Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 26. Sept. 2017 - 2 Sa 14/17

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 2. Dezember 2015 - 3 Sa 1243/15 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung. Hilfsweise begehrt die Klägerin ihre Wiedereinstellung.

Die Klägerin war seit März 1993 als Zivilangestellte bei den Streitkräften des Vereinigten Königreichs von Großbritannien und Nordirland (künftig BFG) in D tätig. Ab Juli 2010 wurde sie als Geräte- und Unterkunftsverwalterin in der Dienststelle H beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Bestimmungen des Tarifvertrags für die Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkräften im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV AL II) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung. Danach war die Klägerin zuletzt in die Tarifgruppe C6 TV AL II eingruppiert.

Mit Schreiben vom 19. August 2014 informierte die oberste Dienstbehörde die Hauptbetriebsvertretung über die beabsichtigte Schließung der Dienststelle in H bis Ende März 2015 und die Beendigung der Arbeitsverhältnisse dort beschäftigter ziviler Arbeitskräfte zum 31. Oktober 2015. Mit Schreiben vom selben Tag leitete sie gegenüber der Hauptbetriebsvertretung das Mitwirkungsverfahren wegen ihrer weiteren Absicht ein, die Dienststelle G zum 31. Dezember 2016 zu schließen. Ebenfalls am 19. August 2014 unterrichtete der Leiter der Dienststelle H die örtliche Betriebsvertretung über die beabsichtigte Schließung dieser Beschäftigungseinheit.

Mit Schreiben vom 30. September 2014 kündigten die BFG das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach vorheriger Anhörung der örtlichen Betriebsvertretung und mit deren Einverständnis zum 31. Oktober 2015.

Im Dezember 2014 wurde in der Dienststelle B der Arbeitsplatz eines „Rail Desk Coordinators“ unvorhergesehen frei und von den BFG zur Wiederbesetzung ausgeschrieben. Auf die Position bewarb sich neben der Klägerin der Zivilangestellte S, der seit 1994 bei den BFG beschäftigt ist. Dieser war in der Dienststelle G beschäftigt und in die Vergütungsgruppe C6 TV AL II eingruppiert. Die BFG besetzten die Stelle in der Folgezeit mit dem Arbeitnehmer S.

Die Klägerin hat gegen die Kündigung rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben, mit der sie insbesondere die ordnungsgemäße Beteiligung der Betriebsvertretung gerügt hat. Jedenfalls habe sie nach § 4 des Tarifvertrags vom 2. Juli 1997 über Rationalisierungs-, Kündigungs- und Einkommensschutz (SchutzTV) und auf der Grundlage ihrer Bewerbung Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Übertragung der in der Dienststelle B freigewordenen Position.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei durch die Entscheidung der BFG bedingt, die Dienststelle H zu schließen. Die Anhörung der Betriebsvertretung genüge den gesetzlichen Anforderungen. Die Klägerin könne eine Wiedereinstellung oder „Unterbringung“ im Sinne der Bestimmungen des SchutzTV nicht verlangen. Die beanspruchte Stelle sei vorrangig dem von Kündigung bedrohten Arbeitnehmer S anzubieten gewesen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie den Klageantrag zu 2. klarstellend dahin gefasst, dass sie hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. die Verurteilung der Beklagten begehre, auf das Vereinigte Königreich einzuwirken, ihr im Schriftsatz vom 8. Januar 2015 liegendes Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags ab dem 1. November 2015 mit einer Tätigkeit als „Rail Desk Coordinator“ und in der Vergütungsgruppe C6 (TV AL II) in der Dienststelle B zu im Übrigen unveränderten Bedingungen der Arbeitsverträge vom 24. Juni 2010/24. Juni 2011 anzunehmen.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist im Haupt- und Hilfsantrag zulässig, aber unbegründet.

I. Die auch noch in der Revisionsinstanz zu überprüfende Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit ist gemäß Art. 56 Abs. 8 Satz 1 ZA-NTS(BGBl. II 1961 S. 1218, 1278) gegeben. Die Klägerin war zivile Bedienstete bei den BFG. Die Klage richtet sich gemäß Art. 56 Abs. 8 Satz 2 ZA-NTS gegen die beklagte Bundesrepublik, die in Prozessstandschaft für den Entsendestaat - hier das Vereinigte Königreich - auftritt(vgl. BAG 26. März 2015 - 2 AZR 783/13 - Rn. 12).

II. Die Revision hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Kündigungsschutzantrag richtet.

1. In diesem Umfang ist die Revision nicht deshalb unbegründet, weil die Berufung der Klägerin gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO unzulässig gewesen wäre. Die Berufungsbegründung ist - anders als die Beklagte gemeint hat - auf den Streitfall zugeschnitten und legt dar, warum die Erwägungen, mit denen das Arbeitsgericht die Anhörung der Betriebsvertretung für ausreichend erachtet hat, fehlerhaft sein sollen.

2. Die Kündigung der BFG vom 30. September 2014 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Oktober 2015 aufgelöst.

a) Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei nicht sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG. Ein Rechtsfehler ist auf der Grundlage der nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht zu erkennen. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin bei den Streitkräften entgegenstehen. Eine Sozialauswahl war angesichts der im Kündigungszeitpunkt getroffenen und zwischenzeitlich umgesetzten Entscheidung zur Schließung der Dienststelle H entbehrlich.

aa) Mit ihrem Hinweis auf das - unstreitig im Kündigungszeitpunkt nicht absehbare - Freiwerden einer Stelle im Verlauf der Kündigungsfrist hat die Klägerin keinen Sachverhalt aufgezeigt, der zur Unwirksamkeit der Kündigung führen könnte. Soweit § 4 Nr. 1 Satz 1 SchutzTV in einem solchen Fall unter den dort bestimmten Voraussetzungen einen Unterbringungsanspruch vorsieht, wird dieser nach § 4 Nr. 1 Satz 2 SchutzTV durch den „Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags“ erfüllt(BAG 15. Dezember 2016 - 2 AZR 867/15 - Rn. 21).

bb) Hinsichtlich der Sozialauswahl hat das Landesarbeitsgericht zutreffend auf deren Dienststellenbezogenheit sowie darauf abgestellt, dass Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS iVm. Abs. 1 des Unterzeichnungsprotokolls zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS(zuletzt geändert durch Abkommen vom 23. November 1994, BGBl. II S. 3710, 3712) den Streitkräften eine autonome personalvertretungsrechtliche Bestimmung der Dienststellen eröffnet, die grundsätzlich auch für das Kündigungsschutzgesetz maßgeblich ist (dazu BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 50 f.). Nach den nicht angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) handelte es sich bei dem Truppenübungsgebiet H um eine solchermaßen autonom festgelegte Dienststelle.

b) Die Kündigung ist nicht entsprechend § 79 Abs. 4 BPersVG unwirksam.

aa) Im Bereich des durch Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS modifizierten Mitwirkungsverfahrens nach § 79 BPersVG (mod BPersVG) gelten die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats iSd. § 102 BetrVG entsprechend(BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 55).

bb) Gemäß dem danach für die Unterrichtung maßgeblichen Grundsatz der subjektiven Determination (zuletzt BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 26) ist die örtliche Betriebsvertretung nach mod § 79 Abs. 1 Satz 1 BPersVG ordnungsgemäß angehört worden.

(1) Der Leiter der Dienststelle H hat die Kündigung im Anhörungsschreiben vom 16. September 2014 mit der beabsichtigten Schließung der Dienststelle H begründet. Über die Einzelheiten der Stilllegung, insbesondere die Einstellung des Schießbetriebs auf dem Truppenübungsplatz H zum 31. März 2015 und die beabsichtigte Rückgabe der Liegenschaft an die Bundesbehörden am 31. Mai 2015, hatte er die Betriebsvertretung schon vor Zuleitung des Anhörungsbogens unterrichtet. Gleiches gilt für die Absicht der BFG, aufgrund ihrer Entscheidung die Arbeitsverhältnisse mit allen in der Dienststelle H tätigen Zivilangestellten zum 31. Oktober 2015 zu kündigen. Diese Umstände waren der Betriebsvertretung überdies aus der informatorischen Übermittlung des Schreibens der obersten Dienstbehörde an die Hauptbetriebsvertretung vom 19. August 2014 bekannt.

(2) Entgegen der Auffassung der Klägerin mussten die BFG die örtliche Betriebsvertretung nicht explizit darüber unterrichten, dass aus ihrer Sicht keine Möglichkeit bestehe, die Klägerin auf einem anderen freien Arbeitsplatz außerhalb der Dienststelle weiter zu beschäftigen. In der Mitteilung ihrer Kündigungsabsicht lag der erkennbar konkludente Hinweis auf das voraussichtliche Fehlen einer entsprechenden Alternative (BAG 7. November 1996 - 2 AZR 720/95 - zu B II 2 a der Gründe). Ein solcher ergebnisbezogener Hinweis ist auch regelmäßig ausreichend, um die Betriebsvertretung in die Lage zu versetzen, ihr Mitwirkungsrecht effektiv auszuüben (vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 650/14 - Rn. 25). Weitergehender Informationen bedarf es nur in Fällen, in denen die Betriebsvertretung den Arbeitgeber vor Einleitung des Anhörungsverfahrens auf bestimmte unbesetzte Stellen aufmerksam gemacht hat (BAG 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - zu 2 d bb der Gründe, BAGE 93, 366). Dafür fehlt es im Streitfall an Anhaltspunkten.

(3) Ein sonstiger Mangel im Anhörungsverfahren ist weder geltend gemacht noch unmittelbar ersichtlich. Zwar enthält der Anhörungsbogen keine Angaben zur Beschäftigungszeit der Klägerin. Beide Vorinstanzen gehen aber unangefochten davon aus, dass die Betriebsvertretung Kenntnis von den persönlichen Daten der Klägerin hatte. Unabhängig davon kam es den BFG erkennbar nicht auf die exakte Beschäftigungszeit an. Nach ihrer Einschätzung war eine Sozialauswahl entbehrlich. Aus der Angabe des Kündigungstermins („31. Oktober 2015“) war für die Betriebsvertretung zudem erkennbar, dass die beabsichtigte Kündigung unter Einhaltung sowohl der gesetzlich (§ 622 Abs. 2 BGB) als auch der tarifvertraglich (§ 44 Nr. 1 Buchst. b TV AL II) längsten Kündigungsfrist erfolgen sollte. Das Kündigungsschreiben ist der Klägerin erst nach dem ausdrücklich erklärten Einverständnis der Betriebsvertretung mit den beabsichtigten Maßnahmen zugeleitet worden.

III. Die Revision bleibt auch hinsichtlich des Hilfsantrags ohne Erfolg.

1. Der Hilfsantrag war von Beginn an auf die Wiederbegründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Vereinigten Königreich und nicht etwa auf eine tatsächliche Beschäftigung als „Rail Desk Coordinator“ gerichtet (zur Abgrenzung vgl. BAG 17. März 2015 - 9 AZR 702/13 - Rn. 12 ff.). Nach der Antragsbegründung, die bei der Auslegung mit zu berücksichtigen ist, will die Klägerin für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung ihre Wiedereinstellung auf der bezeichneten Position erreichen. Die ursprünglich gewählte, auf die Annahme eines „Angebots“ zur Weiterbeschäftigung gerichtete Formulierung sollte - bei interessengerechtem Verständnis - lediglich zum Ausdruck bringen, dass sich das neue Arbeitsverhältnis nahtlos an den Kündigungstermin anschließen soll.

2. Der Hilfsantrag ist zulässig.

a) Die Klägerin hat bei der Antragstellung im Revisionsverfahren klargestellt, dass sie die Beklagte als Prozessstandschafterin lediglich darauf in Anspruch nehmen will, auf die BFG einzuwirken, mit ihr ein Arbeitsverhältnis zu den bezeichneten Bedingungen einzugehen. Damit bleiben die Souveränitätsrechte des Vereinigten Königreichs gewahrt. Ob es angesichts der nach Art. 56 Abs. 8 Satz 2 ZA-NTS ausgeschlossenen Möglichkeit, die Stationierungskräfte selbst zu verklagen, zulässig wäre, die Beklagte auf die Abgabe einer Willenserklärung unmittelbar mit Wirkung für das Vereinigte Königreich in Anspruch zu nehmen, kann dahinstehen.

b) Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin hat den Inhalt des Vertragsangebots, dessen Annahme durch die BFG sie erstrebt, hinreichend konkretisiert (zu den Anforderungen bspw. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 25). Die der Beklagten abverlangte Einwirkung besteht in den ihr als Prozessstandschafterin möglichen und zumutbaren Unterstützungsmaßnahmen. Einer näheren Spezifizierung bedurfte es nicht. Die Beklagte hat ggf. im Vollstreckungsverfahren darzutun, welche zweckdienlichen und situationsangemessenen Anstrengungen sie diesbezüglich unternommen hat (BAG 15. Mai 1991 - 5 AZR 115/90 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 68, 52).

3. Der Hilfsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht zur Einwirkung auf die BFG verpflichtet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Abgabe der begehrten Willenserklärung.

a) Die Vorinstanzen haben die Begründetheit des Hilfsantrags im Wesentlichen einheitlich unter dem Gesichtspunkt einer „Wiedereinstellung“ behandelt. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung fallübergreifende Ausführungen sowohl zum allgemeinen Wiedereinstellungsanspruch als auch zum tariflichen Unterbringungsanspruch vorangestellt, ohne bei der nachfolgenden Subsumtion zwischen beiden Ansprüchen zu differenzieren.

b) Im Ergebnis ist dies unschädlich. Es kommt nicht darauf an, ob es sich bei dem allgemeinen Wiedereinstellungsanspruch und dem tariflichen Unterbringungsanspruch um unterschiedliche Streitgegenstände handelt. Die Klägerin kann ihr mit dem Hilfsantrag verfolgtes Begehren auf keinen der vorgenannten Ansprüche stützen.

aa) Die Voraussetzungen für eine Vertragsfortsetzung nach dem allgemeinen Wiedereinstellungsanspruch liegen nicht vor.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann dem betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein - ggf. auch rückwirkender - Wiedereinstellungsanspruch zustehen, wenn zwischen dem Kündigungszugang und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz iSd. § 1 Abs. 2 KSchG entsteht, und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf die fragliche Position ohne Änderung des Arbeitsvertrags einseitig umsetzen könnte. Der Anspruch stellt - unabhängig von seiner dogmatischen Herleitung (dazu BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - zu II B 2 der Gründe, BAGE 95, 171) - ein geeignetes und im Allgemeinen notwendiges Korrektiv dafür dar, dass sich die Wirksamkeit der Kündigung maßgeblich nach dem Zeitpunkt der Kündigungserklärung beurteilt und dementsprechend bereits eine hinreichend begründete Prognose zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit als Kündigungsgrund ausreicht (BAG 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 85, 194). Ihm können berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Diese können - vorbehaltlich einer treuwidrigen Vereitelung des Wiedereinstellungsanspruchs - auch in einer anderweitigen Besetzung des Arbeitsplatzes liegen (BAG 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - Rn. 71, BAGE 120, 115).

(2) Bei dem im Dezember 2014 in der Dienststelle B frei gewordenen Arbeitsplatz eines „Rail Desk Coordinators“ handelt es sich nicht um eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG.

(a) Die Weiterbeschäftigungsobliegenheit ist nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG räumlich auf denselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets beschränkt. Für den Begriff des Einzugsgebiets gelten nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG die im Umzugskostenrecht maßgeblichen Grundsätze. Einzugsgebiet ist danach das Gebiet, das auf einer üblicherweise befahrenen Strecke nicht mehr als 30 km vom Dienstort entfernt ist, § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c BUKG (BAG 15. Dezember 2016 - 2 AZR 867/15 - Rn. 18). Der von der Klägerin beanspruchte Arbeitsplatz in der Dienststelle B liegt vom bisherigen Dienstort (H) mehr als 60 km entfernt damit deutlich außerhalb des nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG maßgeblichen Einzugsgebiets.

(b) Die gesetzliche Weiterbeschäftigungsobliegenheit wird auch durch § 4 SchutzTV nicht räumlich ausgedehnt. Dies hat der Senat in seinem kürzlich ergangenen Urteil vom 15. Dezember 2016 entschieden, auf dessen Begründung zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird (BAG 15. Dezember 2016 - 2 AZR 867/15 - Rn. 19 ff.).

bb) Entgegen der Auffassung der Revision liegen auch die Voraussetzungen für einen tariflichen Unterbringungsanspruch nach § 4 SchutzTV nicht vor.

(1) Gemäß § 4 Nr. 1 Satz 1 SchutzTV ist einem Arbeitnehmer, der die Anspruchsvoraussetzungen nach § 2 SchutzTV erfüllt und seinen Arbeitsplatz verliert, ein verfügbarer oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist verfügbar werdender Arbeitsplatz iSv. Nrn. 2 bis 6 der Bestimmung anzubieten, wenn er für diesen Arbeitsplatz geeignet ist. In § 4 SchutzTV ist im Einzelnen geregelt, wie die Eignung des Arbeitnehmers für verfügbare Arbeitsplätze festzustellen ist(§ 4 Nr. 1 Satz 2 SchutzTV) und welche Arbeitsplätze in welcher Reihenfolge anzubieten sind. Dementsprechend ist „zunächst“ ein gleichwertiger Arbeitsplatz anzubieten (§ 4 Nr. 2 Buchst. a und b SchutzTV). Steht ein solcher nicht zur Verfügung, hat das Angebot eines zumutbaren Arbeitsplatzes zu erfolgen (§ 4 Nr. 2 Buchst. c SchutzTV), wobei sich die Angebote nach § 4 Nr. 2 Buchst. a bis c SchutzTV auf alle Arbeitsplätze bei derselben oder bei einer anderen Beschäftigungsdienststelle desselben Entsendestaates innerhalb des Einzugsbereichs beziehen (§ 4 Nr. 2 Buchst. d SchutzTV). Auf Wunsch des Arbeitnehmers wird ihm auch ein gleichwertiger Arbeitsplatz an einem anderen Ort angeboten, der im Bereich einer Garnison/RAF-Station, jedoch außerhalb des Einzugsbereichs liegt (§ 4 Nr. 3 Buchst. a SchutzTV iVm. der zugehörigen Protokollnotiz). Gemäß § 4 Nr. 4 Buchst. d SchutzTV umfasst der Einzugsbereich alle Gemeinden in einem Radius von 60 km von der Gemeinde des bisherigen ständigen Beschäftigungsortes, alternativ - wenn der Wohnort des Arbeitnehmers außerhalb dieses Radius liegt - alle Gemeinden in einem Radius von 60 km vom Wohnort des Arbeitnehmers.

(2) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch, der sich angesichts der Belegenheit des Arbeitsplatzes (auch) außerhalb des nach § 4 Nr. 4 Buchst. d SchutzTV maßgebenden Einzugsbereichs allenfalls aus § 4 Nr. 3 Buchst. a SchutzTV ergeben könnte, sind nicht erfüllt. Die Stelle des „Rail Desk Coordinators“ war im entscheidungserheblichen Zeitraum nicht iSv. § 4 Nr. 1 SchutzTV „verfügbar“. Dies hat das Landesarbeitsgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend erkannt. Darauf, ob § 4 SchutzTV nach den in §§ 1 und 2 SchutzTV bestimmten persönlichen und sachlichen Geltungsvoraussetzungen Anwendung findet und ob die Klägerin den Wunsch, ihr ein Angebot iSv. § 4 Nr. 3 Buchst. a SchutzTV zu unterbreiten, rechtzeitig angebracht hat, kommt es nicht an.

(a) Die nach § 4 Nr. 1 SchutzTV für einen Unterbringungsanspruch stets vorausgesetzte „Verfügbarkeit“ erfordert nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Regelung, dass der Arbeitsplatz unbesetzt ist und für eine (Wieder-)Besetzung mit dem gekündigten Zivilangestellten bereit steht. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist dabei der Termin der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Ist zu diesem Zeitpunkt ein geeigneter verfügbarer Arbeitsplatz nicht (mehr) vorhanden, weil die BFG über die Position anderweitig disponiert haben, erlischt grundsätzlich ein etwa entstandener Unterbringungsanspruch. Eine Ausnahme besteht entsprechend dem Rechtsgedanken in § 162 BGB lediglich dann, wenn der Wegfall der in Betracht kommenden Unterbringungsmöglichkeit treuwidrig herbeigeführt worden ist(ebenso für den allgemeinen Wiedereinstellungsanspruch BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - Rn. 38, BAGE 118, 168).

(b) Danach ist ein Unterbringungsanspruch der Klägerin - soweit er überhaupt entstanden ist - wieder erloschen. Die BFG haben den Arbeitsplatz des „Rail Desk Coordinators“ im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens mit dem Arbeitnehmer S besetzt. Dadurch haben sie eine etwaige Unterbringungsmöglichkeit für die Klägerin angesichts einer gegenüber dem Arbeitnehmer S nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG bestehenden Weiterbeschäftigungsobliegenheit jedenfalls nicht treuwidrig vereitelt.

(aa) Die nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG bestehende Obliegenheit der Streitkräfte, einen Arbeitnehmer bei Wegfall seiner bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit zur Vermeidung einer (erst noch auszusprechenden) Kündigung auf einem freien, im Einzugsgebiet seiner bisherigen Beschäftigungsdienststelle befindlichen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen, geht, wie das Landesarbeitsgericht richtig gesehen hat, dem Unterbringungsanspruch eines bereits gekündigten Arbeitnehmers aus § 4 Nr. 3 Buchst. a SchutzTV, der sich bei entsprechend geäußertem Wunsch auf Arbeitsplätze außerhalb des tariflich festgelegten Einzugsbereichs von 60 km bezieht, grundsätzlich vor.

(aaa) Der Anspruch nach § 4 SchutzTV gehört zu den „Leistungen“, die ein von diesem erfasster Arbeitnehmer beanspruchen kann, wenn er infolge der in § 2 SchutzTV bestimmten organisatorischen Maßnahmen der Streitkräfte seinen bisherigen Arbeitsplatz verliert. Bereits gekündigte Arbeitnehmer sollen über die Grenzen des allgemeinen Wiedereinstellungsanspruchs hinausgehend bevorzugt wiedereingestellt („untergebracht“) werden, wenn sich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unerwartet eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen freien gleichwertigen oder zumutbaren Arbeitsplatz ergibt. Insoweit gewähren die Bestimmungen des SchutzTV einen besonderen Rationalisierungsschutz (BAG 15. Dezember 2016 - 2 AZR 867/15 - Rn. 21).

(bbb) Weder dem Wortlaut noch dem Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelungen ist allerdings zu entnehmen, dass die Tarifvertragsparteien mit der Begründung des tariflichen Unterbringungsanspruchs in Bezug auf Arbeitsplätze, die außerhalb des nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG zu berücksichtigenden Einzugsgebiets von bis zu 30 km liegen, in kündigungsschutzrechtlich geschützte Rechtspositionen anderer Arbeitnehmer hätten eingreifen wollen.

(aaaa) § 4 SchutzTV gibt für die zu unterbreitenden Angebote eine klare Rangfolge vor. Danach ist ein Arbeitnehmer vorrangig („zunächst“) auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz unterzubringen, der im Einzugsbereich seiner bisherigen Dienststelle von 60 km liegt (§ 4 Nr. 2 Buchst. a und d SchutzTV). Dieser Vorrang, der mit den Wertungen in § 1 KSchG und Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang steht, ist auch dann beachtlich, wenn mehrere gekündigte Arbeitnehmer um freie Arbeitsplätze konkurrieren. Ist die Stelle einem Arbeitnehmer anzubieten, der sie nach § 4 Nr. 2 Buchst. a und d SchutzTV für sich beanspruchen kann, ist die Position bis zu einer etwaigen Ablehnung des Angebots für einen Arbeitnehmer, der sich allenfalls auf § 4 Nr. 3 Buchst. a SchutzTV berufen kann, nicht iSv. § 4 Nr. 1 SchutzTV „verfügbar“.

(bbbb) Das muss erst recht im Verhältnis zu Arbeitnehmern gelten, die zum Arbeitgeber in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen. Fällt deren Beschäftigungsmöglichkeit weg und ist im Einzugsgebiet des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG ein gleichwertiger anderer Arbeitsplatz frei, ist eine solche Position - ggf. im Wege der Änderungskündigung - mit dem nicht gekündigten Arbeitnehmer zu besetzen bzw. diesem anzubieten. Eine gleichwohl erklärte Kündigung wäre nach § 1 Abs. 2 iVm. Abs. 1 KSchG sozialwidrig.

(bb) Hiervon ausgehend ist die Besetzung des in Rede stehenden Arbeitsplatzes mit dem Arbeitnehmer S nicht zu beanstanden.

(aaa) Der im Dezember 2014 freigewordene Arbeitsplatz liegt in dem nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG maßgeblichen Einzugsgebiet der Dienststelle G, in der sich vormals der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers S befand. Die Dienststellen B und G liegen auf einer befahrbaren Strecke weniger als 20 km voneinander entfernt. Auch hatten die BFG bereits am 19. August 2014 und damit längst vor dem Freiwerden der Position des „Rail Desk Coordinators“ im Dezember 2014 beschlossen, die Dienststelle G zum 31. Dezember 2016 stillzulegen, und die Hauptbetriebsvertretung entsprechend beteiligt. Zwischen den Parteien steht überdies außer Streit, dass die freigewordene Stelle und der bisherige Arbeitsplatz des Arbeitnehmers S gleichwertig sind und dass dieser über die erforderlichen arbeitsplatzbezogenen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt.

(bbb) Der Annahme, die BFG seien hiervon ausgehend berechtigt gewesen, die freie Stelle dem Arbeitnehmer S anzubieten, steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass die Schließung der Dienststelle G erst Ende 2016 vollzogen werden sollte und das Anhörungsverfahren zu einer Kündigung gegenüber der zuständigen Betriebsvertretung noch nicht eingeleitet war.

(aaaa) Der Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeiten war im Zeitpunkt der Stellenbesetzung bereits konkret absehbar. Es handelte sich um mehr als nur eine vage Vermutung der Streitkräfte. Unter solchen Umständen entfaltet der Kündigungsschutz der voraussichtlich zu kündigenden Arbeitnehmer eine Vorwirkung insoweit als der Arbeitgeber verpflichtet ist, freie Arbeitsplätze den vom drohenden Arbeitsplatzwegfall betroffenen Arbeitnehmern anzubieten. Er darf geeignete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG - vorbehaltlich entgegenstehender berechtigter eigener Interessen und schutzwürdiger Belange anderer Arbeitnehmer - nicht dadurch zunichtemachen, dass er freie Arbeitsplätze zunächst anderweitig besetzt und Kündigungen gegenüber den vom Arbeitsplatzwegfall betroffenen Arbeitnehmern erst später erklärt(BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 16).

(bbbb) Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der Vorgaben in § 4 SchutzTV stellt die Entscheidung der Streitkräfte, eine freie Stelle, die in dem nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG maßgeblichen Einzugsgebiet der Dienststelle eines vom Arbeitsplatzverlust bedrohten, nicht gekündigten Arbeitnehmers liegt, mit einem solchen Zivilangestellten zu besetzen, generell keine treuwidrige Vereitelung eines Unterbringungsanspruchs aus § 4 Nr. 3 Buchst. a SchutzTV dar. Ob im umgekehrten Fall, dh. einer Besetzung der Stelle des „Rail Desk Coordinators“ mit der Klägerin, ohne Weiteres von der treuwidrigen Vereitelung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer S auszugehen wäre und deshalb - wie das Landesarbeitsgericht gemeint hat - eine (hypothetisch) nachfolgend dem Arbeitnehmer S erklärte, mit der Stilllegung der Dienststelle G begründete Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG als sozialwidrig anzusehen wäre, bedarf keiner Entscheidung.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. November 2011 - 17 Sa 961/11 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 12. Mai 2011 - 6 Ca 166/11 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten noch darüber, ob der Betriebsrat vor einer in der gesetzlichen Wartezeit erklärten ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß angehört worden ist.

Die Klägerin war seit dem 1. Juli 2010 bei der Beklagten (vormals: Beklagte zu 3.) beschäftigt. In § 2 des Arbeitsvertrags ist eine Probezeit bis zum 31. Dezember 2010 mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zum 15. des Monats bzw. zum Monatsende vereinbart. Die Beklagte ist ein Versorgungsdienstleister mit Sitz in P, der Transport- und Serviceleistungen im Gesundheitswesen anbietet. Die Klägerin wurde als Mitarbeiterin im Bereich Logistik und Hausservice im Klinikverbund der früheren Beklagten zu 1. in W eingesetzt, die den Hol- und Bringdienst mit Wirkung zum 1. Juli 2010 an die Beklagte fremdvergeben hatte, statt ihn wie bisher im Verbund mit der früheren Beklagten zu 2., bei der die Klägerin bis zum 30. Juni 2010 beschäftigt war, zu erbringen. Es ist rechtskräftig festgestellt bzw. unstreitig, dass zwischen der früheren Beklagten zu 1. und der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestand, kein Betriebsübergang auf die Beklagte erfolgt ist und das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der früheren Beklagten zu 2. zum 30. Juni 2010 wirksam beendet worden ist.

Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 den an ihrem Sitz gebildeten Betriebsrat vorsorglich und „ohne eine Präjudizierung, ob eine Zuständigkeit des Betriebsrats für die Betriebsstätte W vorliegt“ zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Neben den Sozialdaten der Klägerin, ihrem Eintrittsdatum und Beschäftigungsort teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des 31. Dezember 2010 ordentlich fristgerecht unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 14 Tagen zu kündigen. Weiter heißt es in dem Anhörungsschreiben:

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung, weil ihm kein Kündigungsgrund genannt worden sei. Er könne nicht nachvollziehen, ob es sich um eine betriebsbedingte, personenbedingte oder verhaltensbedingte Kündigung handele und ob soziale Aspekte hinreichend berücksichtigt worden seien. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Dezember 2010 zum 15. Januar 2011.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - mit ihrer am 18. Januar 2011 erhobenen Klage geltend gemacht, die Beklagte habe den Betriebsrat nicht ausreichend informiert. Die Beklagte habe im Verlauf des Rechtsstreits vorgetragen, ihr Kündigungsentschluss beruhe auf der Würdigung konkreter, objektiver Tatsachen. Diese habe sie dem Betriebsrat mitteilen müssen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass sich die Klägerin innerhalb der Probezeit nicht für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses qualifiziert habe. Sie hat im Einzelnen angeführt, worauf sie diese Einschätzung stützt, und dies mit konkreten Beispielen belegt. Diese Wahrnehmungen seien jedoch nur Vorüberlegungen bei ihrer Beurteilung, ob sich die Klägerin bewährt habe, gewesen. Im Ergebnis habe die Beklagte das verneint. Diesen Schluss habe sie anschließend ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der Wartezeit in ein kündigungsgeschütztes Arbeitsverhältnis zu übernehmen, und sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Mit der Kundgabe ihres Abwägungsergebnisses, die Klägerin nicht weiterbeschäftigen zu wollen, das subjektiv das unmittelbare Kündigungsmotiv gewesen sei, habe sie den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet.

Das Arbeitsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage im noch rechtshängigen Umfang stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Dezember 2010 mit dem 15. Januar 2011 beendet worden. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist die Kündigung nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Andere Unwirksamkeitsgründe macht die Klägerin nicht mehr geltend. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an.

I. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Landesarbeitsgericht habe seine Prüfungskompetenz überschritten. Es sei nicht befugt gewesen, seine Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „ordnungsgemäße Anhörung“ an die Stelle der Auslegung dieses Begriffs durch das Arbeitsgericht zu setzen.

1. Die Revision geht bereits von einem unzutreffenden Ausgangspunkt aus, wenn sie annimmt, es gehe bei der Frage, ob der Betriebsrat „ordnungsgemäß angehört“ worden sei, um die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr im Wege der Rechtsfehlerkontrolle zu prüfen, ob die Vorinstanz die Bestimmung des § 102 BetrVG rechtsfehlerfrei angewandt hat. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO unterliegt das mit einer zulässigen Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO und § 65 ArbGG genannten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formellen und materiellen Rechts durch das Landesarbeitsgericht. Das Berufungsgericht hat insoweit den Prozessstoff selbstständig nach allen Richtungen von Neuem zu prüfen, ohne dabei an die rechtlichen Gesichtspunkte und Beurteilungen der Parteien oder der Vorinstanz gebunden zu sein. Insbesondere hat es alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen (vgl. BGH 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04 - zu II 2 der Gründe).

2. Die Revision missversteht zudem die Funktion des Berufungsverfahrens, wenn sie annimmt, bei der Überprüfung der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch das Arbeitsgericht komme dem Landesarbeitsgericht nur eine begrenzte Prüfungskompetenz zu, die der des Revisionsgerichts entspreche. Zu Unrecht folgert die Revision dies aus dem Verweis auf § 546 ZPO in § 513 Abs. 1 ZPO. Bei dieser Argumentation berücksichtigt sie nicht, dass das Landesarbeitsgericht weiterhin (auch) Tatsachengericht ist.

a) Durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozess-Reformgesetz - ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) ist die Berufungsinstanz zwar zu einem Instrument zur Kontrolle und Beseitigung von Fehlern der erstinstanzlichen Entscheidung umgestaltet worden (BGH 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 160, 83). Anders als im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil im Berufungsverfahren aber nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen. Vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO, der über die Verweisung in § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet(ErfK/Koch 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 26), zu den Aufgaben des Berufungsgerichts, das Urteil der Vorinstanz auch auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseitigen (BGH 12. März 2004 - V ZR 257/03 - zu II 2 b aa (3) der Gründe, BGHZ 158, 269). Es dient insoweit auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen (BGH 19. März 2004 - V ZR 104/03 - zu II 2 d bb (3) (a) der Gründe, BGHZ 158, 295).

b) Das Berufungsgericht kann seine mit der Einrichtung einer zweiten - wenn auch beschränkten - Tatsacheninstanz verbundene Funktion, die Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten, nur erfüllen, wenn es die rechtliche Tatsachenwürdigung der Vorinstanz zumindest im selben Umfang zu überprüfen hat, in dem auch die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen überprüft werden dürfen. Deshalb ist ungeachtet der Bezugnahme in § 513 Abs. 1 ZPO auf die revisionsrechtliche Bestimmung des § 546 ZPO die Prüfungsbefugnis des Berufungsgerichts bezüglich der erstinstanzlichen Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen nicht in gleichem Umfang wie die des Revisionsgerichts beschränkt(aA Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 154; ErfK/Koch 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 28). Vielmehr hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Auslegung solcher Vereinbarungen und Rechtsbegriffe in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob die Auslegung überzeugt. Insoweit haben Berufungs- und Revisionsgerichte auch nach der Reform des Rechtsmittelrechts weiterhin unterschiedliche Funktionen. Die Beschränkung des revisionsrechtlichen Prüfungsumfangs beruht auf der Funktion der Revision, die Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen, die Fortbildung des Rechts und die Wahrung der Rechtseinheit zu fördern. Aufgrund dieser sog. „Leitbildfunktion“ der revisionsgerichtlichen Entscheidung für zukünftige Fälle werden nur die verallgemeinerungsfähigen Aspekte der Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen in die revisionsgerichtliche Überprüfung einbezogen. Diese Leitbildfunktion und die daraus abzuleitende Rechtfertigung für die eingeschränkte Überprüfung der Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen im Revisionsverfahren sind auf das Berufungsverfahren auch nach dessen Umgestaltung nicht zu übertragen (BGH 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03 - zu II 1 a bb und II 1 b aa und bb der Gründe, BGHZ 160, 83; Düwell/Lipke/Maul-Sartori ArbGG 3. Aufl. § 64 Rn. 86; im Ergebnis wohl auch GMP/Germelmann 8. Aufl. § 64 Rn. 74, der darauf hinweist, dass im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren gemäß § 67 ArbGG im stärkeren Umfang als im Zivilverfahren neue Tatsachen berücksichtigt werden können).

II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die Kündigung vom 28. Dezember 2010 gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als unwirksam angesehen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat nicht aufgeklärt, ob der am Sitz der Beklagten in P gebildete Betriebsrat für die in W beschäftigten Arbeitnehmer zuständig war. Nur wenn das der Fall gewesen wäre, könnte die streitbefangene Kündigung wegen der Verletzung der Pflichten der Beklagten aus § 102 BetrVG unwirksam sein(vgl. BAG 8. Januar 1980 - 6 AZR 659/77 - zu II 1 der Gründe). Es kann jedoch zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Betriebsrat am Sitz der Beklagten vor der Kündigung der Klägerin anzuhören war.

2. Die Anhörung des Betriebsrats vom 14. Dezember 2010 genügt den Anforderungen des § 102 Abs. 1 BetrVG.

a) Die Kündigung ist unstreitig in der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG erfolgt.

b) Auch in der gesetzlichen Wartezeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit Urteil vom 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - zu III 1 der Gründe, BAGE 30, 386) der Betriebsrat vor der beabsichtigten Kündigung zu hören. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, wonach der Betriebsrat „vor jeder Kündigung“ zu hören ist. Auch wenn ein individual-rechtlicher Kündigungsschutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Dafür muss der Betriebsrat die Gründe kennen, die den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe).

c) Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet(BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26). Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination.

aa) Nach diesem Grundsatz ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30). Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 der Gründe, BAGE 78, 39).

bb) Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden (vgl. BAG 8. September 1988 - 2 AZR 103/88 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 59, 295) und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13), zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Darum genügten die Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich „während der Probezeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26 f.), „nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin unseren Anforderungen nicht“ (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 -) oder der Arbeitnehmer habe die „in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“ (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - aaO) jeweils den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.

d) Liegen dem subjektiven Werturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Diese Auslegung der Pflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG bei Kündigungen innerhalb der Wartezeit, die auf subjektive Werturteile gestützt werden, ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination. Sie koordiniert den formellen Kündigungsschutz nach § 102 BetrVG mit dem materiellen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers während der Wartezeit in einer Weise, die sowohl den (Grund-)Rechten des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers sowie dem Zweck des Anhörungsverfahrens Rechnung trägt und diese wechselseitigen Rechte und Interessen zum Ausgleich bringt.

aa) Die Wartezeit dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien, ob sie das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus fortsetzen wollen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26). In der Wartezeit besteht Kündigungsfreiheit auch des Arbeitgebers. Diese Freiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit iSv. Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 a der Gründe, BVerfGE 97, 169; vgl. auch 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244). In der gesetzlichen Wartezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser Prüfung zu einem negativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen (BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 23, BAGE 130, 369 ). Die während der Wartezeit grundsätzlich bestehende Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist das Gegengewicht zu dem im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes entstehenden materiellen Kündigungsschutz, der die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers nicht unerheblich beschneidet.

(1) Insoweit ist die kündigungsrechtliche Ausgangssituation vergleichbar mit der freien unternehmerischen Entscheidung, die einer betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegt. Kündigungsgrund ist die getroffene unternehmerische Entscheidung und sind nicht die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen (vgl. HaKo/Nägele 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 105). Beruht diese Entscheidung auf innerbetrieblichen Gründen, müssen dem Betriebsrat nur die nach dieser freien unternehmerischen Entscheidung beabsichtigten organisatorischen Maßnahmen als der eigentliche Kündigungsgrund sowie deren Auswirkungen auf das Beschäftigungsbedürfnis dargestellt werden (vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 62d). Die Erläuterung der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Hintergründe, Motive oder Vorüberlegungen ist dagegen nicht erforderlich (vgl. BAG 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - zu B II 3 b der Gründe; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 109a).

(2) Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anforderungen, die an eine Anhörung nach § 102 BetrVG gestellt werden, nicht vorverlagert werden. Eine Vermengung der formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Anhörung mit der Überprüfung der Kündigungsgründe aufgrund der Prozesssituation bezweckt § 102 BetrVG nicht(BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 386/94 - zu II 2 a der Gründe). Die formellen Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats sind deshalb an dem Schutzniveau des materiell-rechtlichen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers in der Wartezeit zu messen (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26; Tiling ZTR 2012, 554, 556 nimmt zu Unrecht an, dass die Fehleranfälligkeit der Wartezeitkündigung insbesondere darauf beruhe, dass das verfahrensrechtliche Schutzniveau höher sei als das materiell-rechtliche).

(3) Dementsprechend ist dem Betriebsrat bei einer auf einem subjektiven Werturteil beruhenden Kündigung in der Wartezeit nur dieses Werturteil als der eigentliche Kündigungsgrund mitzuteilen. Die dem Urteil zugrunde liegenden Erwägungen bzw. Ansatzpunkte müssen auch dann nicht mitgeteilt werden, wenn sie einen substantiierbaren Tatsachenkern haben (vgl. bereits BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13). Etwas anderes gilt nur dann, wenn in Wirklichkeit nicht das Werturteil, sondern bestimmte konkrete Verhaltensweisen oder Tatsachen den eigentlichen Kündigungsgrund bilden.

(a) Werturteile sind in einer Vielzahl von Fällen durch Tatsachen nicht belegbar (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13). Deshalb kann vom Arbeitgeber nicht verlangt werden, sein Werturteil gegenüber dem Betriebsrat zu substantiieren oder zu begründen, wenn er die Kündigungsentscheidung lediglich auf ein subjektives, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründbares Werturteil stützt (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26).

(b) Gleichwohl werden Werturteile in aller Regel nicht aus dem bzw. im luftleeren Raum getroffen. Sie beruhen vielfach auf einer Vielzahl kleinerer Beobachtungen, Vorfälle oder Verhaltensweisen und damit auf mehr oder minder fundierten, objektiven Tatsachen, die der Arbeitgeber oft nicht abschließend reflektieren kann und will und die oft auch nicht objektivierbar sind. Gleichwohl vermitteln diese Umstände in ihrer Gesamtheit dem Arbeitgeber bzw. dem zuständigen Vorgesetzten das Gefühl, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht sinnvoll erscheint, sondern der Arbeitgeber von seiner Kündigungsfreiheit Gebrauch machen will (auf dieses Gefühl abstellend bereits BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe). Dieses Gefühl manifestiert sich dann in einem Werturteil, etwa „der Arbeitnehmer ist ungeeignet“ oder „der Arbeitnehmer erbringt keine ausreichende Leistung“ oder „der Arbeitnehmer hat die Probezeit nicht bestanden“, das dann den Kündigungsgrund bildet.

(c) Wird die Kündigung auf ein so gewonnenes subjektives Werturteil gestützt, ist strikt zwischen dem Werturteil selbst als dem eigentlichen Kündigungsgrund und dem diesem Urteil zugrunde liegenden Tatsachenkern zu differenzieren. Dem Betriebsrat muss nur der eigentliche Kündigungsgrund, dh. das Werturteil, nicht aber die Grundlage dieser subjektiven Einschätzung mitgeteilt werden.

bb) Diese Auslegung trägt auch dem bereits in der Wartezeit bestehenden, aus Art. 12 GG(vgl. BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244) und den Diskriminierungsverboten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hergeleiteten Kündigungsschutz des Arbeitnehmers hinreichend Rechnung. Es bleibt ihm unbenommen, im Rahmen der abgestuften Darlegungslast zu der Betriebsratsanhörung Indizien darzulegen, die dafür sprechen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat bewusst falsch bzw. unvollständig informiert hat und in Wirklichkeit doch wegen konkreter Tatsachen gekündigt hat (zu dieser Möglichkeit der Rechtsverteidigung des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess bereits BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 2 der Gründe). Trägt der Arbeitnehmer derartige Indizien vor, muss der Arbeitgeber beweisen, dass er den Betriebsrat nicht bewusst irreführend informiert hat (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 78, 39).

cc) Auch der Zweck der Betriebsratsanhörung ist bei einer solchen Differenzierung zwischen dem Werturteil und dem Tatsachenkern dieses Urteils gewahrt. Die Anhörung soll, wie ausgeführt, den Betriebsrat in die Lage versetzen, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Das ist zwar bei einem unbestimmten Werturteil schwieriger als bei einer auf konkrete Tatsachen gestützten Kündigung. Gleichwohl kann der Betriebsrat auch bei einer auf ein solches Urteil gestützten Kündigung auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einwirken. Insbesondere kann er versuchen, den Arbeitgeber mit Sachargumenten zu einer besseren Einschätzung des Arbeitnehmers zu bewegen. Er kann insoweit unter Umständen sein möglicherweise umfassenderes Tatsachenwissen über die Umstände der Leistungserbringung des Arbeitnehmers einbringen (vgl. dazu BAG 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 30, 386). Dabei kann er gemäß § 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG auch den Arbeitnehmer anhören und sich den Sachverhalt aus dessen Sicht darstellen lassen(vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 94; Thüsing in Richardi BetrVG 13. Aufl. § 102 Rn. 107; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 137 und KR/Etzel aaO nehmen insoweit eine Pflicht des Betriebsrats zur Anhörung des Arbeitnehmers an). So haben sich die Betriebsräte im Vorfeld der den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Juli 1978 (- 2 AZR 717/76 - BAGE 30, 386), 18. Mai 1994 (- 2 AZR 920/93 - BAGE 77, 13) sowie vom 21. Juli 2005 (- 6 AZR 498/04 -) zugrunde liegenden Kündigungen trotz der lediglich mitgeteilten pauschalen Werturteile nicht gehindert gesehen, umfangreiche und substantiierte Stellungnahmen unter Nennung der Gründe, die aus ihrer Sicht gegen die Kündigungsabsicht sprachen, zu verfassen.

e) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die von der Beklagten angestellten Vorüberlegungen seien für die Kündigungsentscheidung von Bedeutung gewesen und hätten dem Betriebsrat mitgeteilt werden müssen, auch wenn die meisten Gründe nicht durch Tatsachen konkretisiert werden könnten, sondern auf subjektiven Wertungen beruhten und jeder Grund für sich allein nicht ausschlaggebend für die Kündigung gewesen sei, wird vorstehenden Maßstäben nicht gerecht.

aa) Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe als Resultat verschiedener Wahrnehmungen, die selbst nicht der eigentliche Kündigungsgrund gewesen seien, den Schluss gezogen, dass sich die Klägerin aus ihrer Sicht in der Probezeit nicht bewährt habe. Diesen Schluss habe sie ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der Wartezeit in ein kündigungsgeschütztes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Subjektiv sei ihr unmittelbares Kündigungsmotiv das Abwägungsergebnis gewesen.

bb) Diesen Tatsachenvortrag hat das Landesarbeitsgericht seiner rechtlichen Würdigung zugrunde gelegt und ihn damit für den Senat bindend festgestellt (vgl. zur Tatsachenfeststellung in den Entscheidungsgründen BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 59). Die Klägerin hat keine Gegenrügen erhoben.

cc) Die Beklagte hat ihren nach diesen bindenden Feststellungen maßgeblichen Kündigungsgrund, nämlich ihre subjektive Entscheidung, als Ergebnis ihrer Abwägungen das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, weil dies nicht in ihrem Interesse liege, dem Betriebsrat vollständig mitgeteilt. Auf die einzelnen, im Prozess vorgetragenen Vorfälle und Beobachtungen hat sie sich zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nicht berufen. Im Gegenteil hat sie im Kammertermin vor dem Landesarbeitsgericht unwidersprochen vorgetragen, diese Umstände seien jeder für sich genommen nicht ausschlaggebend für die Kündigung gewesen. Ihre Vorüberlegungen, die zu ihrer Entscheidung geführt haben, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Wartezeit zu kündigen, musste sie dem Betriebsrat deshalb nicht mitteilen (vgl. bereits BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 27; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 27/05 - Rn. 40). Anders als die Klägerin annimmt, hat die Beklagte ihr Kündigungsmotiv dem Betriebsrat auch hinreichend deutlich erklärt. Mit der Angabe, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses liege nicht in ihrem Interesse, hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Wartezeit nicht ihre Absicht sei bzw. nicht ihrem Willen entspreche (vgl. Duden Das Synonymwörterbuch 4. Aufl. Stichwort: „Interesse“ Nr. 3). In der Zusammenschau mit dem Hinweis darauf, dass das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung finde, ließ diese Begründung nur den Rückschluss zu, dass die Kündigung allein von subjektiven Wertungen getragen war. Genauso gut hätte die Beklagte mitteilen können, dass sie sich entschlossen habe, von ihrer Kündigungsfreiheit Gebrauch zu machen.

f) Mit dem Schreiben vom 14. Dezember 2010 hat die Beklagte den Betriebsrat ausreichend über den Zeitpunkt der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses informiert. Sie hat die Kündigungsfrist mitgeteilt und klargestellt, dass die Kündigung in naher Zukunft, nämlich noch vor dem 31. Dezember 2010, erklärt werden sollte (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 38).

3. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage nach den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung (zu dieser Frage zuletzt BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30) kommt es nicht an.

III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klägerin macht keine weiteren Unwirksamkeitsgründe der Kündigung vom 28. Dezember 2010 mehr geltend. Insbesondere rügt sie nicht mehr, die Parteien hätten stillschweigend eine zeitliche Vorverlagerung des Kündigungsschutzes vereinbart (vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 874/95 - zu II 1 a der Gründe). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Kündigung die Klägerin diskriminierte, sittenwidrig war, gegen § 242 BGB verstieß oder willkürlich war. Entschließt sich der Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortzusetzen, ohne dies auf objektivierbare Faktoren stützen zu können oder zu wollen, macht dies die Kündigung allein noch nicht willkürlich. Gerade eine solche Kündigung ist Teil der in der Wartezeit grundsätzlich bestehenden Kündigungsfreiheit, die dem Arbeitgeber das Recht gibt, von dieser Freiheit Gebrauch zu machen und sich dabei von seinem „Bauchgefühl“ leiten zu lassen (vgl. BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe). Bis zum Ablauf der Wartezeit kann sich der Arbeitgeber - außerhalb von hier nicht vorgetragenen und nicht ersichtlichen Missbrauchs-, insbesondere Diskriminierungsfällen - frei von solchen Arbeitnehmern trennen, bei denen er während der Wartezeit den Eindruck gewonnen hat, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht sinnvoll ist. Von dieser Kündigungsfreiheit hat die Beklagte Gebrauch gemacht.

IV. Die Klägerin hat gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 9. September 2008 - 2 Sa 83/07 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 12. Oktober 2006 - 15 Ca 2257/06 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer Wartezeitkündigung.

Die Klägerin war seit dem 1. September 2005 als Krankenhausdirektorin für die Beklagte tätig. Diese betreibt drei Bezirkskrankenhäuser in A, Er (Klinikum am E) und En. Sie wurde zum 1. Januar 2005 als Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet. Sie wird von einem Alleinvorstand nach außen vertreten (§ 9 Abs. 1 iVm. § 10 Abs. 1 Satz 1 der Satzung zur Neuregelung des Krankenhaus- und Heimwesens beim Bezirk Mittelfranken idF vom 10. November 2004), der Dienstvorgesetzter aller Mitarbeiter des Kommunalunternehmens und Dienststellenleitung im Sinne des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes ist (§ 9 Abs. 4 Satz 2 der Satzung).

Im Arbeitsvertrag vom 27. April 2005 vereinbarten die Parteien eine Probezeit von sechs Monaten. In dieser Zeit war die Klägerin gem. § 4 des Arbeitsvertrags in die Vergütungsgruppe Ia BAT der Anlage 1a zum BAT eingruppiert. Nach Ablauf der Probezeit sollte die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe I BAT bzw. die entsprechende Entgeltgruppe des TVöD erfolgen. Laut Niederschrift nach dem Nachweisgesetz vom 27. April 2005 war die Klägerin als Angestellte im Verwaltungsdienst (Krankenhausdirektorin) des Klinikums am E in Er beschäftigt.

Die Klägerin richtete ihre ganze Lebensplanung auf die Tätigkeit bei der Beklagten aus und zog mit ihrer Familie in die Nähe von Er. Bereits kurz nach Beginn des Arbeitsverhältnisses kam es zu Unstimmigkeiten zwischen der Klägerin und dem Vorstand der Beklagten, Herrn S. Dieser teilte der Klägerin und dem Verwaltungsrat der Beklagten mit, dass er ihr nicht vertraue. Mit Schreiben vom 14. November 2005 informierte Herr S die Klägerin darüber, dass aufgrund eines Verwaltungsratsbeschlusses vom 20. September 2005 die Position des Krankenhausdirektors entfallen sei. Ihr sei deshalb mit Verfügung vom 14. Oktober 2005 die Leitung des Ressorts Finanzen übertragen worden, womit sie sich am 10. Oktober 2005 einverstanden erklärt habe.

Die Klägerin führte am 20. und 21. Dezember 2005 Gespräche mit dem Vorsitzenden des Verwaltungsrats der Beklagten, Herrn B. Sie erbat sich ausreichend Zeit für die Suche nach einer neuen beruflichen Tätigkeit. Den Inhalt dieser Gespräche fasste die Klägerin aus ihrer Sicht in einem an Herrn B gerichteten Schreiben vom 12. Januar 2006 zusammen und bat um schriftliche Absicherung der Zusage, befristet für ein Jahr weiter für die Beklagte tätig sein zu können. Daraufhin übergab ihr Herr S am 19. Januar 2006 den Entwurf eines Auflösungsvertrags, der ein Ausscheiden der Klägerin zum 31. Dezember 2006 im gegenseitigen Einvernehmen vorsah. Die Klägerin war damit nicht einverstanden, weil keine Befristung für ein Jahr ab Vertragsunterzeichnung vorgesehen sei. Am 31. Januar 2006 fand ein Gespräch statt, an dem ua. die Klägerin und Herr S teilnahmen. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben sich die Parteien darin mündlich geeinigt, das Vertragsverhältnis bis zum 31. Dezember 2006 fortzuführen.

Am 1. Februar 2006 übersandte die Beklagte der Klägerin einen zweiten Vertragsentwurf, der wiederum ein einvernehmliches Ausscheiden der Klägerin zum 31. Dezember 2006 vorsah und in § 7 Ziff. 5 festhielt, dass kein befristetes Arbeitsverhältnis begründet werden solle. Die Klägerin war auch mit diesem Entwurf nicht einverstanden und unterzeichnete ihn deshalb nicht, sondern übermittelte der Beklagten mit E-Mail ihres Ehemanns vom 2. Februar 2006 zahlreiche Änderungswünsche sowie einen Gegenentwurf. Unter anderem strebte sie die Vereinbarung des Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung durch die Beklagte bis zum Vertragsende an, weil sie Herrn S im Gespräch vom 31. Januar 2006 dahin verstanden hatte, dass dieser sich eine solche Kündigungsmöglichkeit vorbehalten wolle. Mit § 7 Ziff. 5 des Entwurfs der Beklagten war sie nicht einverstanden, weil es gerade Inhalt der Vereinbarung zwischen ihr und Herrn B gewesen sei, das Arbeitsverhältnis auf ein Jahr zu befristen. Die Beklagte reagierte auf diese E-Mail nicht mehr. Nachdem die Klägerin gehört hatte, dass ihre ordentliche Kündigung vom Verwaltungsrat beschlossen werden solle, übermittelte sie der Beklagten mit Schreiben vom 20. Februar 2006 ein von ihr unterzeichnetes Exemplar des zweiten Vertragsentwurfs der Beklagten. Die Beklagte informierte die Klägerin mit Schreiben vom 21. Februar 2006, dass ihr Angebot durch das Gegenangebot der Klägerin vom 2. Februar 2006 gegenstandslos geworden sei.

Bei der Beklagten ist für jede der drei von ihr betriebenen Kliniken ein örtlicher Personalrat gebildet. Ferner besteht ein Gesamtpersonalrat. Die Beteiligung der Personalvertretung bei Probezeitkündigungen richtete sich im Februar 2006 nach folgenden Bestimmungen des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes (BayPVG) idF der Bekanntmachung vom 11. November 1986 (GVBl. S. 349):

Mit wortgleichen Schreiben vom 13. Februar 2006 hörte die Beklagte den örtlichen Personalrat sowie den Gesamtpersonalrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Die Klägerin habe sich während ihrer Probezeit nicht bewährt. Sie sei nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Das für eine dauerhafte Zusammenarbeit notwendige Vertrauensverhältnis habe aufgrund der mangelnden persönlichen Eignung der Klägerin nicht aufgebaut werden können. Der Personalrat erklärte am 23. Februar 2006, dass er keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Kündigung habe. Diese Erklärung ging der Beklagte vor Übergabe der Kündigungserklärung an die Klägerin zu. Der Gesamtpersonalrat reichte das Anhörungsschreiben lediglich mit dem Datum 22. Februar 2006 versehen unterschrieben zurück, ohne die vorgefertigte Erklärung „Der Gesamtpersonalrat hat keine Einwendungen gegen die beabsichtigte ordentliche Kündigung ...“ anzukreuzen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. Februar 2006, welches der Klägerin noch am selben Tag zuging, ordentlich zum 31. März 2006.

Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 8. März 2006 beim Arbeitsgericht Nürnberg eingegangenen Klage, mit der sie zuletzt noch die Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2006 anstrebt.

Die Klägerin trägt vor, die Kündigung verstoße gegen die getroffene Übereinkunft vom 31. Januar 2006, wonach sie unter Ausschluss der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung befristet bis zum 31. Dezember 2006 bei der Beklagten habe beschäftigt werden sollen. Mit dieser Übereinkunft seien zugleich sämtliche Formerfordernisse abbedungen. Jedenfalls handele die Beklagte treuwidrig, wenn sie sich auf Schriftformerfordernisse berufe. Schließlich sei die entgegen der erzielten Übereinkunft eines Fortbestands des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006 ausgesprochene Kündigung selbst treuwidrig.

Der Personalrat und die erforderlichen weiteren Gremien seien vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Begründung der Beklagten sei zu pauschal gehalten. Die Beklagte hätte den Personalrat über die im Vorfeld der Kündigung geführten Verhandlungen und die erzielte Einigung unter Beifügung der Vertragsentwürfe informieren müssen. Sie hätte auch mitteilen müssen, dass die Klägerin letztlich den Auflösungsvertrag angenommen habe. Die gesetzlich vorgesehene Erörterung der Angelegenheit mit dem Personalrat sei überhaupt nicht erfolgt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, sie habe der Klägerin im Gespräch vom 31. Januar 2006 lediglich angeboten, das Arbeitsverhältnis erst zum 31. Dezember 2006 zu beenden. Weder sei eine Befristung des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden noch habe sie auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet. Einer Beteiligung der Personalvertretung vor der Kündigung habe es nach Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG nicht bedurft, weil die Klägerin nach Ablauf der Probezeit in die Vergütungsgruppe I BAT (= Entgeltgruppe 16 TVöD) hätte eingruppiert werden sollen. Jedenfalls seien die Personalvertretungen vorsorglich ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Ereignisse im Vorfeld seien für den Kündigungsentschluss der Beklagten nicht relevant gewesen und hätten deshalb nicht mitgeteilt werden müssen. Die Mitteilung eines Werturteils habe ausgereicht.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte vor dem Landesarbeitsgericht Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte hätte den Personalratsgremien mitteilen müssen, dass die Parteien sich geeinigt hätten, das Arbeitsverhältnis erst zum 31. Dezember 2006 zu beenden. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 23. Februar 2006 mit dem 31. März 2006 beendet worden.

I. Die Beklagte hat den Personalrat ordnungsgemäß beteiligt.

1. Die Beklagte musste die Personalvertretung beteiligen. Zwar findet die Ausnahmeregelung des Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG auch auf Angestellte Anwendung, die eine Stellung bekleiden, die als Beamtenstelle nach A 16 BBesO oder höher bewertet wäre (vgl. BAG 16. März 2000 - 2 AZR 138/99 - AP LPVG Sachsen-Anhalt § 68 Nr. 1 = EzA BPersVG § 108 Nr. 1). Dies war bei der Klägerin jedoch nicht der Fall. Im für die Zuständigkeit der Personalvertretung maßgeblichen Zeitpunkt der Beteiligung war der Klägerin einvernehmlich nur noch die Position der Leiterin des Ressorts Finanzen übertragen. Diese Stelle war ausweislich des Organigramms der Beklagten mit Stand Januar 2006 der dritten Führungsebene unterhalb des Vorstands und der kaufmännischen Leitung zugeordnet. Für die rechtliche Bewertung der Stellung des Arbeitnehmers nach Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG kommt es auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit und nicht allein auf die vertraglich eingeräumte Position an (Schelter/Seiler Bayerisches Personalvertretungsgesetz 3. Aufl. Art. 78 Rn. 4). Die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung zur Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen bei der Beförderung zum Leitenden Angestellten oder der Einstellung solcher Angestellten betrifft eine andere Sachlage. Eine Arbeitgeberkündigung in der Wartezeit vor Einräumung einer Stellung iSv. Art. 78 Abs. 1 Buchst. a BayPVG zielt gerade nicht darauf ab, dem Arbeitnehmer eine Stelle zu verschaffen, die es rechtfertigt, wegen seiner Nähe zum Arbeitgeber, der daraus erwachsenden Interessenpolarität (zu diesem Zweck der vergleichbaren Vorschrift des § 68 PersVG LSA vgl. BAG 16. März 2000 - 2 AZR 138/99 - aaO) und zur Sicherung unabhängiger Personalentscheidungen (zu diesem Zweck des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG iVm. § 79 Abs. 1 Satz 2 BPersVG BAG 7. Dezember 2000 - 2 AZR 532/99 - AP BPersVG § 77 Nr. 9 = EzBAT BAT § 53 Beteiligung des Personalrats Nr. 21) von einer Beteiligung der Personalvertretung abzusehen. Im Gegenteil soll sie das Arbeitsverhältnis beenden, bevor der Angestellte eine solche Position erreicht hat. Die beabsichtige Kündigung war deshalb mitwirkungspflichtig.

2. Welche Personalvertretung im konkreten Beteiligungsfall zuständig ist, bestimmt sich gem. Art. 80 BayPVG nach der Entscheidungsbefugnis der Dienststelle. Zuständig für die Wahrnehmung der Beteiligungsrechte nach Art. 77 BayPVG war danach der beim Klinikum am E in Er gebildete örtliche Personalrat und nicht der Gesamtpersonalrat.

a) Die Beklagte ist als Anstalt des öffentlichen Rechts grundsätzlich eine Dienststelle im Sinne des Bayerischen Personalvertretungsrechts (Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayPVG). Die im Zeitpunkt der Kündigung noch geltende Sonderregelung in Art. 6 Abs. 8 BayPVG, nach der die Klinika gem. Art. 52a des Bayerischen Hochschulgesetzes (BayHSchG) je eine Dienststelle im Sinne des BayPVG bildeten, war für die Beklagte nicht einschlägig. Art. 52a BayHSchG erfasste nur die Klinika der staatlichen Hochschulen und nicht kommunale Krankenhäuser, wie sie die Beklagte betreibt.

b) Das Klinikum am E in Er, an dem die Klägerin ausschließlich beschäftigt war, galt jedoch als selbständige Dienststelle iSv. Art. 6 Abs. 5 Satz 2 iVm. Art. 6 Abs. 3 Satz 1 BayPVG. Es war durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig. Für die Eigenständigkeit im Sinne des Bayerischen Personalvertretungsrechts ist nicht Voraussetzung, dass der Nebenstelle im Verhältnis zur Hauptdienststelle wesentliche Entscheidungskompetenzen in personellen und sozialen Angelegenheiten zugewiesen sind (BayVGH 26. November 1997 - 17 P 97.1167 - PersR 1998, 337 im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerwG zu § 6 Abs. 3 BPersVG: 29. Mai 1991 - 6 P 12.89 - BVerwGE 88, 233). Darüber hinaus liegt das Klinikum am E in Er räumlich weit von der Hauptdienststelle entfernt. Die Fahrtstrecke zwischen dem Sitz der Beklagten in A und Er beträgt mehr als 80 km. Die Fahrzeit nimmt sowohl mit dem Pkw als auch mit der Bahn mehr als eine Stunde in Anspruch. Angesichts dieser Verkehrssituation ist es nicht mehr gewährleistet, dass ein in A gebildeter Personalrat sich genügend mit den Angelegenheiten der Beschäftigten des Klinikums am E in Er beschäftigen kann (vgl. BVerwG 29. Mai 1991 - 6 P 12.89 - aaO). Für das Fehlen sonstiger Voraussetzungen der Verselbständigung gem. Art. 6 Abs. 3 BayPVG bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Auch die Parteien haben nicht in Zweifel gezogen, dass der örtliche Personalrat beim Klinikum am E rechtswirksam gebildet wurde und amtierte.

c) Der Vorstand der Beklagten, Herr S, hat bei Unterrichtung des Personalrats des Klinikums am E und der anschließenden Kündigung der Klägerin in seiner nach § 9 Abs. 4 Satz 2 der Satzung der Beklagten bestehenden Eigenschaft als Leiter auch dieser Dienststelle gehandelt. Grundsätzlich ist in allen Angelegenheiten, die eine Dienststelle betreffen, der bei ihr gebildete Personalrat zu beteiligen (BAG 3. Februar 1982 - 7 AZR 791/79 - AP LPVG Bayern Art. 77 Nr. 1; BVerwG 29. August 2005 - 6 PB 6.05 - Partnerschaftsgrundsatz). Die Klägerin war ausschließlich der Dienststelle Klinikum am E zugeordnet. Sie wurde deshalb hinsichtlich der beabsichtigten Kündigung allein vom örtlichen Personalrat und nicht vom Gesamtpersonalrat repräsentiert (vgl. BAG 22. August 1996 - 2 AZR 5/96 - BAGE 84, 29, 35; BVerwG 29. August 2005 - 6 PB 6.05 - Repräsentationsgrundsatz). Eine Kompetenz des Gesamtpersonalrats, die etwa in Betracht gekommen wäre, wenn die Klägerin an mehreren Krankenhäusern eingesetzt worden wäre (vgl. BAG 3. Februar 1982 - 7 AZR 791/79 - aaO), scheidet aus.

3. Die Beteiligung des Personalrats der Beklagten genügte entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts inhaltlich den Anforderungen des Art. 77 Abs. 1 BayPVG.

a) Nach Art. 77 Abs. 1 Satz 1 BayPVG wirkt der Personalrat vor ordentlichen Kündigungen mit. Dies galt nach der im Zeitpunkt der Kündigung noch maßgeblichen Fassung auch für Wartezeitkündigungen wie die vorliegende. Gem. Art. 72 Abs. 1 BayPVG ist die beabsichtigte Maßnahme vor der Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern.

Die Mitwirkung ist eine eigenständige, zwischen der Mitbestimmung und der Anhörung bzw. Unterrichtung stehende Beteiligungsform. Sie soll der Personalvertretung in besonders nachdrücklicher, formalisierter Form Gehör verschaffen und sicherstellen, dass ihre Überlegungen in die Entscheidung der Dienststelle einbezogen werden, ohne ihr jedoch wie im Fall der Mitbestimmung einen rechtlich festgelegten Einfluss auf die Maßnahmen der Dienststelle zu eröffnen (vgl. BVerwG 6. Februar 1987 - 6 P 9.85 - BVerwGE 77, 1; 22. März 1990 - 6 P 17.88 - ZTR 1990, 350). Das Mitwirkungsverfahren wird dadurch eingeleitet, dass der Dienststellenleiter die Personalvertretung unterrichtet. Dazu sind ihr die Kenntnisse zu vermitteln, die sie bezogen auf den konkreten Beteiligungsgegenstand zur sachgerechten Wahrnehmung ihrer Mitwirkungsrechte benötigt, ohne eigene Nachforschungen anstellen zu müssen. Entgegen der Auffassung der Klägerin gelten dafür im Mitwirkungsverfahren keine strengeren Maßstäbe als bei der Anhörung des Betriebsrats. Vielmehr sind die zu § 102 BetrVG entwickelten Grundsätze entsprechend anzuwenden (Senat 27. Oktober 2005 - 6 AZR 27/05 - Rn. 35, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 151 = EzBAT BAT § 53 Beteiligung des Personalrats Nr. 29; BAG 24. August 1989 - 2 AZR 592/88 - ZTR 1990, 34, 35).

b) Die Beklagte hat ihrer Unterrichtungspflicht genügt und damit das Mitwirkungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet. Sie hat dem Personalrat die erforderlichen Informationen zur Person der Klägerin, der beabsichtigten Kündigungsart und dem Kündigungszeitpunkt mitgeteilt. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin hat sie den Personalrat auch ausreichend über den Kündigungsgrund unterrichtet.

aa) Bei den Anforderungen an die Unterrichtung des Personalrats über die Gründe einer Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Wartezeit der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien dient. Der Inhalt der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers richtet sich daher nicht nach den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern nach den Umständen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Es reicht deshalb bei einer solchen Kündigung aus, wenn der Arbeitgeber, der keine auf Tatsachen gestützten und durch Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe benennen kann, der Personalvertretung nur seine subjektiven Wertungen, die ihn zur Kündigung des Arbeitnehmers veranlassen, mitteilt (vgl. Senat 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 14, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 161 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 25).

Diesen Anforderungen hat die Beklagte genügt. Ihre Angaben im Schreiben vom 13. Februar 2006, die Klägerin habe sich während ihrer Probezeit nicht bewährt, sie sei nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen, und das notwendige Vertrauensverhältnis habe aufgrund der mangelnden persönlichen Eignung der Klägerin nicht aufgebaut werden können, sind zwar pauschal und schlagwortartig gehalten. Stützt der Arbeitgeber die Kündigungsentscheidung aber lediglich auf ein subjektives, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründbares Werturteil, ist er auch im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG bzw. bei der das Mitwirkungsverfahren einleitenden Unterrichtung des Personalrats nach § 77 Abs. 1 BayPVG nicht verpflichtet, sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen.

bb) Die Beklagte musste den Personalrat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht über die zwischen den Parteien geführten Verhandlungen über eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende des Jahres 2006 informieren. Die Personalvertretung muss zur ordnungsgemäßen Einleitung des Mitwirkungsverfahrens nur über die das Mitwirkungsrecht auslösende Maßnahme der Dienststelle unterrichtet werden. Die Beklagte musste den Personalrat darum lediglich die zu ihrem Kündigungsentschluss führenden Gründe mitteilen. Nur dann, wenn die gescheiterten Vergleichsverhandlungen tragend für den Kündigungsentschluss gewesen wären oder ihn jedenfalls mit ausgelöst hätten, hätte der Personalrat auch darüber unterrichtet werden müssen (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 511/03 - zu B I 3 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 142 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 10). Kündigungsgrund war jedoch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin, dass der Vorstand der Beklagten mangels des erforderlichen Vertrauensverhältnisses nicht mehr mit ihr zusammenarbeiten wollte. Der darauf basierende Kündigungsentschluss der Beklagten stand, wie sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 12. Januar 2006 ergibt, bereits spätestens im Dezember 2005 und damit vor Beginn der Verhandlungen der Parteien über die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses fest. Die im Februar 2006 letztlich gescheiterten Verhandlungen über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst zum Jahresende 2006 waren für den Kündigungsentschluss der Beklagten als solchen darum nicht maßgeblich. Die Beklagte hat lediglich ihren bereits feststehenden Entschluss zur Kündigung umgesetzt. Die Beklagte hat demnach den Personalrat über den Grund ihrer Kündigungsabsicht zutreffend und vollständig unterrichtet.

cc) Der Umzug der Klägerin von Hessen in die Nähe von Er zu Beginn des Arbeitsverhältnisses war für den Kündigungsentschluss der Beklagten ebenso bedeutungslos wie das wiederholte Beschneiden der Kompetenzen der Klägerin. Beide Umstände mussten deshalb dem Personalrat nicht mitgeteilt werden.

c) Entgegen der Auffassung der Klägerin war eine Erörterung mit der Personalvertretung gem. Art. 72 Abs. 1 BayPVG nicht erforderlich, weil der Personalrat nach ordnungsgemäßer Unterrichtung über die beabsichtigte Maßnahme keine Einwendungen gegen die Kündigung erhoben und damit auf die Erörterung verzichtet hatte (vgl. BAG 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 43 mwN, BAGE 119, 181; BVerwG 27. Januar 1995 - 6 P 22.92 - BVerwGE 97, 349, 353). Der zweite Verfahrensabschnitt des Mitwirkungsverfahrens nach Art. 77 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 BayPVG musste deshalb nicht durchgeführt werden.

d) Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am Mittag des 23. Februar 2006 war das Mitwirkungsverfahren abgeschlossen. Der Personalrat hatte sich abschließend erklärt und auf das Erörterungsverfahren verzichtet (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 511/03 - zu B II der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 142 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 10 für das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG). Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die Kündigung der Klägerin erst nach der abschließenden Äußerung des Personalrats zugegangen ist, ohne dass die Klägerin diese Feststellung angegriffen hätte. Darüber hinaus hat der vom Landesarbeitsgericht als Partei angehörte Personalleiter der Beklagten angegeben, die Kündigung sei erst nach Abgabe der Zustimmungserklärung des Personalrats übergeben worden. Dem ist die Klägerin im Termin nicht entgegengetreten. Da diese Umstände sich aus dem Sitzungsprotokoll ergeben, können sie vom Senat verwertet werden (§ 559 ZPO).

II. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Der Ausspruch der Kündigung zum 31. März 2006 war der Beklagten nicht aufgrund der von der Klägerin behaupteten mündlichen Vereinbarung der Parteien, das Arbeitsverhältnis befristet bis zum 31. Dezember 2006 fortzusetzen, verwehrt.

a) Herr B konnte als Vorsitzender des Verwaltungsrats die Beklagte, die nach außen ausschließlich durch den Vorstand vertreten wird (§ 10 Abs. 1 der Satzung), rechtlich nicht binden. Maßgeblich könnten daher allein etwaige im Gespräch vom 31. Januar 2006 unter Beteiligung des Vorstands getroffenen Vereinbarungen sein. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Parteien sich in diesem Gespräch mündlich und noch nicht formgültig geeinigt hätten, das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2006 fortzusetzen. Es hat jedoch nicht festgestellt, dass die Parteien sich auch darüber geeinigt hätten, wie dies rechtlich umgesetzt werden sollte. Tatsächlich ist darüber, wie sich aus dem vorgerichtlichen Schriftwechsel der Parteien ergibt, keine Einigung erzielt worden.

Die Klägerin strebte, wie ihr gesamter Prozessvortrag zeigt, eine Befristung des Arbeitsverhältnisses auf den 31. Dezember 2006 unter Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung durch die Beklagte an. Die Klägerin wollte also einen so weit als möglich rechtlich abgesicherten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006, das nur durch sie selbst oder durch Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung seitens der Beklagten hätte beendet werden können. Dies war für sie wesentlicher Inhalt der angestrebten Einigung. Über diesen wesentlichen Vertragsinhalt ist jedoch keine Einigung erzielt worden. Die Beklagte hat sich nämlich, wie sich aus der E-Mail des Ehemanns der Klägerin vom 2. Februar 2006 sowie dem Schreiben ihres Anwalts vom 10. Februar 2006 ergibt, vertreten durch Herrn S im Gespräch vom 31. Januar 2006 gerade dieses Recht zur ordentlichen Kündigung vorbehalten wollen. Soweit die Klägerin im Prozess vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, die Parteien hätten sich am 31. Januar 2006 darüber geeinigt, dass sie in ordentlich unkündbarer Stellung bis zum 31. Dezember 2006 beschäftigt werden solle, hätte sie für einen ausreichend substantiierten Vortrag den Widerspruch zu dem von ihr selbst vorgelegten vorgerichtlichen Schriftwechsel und dem sich daraus ergebenden Inhalt des Gesprächs vom 31. Januar 2006 aufklären müssen.

b) Darüber hinaus wäre der Beklagten selbst bei Vorliegen der von der Klägerin behaupteten mündlichen Einigung der Ausspruch der streitbefangenen Kündigung nicht verwehrt gewesen.

aa) Die von der Klägerin behauptete Befristungsvereinbarung wäre ebenso wie ein zur Erreichung des Ziels der Klägerin, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006 rechtlich abzusichern, ebenfalls möglicher Aufhebungsvertrag mit Auslauffrist formnichtig gewesen (§ 14 Abs. 4 TzBfG bzw. § 623 BGB). Die Klägerin hat das ihr am 1. Februar 2006 übersandte zweite Vertragsangebot nicht angenommen, sondern es mit E-Mail vom 2. Februar 2006 abgelehnt und ein Gegenangebot unterbreitet (§ 150 Abs. 2 BGB). Es fehlt deshalb an den für einen wirksamen Vertragsschluss erforderlichen schriftlich fixierten übereinstimmenden Willenserklärungen. Ohnehin genügte die von der Klägerin - rechtlich unbeachtlich - mit Fax vom 20. Februar 2006 erklärte Annahme des Vertragsangebots der Beklagten nicht der Schriftform (BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - BAGE 101, 298, 302; BGH 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96 - NJW 1997, 3169, 3170). Da die behauptete Befristung aus sozialen Erwägungen erfolgt wäre (vgl. hierzu zuletzt BAG 21. Januar 2009 - 7 AZR 630/07 - AP TzBfG § 14 Nr. 57 = EzA TzBfG § 14 Nr. 55), also der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG vorgelegen hätte, und die Parteien § 16 Satz 2 TzBfG nicht abbedungen hätten (vgl. hierzu Senat 23. April 2009 - 6 AZR 533/08 - AP TzBfG § 16 Nr. 2 = EzA TzBfG § 16 Nr. 1), hätte die Beklagte ungeachtet der Formnichtigkeit der von der Klägerin behaupteten mündlich vereinbarten Befristung das Arbeitsverhältnis rechtlich zulässig ordentlich zum 31. März 2006 kündigen können.

bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin wäre der Formmangel auch nicht nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB unbeachtlich gewesen. Die Berufung auf einen Formmangel kann nur ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen, weil anderenfalls die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts ausgehöhlt würden. Gesetzliche Schriftformzwänge wie die in § 14 Abs. 4 TzBfG und § 623 BGB geregelten sollen die Vertragsparteien vor Übereilung schützen und verfolgen darüber eine Klarstellungs- und Beweisfunktion (vgl. Senat 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 18, BAGE 125, 70; 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 21, BAGE 120, 251). Ausgehend von diesem Zweck ist das Berufen auf die fehlende Schriftform nicht allein deswegen, weil die Vertragsparteien das mündlich Vereinbarte bei Abgabe der mündlichen Erklärungen ernst meinten und tatsächlich wollten, treuwidrig (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 659/03 - AP BGB § 623 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 1). Ebenso wenig trifft die Ansicht der Klägerin zu, der Arbeitnehmerschutz stehe im Vordergrund gesetzlicher Formvorschriften, weswegen die Beklagte treuwidrig handele, wenn sie sich auf die Form berufe.

Auch der Umstand, dass die Klägerin ihre gesamte Lebensführung auf die Beklagte ausgerichtet hat und durch die neun Monate vor dem Jahresende 2006 erfolgte Beendigung des Arbeitsverhältnisses deutlich mehr belastet wird als die Beklagte durch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2006, verwehrte es der Beklagten nicht, sich auf den Formmangel zu berufen. Ein Verstoß gegen § 242 BGB läge insoweit nur vor, wenn das Scheitern des Geschäfts an der Formnichtigkeit die Klägerin nicht bloß hart träfe, sondern für sie schlechthin untragbar wäre. Das könnte insbesondere bei einer Existenzgefährdung zu bejahen sein (BAG 27. März 1987 - 7 AZR 527/85 - zu II 6 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 29 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 22; BGH 24. April 1998 - V ZR 197/97 - BGHZ 138, 339, 348). Eine solche liegt jedoch auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht vor.

2. Anders als die Klägerin meint, ist auch die Kündigung selbst nicht treuwidrig und deshalb wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam.

a) Während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG ist der Arbeitnehmer lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. In dieser Zeit ist das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dadurch beschränkt, dass er mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss, erst recht wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Probezeit vereinbart haben. Umgekehrt hat der Arbeitgeber bei der Einstellung eines Arbeitnehmers regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran, prüfen zu können, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht. In der Wartezeit erfolgt daher grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle (BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 17 f., BVerfGK 8, 244). Auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben verstößt eine Kündigung in der Wartezeit deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Eine solche Kündigung ist nicht willkürlich, wenn für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht (vgl. zu den diesbezüglich zu beachtenden Grundsätzen im Einzelnen Senat 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 27 f., EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 7).

b) Die Beklagte hat die Kündigung wesentlich darauf gestützt, das für eine dauerhafte Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensverhältnis zum Vorstand der Beklagten habe nicht aufgebaut werden können. Das ist ein Kündigungsgrund, der nach vorstehend dargelegten Maßstäben den Willkürvorwurf entfallen lässt (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 360/99 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 14 = EzA BGB § 242 Kündigung Nr. 4). Den Nachweis, worauf der als Kündigungsgrund herangezogene Vertrauensverlust basiert, musste die Beklagte nicht führen.

III. Auf das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 23. März 2010, das als neues Tatsachenvorbringen in der Revisionsinstanz ohnehin unbeachtlich wäre, kam es nicht an, weil, wie ausgeführt, vor Ausspruch der Kündigung nur der örtliche Personalrat des Klinikums am E zu beteiligen war. Der Senat hat deshalb von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) abgesehen.

IV. Die Klägerin hat gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision und gem. § 97 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen.