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr möglich ist. In diesem Fall soll für längstens ein Jahr die Abwicklung der bestehenden Verträge ermöglicht werden. Dafür wird das Bestehen der Erlaubnis fingiert.

Der Regelung liegt deshalb der Rechtsgedanke zugrunde, dass im Interesse aller Beteiligten die an sich erlaubnispflichtige Tätigkeit auch ohne Erlaubnis aufgrund fingierter Erlaubnis zu Abwicklungszwecken für längstens zwölf Monate fortgeführt werden kann, soweit sie vorher erlaubt war und sich der Entleiher vergeblich um eine Erlaubnis bemüht. Das Fehlen einer Erlaubnis soll der Abwicklung bestehender rechtmäßig im Rahmen erlaubter Arbeitnehmerüberlassung geschlossener Verträge dann nicht entgegenstehen.

(bb) Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen ist der dieser Vorschrift zugrunde liegende Rechtsgedanke auch auf die Situation zu übertragen, in der - wie hier - die Pflicht zur Einholung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nicht deshalb entstand, weil die alte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis abzulaufen drohte, sondern weil erstmals durch die gesetzliche Neuregelung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes mit dem Missbrauchsverhinderungsgesetz eine Erlaubnispflicht entstand. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Verleiher - hier nicht in Betracht kommend - eine solche Erlaubnis beantragt hat und diese abgelehnt wurde oder ein diesem Tatbestand vergleichbarer Fall vorliegt. Denn ebenso wie im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 2 Abs. 4 AÜG handelt es sich um eine Konstellation, in der der Verleiher bislang legal Arbeitnehmerüberlassung betrieb und es ihm nunmehr erstmals an der erforderlichen Erlaubnis fehlt. Auch in einem solchen Fall kann mangels einer Erteilung der Erlaubnis die Abwicklung bestehender Verträge gefährdet sein.

Gesetzgeberische Entscheidungen stehen der Anwendung des Rechtsgedankens des § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG nicht entgegen. Der Gesetzgeber des Missbrauchsverhinderungsgesetzes hat diese Situation (entgegen Arbeitsgericht Krefeld vom 15. Mai 2012 - 1 Ca 2551/11 - zu I 5 der Gründe; zust. Hamann jurisPR-ArbR 39/2012 Anm. 2) durch das Missbrauchsverhinderungsgesetz nicht abschließend geregelt. Allerdings wurde dieses Gesetz bereits am 29. April 2011 verkündet und es trat die hier maßgebliche Änderung nach seinem Art. 2 Abs. 1 erst am 1. Dezember 2011 in Kraft. Dadurch sollte den Verleihern und Entleihern ausreichend Zeit gegeben werden, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstigen Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen (BT-Drs. 17/4804 S. 11; dazu BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 37). Ihnen war damit auch die Möglichkeit eröffnet, die erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu beantragen. Das Missbrauchsverhinderungsgesetz regelte jedoch nicht die Fälle, in denen auch bei Beantragung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis deren Erteilung von vornherein nicht in Betracht kam.

(cc) Die Beklagte als Verleiher hat keine Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz beantragt. Demzufolge ist eine solche auch nicht abgelehnt worden. Es liegt jedoch eine mit der Ablehnung einer beantragten Erlaubnis vergleichbare Situation vor. Ein Antrag der Beklagten wäre lediglich eine unnötige Förmelei gewesen, weil eine derartige Erlaubnis nicht hätte erteilt werden können. Dem hätte nämlich § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG entgegengestanden.

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ist eine Erlaubnis zu versagen, wenn der Antragsteller die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die dort im Einzelnen genannten Vorschriften nicht einhält. Das Gesetz sieht hiernach die Versagung der Erlaubnis in den Fällen zwingend vor, in denen der Verleiher sich mit seiner Tätigkeit als Verleiher außerhalb des gesetzlichen Rahmens bewegt. Dies war bei der Beklagten der Fall. Die von ihr betriebene Personalgestellung für einen Einsatz beim Jobcenter Kreis V als Gemeinsamer Einrichtung des Kreises V und der Bundesagentur für Arbeit war von vornherein gesetzwidrig, weil eine Zuweisung von Tätigkeiten bei der Gemeinsamen Einrichtung lediglich durch deren Träger - also die Bundesagentur für Arbeit und die kreisfreien Städte und Kreise (§ 6 Abs. 1 Satz 1 SGB II) - sowie die nach § 6 Abs. 2 Satz 1 SGB II herangezogenen Gemeinden und Gemeindeverbände zulässig ist. Es folgt dies aus dem SGB II in der durch das Organisationsweiterentwicklungsgesetz geschaffenen ab dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung. Das zeigt insbesondere die Systematik und Entstehungsgeschichte des Gesetzes:

Nach § 44b Abs. 1 Satz 4 SGB II werden die Aufgaben der Gemeinsamen Einrichtung von Beamten und Arbeitnehmern wahrgenommen, denen entsprechende Tätigkeiten „zugewiesen“ sind. Die „Zuweisung von Tätigkeiten“ bei der Gemeinsamen Einrichtung ist ihrerseits in § 44g SGB II geregelt. Absatz 1 dieser Vorschrift betrifft die Zuweisung von Beamten und Arbeitnehmern der „Träger und der nach § 6 Absatz 2 Satz 1 herangezogenen Gemeinden und Gemeindeverbände“ in der Übergangssituation des Inkrafttretens des Organisationsweiterentwicklungsgesetzes. § 44g Abs. 2 SGB II regelt, dass spätere Zuweisungen nach den tarif- und beamtenrechtlichen Regelungen erfolgen. § 44g Abs. 4 SGB II bestimmt dann, dass die mit der Bundesagentur, dem kommunalen Träger oder einer nach § 6 Abs. 2 Satz 1 SGB II herangezogenen Gemeinde oder einem Gemeindeverband bestehenden Arbeitsverhältnisse unberührt bleiben. Diese Bestimmungen stehen in einem inneren Zusammenhang. Sie erlauben nur solche Zuweisungen, wie sie im Grundsatz bereits in § 44g Abs. 1 SGB II erfasst werden, also solche von Beamten und Arbeitnehmern der Träger und der herangezogenen Gemeinden und Gemeindeverbände.

Das entspricht dem Willen des historischen Gesetzgebers. Danach werden die Aufgaben der Gemeinsamen Einrichtung durch Beschäftigte der jeweiligen Träger wahrgenommen (BT-Drs. 17/1555 S. 16). Er ist zudem davon ausgegangen, dass für die Beschäftigten der Gemeinsamen Einrichtungen ein einheitlicher Tarifvertrag durch eine Tarifgemeinschaft der Bundesagentur und der kommunalen Träger geschaffen werden könnte, die mit den zuständigen Gewerkschaften für alle Gemeinsamen Einrichtungen einen einheitlichen Tarifvertrag aushandeln (BT-Drs. 17/1555 S. 28).

Nach diesem vom Gesetzgeber beabsichtigten in sich geschlossenen System ist ein Einsatz von Arbeitnehmern, die mit anderen Arbeitgebern - hier der Beklagten - einen Arbeitsvertrag geschlossen haben, nicht mit dem SGB II vereinbar.

(dd) Demnach war die hier lediglich noch im Dezember vorgesehene Abwicklung der vor Inkrafttreten des Missbrauchsverhinderungsgesetzes abgeschlossenen und ab dessen Inkrafttreten möglicherweise der Erlaubnispflicht unterliegenden Arbeitnehmerüberlassungsverträge eine Abwicklung bestehender Verträge, für die nach dem Rechtsgedanken des § 2 Abs. 4 AÜG die Erlaubnis als bestehend gilt. Das gilt selbst dann, wenn man die dort vorgesehene Zwölfmonatsfrist schon ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt, nämlich der Verkündung des Missbrauchsverhinderungsgesetzes am 29. April 2011, beginnen lassen wollte.

2. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kommt eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht in Betracht (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Landesarbeitsgericht hat keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen, anhand derer die Wirksamkeit der Befristungsabrede überprüft werden könnte.

Die Überprüfung der Rechtswirksamkeit der Befristung ist nicht deshalb entbehrlich, weil die Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge und die am 18. März 1999 geschlossene Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang dieser Richtlinie (ABl. EG L 175 vom 10. Juli 1999 S. 43) nicht für Leiharbeitnehmer gilt (EuGH 11. April 2013 - C-290/12 - [Della Rocca]). Das Teilzeit- und Befristungsgesetz enthält insoweit keine Ausnahmen für Leiharbeitnehmer (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 19).

Da die Arbeitsverhältnisse der Parteien insgesamt länger als zwei Jahre gedauert haben, kommt eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG nicht in Betracht. Ersichtlich liegen auch die Voraussetzungen von § 14 Abs. 2a oder § 14 Abs. 3 TzBfG nicht vor. Daher bedarf die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien eines sachlichen Grundes nach § 14 Abs. 1 TzBfG. In Betracht kommt der Sachgrund des vorübergehenden Bedarfs nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG. Das Landesarbeitsgericht wird insoweit die vom Senat entwickelten Grundsätze (vgl. nur BAG 19. März 2014 - 7 AZR 718/12 - Rn. 25 ff.) anzuwenden haben. Dabei wird es insbesondere zu prüfen haben, welche Bedeutung dem erst am 30. September 2010 gefassten, endgültigen Beschluss des Kreistags des Kreises V über die Organisation der Grundsicherung für Arbeitslose zukommt. Das Landesarbeitsgericht wird weiter zu berücksichtigen haben, dass ein vorübergehender Bedarf des Arbeitgebers, der sich aus der Planung eines Betriebsübergangs ergibt, keinen Sachgrund für eine Befristung darstellt (BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 855/07 - Rn. 40 mit Nachweisen). Von weiteren Hinweisen sieht der Senat ab.

II. Die Zurückverweisung erfasst auch den Weiterbeschäftigungsantrag.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 18. Mai 2011 - 2 Sa 385/09 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Der Kläger war bei der Beklagten seit 1973 als Bauwerker/Helfer beschäftigt. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien galt der allgemeinverbindliche Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe in der Bundesrepublik Deutschland (BRTV-Bau). Das Arbeitsverhältnis wurde mehrfach für die Dauer einiger Monate unterbrochen.

Am 29. November 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 10. Dezember 2004. In dem anschließenden Kündigungsschutzrechtsstreit schlossen die Parteien einen Vergleich, wonach der Kläger ab dem 1. Mai 2006 „ohne Anerkennung von Vordienstzeiten“ zum bisherigen Arbeitsentgelt wieder eingestellt werden sollte. Dies erfolgte zum 2. Mai 2006.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 20. Dezember 2006. Zur Beilegung des Kündigungsschutzrechtsstreits schlossen die Parteien am 30. Januar 2007 einen Vergleich. Dort heißt es:

Die Beklagte stellte den Kläger am 2. Mai 2007 als Bauhilfsarbeiter in Vollzeit wieder ein. Mit Schreiben vom 31. Mai 2007 kündigte sie das Arbeitsverhältnis „aus betriebsbedingten Gründen“ zum 30. Juni 2007.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Auf sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten finde zumindest wegen § 12 Nr. 1.2 BRTV-Bau das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Dringende betriebliche Gründe hätten nicht vorgelegen. Die Kündigung sei zudem treuwidrig. Er habe keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Wiedereinstellung gehabt. Die Beklagte habe bei Abschluss des gerichtlichen Vergleichs ihre arbeitsrechtlichen Kenntnisse und Erfahrungen zu ihrem Vorteil ausgenutzt. Die Wiedereinstellung sei nicht ernst gemeint gewesen. Andernfalls hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht bereits nach vier Wochen erneut gekündigt.

Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Belang, beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Das Arbeitsverhältnis habe bei Zugang der Kündigung noch keine sechs Monate bestanden. Die Nichtanrechnung von Vordienstzeiten sei im Vergleich vom 30. Januar 2007 ausdrücklich vereinbart worden. Die Kündigung sei erforderlich gewesen, weil es aufgrund der Auftragslage keine Einsatzmöglichkeiten für Bauhilfsarbeiter mehr gegeben habe. Außer dem Kläger beschäftige sie ausnahmslos Fachkräfte.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Das angegriffene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung nicht als wirksam ansehen. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, bei Zugang der Kündigung sei die Wartezeit von sechs Monaten iSv. § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt gewesen.

1. Gem. § 1 Abs. 1 KSchG bedarf eine Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der sozialen Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Sinn und Zweck dieser „Wartezeit“ ist es, den Parteien des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen (vgl. zB BAG 28. August 2008 - 2 AZR 101/07 - Rn. 17; 24. November 2005 - 2 AZR 614/04 - zu B 1 b der Gründe, BAGE 116, 254).

a) Dem Wortlaut nach knüpft die Vorschrift an den Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht an die tatsächliche Beschäftigung an. Danach schadet jede rechtliche Unterbrechung, sei sie auch nur von kurzer Dauer. Eine solch enge Sichtweise würde aber dem Gesetzeszweck nicht gerecht werden. Danach kann eine rechtliche Unterbrechung unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Unter welchen Voraussetzungen eine Unterbrechung als verhältnismäßig kurz anzusehen ist, lässt sich nicht generell festlegen. Zu berücksichtigen sind neben der absoluten Dauer auch mögliche Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses oder der betreffenden Branche. Ob ein sachlicher Zusammenhang anzunehmen ist, hängt insbesondere von Anlass der Unterbrechung und Art der Weiterbeschäftigung ab (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 12/10 - Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321; grundlegend: 6. Dezember 1976 - 2 AZR 470/75 - zu 3 d der Gründe, BAGE 28, 252). Je länger die zeitliche Unterbrechung gedauert hat, desto gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein (BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - zu B I 2 a der Gründe).

b) § 1 Abs. 1 KSchG ist einseitig zwingendes Recht (BAG 14. Mai 1987 - 2 AZR 380/86 - zu B I der Gründe, BAGE 55, 298). Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind unwirksam (allg. Ansicht, zB KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 94; Krause in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 22; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 37; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 6; ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 15). Zulässig sind dagegen zu Gunsten des Arbeitnehmers abweichende Regelungen, etwa - einzelvertragliche oder kollektivrechtliche - Vereinbarungen über den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit (vgl. BAG 8. Juni 1972 - 2 AZR 285/71 - zu 5 b aa der Gründe mwN) oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber (vgl. BAG 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - Rn. 34, BAGE 115, 92; 28. Februar 1990 - 2 AZR 425/89 - zu II 1 f der Gründe, BAGE 64, 209).

c) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes trägt der Arbeitnehmer. Dazu gehört auch die Obliegenheit darzulegen, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mindestens sechs Monate „ohne Unterbrechung“ bestanden hat (KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 129; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 49; Krause in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 142; HaKo/Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 165; Ascheid Beweislastfragen S. 52). Liegt unstreitig eine Unterbrechung vor, hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ein enger sachlicher Zusammenhang ergibt (vgl. KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 130; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 51; HaKo/Mayer aaO; Ascheid Beweislastfragen S. 58).

2. Danach durfte das Landesarbeitsgericht einen engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen dem am 20. Dezember 2006 beendeten und dem am 2. Mai 2007 aufgenommenen Arbeitsverhältnis nicht allein mit Blick auf die Unterbrechungsdauer von knapp viereinhalb Monaten und den Inhalt des gerichtlichen Vergleichs vom 30. Januar 2007 verneinen.

a) Das Landesarbeitsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau enthalte keine den Arbeitnehmer begünstigende ausdrückliche Regelung zur Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG. Die Tarifnorm sieht unter der Überschrift „Verlängerte Kündigungsfristen“ vor, dass „Zeiten unterbrochener Betriebszugehörigkeit … zusammengerechnet [werden], wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und wenn sie nicht länger als sechs Monate gedauert hat“. Die systematische Einordnung der Bestimmung in die Regelungen zur Dauer von Kündigungsfristen macht deutlich, dass die Tarifvertragsparteien die Zusammenrechnung unterbrochener Betriebszugehörigkeitszeiten hier lediglich für die Berechnung von Kündigungsfristen angeordnet haben. Hätten sie eine Regelung auch für die Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG treffen wollen, hätte es nahe gelegen, das auch äußerlich mit einer eigenen Überschrift hervorzuheben und auf diese Weise klarzustellen. Das ist unterblieben. Auch an anderer Stelle findet sich im BRTV-Bau keine Vorschrift, die Regelungen zur Berechnung der Wartefrist des § 1 KSchG enthielte.

b) Gleichwohl ist die von den Tarifparteien in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau getroffene Wertung bei der Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen. Eine Unterbrechung von bis zu sechs Monaten kann danach im Geltungsbereich des BRTV-Bau unbeachtlich sein.

aa) Die tarifvertragliche Regelung trägt den besonderen Bedürfnissen des Baugewerbes Rechnung. Wie der Verlauf des Arbeitsverhältnisses der Parteien zeigt, besteht dort in den Wintermonaten häufig die Notwendigkeit einer saisonalen „Freistellung“ des Arbeitnehmers, ohne dass seine „Weiterbeschäftigung“ bei Beginn der Aufträge im Frühjahr in Frage gestellt werden soll. Durch die Regelung zur Berechnung der Kündigungsfristen in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau haben die Tarifparteien deutlich gemacht, dass eine - wiederholte - zeitliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses von bis zu sechs Monaten im Baugewerbe durchaus üblich ist und als solche keinen Anlass bieten soll, den Zusammenhang zweier Arbeitsverhältnisse in Abrede zu stellen.

bb) Diese branchenspezifischen Besonderheiten sind auch im Rahmen des § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen(vgl. BAG 17. Juni 2003 - 2 AZR 257/02 - zu B I 2 d der Gründe). Das gebietet der Bestandsschutzgedanke sowohl des Kündigungsschutzgesetzes als auch der tariflichen Regelung. Diese gibt zu erkennen, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien Zeiten der Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten den sozialen Besitzstand des Arbeitnehmers aus § 622 Abs. 2 BGB, § 12 Nr. 1.2 Satz 1 BRTV-Bau nicht schmälern sollen, wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst worden ist. Damit ist zwar nicht zwingend die Konsequenz verbunden, solche Unterbrechungszeiten müssten auch im Rahmen von § 1 KSchG unbeachtlich bleiben. Es ergäbe sich jedoch ein schwerlich auszuräumender Widerspruch, wenn ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach einer Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von weniger als sechs Monaten in den ersten sechs Monaten nach Wiedereinstellung gekündigt wird, sich wegen § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau ggf. auf eine Länge der Kündigungsfrist von mehreren Monaten - statt von sechs Werktagen nach § 12 Nr. 1.1 BRTV-Bau - berufen könnte, die Kündigung als solche aber einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG nicht bedürfte. Im Extremfall könnten so die Kündigungsfristen im Laufe der Zeit kontinuierlich anwachsen, ohne dass die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG je erfüllt wäre. Einem solchen Widerspruch ist durch eine den tarifvertraglichen Wertungen Rechnung tragende Auslegung der gesetzlichen Bestimmung zu begegnen. Danach ist im Geltungsbereich des BRTV-Bau eine Unterbrechung der Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten für sich allein genommen nicht ausreichend, um eine Zusammenrechnung der Zeiten vor und nach der Unterbrechung im Rahmen von § 1 Abs. 1 KSchG auszuschließen. Schutzwürdige Belange des Arbeitgebers stehen dem nicht entgegen. Die Wartezeit ermöglicht es dem Arbeitgeber, innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zu prüfen, ob der Arbeitnehmer persönlich und fachlich geeignet ist, die vorgesehene Tätigkeit auszuüben. Auf diesen Schutz ist ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer - ggf. über mehrere Jahre - wegen saisonbedingter fehlender Beschäftigungsmöglichkeit entlässt, bei Anlaufen der Geschäfte aber wieder einstellt, nach einer Betriebszugehörigkeit von insgesamt mehr als sechs Monaten regelmäßig nicht mehr angewiesen.

c) Die Regelungen des gerichtlichen Vergleichs vom 30. Januar 2007 stehen der Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs der beiden letzten Arbeitsverhältnisse nicht entgegen. Soweit die Parteien durch sie einen sechsmonatigen Verzicht des Klägers auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach erfolgter Wiedereinstellung haben bewirken wollen, ist dieser Verzicht nach § 134 BGB unwirksam. Für die Annahme, die Parteien hätten sich stattdessen über Tatsachen, dh. dahin vergleichen wollen, es hätten keine einen sachlichen Zusammenhang begründenden tatsächlichen Umstände vorgelegen, fehlt es an Anhaltspunkten.

II. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

1. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen, ob ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen dem am 20. Dezember 2006 beendeten und dem zum 2. Mai 2007 aufgenommenen Arbeitsverhältnis bestand. Es kommt insoweit maßgebend darauf an, welcher Anlass der Kündigung vom 13. Dezember 2006 zugrunde lag und ob sich danach die neuerliche Beschäftigung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls - insbesondere des Grundes der Wiedereinstellung und der Art der Tätigkeit - als Fortsetzung des bisherigen oder als Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses darstellt. Das Landesarbeitsgericht wird die entsprechenden Feststellungen zu treffen haben. Für den Fall, dass es einen engen sachlichen Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen bejaht, hat es zu prüfen, ob die Kündigung - wie die Beklagte vorgebracht hat - iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt war, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen.

2. Die Sache ist nicht aus anderen Gründen - und zu Gunsten des Klägers - entscheidungsreif. Die Kündigung vom 31. Mai 2007 ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht unabhängig von § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unwirksam.

a) Welche Anforderungen an die Wirksamkeit einer Kündigung sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. Zu den typischen Tatbeständen einer treuwidrigen Kündigung zählen Rechtsmissbrauch und Diskriminierungen (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 360/99 - zu II 4 a der Gründe).

b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, trägt der Arbeitnehmer (BAG 28. August 2008 - 2 AZR 101/07 - Rn. 35; 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - zu B II 2 der Gründe). Ergibt sich aus seinem Vorbringen ein Verstoß des Arbeitgebers gegen Treu und Glauben, muss dieser sich nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert auf das Vorbringen des Arbeitnehmers einlassen, um es zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber seiner sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

c) Danach ist im Streitfall eine rechtsmissbräuchliche Ausübung des Kündigungsrechts durch die Beklagte nicht erkennbar.

aa) Es trifft nicht zu, dass der Kläger keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Wiedereinstellung gehabt hätte. Dieser wurde im Vergleich vom 30. Januar 2007 ausdrücklich vereinbart. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte weitergehende arbeitsrechtliche Kenntnisse gehabt hätte als der Kläger. Dieser war - insbesondere bei Abschluss des Vergleichs - gewerkschaftlich vertreten.

bb) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es an der Ernsthaftigkeit der Wiedereinstellung gefehlt hätte. Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung aus dem Vergleich nachgekommen. Die Wiedereinstellung war nicht mit einer Mindestbeschäftigungsdauer oder einem befristeten Kündigungsausschluss verbunden. Allein der Umstand, dass die Beklagte bereits nach kurzer Beschäftigungszeit geltend gemacht hat, der Beschäftigungsbedarf für den Kläger sei entfallen, vermag eine Treuwidrigkeit der Kündigung nicht zu begründen.

cc) Der Kläger beruft sich zu Unrecht darauf, er sei in seinem Vertrauen verletzt worden, im Frühjahr oder Frühsommer wieder eingestellt zu werden. Dieses Vertrauen hat die Beklagte nicht erschüttert. Sie hat ihn erwartungs- und vereinbarungsgemäß wieder eingestellt. Dass er darauf habe vertrauen dürfen, nicht im Anschluss an die Einstellung schon nach kurzer Zeit betriebsbedingt gekündigt zu werden, hat der Kläger nicht behauptet.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 22. Juni 2011 - 2 Sa 26/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Der Beklagte ist der im Laufe des Revisionsverfahrens bestellte Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schlecker XL GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Die Schuldnerin betrieb bundesweit mehrere Drogeriemärkte. Zumindest bis zur Insolvenzeröffnung war sie rechtlich verflochten mit dem Unternehmen des Einzelkaufmanns Anton Schlecker (im Folgenden: Anton Schlecker); dieses ist gleichfalls insolvent.

Die 1955 geborene Klägerin war seit dem 1. September 1997 bei Anton Schlecker als Verkaufsstellenverwalterin/Erste Verkäuferin tätig, zuletzt in der Filiale Ü. Das Geschäftslokal wurde zum 31. Oktober 2009 geschlossen. Am 2. November 2009 eröffnete die Schuldnerin auf der gegenüberliegenden Straßenseite - in zuvor leer stehenden Räumlichkeiten - einen ihrer „XL“-Märkte.

Am 26. Oktober 2009 schloss die Klägerin mit Anton Schlecker einen schriftlichen Aufhebungsvertrag zum 31. des Monats. Darin heißt es: „Resturlaubsanspruch wird mit zu XL - genommen (Rest 1 [Tag] …)“. Ab dem 2. November 2009 war die Klägerin bei der M GmbH (im Folgenden: M) im Leiharbeitsverhältnis als „Mitarbeiterin Verkauf“ angestellt. Grundlage dieser Beschäftigung waren ein Arbeitsvertrag vom 14. Oktober 2009 und ein „Begrüßungsschreiben“ vom gleichen Tage. M überließ die Klägerin der Schuldnerin, die sie in ihrem „XL“-Markt in G einsetzte. Am 18. Januar 2010 schloss die Klägerin mit der Schuldnerin einen Arbeitsvertrag mit Wirkung zum 1. Februar 2010. Mit einem neuerlichen „Begrüßungsschreiben“ wurde sie aufgefordert, sich wegen der Beendigung eines ggf. noch zu einem anderen Arbeitgeber bestehenden Arbeitsverhältnisses „schnellstmöglich“ mit ihren Vorgesetzten in Verbindung zu setzen. Daraufhin schloss sie mit M einen Aufhebungsvertrag zum 31. Januar 2010.

Die Schuldnerin, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigte, setzte die Klägerin weiterhin als Verkäuferin in ihrer Filiale G ein. Mit Schreiben vom 7. Juli 2010 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. August 2010.

Die Klägerin hat mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung. Die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei aufgrund anzurechnender Vorbeschäftigungszeiten erfüllt. Die ehemals durch Anton Schlecker betriebene Verkaufsstelle Ü sei nicht stillgelegt, sondern durch die Schuldnerin im Wege eines Betriebs(teil)übergangs iSv. § 613a BGB übernommen und als „XL“-Markt weitergeführt worden. Unabhängig davon hätten die Schuldnerin und Anton Schlecker einen Gemeinschaftsbetrieb geführt. Zum Abschluss des Aufhebungsvertrags mit Anton Schlecker sei sie - die Klägerin - durch die Zusage einer Weiterbeschäftigung im Drogeriemarkt G bestimmt worden. Auch sei ihr langfristig ein Wechsel zurück nach Ü in Aussicht gestellt worden. Mit der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und der Zwischenbeschäftigung bei M habe das Kündigungsschutzgesetz umgangen werden sollen. Die Vereinbarungen seien deshalb unwirksam.

Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt

Die Schuldnerin hat beantragt, die Klage abzuweisen. Auf Kündigungsgründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG komme es nicht an. Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe im Kündigungszeitpunkt noch nicht länger als sechs Monate bestanden. Die bei anderen Arbeitgebern erbrachten Beschäftigungszeiten der Klägerin seien nicht zu berücksichtigen. Die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwischen ihr und Anton Schlecker und die unternehmerische Zusammenarbeit der Unternehmen seien hierfür kein Grund. Ein Betriebs(teil)übergang liege nicht vor. Sie habe weder sächliche Betriebsmittel der Verkaufsstelle Ü, noch einen Großteil des dort beschäftigten Personals übernommen. Im Übrigen beruhe die Kündigung auf Schlechtleistungen der Klägerin.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO)und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Die von Amts wegen zu prüfenden Prozessfortsetzungsvoraussetzungen liegen vor. Die Klägerin hat den Rechtsstreit, der durch das am 28. März 2012 eröffnete Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen war, durch einen am 28. Februar 2013 beim Bundesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz wirksam gegen den Beklagten aufgenommen (§ 86 Abs. 1 InsO).

I. Die Klägerin kann im Falle des Obsiegens mit ihrer Feststellungsklage vermögensrechtliche Ansprüche geltend machen. Die damit verbundene mittelbare Betroffenheit der Insolvenzmasse führte dazu, dass der Kündigungsrechtsstreit durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin unterbrochen wurde (BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 563/05 - Rn. 19, BAGE 120, 27).

II. Die Aufnahme des Verfahrens gegen den Insolvenzverwalter war mit dem von der Klägerin gestellten Antrag iSv. § 240 Satz 1 ZPO iVm. § 86 Abs. 1 InsO zulässig.

1. Nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO können Rechtsstreitigkeiten, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner anhängig sind, sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Gegner aufgenommen werden, wenn sie eine „Masseverbindlichkeit” iSv. §§ 54, 55 InsO betreffen. Zu den Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zählen ua. Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erfüllen sind. Masseverbindlichkeiten können dementsprechend durch Bestandsschutzprozesse entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis nicht nur die Grundlage für in der Vergangenheit begründete Insolvenzforderungen ist, sondern sein Bestand über den Eröffnungszeitpunkt hinaus geklärt werden soll (BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 563/05 - Rn. 25, BAGE 120, 27; 15. Dezember 1987 - 3 AZR 420/87 - zu III 2 b der Gründe, BAGE 57, 152).

2. Diese Voraussetzung ist gegeben. Sollte die Kündigung vom 7. Juli 2010 unwirksam sein, ist von einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. November 2012 auszugehen. Zu diesem Termin hat der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut gekündigt. Die Klägerin hat ihre dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage zwischenzeitlich zurückgenommen. Ein anderer Beendigungstatbestand ist nicht geltend gemacht. Bei den möglichen Vergütungsansprüchen der Klägerin, die auf den Zeitraum nach Insolvenzeröffnung bis zum 30. November 2012 entfallen, handelt es sich um Masseverbindlichkeiten.

B. Ob die Kündigung vom 7. Juli 2010 wirksam ist, steht noch nicht fest.

I. Die bisherigen Feststellungen tragen nicht das Ergebnis, die Kündigung sei mangels Erfüllung der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG)nicht am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Zwar bestand das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis im Kündigungszeitpunkt noch keine sechs Monate. Es liegen auch keine Umstände vor, die typischerweise zu einer Anrechnung von Beschäftigungszeiten führen, die der Arbeitnehmer in einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis - ggf. bei einem anderen Arbeitgeber - erbracht hat. Insbesondere sind die Voraussetzungen für einen Betriebs(teil)übergang oder einen Gemeinschaftsbetrieb nicht gegeben. Das Landesarbeitsgericht hat aber nicht geprüft, ob sich die Parteien nicht vertraglich - stillschweigend - auf die Berücksichtigung zumindest der bei Anton Schlecker erbrachten Beschäftigungszeiten verständigt haben. Auch hat es nicht alle Aspekte berücksichtigt, nach denen es dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs verwehrt sein könnte, sich auf die Nichterfüllung der Wartezeit zu berufen. Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat dazu nicht treffen. Es fehlt an den erforderlichen Feststellungen.

1. Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung dann rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist und das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Sinn und Zweck dieser „Wartezeit“ ist es, den Parteien des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen (zB BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/11 - Rn. 12; 7. Juli 2011 - 2 AZR 12/10 - Rn. 21 mwN, BAGE 138, 321).

2. Auch wenn das Gesetz die sechsmonatige Wartezeit an einen ununterbrochenen rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses knüpft, so schadet nach dem Ziel der Regelung doch nicht jedwede rechtliche Zäsur. Wird etwa das Arbeitsverhältnis allein auf Veranlassung des Arbeitgebers für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum unterbrochen, so kann dieser sich in der Regel auf die von ihm selbst gesetzte Ursache nicht berufen (zu diesem aus § 162 BGB abgeleiteten Ansatz vgl. BAG 28. August 2008 - 2 AZR 101/07 - Rn. 18; 19. Juni 2007 - 2 AZR 94/06 - Rn. 13, BAGE 123, 185). Von einem „ununterbrochenen“ Arbeitsverhältnis iSv. § 1 Abs. 1 KSchG ist deshalb auch dann auszugehen, wenn sich ein neues Arbeitsverhältnis an ein vorangegangenes zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien nahtlos anschließt. Selbst wenn mit der rechtlichen eine zeitliche Zäsur einhergeht, ist sie dann unschädlich, wenn die Dauer der tatsächlichen Unterbrechung verhältnismäßig kurz ist und zwischen den aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt insbesondere vom Anlass der Unterbrechung und der Art der Weiterbeschäftigung ab (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/11 - Rn. 13; 7. Juli 2011 - 2 AZR 12/10 - Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321).

3. Wechselt der Inhaber des Betriebs oder Unternehmens, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, hat dies regelmäßig keinen Einfluss auf den Lauf der Wartefrist (statt vieler KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 119 f.; vHH/L/ Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 116). Liegt ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a BGB vor, ergibt sich diese Folge unmittelbar aus Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift. Danach tritt der Erwerber, auf den ein Betrieb oder ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft übergeht, kraft Gesetzes in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Selbst dann, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer im Zuge des Betriebs(teil)übergangs durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag aufgelöst und anschließend ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber begründet wird, schließt dies die Anrechnung der beim früheren Betriebsinhaber erbrachten Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers nicht von vorneherein aus. Der Übernehmer muss sich aufgrund des Betriebs(teil)übergangs so behandeln lassen, als bestünden die arbeitsrechtlichen Beziehungen zum Veräußerer weiter. Wäre im Verhältnis zu diesem die rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses unschädlich, gilt dies nach dem Schutzzweck von § 613a BGB und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG auch gegenüber dem Betriebserwerber(vgl. BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 26 f.; 27. Juni 2002 - 2 AZR 270/01 - zu B 3 der Gründe, BAGE 102, 58).

4. Die Klägerin hat keinen Sachverhalt aufgezeigt, der nach diesen Grundsätzen die Annahme rechtfertigte, die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei erfüllt. Das geht zu ihren Lasten. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die persönlichen Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes vorliegen. Dazu gehört auch die Obliegenheit darzulegen, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mindestens sechs Monate „ohne Unterbrechung“ bestanden hat. Liegt unstreitig eine Unterbrechung vor, hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass sie sich mit Blick auf die Wartezeit als unschädlich erweist (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/11 - Rn. 15 mwN; 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 28).

a) Die Parteien untereinander haben erstmals mit Wirkung zum 1. Februar 2010 einen Arbeitsvertrag geschlossen. Das Arbeitsverhältnis bestand im Kündigungszeitpunkt noch keine sechs Monate. Zuvor war die Klägerin - seit dem 2. November 2009 - bei M im Leiharbeitsverhältnis angestellt. Den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass sie schon während dieser Beschäftigung in Wahrheit in einem Arbeitsverhältnis zur Schuldnerin stand.

aa) Zeiten, die der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, finden in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher bei der Berechnung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG grundsätzlich keine Berücksichtigung. Das gilt selbst dann, wenn sich dieses Arbeitsverhältnis nahtlos an die Überlassung anschließt und der Arbeitnehmer schon während seiner Tätigkeit als Leiharbeitnehmer im selben Betrieb eingesetzt war (vgl. vHH/L/Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 123; HaKo-KSchR/Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 83; HWK/Quecke 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 10; Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 63; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 107).

(1) Dafür spricht zunächst der Gesetzeswortlaut. § 1 Abs. 1 KSchG knüpft für die Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzes an den - ununterbrochenen - rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber als Betriebsinhaber und nicht an eine tatsächliche Beschäftigung im Betrieb oder Unternehmen an(vgl. BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 14; 8. Dezember 1988 - 2 AZR 308/88 - zu 3 b der Gründe, BAGE 60, 282). Aufgrund der Tätigkeit im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses entsteht kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Das folgt im Umkehrschluss aus § 9 AÜG.

(2) Für ein solches Normverständnis spricht ferner Sinn und Zweck der Wartezeitregelung. Im Rahmen legaler, den Regelungen des AÜG unterfallender Arbeitnehmerüberlassung ist der Leiharbeitnehmer zwar weitgehend dem arbeitsbezogenen Weisungsrecht, der Organisationshoheit und der Dispositionsbefugnis des Entleihers und Betriebsinhabers unterstellt. Damit nimmt dieser aber lediglich in einem Teilbereich die Arbeitgeberfunktionen wahr. Andere Funktionen wie die Lohnzahlung, die Entgeltfortzahlung bei Krankheit und die Urlaubsgewährung fallen typischerweise dem Verleiher zu. Soweit den Leiharbeitnehmer in diesem Bereich Mitwirkungs- und Nebenpflichten treffen, kann der Entleiher regelmäßig nicht beurteilen, ob er sie ordnungsgemäß erfüllt. Ohne entsprechende Kenntnis wiederum ist eine sachgerechte, dem Gesetzeszweck genügende Erprobung nicht möglich. Das gilt auch dann, wenn die Beschäftigung des Leiharbeitnehmers dazu dient, einen „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf zu decken. Zwar zählen Leiharbeitnehmer in einem solchen Fall bei der Berechnung der Betriebsgröße iSv. § 23 Abs. 1 KSchG mit(BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 11 ff.). Dies beruht aber auf dem besonderen Ziel dieser Regelung. Es besteht darin, aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes solche Betriebe auszunehmen, die bei objektiver Betrachtung typische Merkmale eines Kleinbetriebs aufweisen. Für diese Beurteilung kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Arbeitgeber seinen Arbeitskräftebedarf durch eigene Arbeitnehmer oder durch Leiharbeitnehmer absichert, die seinem arbeitsbezogenen Weisungsrecht unterstehen. Dagegen kann der Erprobungszweck, der bei der Wartezeitregelung in § 1 Abs. 1 KSchG im Vordergrund steht, umfassend nur verwirklicht werden, wenn der Arbeitgeber im Rahmen eines mit ihm begründeten Arbeitsverhältnisses nicht nur die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, sondern auch dessen sonstiges Verhalten zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung aus eigener Kenntnis zu beurteilen imstande ist(in der Tendenz aA Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert KSchR 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 25).

(3) Für Leiharbeitsverhältnisse, die von der Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG („Drehtürklausel“) erfasst werden, gilt nichts anderes.

(a) Nach dieser mit Wirkung zum 1. Mai 2011 in das Gesetz eingefügten Bestimmung wird der Gleichstellungsgrundsatz des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 AÜG durch einen auf das Leiharbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag dann nicht verdrängt, wenn der Leiharbeitnehmer in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit ihm einen Konzern iSd. § 18 AktG bildet, ausgeschieden ist. Damit soll eine Arbeitnehmerüberlassung in den fraglichen Fällen zwar nicht ganz unterbunden, es soll aber verhindert werden, dass Arbeitnehmer als Mitglieder der Stammbelegschaft entlassen und kurz darauf zu schlechteren Arbeitsbedingungen als Zeitarbeitskräfte wieder im Unternehmen(sverbund) beschäftigt werden (BT-Drs. 17/4804 S. 9). Zum Schutz der Leiharbeitnehmer soll in den gesetzlich beschriebenen Fällen der Grundsatz des „Equal Pay“ oder „Equal Treatment“ uneingeschränkt gelten (vgl. ErfK/Wank 14. Aufl. § 3 AÜG Rn. 24a).

(b) Die Regelung besagt nichts darüber, ob Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind. Auf den Streitfall kommt sie ohnehin nicht zur Anwendung. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG gilt gemäß der Übergangsvorschrift in § 19 AÜG nicht für Leiharbeitsverhältnisse, die - wie das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu M - vor dem 15. Dezember 2010 begründet worden sind. Die Vorschrift richtet sich zudem an den Verleiher, der seinen Arbeitnehmer zu Arbeitsbedingungen wie im Entleiherbetrieb beschäftigen muss, und nicht an den Entleiher. Hätte der Gesetzgeber mit der Bestimmung über ihren unmittelbaren Regelungsbereich hinaus bewirken wollen, dass Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind, wenn der Arbeitnehmer im Anschluss an die Überlassung vom Entleiher oder von einem mit diesem konzernrechtlich verbundenen Unternehmen eingestellt wird, hätte er dies deutlicher zum Ausdruck bringen müssen.

bb) Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass M nicht im Besitz der erforderlichen Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG)gewesen und deshalb - kraft gesetzlicher Fiktion (§ 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG) -bereits vor dem 1. Februar 2010 ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Ihr Arbeitsverhältnis mit M stellt auch kein Scheingeschäft iSv. § 117 Abs. 1 BGB dar. Nach dieser Bestimmung ist eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, nichtig, wenn sie mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben wird. Dahingehende Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Es hat nicht angenommen, M habe im Verhältnis zur Klägerin in der Weise als „Strohmann“ fungiert, dass die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis tatsächlich nicht mit ihr, sondern mit der Schuldnerin hätten begründet werden sollen, und die Klägerin damit einverstanden gewesen sei. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Klägerin insoweit nicht auf. Ebenso wenig kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts angenommen werden, M habe im Rahmen des Leiharbeitsverhältnisses faktisch nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AÜG) übernommen - mit dem möglichen Ergebnis, dass nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermuten wäre, sie betreibe Arbeitsvermittlung. Im Übrigen hätte selbst dies nicht zur Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Schuldnerin als Entleiherin begründet worden wäre (zu den Rechtsfolgen der gesetzlichen Vermutung vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 9; 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22).

cc) Das Vorbringen der Klägerin, die „Zwischenschaltung“ des Leiharbeitsverhältnisses habe allein der Verkürzung bzw. Umgehung des ihr zustehenden kündigungsrechtlichen Bestandsschutzes gedient, berechtigt nicht zu der Annahme, zwischen den Parteien habe in Wahrheit schon seit dem 2. November 2009 ein Arbeitsverhältnis bestanden. Werden durch ein Ausweichen auf Arbeitsvermittlung beim Entleiher geltende Arbeitsbedingungen in rechtsmissbräuchlicher Weise umgangen, kann dies zu Leistungspflichten des Entleihers, nicht aber zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer führen (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 32 ff.; BGH 12. Dezember 2012 - VIII ZR 89/12 - Rn. 15). Zielt die Begründung eines Leiharbeitsverhältnisses auf die Umgehung zwingender Kündigungsschutzvorschriften, kann dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers in der Regel dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass es dem Entleiher im Rahmen eines späteren Arbeitsverhältnisses verwehrt wird, sich auf die Unterbrechung durch das vorangegangene Leiharbeitsverhältnis zu berufen. Es ist nicht geboten, schon während der - als solcher legalen - Überlassung vom Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher auszugehen (ähnlich BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 35).

b) Eine Anrechnung vor dem 1. Februar 2010 erbrachter Beschäftigungszeiten kommt nicht deshalb in Betracht, weil die Schuldnerin die ehemals durch Anton Schlecker betriebene Verkaufsstelle gemäß § 613a BGB übernommen hätte. Ein Betriebs(teil)übergang im Sinne der Vorschrift liegt nicht vor. Daraus folgt zugleich, dass die Zwischenbeschäftigung bei M jedenfalls nicht dazu gedient hat, eine andernfalls nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB iVm. § 1 Abs. 1 KSchG gebotene Berücksichtigung der bei Anton Schlecker erbrachten Beschäftigungszeiten im Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin zu umgehen.

aa) Ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a BGB setzt voraus, dass ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine auf Dauer angelegte organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls. Dabei sind insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit in den Blick zu nehmen. Die Identität der Einheit kann sich auch aus ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

bb) In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 23; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 40). Eine wirtschaftliche Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95). Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Wahrung der Identität entgegenstehen (BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 24; 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 26).

cc) Die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen muss im Übrigen bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare wirtschaftliche Einheit dargestellt und damit die Qualität eines Betriebs oder Betriebsteils gehabt haben, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können(vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, BAGE 139, 309; 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16). Nicht notwendig ist, dass die fragliche Einheit ihre „organisatorische Selbständigkeit“ behält (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 48, Slg. 2009, I-803).

dd) Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die tatsächlichen Voraussetzungen des § 613a BGB lägen nicht vor, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dem Vorbringen der Klägerin, die Schuldnerin habe die ehemals durch Anton Schlecker betriebene Verkaufsstelle Ü als einen ihrer „XL“-Märkte fortgeführt, ist nicht zu entnehmen, dass es sich dabei um einen Betriebsteil im Sinne einer übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit gehandelt hätte. Abgesehen davon hat die Schuldnerin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weder sächliche Betriebsmittel der Verkaufsstelle - etwa die Ladeneinrichtung oder dort vorhandene Ware - in ihren Markt übernommen, noch die betreffenden Räumlichkeiten bezogen oder den „Hauptteil“ der Arbeitnehmer, die in der fraglichen Verkaufsstelle beschäftigt waren, übernommen. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Soweit sie behauptet hat, am Eröffnungstag im fraglichen „XL“-Markt gemeinsam mit ehemaligen Arbeitskollegen Arbeitsleistungen erbracht zu haben, reicht dies für eine Anwendung von § 613a BGB nicht aus - zumal der Vortrag nicht erkennen lässt, auf wessen Weisung der Einsatz beruhte. Ebenso wenig ist die im Aufhebungsvertrag mit Anton Schlecker über den Urlaub getroffene Regelung ein Indiz für einen Betriebs(teil)übergang. Die Vereinbarung kann ebenso gut auf Absprachen beruhen, die mit einem solchen Übergang nichts zu tun haben. Das Gleiche gilt für die Behauptung der Klägerin, ihr sei eine Weiterbeschäftigung im „XL“-Markt der Schuldnerin in Ü in Aussicht gestellt worden.

c) Die Beurteilung, ebenso wenig liege ein Betriebs(teil)übergang von Anton Schlecker zu M und anschließend von M zur Schuldnerin vor, hat die Klägerin nicht angegriffen. Ein Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts ist in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen.

d) Die bei Anton Schlecker erbrachten Vorbeschäftigungszeiten sind nicht deshalb auf die Wartezeit im Vertragsverhältnis der Parteien anzurechnen, weil die Schuldnerin mit Anton Schlecker einen Gemeinschaftsbetrieb geführt hätte. Die Klägerin hat - auch unter Berücksichtigung ihr zugutekommender Beweiserleichterungen (dazu BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 21 mwN, BAGE 142, 36) - keine hinreichenden Umstände dargetan, die dafür sprächen, die Schuldnerin habe sich mit Anton Schlecker auf eine gemeinsame Betriebsführung verständigt. Ebenso wenig gibt es Anhaltspunkte für eine gemeinsame Betriebsführung von Schuldnerin und M. Es kann deshalb offenbleiben, ob die von mehreren Unternehmen gemeinsam ausgeübte betriebliche Leitungsmacht generell - und schon als solche - eine ausreichende Grundlage für die Anrechnung von Beschäftigungszeiten sein kann, die der Arbeitnehmer zuvor in einem Arbeitsverhältnis mit einem anderen der beteiligten Unternehmen erbracht hat.

aa) Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die im Betrieb vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für die arbeitstechnischen Zwecke zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Betriebsführung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt hierfür nicht. Vielmehr müssen gerade die sozialen und personellen Angelegenheiten institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (BAG 14. August 2013 - 7 ABR 46/11 - Rn. 27; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 20, BAGE 142, 36, jeweils mwN).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten seien für die bei der Schuldnerin angestellten Arbeitnehmer ausschließlich durch deren eigene Vertriebs- und/oder Regionalleitung getroffen worden. Die damit betrauten Personen seien nur für die Beschäftigten der Schuldnerin zuständig gewesen. Auch die Geschäftsführer der in Betracht kommenden Unternehmen seien nicht dieselben gewesen. Die Klägerin greift diese Feststellungen nicht an. Die unternehmerische Zusammenarbeit zwischen der Schuldnerin und Anton Schlecker, die Identität der Bezugsquellen für das Warensortiment und eine einheitliche Lohnbuchhaltung erzeugen keinen gemeinsamen betrieblichen Leitungsapparat. Das gilt selbst dann, wenn die Zusammenarbeit auf der Ausübung einer - bis zur Betriebsebene durchschlagenden - konzernrechtlichen Weisungsmacht beruht haben sollte (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 20, BAGE 142, 36).

cc) Der - rechtskräftige - Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 30. August 2010 (- 13 TaBV 8/10 -) steht dieser Bewertung nicht entgegen. Soweit das Gericht im dortigen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dem Antrag eines Wahlvorstands auf Erteilung von Auskünften zur Erstellung einer Wählerliste stattgegeben und dies ua. mit einer gemeinsamen Betriebsführung durch Anton Schlecker und die Schuldnerin begründet hat, ist nicht erkennbar, dass sich die Feststellungen auf einen Betrieb bezögen, dem die Klägerin angehört hätte. Im Übrigen käme selbst einer Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Gemeinschaftsbetriebs für einen anschließenden Kündigungsrechtsstreit keine präjudizielle Wirkung zu(vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 44).

5. Damit steht gleichwohl noch nicht fest, dass der Klägerin der allgemeine Kündigungsschutz nach § 1 ff. KSchG nicht zustand. Das Landesarbeitsgericht hätte prüfen müssen, ob sich die Parteien nicht konkludent auf eine Anrechnung der von der Klägerin bei Anton Schlecker und/oder M erbrachten Beschäftigungszeiten verständigt haben und ob andernfalls der Entgegnung des Beklagten, die Wartezeit sei nicht erfüllt, womöglich der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegensteht.

a) Soweit die Klägerin in der Revision beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe die Parteivereinbarungen zumindest unvollständig ausgelegt, und sie darin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör sieht, erhebt sie - bei verständiger Würdigung - keine Verfahrens-, sondern eine Sachrüge. Im Übrigen hat der Senat im Rahmen der zulässigen Revision von Amts wegen zu prüfen, ob die behauptete Verletzung von §§ 133, 157 BGB vorliegt.

b) Das Landesarbeitsgericht hat die Vereinbarungen, die Grundlage für den Wechsel der Klägerin zu M und anschließend zur Schuldnerin waren, nicht umfassend gewürdigt.

aa) § 1 Abs. 1 KSchG ist einseitig zwingendes Recht. Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind unwirksam (BAG 14. Mai 1987 - 2 AZR 380/86 - zu B I der Gründe, BAGE 55, 298). Abweichende Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers, etwa einzelvertragliche oder kollektivrechtliche Vereinbarungen über den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber, sind dagegen zulässig (BAG 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - zu B I 4 b aa der Gründe, BAGE 115, 92; 8. Juni 1972 - 2 AZR 285/71 - zu 5 b aa der Gründe; vgl. auch BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/11 - Rn. 14 mwN). Einzelvertragliche Vereinbarungen dieser Art müssen nicht ausdrücklich getroffen werden. Sie können sich auch aus konkludentem Verhalten ergeben (SES/Schwarze KSchG § 1 Rn. 30).

bb) Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, von einer stillschweigenden Vereinbarung über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten sei regelmäßig dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Konzerns zu einem anderen Unternehmen „versetzt“ werde, selbst wenn dies mit dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags einhergehe (vHH/L/Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 115; SES/Schwarze KSchG § 1 Rn. 30). Andere Stimmen verlangen eine konkrete Anrechnungsvereinbarung (vgl. KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 118; MüKoBGB/Hergenröder 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 25; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 1989 S. 223 f.). Teilweise wird danach unterschieden, ob es sich um einen Einzelfall handelt oder eine Gruppe von Arbeitnehmern betroffen ist. Im letztgenannten Fall sei typischerweise von einer Vereinbarung über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten auszugehen (Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 62). Weitere Stimmen halten auch ohne entsprechende Abrede die bei einem Tochterunternehmen erbrachte Betriebszugehörigkeit im Arbeitsverhältnis mit der Konzernmutter für anrechenbar, weil andernfalls die Gefahr einer Umgehung von § 1 KSchG bestehe. Das gleiche soll bei konzernbezogener Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses gelten (APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 45; HaKo-KSchR/Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 63).

cc) Im Streitfall dürfte zwar schon nach dem Vorbringen des Beklagten von einer konzernrechtlichen Verbundenheit der Schuldnerin mit Anton Schlecker auszugehen sein. Es stehen aber weder ein „Wechsel“ vom beherrschten zum herrschenden Unternehmen, noch eine konzernbezogene Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin in Rede. Zumindest außerhalb derartiger Fallgestaltungen widerspricht eine typisierende Betrachtung der Wertung des Gesetzes. Der allgemeine Kündigungsschutz ist nicht konzernbezogen, sondern betriebs-, allenfalls unternehmensbezogen ausgestaltet. Das gilt auch dann, wenn auf der Gesellschafterebene Personenidentität besteht. Wird der Arbeitnehmer nach Auflösung seines bisherigen Arbeitsverhältnisses im Unternehmensverbund weiterbeschäftigt, bedarf es deshalb für die Annahme einer konkludenten Vereinbarung über die Anrechnung vorangegangener Beschäftigungszeiten besonderer Anhaltspunkte. Diese können sich aus den Umständen ergeben, unter denen der Wechsel vollzogen wurde. Geht er ausschließlich auf die Initiative des Arbeitgebers zurück und wird der Arbeitnehmer beim verbundenen Unternehmen zu annähernd gleichen Arbeitsbedingungen ohne Vereinbarung einer Probezeit weiterbeschäftigt, kann dies ein gewichtiges Indiz für eine solche Vereinbarung sein. Möglicherweise soll eine Wartezeit im Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber sogar ganz ausgeschlossen sein.

dd) Drängen „alter“ und „neuer“ Arbeitgeber den Arbeitnehmer gemeinsam zum Unternehmenswechsel und verfolgen sie dabei vorrangig das Ziel, den Verlust des Kündigungsschutzes herbeizuführen, kann der Arbeitnehmer überdies nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB so zu stellen sein, als hätte er die Wartefrist beim neuen Arbeitgeber bereits erfüllt(HaKo-KSchR/Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 63).

ee) Angesichts dessen ist nicht auszuschließen, dass das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangt.

(1) Die Klägerin hatte bei Abschluss des Aufhebungsvertrags mit Anton Schlecker einen erheblichen sozialen Besitzstand erworben. Sie war zu diesem Zeitpunkt 54 Jahre alt und gehörte dem Betrieb 12 Jahre an. Dass sie infolge der Schließung der Verkaufsstelle unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zur Sozialauswahl zur Kündigung angestanden hätte, ist weder behauptet noch objektiv ersichtlich. Ferner sprechen die äußeren Umstände dafür, dass die in Rede stehenden Arbeitgeberwechsel ausschließlich von Arbeitgeberseite veranlasst waren. So heißt es in dem „Begrüßungsschreiben“ der M vom 14. Oktober 2009: „Ihr Arbeitsvertrag wurde heute an Ihren zuständigen Vorgesetzen bei der Firma Schlecker versandt. Dieser wird sich in den nächsten Tagen zwecks Vertragsunterzeichnung mit Ihnen in Verbindung setzen“. Zu der wenige Monate später erfolgten Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses und der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Schuldnerin hat der Beklagte vorgetragen, beides beruhe auf deren Entscheidung, „künftig keine Leiharbeitnehmer mehr zu beschäftigen“. Im „Begrüßungsschreiben“ der Schuldnerin vom 18. Januar 2010 wird die Klägerin zudem aufgefordert, sich „schnellstmöglich mit [ihrem] Vorgesetzen im Hinblick auf die dortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Verbindung [zu] setzen“. Die Vorgaben waren faktisch darauf angelegt, die Klägerin aus einem durch Anton Schlecker geführten Betrieb in den Betrieb eines mit diesem verbundenen Unternehmens zu „versetzen“. Diesem wiederum war daran gelegen, für den Aufbau seiner eigenen Drogeriemarktkette erfahrene und mit den organisatorischen Abläufen vertraute Arbeitskräfte zu gewinnen.

(2) Es liegen darüber hinaus Umstände vor, die bei der Klägerin den Eindruck entstehen lassen konnten, ihre Beschäftigungsverhältnisse stünden trotz des Wechsels der Vertragsarbeitgeber und einer damit einhergehenden Verschlechterung einzelner Arbeitsbedingungen in einem inneren Zusammenhang. So wurde ihr bereits im Aufhebungsvertrag mit Anton Schlecker die „Mitnahme“ von Resturlaub zu „XL“ zugesagt. In dem „Begrüßungsschreiben“ von M heißt es, sie möge ihre Urlaubs- und Freizeitplanung mit dem „Vorgesetzten der Fa. Schlecker“ abstimmen; Urlaubs-, Freizeit- und Krankheitstage sollten über die Systeme der „Fa. Schlecker“ erfasst werden. Der mit M geschlossene Arbeitsvertrag enthält unter § 5 (Probezeit) das Kürzel „./.“. Auch der mit der Schuldnerin geschlossene Vertrag sieht keine Probezeit vor. Der ausdrückliche oder stillschweigende Verzicht auf eine Probezeit mag zwar für sich genommen kein hinreichendes Indiz für die Vereinbarung sein, Vorbeschäftigungszeiten auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen. Anderes kann aber gelten, wenn - wie hier - zusätzliche Umstände beim Arbeitnehmer die Vorstellung erwecken mussten, seine Tätigkeit beim bisherigen Vertragsarbeitgeber setze sich beim neuen unverändert fort.

ff) Der Senat kann die Umstände nicht selbst abschließend würdigen. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit der Frage, ob sich die Parteien konkludent auf eine Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten verständigt haben, nicht befasst. Die Antwort liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet. Sie ist damit zunächst Sache der Tatsacheninstanzen. Auch erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Parteien zu den Umständen, die zu den Arbeitgeberwechseln geführt haben, weiter vortragen können.

II. Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache war an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Das Urteil stellt sich weder aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO), noch ist der Rechtsstreit mit gegenteiligem Ergebnis zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Die Schuldnerin beschäftigte im Kündigungszeitpunkt mehr als zehn Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 KSchG. Der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist damit eröffnet. Lägen auch die persönlichen Anwendungsvoraussetzungen vor, wäre die Kündigung sozial ungerechtfertigt. Der Beklagte hat keine Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dargetan. Er hat sich lediglich pauschal auf Schlechtleistungen der Klägerin berufen, ohne aufzuzeigen, worin diese bestanden haben.

2. Greift § 1 KSchG nicht ein, ist die Kündigung wirksam. Sie verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Auf einen anderen Unwirksamkeitsgrund hat sich die Klägerin nicht berufen. Sie wendet sich auch nicht gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigungsfrist sei jedenfalls dann gewahrt, wenn keine Vorbeschäftigungszeiten anzurechnen seien. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht erkennbar.