Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil, 30. Nov. 2015 - 2 Sa 644/14

1. Die Beklagte wird verurteilt, 1.743,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.12.2013 an den Kläger zu zahlen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Der Streitwert wird 1.743,48 € festgesetzt.

Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Zahlung eines vollen und nicht nur eines 55%-igen 13. Monatsgehalts auf der Grundlage des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes.

Der Kläger war bei der Beklagten an deren Standort C-Stadt seit dem 21.04.1992 als Maurer beschäftigt und gehörte zuletzt dem Betriebsrat an.

Neben dem Standort C-Stadt unterhielt die Beklagte auch noch Standorte in D. und M. Für das Jahr 2012 ergab sich aus dem Internetauftritt der Beklagten eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 133 Arbeitnehmern.

Aufgrund der Unternehmerentscheidung vom 04.07.2013 mit nachfolgendem Interessenausgleich und Sozialplan stellte die Beklagte zwischenzeitlich ihren Geschäftsbetrieb vollständig ein. Die Mitarbeiter schieden bei der Beklagten aus.

Für alle Mitarbeiter, sowohl die gewerblichen Arbeitnehmer als auch die Angestellten, galten die Tarifverträge des Baugewerbes zumindest aufgrund jeweiliger einzelvertraglicher Inbezugnahme. Sowohl der Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe für die gewerblichen Mitarbeiter als auch der Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes sehen im Grundsatz die Zahlung einer Sonderleistung in Höhe von 55% Prozent des jeweiligen Tarifgehaltes jeweils zum Stichtag 30.11. vor.

Für das Kalenderjahr 2013 erhielten sämtliche gewerblichen Arbeitnehmer ein 13. Monatseinkommen in Höhe von (lediglich) 55%, wohingegen von den Angestellten teilweise ein 13. Monatseinkommen in Höhe von einem vollen Tarifgehalt und darüber hinaus bezogen wurde. Die genaue Anzahl der angestellten Mitarbeiter, die von der Beklagten als 13. Monatseinkommen mindestens ein volles Tarifgehalt erhalten haben sowie ob und inwieweit dem jeweils rechtfertigende Gründe zugrunde lagen, ist zwischen den Parteien im Einzelnen streitig.

Unstreitig haben die im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.08.2014 unter III. 1 (Bl. 53 ff. d. A.) namentlich aufgeführten insgesamt 14 Angestellten (4 am Standort D., 5 am Standort C-Stadt und weitere 5 am Standort M.) aufgrund abweichender individual-vertraglicher Vereinbarungen ein volles 13. Entgelt bezogen, wobei der Mitarbeiter A. in C-Stadt ein „Jahresgehalt zahlbar in 14 Monatsgehältern“ erhielt.

Von diesen 14 Angestellten waren jedoch 6 bereits vor dem Stichtag 30.11.2013 ausgeschieden (A: 31.01.2013; P: 30.06.2013; M: 30.09.2013; B: 30.09.2013; P: 30.09.2013, C: 30.09.2013; auf die Auflistung der Austrittsdaten im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.08.2014, S. 8, Bl. 54 f. d. A. wird Bezug genommen).

Unstreitig bezogen 5 weitere im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.08.2014 unter III. 2 (Bl. 54 ff. d. A.) Angestellte der Niederlassung C-Stadt ein volles 13. Jahresgehalt, welches die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit mit der irrtümlichen Annahme einer betrieblichen Übung begründete.

Zudem bezogen unstreitig die im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.08.2014 unter III. 3 (Bl. 57 ff. d. A.) bezeichneten 5 Angestelltenarbeitnehmer der Niederlassung C-Stadt ein volles 13. Monatsgehalt, welches die Beklagte im vorliegenden Verfahren als Abgeltung von freiwillig geleisteten Mehrarbeitsstunden vorträgt.

Schließlich erhielten die im selben Schriftsatz vom 29.08.2014 unter III. 4 (Bl. 58 ff. d. A.) bezeichneten 5 angestellten Bauleiter des Standortes C-Stadt ein volles 13. Monatsgehalt aus dem beklagtenseits im vorliegenden Rechtstreit behaupteten Grund der Abgeltung überobligatorischer Mehrarbeit.

Mit Schreiben der IG B1-A1-U1 vom 18.12.2013 wurde die Klageforderung gegenüber der Beklagten geltend gemacht (Bl. 5 d. A.)

Der Kläger ist der Auffassung,

die Beklagte sei aufgrund des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verpflichtet, auch ihm als gewerblichen Arbeitnehmer für 2013 ein volles 13. Monatsgehalt zu zahlen und begehrt die über die tatsächlich bezogenen 55% hinausgehenden restlichen 45% seines Tarifgehalts.

Auf der Grundlage des Urteiles des BAG vom 13.02.2002 - 5 AZR 713/00 - ist der Kläger der Auffassung, dass die Grenze zu einer kollektiven Regelung überschritten und der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet sei, wenn mindestens 5% der Belegschaft begünstigt würden. Ausgehend von einer Mitarbeiterzahl von 133 im Jahre 2012 entspräche dies etwa 7 Mitarbeitern.

Ausgehend von den beklagtenseits behaupteten 14 Angestellten mit abweichenden individualvertraglichen Vereinbarungen, den 5 weiteren Angestellten aufgrund „versehentlicher betrieblicher Übung“ und den insgesamt 10 weiteren Angestellten mit einer „Sonderzahlung als Ausgleich für überobligatorische Arbeit“ hätten über 30 Angestellte letztlich ein volles 13. Monatseinkommen im Jahr 2013 erhalten. Die Zahlung eines vollen 13. Monatseinkommens habe bei der Beklagten demnach einen systematischen, kollektiven Charakter, der die Vertragsfreiheit der Beklagten einschränke.

Zudem lägen sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung der Mitarbeiter nicht vor. Eine „versehentliche betriebliche Übung“ hinsichtlich der 5 beklagtenseits bezeichneten Mitarbeiter sei nicht gegeben. Auffallend sei, dass die Beklagte diesen angeblichen „Fehler“ der Personalabteilung erst entdeckt haben wolle, nachdem das Gericht die Beklagte im vorliegenden Rechtstreit zur näheren Stellungnahme aufgefordert habe. Zudem stelle sich die Frage, warum die Beklagte die von ihr aufgelisteten 5 Angestellten jahrelang günstiger behandelt habe als andere Mitarbeiter, wie es also überhaupt zu einer solchen Vermutung einer betrieblichen Übung durch die Personalabteilung habe kommen können.

Zudem bestreitet der Kläger, dass die beklagtenseits geführten 5 Angestellten der Verwaltung „freiwillige Sonderzahlung“ zur Abgeltung von angeblichen Mehrarbeitsstunden anlässlich der Betriebsschließung erhalten haben. Der Sachvortrag der Beklagten beschränke sich auf pauschale Behauptungen. Im Übrigen stellten die behaupteten Mehrarbeitsstunden gemäß § 3 Ziffer 2.1 des Rahmentarifvertrages für die Angestellten und Poliere des Baugewerbes Überstunden dar, hinsichtlich deren Handhabung der Tarifvertrag Regelungen sowohl zur Vergütung als auch zum Freizeitausgleich vorsehe. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang vorgelegten Bestätigungsschreiben betroffener Angestellter seien lediglich formularhaft und ersichtlich vorformulierte Gefälligkeitsbestätigungen.

Ebenso verhalte es sich mit den sogenannten „Sonderzahlungen“ an die angestellten Bauleiter. Auch insoweit stellten die beklagtenseits vorgelegten Bestätigungsschreiben ersichtlich nachträglich „Gefälligkeitsbescheinigungen“ dar.

Weiter ist der Kläger der Auffassung, dass nur auf diejenigen Mitarbeiter abzustellen sei, die zum Stichtag 30.11.2013 noch bei der Beklagten beschäftigt gewesen seien. Überdies hätte der Betriebsrat, wenn es sich bei den Zahlungen an die 2 x 5 Angestellten wegen Abgeltung von Mehrarbeit tatsächlich um einmalige Sonderzahlungen gehandelt haben sollte, ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG gehabt, welches die Beklagte nicht beachtet habe. Insofern hätte die Beklagte zwar mitbestimmungsfrei entscheiden können, ob sie Sonderzahlungen leiste, welche Mittel sie hierfür insgesamt zur Verfügung stelle und wie der begünstigte Personenkreis abstrakt bestimmt werden solle. Wie diese Mittel im Rahmen dieser Vorgaben verteilt werden sollten, hätte jedoch der Mitbestimmung des Betriebsrats unterlegen: Die Entscheidung der Beklagten, an alle diese 10 Angestellten 45% des Monatsgehaltes zu zahlen, enthalte bereits einen Verteilungsplan. Die Frage, ob eine Zulage in gleicher Höhe oder in unterschiedlicher Höhe gezahlt werden solle, sei aber eine Frage der Verteilungsgerechtigkeit, bei der der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht habe. Die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer sei in diesem Zusammenhang ein wesentliches Indiz für das Vorliegen eines das Mitbestimmungsrecht eröffnenden kollektiven Tatbestandes.

Alles in allem habe die Zahlung eines vollen 13. Monatseinkommens bei der Beklagten einen systematischen, kollektiven Charakter, der die Vertragsfreiheit der Beklagten einschränke. Sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung der gewerblichen Arbeitnehmer lägen nicht vor. Schlussendlich verhalte es sich so, dass ausschließlich Angestellte der Beklagten ein volles 13. Monatseinkommen erhalten hätten, wohingegen kein einziger gewerblicher Mitarbeiter ein volles 13. Monatseinkommen erhalten habe.

Der Kläger beziffert seinen durchschnittlichen tariflichen Monatsarbeitslohn in Höhe von 174 Stunden x 19,27 € = 3.352,98 € brutto. Abzüglich des laut Abrechnung für November 2013 tatsächlich gezahlten tariflichen 13. Monatseinkommens in Höhe von 1.609,50 € ergebe sich die eingeklagte Differenzforderung von 1.743,48 € brutto.

Der Kläger erteilt folgenden Antrag:

Die Beklagte wird verurteilt, 1.743,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.12.2013 an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt im Wesentlichen Folgendes vor:

Ein Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz scheide bereits aus dem Grund aus, weil die Beklagte im Jahr 2013 insgesamt 45 Angestellte mit einer Jahressonderleistung von nicht mehr als 55% eines Monatseinkommens beschäftigt habe. Die Beklagte listet im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.08.2013 unter II 1, 2 und 3 (Bl. 50 ff. d. A.) für die Niederlassung D. insgesamt 14 Angestellte, für die Niederlassung C-Stadt insgesamt 28 Angestellte und für die Niederlassung M. insgesamt 3 Angestellte auf, die im Grundsatz lediglich 55% eines Monatsgehalts als zusätzliche Sonderleistung in 2013 erhalten hätten. Von den 14 Angestellten der Niederlassung D. hätten lediglich die Mitarbeiter F., M. und U. neben dem ihnen zustehenden Weihnachtsgeld in Höhe von 55% einer Monatsvergütung eine einmalige Sonderleistung wegen eines besonderen Einsatzes und erbrachter Leistungen auf den jeweils von ihnen betreuten Baustellen Prämien im November 2013 in Höhe von 2.375,- € (Ahac), 2.000,- € (Teltschik) und 1.500,- € (Knoblauch) erhalten.

„Der guten Ordnung halber“ weist die Beklagte noch darauf hin, dass der überwiegende Teil der zum 30.09.2013 und zum 31.10.2013 ausgeschiedenen Mitarbeiter zu einem anderen Konzernunternehmen, der S. GmbH gewechselt seien und die Jahresleistung für das Gesamtjahr im November 2013 von ihrem neuen Arbeitgeber der S. GmbH erhalten hätten.

Bei insgesamt 14 (im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.08.2014 unter III 1, Bl. 53 ff. d. A., namentlich unter Aufzeigung von Eintritts- und Austrittsdatum benannten) Angestellten hätten im Jahr 2013 von den tarifvertraglichen Vorgaben abweichende individualvertragliche Vereinbarungen bestanden, wonach diesen Arbeitnehmern ein volles 13. Gehalt gezahlt worden sei.

Zudem hätten die - im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.08.2014 unter III 2 (Bl. 55 d. A.) aufgeführten - Angestellten über die aufgrund einzelvertraglicher Inbezugnahme geschuldete tarifliche Jahressonderleistung in Höhe von 55% hinaus ein volles 13. Monatsgehalt bezogen, weil die Personalabteilung der Beklagten irrtümlicherweise der Auffassung gewesen sei, gegenüber diesen Mitarbeitern bestünde aufgrund betrieblicher Übung ein Anspruch auf ein volles 13. Jahresgehalt. Hintergrund dieser Zahlungen sei die von der Personalabrechnungsstelle vorgenommene Einschätzung gewesen, dass diesen Mitarbeitern aufgrund wiederholter Zahlungen in der Vergangenheit ein Anspruch auf die Zahlung eines vollen 13. Monatsgehaltes zustehen würde. Im Zuge der nunmehr erfolgten abschließenden Prüfung habe allerdings festgestellt werden müssen, dass ein Anspruch auf Zahlung eines vollen 13. Monatsgehaltes auch über den Gesichtspunkt der betrieblichen Übung nicht bestehe. Dies ergebe sich aus den Einzelarbeitsverträgen, die Freiwilligkeitsvorbehalte enthielten. Die vorgenommenen Zahlungen seien daher aufgrund einer fehlerhaften rechtlichen Einschätzung der Personalabrechnungsstelle erfolgt. Eine Rückforderung dieser Leistungen sei mit Rücksicht auf die individual-vertraglichen tariflichen Ausschlussfristen nach Feststellung des Fehlers der Abrechnungsstelle der Beklagten nicht mehr möglich gewesen. Die Zahlungen seien lediglich in Folge einer fehlerhaften rechtlichen Einschätzung der Personalabrechnungsstelle aufgrund der wegen vorgeblicher betrieblicher Übung gesehenen Verpflichtung der Beklagten erfolgt. Ein Wille der Geschäftsführung der Beklagten zur Zahlung einer freiwilligen übertariflichen Zulage bzw. Sonderzahlung im November 2013 sei in diesen Fällen nicht gegeben gewesen. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Mitarbeiterin P. in Folge eines Abrechnungsfehlers eine über ein volles 13. Gehalt hinaus gehende Jahresleistung erhalten habe; auch hierbei handele es sich um einen Abrechnungsfehler.

Die fünf im Beklagtenschriftsatz vom 29.08.2014 unter III 3 (Bl. 57 d. A.) genannten Angestellten der kaufmännischen Verwaltung und der Personalsachbearbeitung seien im Zuge der Abwicklung des Geschäftsbetriebes in 2013 außerordentlich intensiv mehrbelastet gewesen. Sie hätten mit Rücksicht auf den extremen Arbeitsanfall, insbesondere im 3. und 4. Quartal 2013, ohne gesonderte Anforderung seitens des kaufmännischen Leiters, in einem erheblichen Umfang Mehrarbeit geleistet, ohne dass diese Mehrarbeit im Einzelnen erfasst und seitens der Beklagten vergütet worden wäre. Insbesondere da im Verhältnis zu den gewerblichen Mitarbeitern im Rahmen derer Arbeitsverhältnisse eine angeordnete Mehrarbeit erfasst und seitens der Beklagten vergütet würde, habe sich der kaufmännische Leiter der Beklagten entschlossen, diesen kaufmännischen Mitarbeitern aufgrund ihres überobligatorischen Arbeitseinsatzes und zur pauschalen Abgeltung geleisteten Mehrarbeitsstunden eine freiwillige Sonderzahlung im November 2013 in Höhe von 45% eines Bruttomonatsgehaltes zukommen zu lassen.

Dieser Zahlungsgrund ergebe sich auch aus den als Anlagen B 14 im Schriftsatz vom 29.08.2014 (Bl. 102 ff. d. A.) eingereichten Bestätigungsschreiben der betroffenen Mitarbeiter.

Der vergleichbare Sachverhalt habe sich auch hinsichtlich der im selben Schriftsatz unter III 4 bezeichneten fünf Angestelltenmitarbeiter ergeben, die mit der Abwicklung von Bauvorhaben als Bauleiter betraut gewesen seien. Mit Rücksicht auf die Betriebsschließung sei es bei noch abzuwickelnden Bauvorhaben zu einer erheblichen Mehrbelastung der Bauleiter gekommen, die im Einzelfall überobligatorisch Mehrarbeit ohne gesonderte Vergütung geleistet hätten. Zum Ausgleich dieser Mehrarbeit habe sich die Beklagte entschieden, auch diesen Mitarbeitern eine freiwillige einmalige Sonderzahlung im November 2013 in Höhe von 45% des Monatsentgeltes zu zahlen.

Die Ausführungen des Klägers zum Urteil des BAG vom 13.02.2002 führen nach Auffassung der Beklagten nicht dazu, dass der Kläger aus Gründen der Gleichbehandlung ein volles 13. Monatsentgelt als Jahressonderzahlung 2013 beanspruchen könne. Vielmehr habe die Beklagte gerade nicht systematisch kollektiv eine Gruppe von Arbeitnehmern gebildet, die mehr als 5% der Mitarbeiter betreffe und die gleich behandelt worden seien. Vielmehr gebe es bei der Beklagten insgesamt mehrere, uneinheitliche Regelungen, die stark voneinander abwichen und immer auf besonderen Situationen beruhten. Teils handele es sich um Individualvereinbarungen, teils seien Leistungsprämien gezahlt worden, teils sei aufgrund fehlerhafter Annahme eine Verpflichtung gezahlt worden. Ein systematisch kollektiver Tatbestand liege nicht vor.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

A. Die Klage ist zulässig.

Das angerufene Arbeitsgericht Würzburg ist sowohl örtlich (§ 46 Abs. 2 ArbGG, 12, 17, 29 ZPO) als auch vom Rechtsweg her (§ 2 Abs. 1 Ziffer 3 a ArbGG) zuständig.

Der Kläger verfolgt sein Begehren zutreffend im Urteilsverfahren (§ 2 Abs. 5 ArbGG).

B. Die Klage hat in der Sache vollumfänglich Erfolg.

Dem Kläger steht auf der Grundlage des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ein Anspruch auf ein volles 13. Monatseinkommen für das Kalenderjahr 2013 und mithin auf Zahlung des noch offenen Teiles der Jahressonderleistung in Höhe von 45% des monatlichen Tarifgehaltes zu.

Der Anspruch ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Beklagte an zumindest 7 am Stichtag, dem 30.11.2014 noch bei ihr im Arbeitsverhältnis stehende Angestellte aufgrund von Individualzusagen ein volles 13. Monatsgehalt zahlte und dadurch einen ausreichenden kollektiven Bezug begründete, der die gewerblichen Arbeitnehmer einschließlich des Klägers ohne sachlichen Differenzierungsgrund benachteiligte.

I.

1. Der nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung anerkannte allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regel gleich zu behandeln. Er verbietet sowohl die willkürliche, d. h. sachgrundlose Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch eine sachfremde Gruppenbildung. In jedem Fall erfordert die Anwendung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes die Bildung einer Gruppe begünstigter Arbeitnehmer; das Verhalten des Arbeitgebers muss einen kollektiven Bezug haben. Allerdings hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang, wenn und soweit Vertragsbedingungen mit einzelnen Arbeitnehmern frei ausgehandelt sind. Der Gleichbehandlungsgrundsatz versagt nicht die Besserstellung einzelner Arbeitnehmer. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist erst anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt und dazu bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt (vgl. hierzu ErfK/Preis, 14. Auflage, § 611 BGB, Rn. 572 ff.; § 611 Rn. 535 ff. jeweils mit vielen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).

2. Eine Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten ist prinzipiell nicht zulässig. Nur dann, wenn mit der Anknüpfung an den Statusunterschied gleichzeitig an einen Lebenssachverhalt angeknüpft wird, der geeignet ist, gemessen am Differenzierungsgrund die in der anknüpfenden Regelung vorgesehenen unterschiedlichen Rechtsfolgen zu tragen, kann die Differenzierung gerechtfertigt sein (ErfK/Preis, a. a. O., § 611 BGB Rn. 536 mit Hinweisen auf Rechtsprechung).

II.

1. Vorliegend ist die Beklagte bereits aus dem Grund nach einem generalisierenden Prinzip verfahren, weil sie an mindestens 7 Angestellte im November 2013 ein über die tarifliche Höhe von 55% hinaus gehendes 13. Monatsgehalt in Höhe eines vollen Tarifgehalts gezahlt hat.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nach zutreffender Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes nicht nur dann anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt. Vielmehr ist der Gleichbehandlungsgrundsatz auch dann anzuwenden, wenn der Arbeitgeber - ohne nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip vorzugehen - im Betrieb mehrere Vergütungssysteme anwendet und dabei nicht nur einzelne Arbeitnehmer besser stellt. Andernfalls wäre derjenige Arbeitgeber im Vorteil, der von vorneherein keine allgemeinen Grundsätze aufstellt, sondern nach Gutdünken verfährt. Das ist ihm im Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes, also wenn es sich nicht um individuelle Vereinbarungen handelt, verwehrt (BAG vom 19.08.1992 - 5 AZR 513/91 - Rn. 30).

2. Vorliegend hat die Beklagte vorgetragen, dass sie an die im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.08.2014 unter III 1. aufgeführten insgesamt 14 Angestellten aus dem Grund für 2013 ein volles 13. Entgelt gezahlt habe, weil dies auf - von den tariflichen Vorgaben abweichenden - individual-vertraglichen Vereinbarungen beruht habe.

Mit dem zitierten Urteil des BAG vom 19.08.1992 ist vorliegend der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht schon von vorneherein aus dem Grund verschlossen, weil die Beklagte einzelne Angestellte unter Anwendung mehrerer Vergütungssysteme besser stellte. Zu dem liegt diesen behaupteten einzelvertraglichen Abreden ohnehin ein erkennbares generalisierendes Prinzip auf Zahlung eines „vollen 13. Entgelts“ zugrunde; ausgenommen hiervon wäre lediglich der unter laufender Nummer 6 aufgeführte Angestellte Andreas Klos („Jahresgehalt zahlbar in 14 Monatsgehältern“) sowie der unter laufender Nr. 5 aufgeführte Angestellte C. („12 Monatsgehälter“). Hinsichtlich der übrigen 12 Angestellten liegt eine inhaltsgleiche Individualvereinbarung zugrunde („volles 13. Entgelt“).

III.

Der Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes steht vorliegend auch nicht das Fehlen eines kollektiven Bezugs entgegen.

1. Allein die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer erlaubt noch nicht den Schluss, diese Arbeitnehmer bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt nur dann vor, wenn die Besserstellung nach einem oder mehreren Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz kommt deshalb nicht zur Anwendung, wenn es sich um individuell vereinbarte Löhne und Gehälter handelt und der Arbeitgeber nur einzelne Arbeitnehmer besser stellt (BAG vom 19.08.1992 5 AZR 513/91 -; BAG vom 13.02.2002 - 5 AZR 713/00).

2. Erfolgt eine Besserstellung unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen in Einzelfällen, können sich andere Arbeitnehmer hierauf zur Begründung gleichartiger Ansprüche nicht berufen (BAG vom 17.02.1998 - 3 AZR 783/96 -). Es fehlt der notwendige kollektive Bezug als Anknüpfungspunkt dafür, einer Ungleichbehandlung entgegenzuwirken. Denn der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet nur die willkürliche Schlechterstellung von Arbeitnehmern aus sachfremden Gründen gegenüber anderen in vergleichbarer Lage befindlichen Arbeitnehmern, er verhindert jedoch nicht die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer (so bereits BAG vom 03.04.1957 - 4 AZR 644/54 -).

3. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet einen Arbeitgeber, der durch ein sachlich nicht gerechtfertigtes Merkmal eine außerordentlich kleine Gruppe der Belegschaft besser gestellt hat, nicht, diesen Vorteil allen Beschäftigten einzuräumen. Das der Pflicht der Gleichbehandlung zugrunde liegende Gebot der Verteilungsgerechtigkeit trägt diese Ausweitung nicht, weil in Fällen dieser Art die Freiheit des Arbeitgebers in der Bestimmung des Dotierungsrahmens freiwilliger Leistungen besonders nachhaltig verletzt werden würde und zu unverhältnismäßig hohen weiteren finanziellen Belastungen des Arbeitgebers führte (BAG vom 13.02.2002 - 5 AZR 713/00 - mit Hinweis auf Münch ArbR/Richardi, 3. Auflage § 14 Rn. 8; ErfK/Preis, a. a. O. § 611 BGB Rn. 836).

Vor diesem Hintergrund hat das F. mit Urteil vom 13.02.2002 - 5 AZR 713/00 - dafür gehalten, dass ein nicht begünstigter Arbeitnehmer aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz dann keinen Anspruch auf Vergütung herleiten könne, wenn die Anzahl der begünstigten Arbeitnehmer im Verhältnis zur Gesamtzahl der betroffenen Arbeitnehmer sehr gering sei, d. h. weniger als 5% der insgesamt betroffenen Arbeitnehmer berühre. Darüber hinausgehend hat das F. mit Urteil vom 08.08.2000 - 9 AZR 517/99 - bei einem Zahlenverhältnis der begünstigten gegenüber den benachteiligten Arbeitnehmern von 4 zu 180 einen ausreichenden kollektiven Tatbestand mit der Begründung angenommen, dass nicht das quantitative Verhältnis der Gruppen zueinander maßgeblich sei, sondern nur der Umstand, ob der Arbeitgeber eine kollektive Regelung treffe.

4. Vorliegend hat die Beklagte nach ihrem eigenen Sachvortrag insgesamt 14 Angestellte oder ohne Herrn K. mindestens 13 Angestellte aufgrund individualvertraglicher Abreden mindestens ein volles 13. Monatsgehalt in 2013 gezahlt. Die Anzahl dieser Gruppe liegt somit weit über der Zahl von 7 Arbeitnehmern, die sich ergibt, wenn man von 5% der von dem Kläger für 2012 behaupteten Gesamtarbeitnehmerzahl von 133 ausgeht (133 x 5% = 6,65).

5. Im Übrigen sind bei der Bildung der diesbezüglichen Gruppe der durch einzelvertragliche Abrede begünstigten Angestellten die in allen 3 Standorten angestellten Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Mit Urteil vom 03.12.2008 - 5 AZR 74/08 - hat das BAG zutreffend dafür gehalten, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz jedenfalls dann unternehmensweit Anwendung findet, wenn die verteilende Entscheidung des Arbeitgebers nicht auf einen einzelnen Betrieb beschränkt ist, sondern sich auf alle oder mehrerer Betriebe des Unternehmens bezieht.

Dies ist vorliegend der Fall.

IV.

Selbst wenn man bei der Feststellung der maßgeblichen Gruppen nur auf diejenigen Arbeitsverhältnisse abstellte, die im Zeitpunkt des maßgeblichen Stichtages für die Jahressonderleistung 2013 - dem 30.11.2013 - noch bestanden, ist die durch einzelvertragliche Zusagen begünstigte Gruppe vorliegend groß genug, um einen ausreichenden kollektiven Bezug herzustellen.

1. Nach Überzeugung des erkennenden Gerichts ist bei der Feststellung der maßgeblichen Gruppengröße und Zahlenverhältnisses nur auf diejenigen Arbeitsverhältnisse abzustellen, die im Zeitpunkt des Stichtages, dem 30.11.2014, noch bestanden und in denen es somit tatsächlich zu einer Zahlung des jeweiligen (anteiligen) 13. Monatsentgeltes durch die Beklagte an bestimmte (begünstigte) Arbeitnehmer kam.

Vorliegend ist allein streitgegenständlich ein Anspruch des Klägers auf das volle 13. Monatsentgelt für das Kalenderjahr 2013, den der Kläger auf die Grundsätze des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes stützt. Die Anwendung dieses Grundsatzes setzt zuvörderst voraus, dass es tatsächlich zu Leistungen des in Anspruch genommenen Arbeitgebers kommt, die aufgrund ihrer nicht gerechtfertigten Unterschiedlichkeit den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen. Dies wiederum setzt ein Bestehen des Arbeitsverhältnisses im Zahlungszeitpunkt voraus. Die Leistung durch einen Dritten - sei es ein Folgearbeitgeber aufgrund Rechtsnachfolge oder aufgrund Betriebsüberganges - vermag mangels tatsächlichem benachteiligendem Verhaltens des in Anspruch genommenen Arbeitgebers jedenfalls diesem gegenüber einen Anspruch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu begründen. Nur dann, wenn der Vertragsarbeitgeber eine Gruppe von Arbeitnehmern nach einem erkennbaren und generalisierendem Prinzip ohne Differenzierungsgrund besser behandelt als die Anderen oder eine andere Gruppe von Arbeitnehmern, kann sich zugunsten der benachteiligten Arbeitnehmer ein Leistungsanspruch auf Gleichbehandlung ergeben. Eine benachteiligende Behandlung von Arbeitnehmern, die der in Anspruch genommene Vertragsarbeitgeber nicht vorgenommen hat, kann ihn auch nicht zur Gleichbehandlung verpflichten. Oder einfach ausgedrückt: ohne Handlung keine Gleichbehandlung.

2. Vorliegend war in der letzten mündlichen Verhandlung nicht zu klären, wie groß die Gesamtzahl aller am Stichtag noch bestehenden Arbeitsverhältnisse und somit der Bezugswert für die Ermittlung der 5% Quote war. Zugunsten der Beklagten sei unterstellt, dass am 30.11.2013 immer noch die von der Klägerseite für 2012 behaupteten und von der Beklagten nicht bestrittenen 133 Arbeitsverhältnisse bestanden. Der für die Ermittlung des erforderlichen kollektiven Bezuges erforderliche Mindestanteil von 5% ergibt somit aufgerundet 7 Arbeitnehmer. Diese Mindestanzahl von 7 Angestellten, die aufgrund einzelvertraglicher, jedoch generalisierender Zusagen ein volles 13. Monatsentgelt bekommen haben, ist selbst auf der Grundlage des Sachvortrages der Beklagten im Schriftsatz vom 29.08.2014 unter III 1., Seite 8, Bl. 54 d. A., erreicht. Von den dort insgesamt aufgeführten 14 Angestellten fielen folgende 6 Angestellte wegen Ausscheiden aus den Diensten der Beklagten vor dem 30.11.2013 aus der Gruppenbildung heraus:

A. (lfd. Nr. 6; Austritt: 31.01.2013), P. (lfd. Nr. 8; Austritt: 30.06.2013), M. (lfd. Nr. 9; Austritt: 30.09.2013), B. (lfd. Nr. 11; Austritt: 30.09.2013), P. (lfd. Nr. 13; Austritt: 30.09.2013) und C. (lfd. Nr. 14; Austritt: 30.09.2013). Abzüglich dieser 6 Angestellten blieben noch 8 Angestellte (14-6) deren Arbeitsverhältnis am 30.11.2013 noch bestand und die daher tatsächlich eine Leistung von der Beklagten erhielten.

Unter diesen 8 Arbeitnehmern befindet sich mit der lfd. Nr. 5 Herr C. (Austritt: 31.01.2014), für den eine einzelvertragliche Regelung „12 Monatsgehälter“ angegeben ist. Zwar steht zu vermuten, dass es sich insoweit um einen Schreib- oder Diktatfehler handeln könnte, weil ansonsten hinsichtlich der weiteren 13 aufgeführten Angestellten eine einzelvertragliche, über das 55%-ige Tarifniveau hinausgehende Besserstellung vorgetragen wurde. Dies kann jedoch dahin gestellt bleiben, denn auch ohne Hinblick auf Herrn G. umfasste die Gruppe der durch abweichende individuelle Vereinbarungen begünstigten Angestellten noch mindestens 7 Arbeitnehmer, so dass der ausreichende kollektive Bezug gegeben war.

Nach alledem steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte bei der Auskehrung der Sonderleistung für 2013 bereits durch die Zahlung von (mindestens) einem vollen 13. Tarifgehalt an (mindestens) 7 Angestellte nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip verfahren ist. Mangels jedweder Unterscheidungsgründe gegenüber den restlichen Arbeitnehmern im Allgemeinen und den gewerblichen Arbeitnehmern im Besonderen ist die Beklagte verpflichtet, aufgrund des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes den benachteiligten Kläger nach Maßgabe der gegenüber den bevorzugten Angestellten an den Tag gelegten allgemeinen Regelung zu behandeln. Dem Kläger steht daher ebenfalls ein volles 13. Monatseinkommen zu. Die Beklagte schuldet ihm noch die offene Differenz zwischen dem durchschnittlichen Tarifgehalt des Klägers in Höhe von 3.352,98 € brutto und dem tatsächlich ausgekehrten 13. Monatseinkommen in Höhe von 1.609,50 €, mithin die Zahlung von 1.743,48 € brutto.

V.

Auf den von der Beklagten behaupteten Umstand, sie habe gegenüber 5 Angestellten aufgrund einer irrtümlich angenommenen betrieblichen Übung das volle 13. Monatseinkommen geleistet, kommt es nicht mehr an.

Zwar liegt im bloßen Normenvollzug keine willkürliche Ungleichbehandlung im Sinne des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber irrtümlich vermeintliche Normen vollzieht; vielmehr bedarf es eines „gestaltenden Verhaltens“ des Arbeitgebers. Dieses liegt nicht vor, wenn der Arbeitgeber durch die Leistung - und sei es auch rechtsirrtümlich - einen Vertrag erfüllt oder zu erfüllen meint (ErfK/Preis, a. a. O., § 611 BGB Rn. 574 m. Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).

Jedoch besteht vorliegend der ausreichende kollektive Bezug für das nach generalisierenden Prinzipien erfolgende Verhalten der Beklagten zur Leistung eines vollen 13. Monatsgehaltes bereits in der auf einzelvertraglichen Zusagen beruhenden Zahlung eines vollen 13. Monatsgehaltes an mindestens 7 Angestellte ohne weiteren Differenzierungsgrund. Einer Beweisaufnahme zu dem zwischen den Parteien streitigen Umstand, ob und inwieweit die Zahlung eines vollen 13. Monatsgehalts an 5 Angestellte tatsächlich aufgrund eines Rechtsirrtumes der Personalabrechnungsstelle erfolgte, bedarf es daher nicht.

VI.

Gleiches gilt für den von der Beklagten behaupteten und vom Kläger bestrittenen Umstand, die Beklagte habe an 5 angestellte Verwaltungsmitarbeiter sowie an weitere 5 angestellte Bauleiter wegen derer überobligatorischen Leistungen im Zusammenhang mit der Stilllegung des Betriebes der Beklagten als Ausgleich eine Leistung von 45% des Tarifgehalts gezahlt. Auch insoweit bedurfte es einer Einvernahme der Zeugen nicht.

Nach alledem bleibt festzuhalten, dass die Beklagte auf der Basis des nachvollziehbaren klägerischen Rechenwerkes zur Bezifferung der Klagehöhe in die Zahlung der beantragten 1.743,48 € zu verurteilen war.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1 BGB i. V. m. 247 BGB.

Der Klage war daher vollumfänglich stattzugeben.

C. I.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO.

II.

Der Streitwert bemisst sich gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 2 ff. ZPO in Höhe der Klagesumme.

1. Die Beklagte wird verurteilt, 1.743,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.12.2013 an den Kläger zu zahlen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Der Streitwert wird 1.743,48 € festgesetzt.

Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Zahlung eines vollen und nicht nur eines 55%-igen 13. Monatsgehalts auf der Grundlage des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes.

Der Kläger war bei der Beklagten an deren Standort C-Stadt seit dem 21.04.1992 als Maurer beschäftigt und gehörte zuletzt dem Betriebsrat an.

Neben dem Standort C-Stadt unterhielt die Beklagte auch noch Standorte in D. und M. Für das Jahr 2012 ergab sich aus dem Internetauftritt der Beklagten eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 133 Arbeitnehmern.

Aufgrund der Unternehmerentscheidung vom 04.07.2013 mit nachfolgendem Interessenausgleich und Sozialplan stellte die Beklagte zwischenzeitlich ihren Geschäftsbetrieb vollständig ein. Die Mitarbeiter schieden bei der Beklagten aus.

Für alle Mitarbeiter, sowohl die gewerblichen Arbeitnehmer als auch die Angestellten, galten die Tarifverträge des Baugewerbes zumindest aufgrund jeweiliger einzelvertraglicher Inbezugnahme. Sowohl der Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe für die gewerblichen Mitarbeiter als auch der Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens für die Angestellten des Baugewerbes sehen im Grundsatz die Zahlung einer Sonderleistung in Höhe von 55% Prozent des jeweiligen Tarifgehaltes jeweils zum Stichtag 30.11. vor.

Für das Kalenderjahr 2013 erhielten sämtliche gewerblichen Arbeitnehmer ein 13. Monatseinkommen in Höhe von (lediglich) 55%, wohingegen von den Angestellten teilweise ein 13. Monatseinkommen in Höhe von einem vollen Tarifgehalt und darüber hinaus bezogen wurde. Die genaue Anzahl der angestellten Mitarbeiter, die von der Beklagten als 13. Monatseinkommen mindestens ein volles Tarifgehalt erhalten haben sowie ob und inwieweit dem jeweils rechtfertigende Gründe zugrunde lagen, ist zwischen den Parteien im Einzelnen streitig.

Unstreitig haben die im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.08.2014 unter III. 1 (Bl. 53 ff. d. A.) namentlich aufgeführten insgesamt 14 Angestellten (4 am Standort D., 5 am Standort C-Stadt und weitere 5 am Standort M.) aufgrund abweichender individual-vertraglicher Vereinbarungen ein volles 13. Entgelt bezogen, wobei der Mitarbeiter A. in C-Stadt ein „Jahresgehalt zahlbar in 14 Monatsgehältern“ erhielt.

Von diesen 14 Angestellten waren jedoch 6 bereits vor dem Stichtag 30.11.2013 ausgeschieden (A: 31.01.2013; P: 30.06.2013; M: 30.09.2013; B: 30.09.2013; P: 30.09.2013, C: 30.09.2013; auf die Auflistung der Austrittsdaten im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.08.2014, S. 8, Bl. 54 f. d. A. wird Bezug genommen).

Unstreitig bezogen 5 weitere im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.08.2014 unter III. 2 (Bl. 54 ff. d. A.) Angestellte der Niederlassung C-Stadt ein volles 13. Jahresgehalt, welches die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit mit der irrtümlichen Annahme einer betrieblichen Übung begründete.

Zudem bezogen unstreitig die im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.08.2014 unter III. 3 (Bl. 57 ff. d. A.) bezeichneten 5 Angestelltenarbeitnehmer der Niederlassung C-Stadt ein volles 13. Monatsgehalt, welches die Beklagte im vorliegenden Verfahren als Abgeltung von freiwillig geleisteten Mehrarbeitsstunden vorträgt.

Schließlich erhielten die im selben Schriftsatz vom 29.08.2014 unter III. 4 (Bl. 58 ff. d. A.) bezeichneten 5 angestellten Bauleiter des Standortes C-Stadt ein volles 13. Monatsgehalt aus dem beklagtenseits im vorliegenden Rechtstreit behaupteten Grund der Abgeltung überobligatorischer Mehrarbeit.

Mit Schreiben der IG B1-A1-U1 vom 18.12.2013 wurde die Klageforderung gegenüber der Beklagten geltend gemacht (Bl. 5 d. A.)

Der Kläger ist der Auffassung,

die Beklagte sei aufgrund des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verpflichtet, auch ihm als gewerblichen Arbeitnehmer für 2013 ein volles 13. Monatsgehalt zu zahlen und begehrt die über die tatsächlich bezogenen 55% hinausgehenden restlichen 45% seines Tarifgehalts.

Auf der Grundlage des Urteiles des BAG vom 13.02.2002 - 5 AZR 713/00 - ist der Kläger der Auffassung, dass die Grenze zu einer kollektiven Regelung überschritten und der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet sei, wenn mindestens 5% der Belegschaft begünstigt würden. Ausgehend von einer Mitarbeiterzahl von 133 im Jahre 2012 entspräche dies etwa 7 Mitarbeitern.

Ausgehend von den beklagtenseits behaupteten 14 Angestellten mit abweichenden individualvertraglichen Vereinbarungen, den 5 weiteren Angestellten aufgrund „versehentlicher betrieblicher Übung“ und den insgesamt 10 weiteren Angestellten mit einer „Sonderzahlung als Ausgleich für überobligatorische Arbeit“ hätten über 30 Angestellte letztlich ein volles 13. Monatseinkommen im Jahr 2013 erhalten. Die Zahlung eines vollen 13. Monatseinkommens habe bei der Beklagten demnach einen systematischen, kollektiven Charakter, der die Vertragsfreiheit der Beklagten einschränke.

Zudem lägen sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung der Mitarbeiter nicht vor. Eine „versehentliche betriebliche Übung“ hinsichtlich der 5 beklagtenseits bezeichneten Mitarbeiter sei nicht gegeben. Auffallend sei, dass die Beklagte diesen angeblichen „Fehler“ der Personalabteilung erst entdeckt haben wolle, nachdem das Gericht die Beklagte im vorliegenden Rechtstreit zur näheren Stellungnahme aufgefordert habe. Zudem stelle sich die Frage, warum die Beklagte die von ihr aufgelisteten 5 Angestellten jahrelang günstiger behandelt habe als andere Mitarbeiter, wie es also überhaupt zu einer solchen Vermutung einer betrieblichen Übung durch die Personalabteilung habe kommen können.

Zudem bestreitet der Kläger, dass die beklagtenseits geführten 5 Angestellten der Verwaltung „freiwillige Sonderzahlung“ zur Abgeltung von angeblichen Mehrarbeitsstunden anlässlich der Betriebsschließung erhalten haben. Der Sachvortrag der Beklagten beschränke sich auf pauschale Behauptungen. Im Übrigen stellten die behaupteten Mehrarbeitsstunden gemäß § 3 Ziffer 2.1 des Rahmentarifvertrages für die Angestellten und Poliere des Baugewerbes Überstunden dar, hinsichtlich deren Handhabung der Tarifvertrag Regelungen sowohl zur Vergütung als auch zum Freizeitausgleich vorsehe. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang vorgelegten Bestätigungsschreiben betroffener Angestellter seien lediglich formularhaft und ersichtlich vorformulierte Gefälligkeitsbestätigungen.

Ebenso verhalte es sich mit den sogenannten „Sonderzahlungen“ an die angestellten Bauleiter. Auch insoweit stellten die beklagtenseits vorgelegten Bestätigungsschreiben ersichtlich nachträglich „Gefälligkeitsbescheinigungen“ dar.

Weiter ist der Kläger der Auffassung, dass nur auf diejenigen Mitarbeiter abzustellen sei, die zum Stichtag 30.11.2013 noch bei der Beklagten beschäftigt gewesen seien. Überdies hätte der Betriebsrat, wenn es sich bei den Zahlungen an die 2 x 5 Angestellten wegen Abgeltung von Mehrarbeit tatsächlich um einmalige Sonderzahlungen gehandelt haben sollte, ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG gehabt, welches die Beklagte nicht beachtet habe. Insofern hätte die Beklagte zwar mitbestimmungsfrei entscheiden können, ob sie Sonderzahlungen leiste, welche Mittel sie hierfür insgesamt zur Verfügung stelle und wie der begünstigte Personenkreis abstrakt bestimmt werden solle. Wie diese Mittel im Rahmen dieser Vorgaben verteilt werden sollten, hätte jedoch der Mitbestimmung des Betriebsrats unterlegen: Die Entscheidung der Beklagten, an alle diese 10 Angestellten 45% des Monatsgehaltes zu zahlen, enthalte bereits einen Verteilungsplan. Die Frage, ob eine Zulage in gleicher Höhe oder in unterschiedlicher Höhe gezahlt werden solle, sei aber eine Frage der Verteilungsgerechtigkeit, bei der der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht habe. Die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer sei in diesem Zusammenhang ein wesentliches Indiz für das Vorliegen eines das Mitbestimmungsrecht eröffnenden kollektiven Tatbestandes.

Alles in allem habe die Zahlung eines vollen 13. Monatseinkommens bei der Beklagten einen systematischen, kollektiven Charakter, der die Vertragsfreiheit der Beklagten einschränke. Sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung der gewerblichen Arbeitnehmer lägen nicht vor. Schlussendlich verhalte es sich so, dass ausschließlich Angestellte der Beklagten ein volles 13. Monatseinkommen erhalten hätten, wohingegen kein einziger gewerblicher Mitarbeiter ein volles 13. Monatseinkommen erhalten habe.

Der Kläger beziffert seinen durchschnittlichen tariflichen Monatsarbeitslohn in Höhe von 174 Stunden x 19,27 € = 3.352,98 € brutto. Abzüglich des laut Abrechnung für November 2013 tatsächlich gezahlten tariflichen 13. Monatseinkommens in Höhe von 1.609,50 € ergebe sich die eingeklagte Differenzforderung von 1.743,48 € brutto.

Der Kläger erteilt folgenden Antrag:

Die Beklagte wird verurteilt, 1.743,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.12.2013 an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt im Wesentlichen Folgendes vor:

Ein Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz scheide bereits aus dem Grund aus, weil die Beklagte im Jahr 2013 insgesamt 45 Angestellte mit einer Jahressonderleistung von nicht mehr als 55% eines Monatseinkommens beschäftigt habe. Die Beklagte listet im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.08.2013 unter II 1, 2 und 3 (Bl. 50 ff. d. A.) für die Niederlassung D. insgesamt 14 Angestellte, für die Niederlassung C-Stadt insgesamt 28 Angestellte und für die Niederlassung M. insgesamt 3 Angestellte auf, die im Grundsatz lediglich 55% eines Monatsgehalts als zusätzliche Sonderleistung in 2013 erhalten hätten. Von den 14 Angestellten der Niederlassung D. hätten lediglich die Mitarbeiter F., M. und U. neben dem ihnen zustehenden Weihnachtsgeld in Höhe von 55% einer Monatsvergütung eine einmalige Sonderleistung wegen eines besonderen Einsatzes und erbrachter Leistungen auf den jeweils von ihnen betreuten Baustellen Prämien im November 2013 in Höhe von 2.375,- € (Ahac), 2.000,- € (Teltschik) und 1.500,- € (Knoblauch) erhalten.

„Der guten Ordnung halber“ weist die Beklagte noch darauf hin, dass der überwiegende Teil der zum 30.09.2013 und zum 31.10.2013 ausgeschiedenen Mitarbeiter zu einem anderen Konzernunternehmen, der S. GmbH gewechselt seien und die Jahresleistung für das Gesamtjahr im November 2013 von ihrem neuen Arbeitgeber der S. GmbH erhalten hätten.

Bei insgesamt 14 (im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.08.2014 unter III 1, Bl. 53 ff. d. A., namentlich unter Aufzeigung von Eintritts- und Austrittsdatum benannten) Angestellten hätten im Jahr 2013 von den tarifvertraglichen Vorgaben abweichende individualvertragliche Vereinbarungen bestanden, wonach diesen Arbeitnehmern ein volles 13. Gehalt gezahlt worden sei.

Zudem hätten die - im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.08.2014 unter III 2 (Bl. 55 d. A.) aufgeführten - Angestellten über die aufgrund einzelvertraglicher Inbezugnahme geschuldete tarifliche Jahressonderleistung in Höhe von 55% hinaus ein volles 13. Monatsgehalt bezogen, weil die Personalabteilung der Beklagten irrtümlicherweise der Auffassung gewesen sei, gegenüber diesen Mitarbeitern bestünde aufgrund betrieblicher Übung ein Anspruch auf ein volles 13. Jahresgehalt. Hintergrund dieser Zahlungen sei die von der Personalabrechnungsstelle vorgenommene Einschätzung gewesen, dass diesen Mitarbeitern aufgrund wiederholter Zahlungen in der Vergangenheit ein Anspruch auf die Zahlung eines vollen 13. Monatsgehaltes zustehen würde. Im Zuge der nunmehr erfolgten abschließenden Prüfung habe allerdings festgestellt werden müssen, dass ein Anspruch auf Zahlung eines vollen 13. Monatsgehaltes auch über den Gesichtspunkt der betrieblichen Übung nicht bestehe. Dies ergebe sich aus den Einzelarbeitsverträgen, die Freiwilligkeitsvorbehalte enthielten. Die vorgenommenen Zahlungen seien daher aufgrund einer fehlerhaften rechtlichen Einschätzung der Personalabrechnungsstelle erfolgt. Eine Rückforderung dieser Leistungen sei mit Rücksicht auf die individual-vertraglichen tariflichen Ausschlussfristen nach Feststellung des Fehlers der Abrechnungsstelle der Beklagten nicht mehr möglich gewesen. Die Zahlungen seien lediglich in Folge einer fehlerhaften rechtlichen Einschätzung der Personalabrechnungsstelle aufgrund der wegen vorgeblicher betrieblicher Übung gesehenen Verpflichtung der Beklagten erfolgt. Ein Wille der Geschäftsführung der Beklagten zur Zahlung einer freiwilligen übertariflichen Zulage bzw. Sonderzahlung im November 2013 sei in diesen Fällen nicht gegeben gewesen. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Mitarbeiterin P. in Folge eines Abrechnungsfehlers eine über ein volles 13. Gehalt hinaus gehende Jahresleistung erhalten habe; auch hierbei handele es sich um einen Abrechnungsfehler.

Die fünf im Beklagtenschriftsatz vom 29.08.2014 unter III 3 (Bl. 57 d. A.) genannten Angestellten der kaufmännischen Verwaltung und der Personalsachbearbeitung seien im Zuge der Abwicklung des Geschäftsbetriebes in 2013 außerordentlich intensiv mehrbelastet gewesen. Sie hätten mit Rücksicht auf den extremen Arbeitsanfall, insbesondere im 3. und 4. Quartal 2013, ohne gesonderte Anforderung seitens des kaufmännischen Leiters, in einem erheblichen Umfang Mehrarbeit geleistet, ohne dass diese Mehrarbeit im Einzelnen erfasst und seitens der Beklagten vergütet worden wäre. Insbesondere da im Verhältnis zu den gewerblichen Mitarbeitern im Rahmen derer Arbeitsverhältnisse eine angeordnete Mehrarbeit erfasst und seitens der Beklagten vergütet würde, habe sich der kaufmännische Leiter der Beklagten entschlossen, diesen kaufmännischen Mitarbeitern aufgrund ihres überobligatorischen Arbeitseinsatzes und zur pauschalen Abgeltung geleisteten Mehrarbeitsstunden eine freiwillige Sonderzahlung im November 2013 in Höhe von 45% eines Bruttomonatsgehaltes zukommen zu lassen.

Dieser Zahlungsgrund ergebe sich auch aus den als Anlagen B 14 im Schriftsatz vom 29.08.2014 (Bl. 102 ff. d. A.) eingereichten Bestätigungsschreiben der betroffenen Mitarbeiter.

Der vergleichbare Sachverhalt habe sich auch hinsichtlich der im selben Schriftsatz unter III 4 bezeichneten fünf Angestelltenmitarbeiter ergeben, die mit der Abwicklung von Bauvorhaben als Bauleiter betraut gewesen seien. Mit Rücksicht auf die Betriebsschließung sei es bei noch abzuwickelnden Bauvorhaben zu einer erheblichen Mehrbelastung der Bauleiter gekommen, die im Einzelfall überobligatorisch Mehrarbeit ohne gesonderte Vergütung geleistet hätten. Zum Ausgleich dieser Mehrarbeit habe sich die Beklagte entschieden, auch diesen Mitarbeitern eine freiwillige einmalige Sonderzahlung im November 2013 in Höhe von 45% des Monatsentgeltes zu zahlen.

Die Ausführungen des Klägers zum Urteil des BAG vom 13.02.2002 führen nach Auffassung der Beklagten nicht dazu, dass der Kläger aus Gründen der Gleichbehandlung ein volles 13. Monatsentgelt als Jahressonderzahlung 2013 beanspruchen könne. Vielmehr habe die Beklagte gerade nicht systematisch kollektiv eine Gruppe von Arbeitnehmern gebildet, die mehr als 5% der Mitarbeiter betreffe und die gleich behandelt worden seien. Vielmehr gebe es bei der Beklagten insgesamt mehrere, uneinheitliche Regelungen, die stark voneinander abwichen und immer auf besonderen Situationen beruhten. Teils handele es sich um Individualvereinbarungen, teils seien Leistungsprämien gezahlt worden, teils sei aufgrund fehlerhafter Annahme eine Verpflichtung gezahlt worden. Ein systematisch kollektiver Tatbestand liege nicht vor.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

A. Die Klage ist zulässig.

Das angerufene Arbeitsgericht Würzburg ist sowohl örtlich (§ 46 Abs. 2 ArbGG, 12, 17, 29 ZPO) als auch vom Rechtsweg her (§ 2 Abs. 1 Ziffer 3 a ArbGG) zuständig.

Der Kläger verfolgt sein Begehren zutreffend im Urteilsverfahren (§ 2 Abs. 5 ArbGG).

B. Die Klage hat in der Sache vollumfänglich Erfolg.

Dem Kläger steht auf der Grundlage des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ein Anspruch auf ein volles 13. Monatseinkommen für das Kalenderjahr 2013 und mithin auf Zahlung des noch offenen Teiles der Jahressonderleistung in Höhe von 45% des monatlichen Tarifgehaltes zu.

Der Anspruch ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Beklagte an zumindest 7 am Stichtag, dem 30.11.2014 noch bei ihr im Arbeitsverhältnis stehende Angestellte aufgrund von Individualzusagen ein volles 13. Monatsgehalt zahlte und dadurch einen ausreichenden kollektiven Bezug begründete, der die gewerblichen Arbeitnehmer einschließlich des Klägers ohne sachlichen Differenzierungsgrund benachteiligte.

I.

1. Der nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung anerkannte allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regel gleich zu behandeln. Er verbietet sowohl die willkürliche, d. h. sachgrundlose Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch eine sachfremde Gruppenbildung. In jedem Fall erfordert die Anwendung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes die Bildung einer Gruppe begünstigter Arbeitnehmer; das Verhalten des Arbeitgebers muss einen kollektiven Bezug haben. Allerdings hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang, wenn und soweit Vertragsbedingungen mit einzelnen Arbeitnehmern frei ausgehandelt sind. Der Gleichbehandlungsgrundsatz versagt nicht die Besserstellung einzelner Arbeitnehmer. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist erst anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt und dazu bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt (vgl. hierzu ErfK/Preis, 14. Auflage, § 611 BGB, Rn. 572 ff.; § 611 Rn. 535 ff. jeweils mit vielen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).

2. Eine Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten ist prinzipiell nicht zulässig. Nur dann, wenn mit der Anknüpfung an den Statusunterschied gleichzeitig an einen Lebenssachverhalt angeknüpft wird, der geeignet ist, gemessen am Differenzierungsgrund die in der anknüpfenden Regelung vorgesehenen unterschiedlichen Rechtsfolgen zu tragen, kann die Differenzierung gerechtfertigt sein (ErfK/Preis, a. a. O., § 611 BGB Rn. 536 mit Hinweisen auf Rechtsprechung).

II.

1. Vorliegend ist die Beklagte bereits aus dem Grund nach einem generalisierenden Prinzip verfahren, weil sie an mindestens 7 Angestellte im November 2013 ein über die tarifliche Höhe von 55% hinaus gehendes 13. Monatsgehalt in Höhe eines vollen Tarifgehalts gezahlt hat.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nach zutreffender Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes nicht nur dann anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt. Vielmehr ist der Gleichbehandlungsgrundsatz auch dann anzuwenden, wenn der Arbeitgeber - ohne nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip vorzugehen - im Betrieb mehrere Vergütungssysteme anwendet und dabei nicht nur einzelne Arbeitnehmer besser stellt. Andernfalls wäre derjenige Arbeitgeber im Vorteil, der von vorneherein keine allgemeinen Grundsätze aufstellt, sondern nach Gutdünken verfährt. Das ist ihm im Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes, also wenn es sich nicht um individuelle Vereinbarungen handelt, verwehrt (BAG vom 19.08.1992 - 5 AZR 513/91 - Rn. 30).

2. Vorliegend hat die Beklagte vorgetragen, dass sie an die im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.08.2014 unter III 1. aufgeführten insgesamt 14 Angestellten aus dem Grund für 2013 ein volles 13. Entgelt gezahlt habe, weil dies auf - von den tariflichen Vorgaben abweichenden - individual-vertraglichen Vereinbarungen beruht habe.

Mit dem zitierten Urteil des BAG vom 19.08.1992 ist vorliegend der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht schon von vorneherein aus dem Grund verschlossen, weil die Beklagte einzelne Angestellte unter Anwendung mehrerer Vergütungssysteme besser stellte. Zu dem liegt diesen behaupteten einzelvertraglichen Abreden ohnehin ein erkennbares generalisierendes Prinzip auf Zahlung eines „vollen 13. Entgelts“ zugrunde; ausgenommen hiervon wäre lediglich der unter laufender Nummer 6 aufgeführte Angestellte Andreas Klos („Jahresgehalt zahlbar in 14 Monatsgehältern“) sowie der unter laufender Nr. 5 aufgeführte Angestellte C. („12 Monatsgehälter“). Hinsichtlich der übrigen 12 Angestellten liegt eine inhaltsgleiche Individualvereinbarung zugrunde („volles 13. Entgelt“).

III.

Der Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes steht vorliegend auch nicht das Fehlen eines kollektiven Bezugs entgegen.

1. Allein die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer erlaubt noch nicht den Schluss, diese Arbeitnehmer bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt nur dann vor, wenn die Besserstellung nach einem oder mehreren Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz kommt deshalb nicht zur Anwendung, wenn es sich um individuell vereinbarte Löhne und Gehälter handelt und der Arbeitgeber nur einzelne Arbeitnehmer besser stellt (BAG vom 19.08.1992 5 AZR 513/91 -; BAG vom 13.02.2002 - 5 AZR 713/00).

2. Erfolgt eine Besserstellung unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen in Einzelfällen, können sich andere Arbeitnehmer hierauf zur Begründung gleichartiger Ansprüche nicht berufen (BAG vom 17.02.1998 - 3 AZR 783/96 -). Es fehlt der notwendige kollektive Bezug als Anknüpfungspunkt dafür, einer Ungleichbehandlung entgegenzuwirken. Denn der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet nur die willkürliche Schlechterstellung von Arbeitnehmern aus sachfremden Gründen gegenüber anderen in vergleichbarer Lage befindlichen Arbeitnehmern, er verhindert jedoch nicht die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer (so bereits BAG vom 03.04.1957 - 4 AZR 644/54 -).

3. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet einen Arbeitgeber, der durch ein sachlich nicht gerechtfertigtes Merkmal eine außerordentlich kleine Gruppe der Belegschaft besser gestellt hat, nicht, diesen Vorteil allen Beschäftigten einzuräumen. Das der Pflicht der Gleichbehandlung zugrunde liegende Gebot der Verteilungsgerechtigkeit trägt diese Ausweitung nicht, weil in Fällen dieser Art die Freiheit des Arbeitgebers in der Bestimmung des Dotierungsrahmens freiwilliger Leistungen besonders nachhaltig verletzt werden würde und zu unverhältnismäßig hohen weiteren finanziellen Belastungen des Arbeitgebers führte (BAG vom 13.02.2002 - 5 AZR 713/00 - mit Hinweis auf Münch ArbR/Richardi, 3. Auflage § 14 Rn. 8; ErfK/Preis, a. a. O. § 611 BGB Rn. 836).

Vor diesem Hintergrund hat das F. mit Urteil vom 13.02.2002 - 5 AZR 713/00 - dafür gehalten, dass ein nicht begünstigter Arbeitnehmer aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz dann keinen Anspruch auf Vergütung herleiten könne, wenn die Anzahl der begünstigten Arbeitnehmer im Verhältnis zur Gesamtzahl der betroffenen Arbeitnehmer sehr gering sei, d. h. weniger als 5% der insgesamt betroffenen Arbeitnehmer berühre. Darüber hinausgehend hat das F. mit Urteil vom 08.08.2000 - 9 AZR 517/99 - bei einem Zahlenverhältnis der begünstigten gegenüber den benachteiligten Arbeitnehmern von 4 zu 180 einen ausreichenden kollektiven Tatbestand mit der Begründung angenommen, dass nicht das quantitative Verhältnis der Gruppen zueinander maßgeblich sei, sondern nur der Umstand, ob der Arbeitgeber eine kollektive Regelung treffe.

4. Vorliegend hat die Beklagte nach ihrem eigenen Sachvortrag insgesamt 14 Angestellte oder ohne Herrn K. mindestens 13 Angestellte aufgrund individualvertraglicher Abreden mindestens ein volles 13. Monatsgehalt in 2013 gezahlt. Die Anzahl dieser Gruppe liegt somit weit über der Zahl von 7 Arbeitnehmern, die sich ergibt, wenn man von 5% der von dem Kläger für 2012 behaupteten Gesamtarbeitnehmerzahl von 133 ausgeht (133 x 5% = 6,65).

5. Im Übrigen sind bei der Bildung der diesbezüglichen Gruppe der durch einzelvertragliche Abrede begünstigten Angestellten die in allen 3 Standorten angestellten Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Mit Urteil vom 03.12.2008 - 5 AZR 74/08 - hat das BAG zutreffend dafür gehalten, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz jedenfalls dann unternehmensweit Anwendung findet, wenn die verteilende Entscheidung des Arbeitgebers nicht auf einen einzelnen Betrieb beschränkt ist, sondern sich auf alle oder mehrerer Betriebe des Unternehmens bezieht.

Dies ist vorliegend der Fall.

IV.

Selbst wenn man bei der Feststellung der maßgeblichen Gruppen nur auf diejenigen Arbeitsverhältnisse abstellte, die im Zeitpunkt des maßgeblichen Stichtages für die Jahressonderleistung 2013 - dem 30.11.2013 - noch bestanden, ist die durch einzelvertragliche Zusagen begünstigte Gruppe vorliegend groß genug, um einen ausreichenden kollektiven Bezug herzustellen.

1. Nach Überzeugung des erkennenden Gerichts ist bei der Feststellung der maßgeblichen Gruppengröße und Zahlenverhältnisses nur auf diejenigen Arbeitsverhältnisse abzustellen, die im Zeitpunkt des Stichtages, dem 30.11.2014, noch bestanden und in denen es somit tatsächlich zu einer Zahlung des jeweiligen (anteiligen) 13. Monatsentgeltes durch die Beklagte an bestimmte (begünstigte) Arbeitnehmer kam.

Vorliegend ist allein streitgegenständlich ein Anspruch des Klägers auf das volle 13. Monatsentgelt für das Kalenderjahr 2013, den der Kläger auf die Grundsätze des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes stützt. Die Anwendung dieses Grundsatzes setzt zuvörderst voraus, dass es tatsächlich zu Leistungen des in Anspruch genommenen Arbeitgebers kommt, die aufgrund ihrer nicht gerechtfertigten Unterschiedlichkeit den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen. Dies wiederum setzt ein Bestehen des Arbeitsverhältnisses im Zahlungszeitpunkt voraus. Die Leistung durch einen Dritten - sei es ein Folgearbeitgeber aufgrund Rechtsnachfolge oder aufgrund Betriebsüberganges - vermag mangels tatsächlichem benachteiligendem Verhaltens des in Anspruch genommenen Arbeitgebers jedenfalls diesem gegenüber einen Anspruch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu begründen. Nur dann, wenn der Vertragsarbeitgeber eine Gruppe von Arbeitnehmern nach einem erkennbaren und generalisierendem Prinzip ohne Differenzierungsgrund besser behandelt als die Anderen oder eine andere Gruppe von Arbeitnehmern, kann sich zugunsten der benachteiligten Arbeitnehmer ein Leistungsanspruch auf Gleichbehandlung ergeben. Eine benachteiligende Behandlung von Arbeitnehmern, die der in Anspruch genommene Vertragsarbeitgeber nicht vorgenommen hat, kann ihn auch nicht zur Gleichbehandlung verpflichten. Oder einfach ausgedrückt: ohne Handlung keine Gleichbehandlung.

2. Vorliegend war in der letzten mündlichen Verhandlung nicht zu klären, wie groß die Gesamtzahl aller am Stichtag noch bestehenden Arbeitsverhältnisse und somit der Bezugswert für die Ermittlung der 5% Quote war. Zugunsten der Beklagten sei unterstellt, dass am 30.11.2013 immer noch die von der Klägerseite für 2012 behaupteten und von der Beklagten nicht bestrittenen 133 Arbeitsverhältnisse bestanden. Der für die Ermittlung des erforderlichen kollektiven Bezuges erforderliche Mindestanteil von 5% ergibt somit aufgerundet 7 Arbeitnehmer. Diese Mindestanzahl von 7 Angestellten, die aufgrund einzelvertraglicher, jedoch generalisierender Zusagen ein volles 13. Monatsentgelt bekommen haben, ist selbst auf der Grundlage des Sachvortrages der Beklagten im Schriftsatz vom 29.08.2014 unter III 1., Seite 8, Bl. 54 d. A., erreicht. Von den dort insgesamt aufgeführten 14 Angestellten fielen folgende 6 Angestellte wegen Ausscheiden aus den Diensten der Beklagten vor dem 30.11.2013 aus der Gruppenbildung heraus:

A. (lfd. Nr. 6; Austritt: 31.01.2013), P. (lfd. Nr. 8; Austritt: 30.06.2013), M. (lfd. Nr. 9; Austritt: 30.09.2013), B. (lfd. Nr. 11; Austritt: 30.09.2013), P. (lfd. Nr. 13; Austritt: 30.09.2013) und C. (lfd. Nr. 14; Austritt: 30.09.2013). Abzüglich dieser 6 Angestellten blieben noch 8 Angestellte (14-6) deren Arbeitsverhältnis am 30.11.2013 noch bestand und die daher tatsächlich eine Leistung von der Beklagten erhielten.

Unter diesen 8 Arbeitnehmern befindet sich mit der lfd. Nr. 5 Herr C. (Austritt: 31.01.2014), für den eine einzelvertragliche Regelung „12 Monatsgehälter“ angegeben ist. Zwar steht zu vermuten, dass es sich insoweit um einen Schreib- oder Diktatfehler handeln könnte, weil ansonsten hinsichtlich der weiteren 13 aufgeführten Angestellten eine einzelvertragliche, über das 55%-ige Tarifniveau hinausgehende Besserstellung vorgetragen wurde. Dies kann jedoch dahin gestellt bleiben, denn auch ohne Hinblick auf Herrn G. umfasste die Gruppe der durch abweichende individuelle Vereinbarungen begünstigten Angestellten noch mindestens 7 Arbeitnehmer, so dass der ausreichende kollektive Bezug gegeben war.

Nach alledem steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte bei der Auskehrung der Sonderleistung für 2013 bereits durch die Zahlung von (mindestens) einem vollen 13. Tarifgehalt an (mindestens) 7 Angestellte nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip verfahren ist. Mangels jedweder Unterscheidungsgründe gegenüber den restlichen Arbeitnehmern im Allgemeinen und den gewerblichen Arbeitnehmern im Besonderen ist die Beklagte verpflichtet, aufgrund des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes den benachteiligten Kläger nach Maßgabe der gegenüber den bevorzugten Angestellten an den Tag gelegten allgemeinen Regelung zu behandeln. Dem Kläger steht daher ebenfalls ein volles 13. Monatseinkommen zu. Die Beklagte schuldet ihm noch die offene Differenz zwischen dem durchschnittlichen Tarifgehalt des Klägers in Höhe von 3.352,98 € brutto und dem tatsächlich ausgekehrten 13. Monatseinkommen in Höhe von 1.609,50 €, mithin die Zahlung von 1.743,48 € brutto.

V.

Auf den von der Beklagten behaupteten Umstand, sie habe gegenüber 5 Angestellten aufgrund einer irrtümlich angenommenen betrieblichen Übung das volle 13. Monatseinkommen geleistet, kommt es nicht mehr an.

Zwar liegt im bloßen Normenvollzug keine willkürliche Ungleichbehandlung im Sinne des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber irrtümlich vermeintliche Normen vollzieht; vielmehr bedarf es eines „gestaltenden Verhaltens“ des Arbeitgebers. Dieses liegt nicht vor, wenn der Arbeitgeber durch die Leistung - und sei es auch rechtsirrtümlich - einen Vertrag erfüllt oder zu erfüllen meint (ErfK/Preis, a. a. O., § 611 BGB Rn. 574 m. Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).

Jedoch besteht vorliegend der ausreichende kollektive Bezug für das nach generalisierenden Prinzipien erfolgende Verhalten der Beklagten zur Leistung eines vollen 13. Monatsgehaltes bereits in der auf einzelvertraglichen Zusagen beruhenden Zahlung eines vollen 13. Monatsgehaltes an mindestens 7 Angestellte ohne weiteren Differenzierungsgrund. Einer Beweisaufnahme zu dem zwischen den Parteien streitigen Umstand, ob und inwieweit die Zahlung eines vollen 13. Monatsgehalts an 5 Angestellte tatsächlich aufgrund eines Rechtsirrtumes der Personalabrechnungsstelle erfolgte, bedarf es daher nicht.

VI.

Gleiches gilt für den von der Beklagten behaupteten und vom Kläger bestrittenen Umstand, die Beklagte habe an 5 angestellte Verwaltungsmitarbeiter sowie an weitere 5 angestellte Bauleiter wegen derer überobligatorischen Leistungen im Zusammenhang mit der Stilllegung des Betriebes der Beklagten als Ausgleich eine Leistung von 45% des Tarifgehalts gezahlt. Auch insoweit bedurfte es einer Einvernahme der Zeugen nicht.

Nach alledem bleibt festzuhalten, dass die Beklagte auf der Basis des nachvollziehbaren klägerischen Rechenwerkes zur Bezifferung der Klagehöhe in die Zahlung der beantragten 1.743,48 € zu verurteilen war.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1 BGB i. V. m. 247 BGB.

Der Klage war daher vollumfänglich stattzugeben.

C. I.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO.

II.

Der Streitwert bemisst sich gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 2 ff. ZPO in Höhe der Klagesumme.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. Februar 2013 - 20 Sa 2514/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten über eine übertarifliche Zulage.

2

Der 1957 geborene Kläger steht als Lehrer für Fachpraxis in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land. Er war nach einer entsprechenden Berufsausbildung als Heizungsmonteur tätig. Im Jahr 1985 bestand er die Meisterprüfung. Nach selbständiger Tätigkeit arbeitete er bis zum 31. März 2009 als Fachausbilder bzw. Projektbetreuer. Zum 1. April 2009 wurde er vom beklagten Land als Lehrer für Fachpraxis angestellt. In einer undatierten Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien, dass dem Kläger der Unterschiedsbetrag zwischen Stufe 1 und Stufe 3 der Entgeltgruppe 9 TV-L als Zulage gezahlt werde.

3

Eine Beamtenlaufbahn für Lehrer für Fachpraxis besteht beim beklagten Land nicht mehr. Die im Jahr 1985 eingeführte Laufbahn wurde 1990 für die Zukunft wieder abgeschafft. Seit 2004 werden alle neu einzustellenden Lehrer nicht mehr in ein Beamtenverhältnis übernommen, sondern als Arbeitnehmer beschäftigt. Bereits in anderen Bundesländern verbeamtete Lehrer werden bei einem Wechsel zum beklagten Land als Beamte weiterbeschäftigt.

4

Am 17. Februar 2009 fasste der Senat von Berlin einen Beschluss über eine Verbesserung der Vergütungssituation für Lehrkräfte und Maßnahmen zur Förderung des Lehrernachwuchses im Land Berlin, in dem es ua. heißt:

	„Nach ausführlicher Aussprache über die … Neufassung der Besprechungsunterlage der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 13. Februar 2009 … beschließt der Senat:
	I.	A. 1.	Ab dem Schuljahr 2009/2010 werden alle angestellten Lehrkräfte im Wege übertariflicher Vergütung endgültig in Erfahrungsstufe 5 TV-L eingruppiert, sofern sie nicht ohnehin bereits die Erfahrungsstufe 5 bzw. 5 + erreicht haben.
		2.	Vom 1. Februar 2009 bis zum 31. Juli 2009 wird allen ab dem 1. September 2008 eingestellten Lehrkräften im Rahmen einer Zulage eine Vergütung nach Erfahrungsstufe 3 gewährt.
		3.	Die weiteren Details der verbesserten Vergütung ergeben sich aus der Besprechungsunterlage unter Berücksichtigung der unter B. aufgeführten Maßgaben.
		4.	Der Senat beschließt weiterhin die in der Besprechungsunterlage unter 2. Vorbereitungsdienst und 3. Studienplätze für Lehramtsstudenten dargestellten Maßnahmen unter Berücksichtigung der unter B. aufgeführten Maßgaben.“

5

Die im Entwurf zunächst vorgeschlagene Zahlung einer Zulage auch an Lehrkräfte ohne Laufbahnbefähigung wurde vor der Beschlussfassung gestrichen. Aus der Beschlussvorlage ergibt sich, dass das beklagte Land zunehmend Schwierigkeiten ausgesetzt sei, qualifizierte Lehrkräfte einzustellen. Die Nettovergütungsdifferenz der angestellten Lehrkräfte in Berlin zur Beamtenbesoldung anderer Bundesländer betrage bis zu 1.000,00 Euro/mtl. Deshalb sei das beklagte Land nicht mehr wettbewerbsfähig und die Deckung des Lehrerbedarfs zunehmend gefährdet.

6

In Ausführung des Senatsbeschlusses schloss das beklagte Land mit Lehrkräften, die die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis erfüllten und nach dem 31. August 2008 eingestellt wurden, Nebenabreden über eine Zulage in Höhe der Differenz der tariflichen Erfahrungsstufe zur Stufe 5 der jeweiligen Entgeltgruppe.

7

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat der Kläger mit seiner am 8. Juni 2011 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage die Zahlung einer Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zur Erfahrungsstufe 5 der Entgeltgruppe 9 TV-L ab dem 1. April 2011 beansprucht. Er werde ohne Sachgrund benachteiligt. Die Vorweggewährung der Erfahrungsstufe 5 solle Nachteile ausgleichen, die sich das beklagte Land durch seine Entscheidung, Lehrkräfte generell nicht in ein Beamtenverhältnis zu übernehmen, selbst bereitet habe. Angesichts dessen sei die Gruppenbildung nicht sachgerecht. Diese hätte auf die konkrete Personalmangelsituation in den verschiedenen Lehrämtern und Fächern bezogen werden müssen, wie sie auch bei den Lehrern für Fachpraxis bestehe.

8

Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 1. April 2011 eine aus betrieblichen Gründen, insbesondere solcher wirtschaftlicher oder haushälterischer Art mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Schuljahres kündbare monatliche übertarifliche Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der tariflich geschuldeten Erfahrungsstufe und der Erfahrungsstufe 5 gemäß § 16 TV-L zu zahlen,

hilfsweise das beklagte Land zu verurteilen, das Angebot des Klägers anzunehmen, mit ihm zu dem im Hauptantrag genannten Bedingungen eine Nebenabrede abzuschließen.

9

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt.

10

Die Lehrer für Fachpraxis bildeten eine Gruppe, die von den Lehrkräften, die grundsätzlich verbeamtet werden könnten, zu unterscheiden sei. Benötigt würden vorrangig pädagogisch voll ausgebildete Lehrkräfte. Es gehe nicht um eine konkrete Personalmangelsituation, weil der Konkurrenzdruck unabhängig von konkreten Lehrämtern/Fächern bestehe. Mit der Zulage solle ua. erreicht werden, dass eine notwendige Anzahl gut qualifizierter Bewerber zur Verfügung stehe, unter denen das Land auswählen könne. Dabei sei die wichtigste und größte Gruppe die der (potentiellen) Laufbahnbewerber. Diese hätten eine universitäre Ausbildung und den Vorbereitungsdienst absolviert. Die Investition des beklagten Landes in deren Ausbildung ginge bei einer Abwanderung verloren. Auch sei die unterschiedliche Einstellungssituation zu beachten, da die „Laufbahnbewerber“ ganz überwiegend unmittelbar nach Ausbildungsabschluss eingestellt würden und zu diesem Zeitpunkt eine erhebliche Konkurrenzsituation mit anderen Bundesländern bestehe. Lehrer für Fachpraxis würden erst - und dann dezentral von den Schulen selbst - nach einer beruflichen Tätigkeit eingestellt und zu einer ganz wesentlich geringeren Zahl. Einen vergleichbaren Bewerberwettlauf gebe es nicht, auch bedingt durch die unterschiedlichen Einstellungsvoraussetzungen der Bundesländer bei den Lehrern für Fachpraxis, die im beklagten Land deutlich niedriger lägen als in anderen Bundesländern.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

12

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist mit Haupt- und Hilfsantrag unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf übertarifliche Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der vertraglich vereinbarten Erfahrungsstufe und der Stufe 5 der Entgeltgruppe 9 des TV-L. Deshalb ist das beklagte Land auch nicht verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Abschluss einer entsprechenden Nebenabrede anzunehmen.

13

I. Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch gestützt auf den Gleichbehandlungsgrundsatz - ebenso wie auf Basis des Senatsbeschlusses des beklagten Landes vom 17. Februar 2009 und einer entsprechenden Gesamtzusage, beides vom Kläger mit der Revision nicht angegriffen - zu Recht verneint.

14

1. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln. Er wurzelt in dem überpositiven Ideal der Gerechtigkeit, die es gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln. Der Gleichbehandlungsgrundsatz beschränkt die Gestaltungsmacht des Arbeitgebers. Wird er verletzt, muss der Arbeitgeber die von ihm gesetzte Regel entsprechend korrigieren. Der benachteiligte Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (BAG 3. September 2014 - 5 AZR 6/13 - Rn. 18 mwN). Im Bereich der Arbeitsvergütung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz unter Beachtung der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (st. Rspr., BAG 3. September 2014 - 5 AZR 6/13 - Rn. 19).

15

2. Der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist eröffnet.

16

a) Das beklagte Land hat freiwillig, dh. ohne hierzu arbeits- oder tarifvertraglich verpflichtet zu sein, die Vergütung bestimmter Lehrkräfte um eine Zulage in Höhe der Differenz zur Erfahrungsstufe 5 der jeweiligen Entgeltgruppe kollektiv nach einem generalisierenden Prinzip angehoben. Das beklagte Land hat für diese freiwillige Leistung vorausgesetzt, dass es sich bei dem/der Begünstigten um eine nach dem 31. August 2008 neu eingestellte Lehrkraft handeln muss, die zudem die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für ein Beamtenverhältnis erfüllt.

17

b) Mit der Anknüpfung an die Erfüllung fachlicher und pädagogischer Voraussetzungen für ein Beamtenverhältnis hat das beklagte Land eine Gruppenbildung vorgenommen, denn neben diesen Lehrkräften werden auch Lehrer beschäftigt, für die keine Beamtenlaufbahn mehr besteht.

18

c) Der Kläger und die nach dem 31. August 2008 eingestellten Lehrkräfte mit voller Lehrbefähigung, die nicht verbeamtet werden, befinden sich in „vergleichbarer Lage“. Beiden Gruppen ist beim beklagten Land die Beamtenlaufbahn verschlossen. Trotz dieser vergleichbaren Lage gewährt das beklagte Land nur den Lehrern mit voller Lehrbefähigung eine Zulage, nicht jedoch den Lehrern für Fachpraxis.

19

3. Die Ungleichbehandlung der beiden Arbeitnehmergruppen ist sachlich gerechtfertigt.

20

a) Eine sachfremde Benachteiligung liegt dann nicht vor, wenn sich nach dem Leistungszweck Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, einer Gruppe die der anderen gewährte Leistung vorzuenthalten. Die Zweckbestimmung ergibt sich vorrangig aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, von deren Vorliegen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 15). Die Differenzierung zwischen der begünstigten Gruppe und den benachteiligten Arbeitnehmern ist dann sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt. Die Gründe müssen auf vernünftigen, einleuchtenden Erwägungen beruhen und dürfen nicht gegen höherrangige Wertentscheidungen verstoßen. Die Gruppenbildung ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Unterscheidung einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Somit muss die unterschiedliche Leistungsgewährung stets im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht sein (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 16).

21

Eine Zulage ist ua. sachlich gerechtfertigt, wenn sie gewährt wird, weil sonst bestimmte Arbeitsplätze nicht besetzt werden können, oder Angehörige einer bestimmten Gruppe überhaupt oder stärker an den Betrieb gebunden werden sollen (BAG 21. März 2001 - 10 AZR 444/00 - Rn. 32; hierzu auch BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 41/06 - Rn. 27).

22

b) Die vom Landesarbeitsgericht festgestellte Zweckbestimmung der streitgegenständlichen Leistung hat der Kläger nicht in Frage gestellt. Sie liegt einerseits in der Schaffung eines finanziellen Anreizes, um bei arbeitsmarktbedingtem Arbeitskräftemangel bzw. einem prognostizierten erhöhten Arbeitskräftebedarf über ausreichend gut qualifizierte Bewerber verfügen zu können, andererseits in dem Bemühen, einer „Abwanderung“ in Berlin ausgebildeter Lehrkräfte in andere Bundesländer entgegenzuwirken. Darüber hinaus verfolgt das beklagte Land den Zweck, sich die Vorteile seiner Investitionen in die Ausbildung dieser Lehrkräfte zu erhalten.

23

c) Dem Kläger ist nicht darin zu folgen, die vom beklagten Land bezweckten Ziele könnten von der Regelung nicht erreicht werden, weil bei Bildung der Gruppen nicht die tatsächliche Beurteilung der konkreten Personalmangel- und Konkurrenzsituation der verschiedenen Lehrämter/Fächer berücksichtigt würden. Das beklagte Land durfte eine Betrachtung der allgemeinen Wettbewerbssituation zugrunde legen ohne Berücksichtigung der konkreten Personalmangelsituation einzelner Lehrämter/Fächer. Denn das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, der prognostizierte Lehrereinstellungsbedarf habe das erwartete Lehrereinstellungsangebot im beklagten Land für alle Lehrämter mindestens bis zum Jahr 2012 überstiegen. Diese Feststellung wurde vom Kläger nicht angegriffen, womit sie für den Senat bindend ist (§ 559 ZPO). Damit war ausgehend von einer Gesamtbetrachtung des Fächerspektrums von einer Personalmangelsituation auszugehen. Darüber hinaus blieb unbestritten, dass sich die Absagequote der Bewerber mit voller Lehrbefähigung nach Beendigung der Verbeamtung von 40 % auf 60 % erhöhte. Dieser Anstieg der Absagequote um die Hälfte zeigt das Ergebnis eines Wettbewerbs der Bundesländer um die Einstellung qualifizierten Lehrernachwuchses in Abhängigkeit auch von den finanziellen Rahmenbedingungen einer Verbeamtung. Dieser Anstieg ist zu hoch, um ihn mit je nach Einstellungstermin schwankenden Faktoren (wie unterschiedlichem Interesse am Ort und familiären Bindungen) erklären zu können.

24

d) Des Weiteren wird die Differenzierung durch das berechtigte Interesse des beklagten Landes sachlich gerechtfertigt, den Vorteil seiner Investitionen in die Hochschulausbildung und den Vorbereitungsdienst der Berufsanfänger im Lehramt mit voller Lehrbefähigung im eigenen Bundesland zu halten. Diese Investitionen erweisen sich wirtschaftlich nur dann als sinnvoll, wenn das beklagte Land auch vom Ergebnis der Ausbildung durch Einstellung und Einsatz als Lehrer im eigenen Schulsystem Nutzen ziehen kann.

25

e) Weiterhin durfte das Landesarbeitsgericht berücksichtigen, dass - ebenfalls vom Kläger mit der Revision nicht angegriffen - Lehrer mit voller Lehrbefähigung zu rund 95 % in einem zentral gesteuerten Einstellungsverfahren mit Bildung eines Pools sämtlicher Bewerber eingestellt werden, während die Einstellung der Lehrer für Fachpraxis den Schulen selbst obliegt. Im Übrigen unterscheidet sich das in den einzelnen Bundesländern an die Lehrer für Fachpraxis gestellte Anforderungsprofil deutlich. Eine gleichartige Konkurrenzsituation zwischen den Bundesländern besteht aus diesem Blickwinkel nicht. Diese Unterschiede werden noch dadurch verstärkt, dass sich die Berufsbiografien der beiden Vergleichsgruppen, jedenfalls bezogen auf das beklagte Land, unterscheiden. Die Lehrer für Fachpraxis unter dem Anforderungsprofil des beklagten Landes (Meisterprüfung, staatlich geprüfter Techniker) stehen in keiner gleichartigen Konkurrenzsituation wie Lehrkräfte mit beamtenrechtlicher Laufbahnbefähigung.

26

f) Auch die Tatsache, dass das beklagte Land diese Wettbewerbssituation durch seine Entscheidung, neu einzustellende Lehrer trotz Erfüllung der Voraussetzungen nicht mehr zu verbeamten, selbst geschaffen hat, gibt dem Kläger keinen Anspruch auf Gleichbehandlung. Dem Landesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass keine gesetzliche Verpflichtung zur Verbeamtung von Lehrkräften besteht und diese Entscheidung des beklagten Landes ist im Arbeitsgerichtsprozess nicht überprüfbar.

27

4. Da sich die Situation der Lehrer für Fachpraxis in wesentlichen Punkten anders darstellt als die der Vergleichsgruppe angehörenden Lehrkräfte, war es sachlich gerechtfertigt, die Zulagengewährung auf die Gruppe der Lehrer mit voller Lehrbefähigung zu beschränken. Demzufolge hat der Feststellungsantrag des Klägers keinen Erfolg.

28

II. Das Landesarbeitsgericht hat den zur Entscheidung angefallenen Hilfsantrag zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gibt aus den unter I. dargestellten Gründen dem Kläger keinen Anspruch auf Abschluss eines Änderungsvertrags.

29

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

	Müller-Glöge			Weber		Volk
		Dittrich			S. Röth-Ehrmann

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 2. Oktober 2012 - 15 Sa 139/11 - in seinen Ziffern I.9. und II. aufgehoben.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 29. November 2012 - 3 Sa 71/12 - aufgehoben.

3. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten über Entgelterhöhungen unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung.

2

Der 1958 geborene Kläger ist seit 1992 bei der Beklagten beschäftigt. Er ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Die Beklagte war bis zum 31. März 2006 ordentliches Mitglied im Verband für Dienstleistung, Groß- und Außenhandel Baden-Württemberg e.V., im Anschluss daran wechselte sie in eine sog. OT-Mitgliedschaft.

3

Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag vom 15. Oktober 1991, der auszugsweise lautet:

	„1. Tätigkeit
	Der/Die Angestellte wird ab 01.02.92 als PC-Programmierer eingestellt. (…)
	…
	3. Kollektivvereinbarungen
	Für das Arbeitsverhältnis gelten die für unsere Firma maßgebenden Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen in der jeweiligen Fassung.“

4

Der Kläger erhält ein Bruttomonatsgehalt von 4.034,00 Euro. Dieses setzt sich zusammen aus einem zum Stand 1. Mai 2006 eingefrorenen Tarifgehalt der Gehaltsgruppe G 5 / 12. Berufsjahr der Gehaltstarifverträge für die Beschäftigen des Groß- und Außenhandels in Baden-Württemberg (2.908,00 Euro brutto) und einer übertariflichen Zulage, die nach einer individuellen Erhöhung um 50,00 Euro brutto seit dem 1. August 2007 1.126,00 Euro brutto beträgt. Weitere 30,58 Euro brutto monatlich gewährt die Beklagte dem Kläger unter der Bezeichnung „AVmG PK AG stfr.“.

5

Nach dem Wechsel in die OT-Mitgliedschaft bat die Beklagte zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt im Frühjahr 2006 ihre Mitarbeiter um eine Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit von (tariflichen) 38,5 Stunden auf 40 Stunden ohne Lohnausgleich. Einen entsprechenden Zusatz zum Arbeitsvertrag akzeptierten 96 % der Belegschaft, der Kläger nicht.

6

Am 25. März 2008 schloss die Beklagte mit dem in ihrem Betrieb errichteten Betriebsrat eine „Betriebsvereinbarung zur Bestimmung und Behandlung des Entgelts und des Entgeltgruppenplans“ (im Folgenden: BV Entgelt), die eine tätigkeitsbezogene Eingruppierung der Mitarbeiter in fünf allgemeine Entgeltgruppen (A1 bis A5) vorsieht. Außerdem heißt es dort:

	„3 Grundsätze zu den Entgeltgruppen
	…
	Die Festlegung des individuellen Entgelts innerhalb einer Entgeltgruppe, sowie des Basisentgelts der 1. Entgeltgruppe erfolgt durch den Arbeitgeber. Die prozentuale Steigerungsrate zwischen den einzelnen Entgeltgruppen (= Basisentgelt der Entgeltgruppen 2 - 5) ist in der Anlage geregelt.
	4 Erhöhungen in den Entgeltgruppen
	Entgelterhöhungen werden durch den Arbeitgeber festgelegt. (…)
	Für alle Mitarbeiter, die vor dem 1.4.2006 in das Unternehmen eintraten, gilt ein Bestandsschutz. Basisentgelt für diese Mitarbeiter ist deren individuelles Tarifentgelt zum Stichtag 1.5.2006, solange dieses höher ist als das Basisentgelt.“

7

Mit Wirkung zum 1. April 2008 bot die Beklagte allen Arbeitnehmern den Abschluss eines neuen Formulararbeitsvertrags (im Folgenden: Standardarbeitsvertrag 2008) an, der keine Bezugnahme auf Tarifverträge mehr enthält, eine regelmäßige Arbeitszeit von 40 Wochenstunden festschreibt und eine Vergütung nach den Entgeltgruppen der BV Entgelt (beim Kläger: nach Entgeltgruppe A4 iHv. 4.083,00 Euro brutto) nebst einem 13. Bruttomonatsgehalt vorsieht. Des Weiteren enthält der Standardarbeitsvertrag 2008 Verschlechterungen im Vergleich zu den auf die Tarifbestimmungen für den Groß- und Außenhandel in Baden-Württemberg Bezug nehmenden Arbeitsverträgen, so etwa geringere Zuschläge für Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit, Wegfall eines Zuschusses zum Krankengeld, weniger Tatbestände, bei denen Anspruch auf bezahlte Freistellung bestehen soll, Reduzierung eines „Sterbegeldes“. Rund 90 % der Beschäftigten nahmen das Angebot an, der Kläger nicht.

8

Die Beklagte erhöhte das Basisentgelt derjenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in den Standardarbeitsvertrag 2008 gewechselt waren, zum 1. Juni 2008 um 2,6 %. Weitere Entgelterhöhungen erfolgten zum 1. Juli 2009 (2,2 %), zum 1. September 2010 (1,6 %) und zum 1. Juli 2011 (3,3 %).

9

In einem Vorprozess machte der Kläger eine Entgelterhöhung um 2,6 % für den Zeitraum Juni 2008 bis Februar 2009 erfolglos geltend (LAG Baden-Württemberg 15. April 2010 - 15 Sa 43/09 -).

10

Mit den vorliegenden, mehrfach erweiterten und bis in die Revisionsinstanz in getrennten Verfahren geführten Klagen hat der Kläger unter Berufung auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz die den begünstigten Arbeitnehmern gewährten Entgelterhöhungen, zuletzt für den Zeitraum Februar 2010 bis Dezember 2011 verlangt und geltend gemacht, ein sachlicher Grund, ihn von den Entgelterhöhungen auszunehmen, liege nicht vor.

11

Der Kläger hat - soweit seine Klagen in die Revisionsinstanz gelangt sind - zuletzt sinngemäß beantragt,

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.861,22 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach näherer betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen,
	2.	die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger 2.064,70 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach näherer betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Gleichbehandlungsgrundsatz finde aufgrund der unterschiedlichen Arbeitsvertragsmodelle keine Anwendung. Jedenfalls sei die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt. Mit den Entgelterhöhungen hätten die Nachteile der Beschäftigten, die in den Standardarbeitsvertrag 2008 wechselten, ausgeglichen werden sollen.

13

In dem Rechtsstreit betreffend den Zeitraum Februar 2010 bis April 2011 (= Klageantrag zu 1.) hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte rechtskräftig verurteilt, an den Kläger von September 2010 bis April 2011 monatlich (weitere) 28,34 Euro brutto zu zahlen. Mit der vom Landesarbeitsgericht nur für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag weiter.

14

In dem Rechtsstreit betreffend den Zeitraum Mai bis Dezember 2011 (= Klageantrag zu 2.) hat das Arbeitsgericht der Klage teilweise, das Landesarbeitsgericht ihr in vollem Umfang stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision (Ausgangsaktenzeichen - 5 AZR 284/13 -) verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

15

Der Senat hat die Rechtsstreite nach Anhörung der Parteien zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem führenden Aktenzeichen - 5 AZR 6/13 - verbunden.

16

Die Revisionen des Klägers und der Beklagten sind begründet. Ob der Kläger Anspruch auf die oder eine der den begünstigten Arbeitnehmern gewährten Entgelterhöhungen hat, kann der Senat wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung der Berufungsurteile und Zurückverweisung der - nunmehr verbundenen - Sachen an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

17

I. Der Anwendungsbereich des (allgemeinen) Gleichbehandlungsgrundsatzes ist eröffnet.

18

1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Arbeitsrecht (oft auch arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz oder allgemeiner arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz genannt) gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln (st. Rspr., BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 18 mwN, BAGE 139, 190). Er wurzelt in dem überpositiven Ideal der Gerechtigkeit, die es gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln, und ist seit langem unbestrittener Bestandteil des Arbeitsrechts (vgl. nur ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 574; HWK/Thüsing 6. Aufl. § 611 BGB Rn. 181, jeweils mwN; siehe auch G. Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht S. 61, der schon 1958 festgestellt hat, die Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sei in der Literatur und Judikatur zum Arbeitsrecht ganz allgemein anerkannt). Der Gleichbehandlungsgrundsatz beschränkt die Gestaltungsmacht des Arbeitgebers (BAG 25. Januar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 57, BAGE 140, 291). Wird er verletzt, muss der Arbeitgeber die von ihm gesetzte Regel entsprechend korrigieren. Der benachteiligte Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 17; 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 14, BAGE 137, 339, jeweils mwN).

19

Im Bereich der Arbeitsvergütung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz unter Beachtung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit bei individuellen Entgeltvereinbarungen anwendbar, wenn Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (st. Rspr., BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 18, BAGE 139, 190; 25. Januar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 57, BAGE 140, 291, jeweils mwN).

20

2. Danach ist der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet.

21

a) Die Beklagte hat freiwillig, also ohne hierzu - insbesondere arbeitsvertraglich oder aufgrund der BV Entgelt - rechtlich verpflichtet zu sein (zur Nichtanwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei bloßem Normenvollzug und Vertragserfüllung, vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 21 mwN, BAGE 139, 190), die Arbeitsentgelte zum 1. Juni 2008, 1. Juli 2009, 1. September 2010 und 1. Juli 2011 kollektiv nach einem generalisierenden Prinzip angehoben. Für diese Leistung hat sie den Wechsel in den Standardarbeitsvertrag zur Voraussetzung gemacht. Mit der Anknüpfung an die zunächst durch die Reaktion der Arbeitnehmer auf das Angebot zum Abschluss des Standardarbeitsvertrags 2008 erfolgte Teilung der Belegschaft in Arbeitnehmer mit Standardarbeitsvertrag 2008 und solche mit „Altverträgen“ hat die Beklagte eine Gruppenbildung vorgenommen (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 23, BAGE 122, 1).

22

b) Der Kläger und die Arbeitnehmer mit Standardarbeitsvertag 2008 befinden sich „in vergleichbarer Lage“. Zwar ist dafür nicht in jedem Falle bereits das gemeinsame Band eines Arbeitsverhältnisses zum selben Arbeitgeber ausreichend. Es ist aber andererseits nicht erforderlich, dass die Arbeitsbedingungen des Gleichbehandlung fordernden Arbeitnehmers mit denjenigen der Begünstigten in Gänze identisch sind (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 26, BAGE 122, 1). Die Geltung verschiedener Arbeitsvertragsmodelle kann allenfalls dann eine im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes vergleichbare Lage ausschließen, wenn das eine Arbeitsvertragsmodell gekennzeichnet ist durch die dynamische Bezugnahme auf ein Tarifwerk und damit auf arbeitsvertraglicher Ebene kollektive, der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers entzogene Regelwerke in ihrer jeweiligen Fassung zur Anwendung kommen, während das andere Arbeitsvertragsmodell der unbeschränkten Gestaltungsmacht des Arbeitgebers entspringt und den Arbeitnehmern gestellt wird. Eingedenk des Primats, (nur) Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln, kommt es auch bei verschiedenen Arbeitsvertragsmodellen darauf an, ob sich der auf Gleichbehandlung berufende Arbeitnehmer hinsichtlich der vom Arbeitgeber verteilten Leistung in vergleichbarer Lage zu den begünstigten Arbeitnehmern befindet. Ist das der Fall, sind ansonsten unterschiedliche Arbeitsbedingungen erst für das Vorliegen eines sachlichen Differenzierungsgrundes von Belang.

23

Mit den streitgegenständlichen Entgelterhöhungen hat die Beklagte die statische Vergütungsabrede im Standardarbeitsvertrag 2008 freiwillig dynamisiert. Insoweit befindet sich der Kläger mit den begünstigten Arbeitnehmern „in vergleichbarer Lage“, weil auch sein Arbeitsvertrag eine statisch gewordene Vergütungsabrede enthält. Davon ist auszugehen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien vor dem 1. Januar 2002 begonnen hat. Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die „für unsere Firma maßgebenden Tarifverträge (…) in der jeweiligen Fassung“ hat das Landesarbeitsgericht angesichts der vormaligen Tarifgebundenheit der Beklagten kraft Verbandszugehörigkeit zutreffend nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Gleichstellungsabrede ausgelegt (zu Auslegung und Vertrauensschutz für vor dem 1. Januar 2002 vereinbarte Bezugnahmeklauseln, vgl. BAG 11. Dezember 2013 - 4 AZR 473/12 - Rn. 13 ff. mwN). Die Dynamik der tariflichen Inkorporierung ist deshalb auf die Zeit begrenzt, in der die Beklagte durch ihre Verbandsmitgliedschaft an die Tarifentwicklung gebunden war (vgl. BAG 17. November 2010 - 4 AZR 391/09 - Rn. 15 ff. mwN, BAGE 136, 184). Danach hat der Kläger ab dem Ende der Nachbindung der Beklagten (§ 3 Abs. 3 TVG)an den zur Zeit ihres Wechsels in eine OT-Mitgliedschaft geltenden Gehaltstarifvertrag, also mit dem Inkrafttreten des (neuen) Gehaltstarifvertrags vom 5. Juli 2007 (zur Dauer der Nachbindung, vgl. BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 34 ff., BAGE 131, 176) weder kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit, noch aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme einen Anspruch auf Tariferhöhungen. Das Entgelt bzw. die Entgeltvereinbarung ist statisch geworden. Für Entgelterhöhungen ist der Kläger wie die Arbeitnehmer mit Standardarbeitsvertrag 2008 - und anders als Arbeitnehmer mit nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen Altverträgen, deren Bezugnahmeklausel dynamisch wirkt - auf den Gestaltungswillen der Beklagten angewiesen und deren kollektivrechtlich nicht beschränkter Gestaltungsmacht unterworfen.

24

II. Ob die Ungleichbehandlung des Klägers sachlich gerechtfertigt ist, kann der Senat wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

25

1. Ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung ist der Ausgleich unterschiedlicher Arbeitsbedingungen zwischen verschiedenen Gruppen von Arbeitnehmern, solange ein solcher Ausgleich herbeigeführt wird und keine Überkompensation eintritt (BAG 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 23 mwN, BAGE 137, 339; vgl. auch BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 25 f.). Wann bei einer Entgelterhöhung als begünstigender Maßnahme eine Überkompensation anzunehmen ist, musste das Bundesarbeitsgericht bislang nicht im Einzelnen klären.

26

Aus der bisherigen Rechtsprechung kann nicht gefolgert werden, eine Überkompensation liege stets bereits dann vor, wenn zu einem bestimmten Zeitpunkt der Stundenlohn der begünstigten Arbeitnehmer höher ist als der Stundenlohn der von der Leistung ausgenommen Arbeitnehmer (zur Stundenvergütung als Vergleichsmaßstab siehe: BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 23). So ließe ein bloßer Vergleich der Bruttostundenlöhne im Streitfall außer Betracht, dass die begünstigten Arbeitnehmer vor der ersten Entgelterhöhung über längere Zeit eine faktische Lohnkürzung durch die Erhöhung der Arbeitszeit von 38,5 auf 40 Wochenstunden ohne Lohnausgleich hingenommen haben. Geht es um den Ausgleich von Vergütungsunterschieden und sich finanziell auswirkender unterschiedlicher sonstiger Arbeitsbedingungen, tritt eine Überkompensation erst und mit dem Zeitpunkt ein, zu dem die finanziellen Nachteile, die die begünstigten Arbeitnehmer bis zu einer Entgelterhöhung erlitten haben oder danach noch erleiden werden, vollständig ausgeglichen sind.

27

2. Zur Prüfung der Frage, ob eine Entgelterhöhung nachteilige Arbeitsbedingungen der begünstigten Arbeitnehmer nicht nur ausgeglichen, sondern überkompensiert hat, ist ein Gesamtvergleich erforderlich. Dabei ist nicht - wie es das Landesarbeitsgericht unternommen hat - abstrakt auf die verschiedenen Arbeitsvertragsmodelle abzustellen und zu versuchen, deren unterschiedliche Arbeitsbedingungen irgendwie finanziell zu bewerten. Das ist objektiv nicht möglich, soweit - wie im Streitfall - die Nachteile der begünstigten Arbeitnehmer im Vergleichszeitraum variieren können, je nachdem, in welchem Umfang sie etwa zu Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit herangezogen wurden oder bei ihnen Entgeltfortzahlungstatbestände vorlagen. Ob die Differenzierung bei den streitgegenständlichen Entgelterhöhungen im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht war (zu diesem Postulat: BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 16 mwN), kann bei unterschiedlichen Arbeitsbedingungen aufgrund verschiedener Arbeitsvertragsmodelle zuverlässig nur am Maßstab des auf Gleichbehandlung klagenden Arbeitnehmers beurteilt werden. Soweit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. März 2007 (- 5 AZR 420/06 - Rn. 28, BAGE 122, 1) ein anderer Vergleichsmaßstab entnommen werden kann, hält der Senat daran nicht fest.

28

3. Demzufolge muss - ähnlich wie beim Gesamtvergleich zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt im Bereich der Leiharbeit, in dem der Verleiher gesetzlich zur Gleichbehandlung verpflichtet ist - ein Gesamtvergleich der Entgelte angestellt werden. Dabei zählt zum Arbeitsentgelt jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 34. ff; 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 28). Gegenüberzustellen ist das Arbeitsentgelt, das der Kläger im maßgeblichen Zeitraum aufgrund der für ihn geltenden arbeitsvertraglichen Regelungen tatsächlich verdient hat und dasjenige Arbeitsentgelt, das er erhalten hätte, wenn er zu den Konditionen der begünstigten Arbeitnehmer gearbeitet hätte.

29

Dazu ist zunächst das Arbeitsentgelt zu ermitteln, das der Kläger ab dem - vom Landesarbeitsgericht bislang nicht exakt festgestellten - Zeitpunkt im Jahre 2006, an dem sich die Gruppe der Arbeitnehmer mit dem späteren Standardarbeitsvertag 2008 bei ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen mit einer Erhöhung der Arbeitszeit von 38,5 auf 40 Wochenstunden ohne Lohnausgleich einverstanden erklärte, bis zum Ende des Streitzeitraums (hier: Dezember 2011) erhalten hat. Dem gegenübergestellt werden muss das Arbeitsentgelt, das der Kläger im genannten Zeitraum unter Zugrundelegung der für ihn weitergeltenden Arbeitszeit von 38,5 Wochenstunden, aber mit einem entsprechend der Arbeitszeitverlängerung ohne Lohnausgleich verringerten faktischen Stundenlohn, erhalten hätte, wenn er ansonsten zu den für die Vergleichsgruppe geltenden Konditionen gearbeitet hätte. Ergibt sich dabei im Wege eines Gesamtsaldos ab einem bestimmten Zeitpunkt ein Plus, ist von da an eine Überkompensation anzunehmen: Der Kläger hätte mehr verdient, wenn er ins „schlechtere“ Arbeitsvertragsmodell gewechselt wäre. Freizeit ist dabei nicht zusätzlich zu bewerten, sie findet arbeitsrechtlich ihren Niederschlag in Höhe und Umfang der Hauptleistungspflichten einschließlich etwaiger Zuschläge.

30

4. Rechtsfolge einer Überkompensation ist, dass im Umfang der Überkompensation der sachliche Grund des Ausgleichs von Unterschieden nicht trägt (vgl. BAG 13. April 2010 - 10 AZR 88/10 - Rn. 23, BAGE 137, 339; 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 25). Für eine nach Eintritt der Überkompensation erfolgende - weitere - Entgelterhöhung fehlt deshalb der sachliche Grund von vornherein, für eine Entgelterhöhung vor Eintritt der Überkompensation entfällt der sachliche Grund ab diesem Zeitpunkt. Wäre zB im Streitfall eine Überkompensation ab 1. Januar 2011 anzunehmen, könnte der Kläger die zum 1. Juli 2011 erfolgte Entgelterhöhung beanspruchen. Die Entgelterhöhung zum 1. September 2010 stünde ihm in diesem Falle erst ab dem 1. Januar 2011 zu, weil bis dahin der sachliche Grund die Differenzierung gerechtfertigt hat.

31

5. Nach Maßgabe dieser Grundsätze wird das Landesarbeitsgericht im erneuten Berufungsverfahren prüfen müssen, ob und gegebenenfalls wann eine Überkompensation der Nachteile der begünstigten Arbeitnehmer eingetreten ist. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Die Beklagte hat eine Gruppe von Arbeitnehmern von den streitgegenständlichen Entgelterhöhungen ausgenommen und muss deshalb die Gründe für die Differenzierung offenlegen und substantiiert dartun (vgl. im Einzelnen: BAG 23. Februar 2011 - 5 AZR 84/10 - Rn. 15 f.). Dem ist sie mit ihrem bisherigen Vorbringen nachgekommen. Nunmehr ist es Sache des sich auf eine Überkompensation berufenden Klägers, anhand eines ihn betreffenden Gesamtvergleichs im Einzelnen darzulegen (und im Streitfalle zu beweisen), dass die Beklagte unstreitig bestehende unterschiedliche Arbeitsbedingungen nicht nur ausgeglichen, sondern ab einem bestimmten Zeitpunkt überkompensiert hat. Dem genügt das Vorbringen des Klägers bislang nicht. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet es aber, dem Kläger in einem erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben.

	Müller-Glöge		Laux		Biebl
		Mandrossa		E. Bürger

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. Februar 2013 - 20 Sa 2514/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten über eine übertarifliche Zulage.

2

Der 1957 geborene Kläger steht als Lehrer für Fachpraxis in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land. Er war nach einer entsprechenden Berufsausbildung als Heizungsmonteur tätig. Im Jahr 1985 bestand er die Meisterprüfung. Nach selbständiger Tätigkeit arbeitete er bis zum 31. März 2009 als Fachausbilder bzw. Projektbetreuer. Zum 1. April 2009 wurde er vom beklagten Land als Lehrer für Fachpraxis angestellt. In einer undatierten Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien, dass dem Kläger der Unterschiedsbetrag zwischen Stufe 1 und Stufe 3 der Entgeltgruppe 9 TV-L als Zulage gezahlt werde.

3

Eine Beamtenlaufbahn für Lehrer für Fachpraxis besteht beim beklagten Land nicht mehr. Die im Jahr 1985 eingeführte Laufbahn wurde 1990 für die Zukunft wieder abgeschafft. Seit 2004 werden alle neu einzustellenden Lehrer nicht mehr in ein Beamtenverhältnis übernommen, sondern als Arbeitnehmer beschäftigt. Bereits in anderen Bundesländern verbeamtete Lehrer werden bei einem Wechsel zum beklagten Land als Beamte weiterbeschäftigt.

4

Am 17. Februar 2009 fasste der Senat von Berlin einen Beschluss über eine Verbesserung der Vergütungssituation für Lehrkräfte und Maßnahmen zur Förderung des Lehrernachwuchses im Land Berlin, in dem es ua. heißt:

	„Nach ausführlicher Aussprache über die … Neufassung der Besprechungsunterlage der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 13. Februar 2009 … beschließt der Senat:
	I.	A. 1.	Ab dem Schuljahr 2009/2010 werden alle angestellten Lehrkräfte im Wege übertariflicher Vergütung endgültig in Erfahrungsstufe 5 TV-L eingruppiert, sofern sie nicht ohnehin bereits die Erfahrungsstufe 5 bzw. 5 + erreicht haben.
		2.	Vom 1. Februar 2009 bis zum 31. Juli 2009 wird allen ab dem 1. September 2008 eingestellten Lehrkräften im Rahmen einer Zulage eine Vergütung nach Erfahrungsstufe 3 gewährt.
		3.	Die weiteren Details der verbesserten Vergütung ergeben sich aus der Besprechungsunterlage unter Berücksichtigung der unter B. aufgeführten Maßgaben.
		4.	Der Senat beschließt weiterhin die in der Besprechungsunterlage unter 2. Vorbereitungsdienst und 3. Studienplätze für Lehramtsstudenten dargestellten Maßnahmen unter Berücksichtigung der unter B. aufgeführten Maßgaben.“

5

Die im Entwurf zunächst vorgeschlagene Zahlung einer Zulage auch an Lehrkräfte ohne Laufbahnbefähigung wurde vor der Beschlussfassung gestrichen. Aus der Beschlussvorlage ergibt sich, dass das beklagte Land zunehmend Schwierigkeiten ausgesetzt sei, qualifizierte Lehrkräfte einzustellen. Die Nettovergütungsdifferenz der angestellten Lehrkräfte in Berlin zur Beamtenbesoldung anderer Bundesländer betrage bis zu 1.000,00 Euro/mtl. Deshalb sei das beklagte Land nicht mehr wettbewerbsfähig und die Deckung des Lehrerbedarfs zunehmend gefährdet.

6

In Ausführung des Senatsbeschlusses schloss das beklagte Land mit Lehrkräften, die die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis erfüllten und nach dem 31. August 2008 eingestellt wurden, Nebenabreden über eine Zulage in Höhe der Differenz der tariflichen Erfahrungsstufe zur Stufe 5 der jeweiligen Entgeltgruppe.

7

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat der Kläger mit seiner am 8. Juni 2011 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage die Zahlung einer Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zur Erfahrungsstufe 5 der Entgeltgruppe 9 TV-L ab dem 1. April 2011 beansprucht. Er werde ohne Sachgrund benachteiligt. Die Vorweggewährung der Erfahrungsstufe 5 solle Nachteile ausgleichen, die sich das beklagte Land durch seine Entscheidung, Lehrkräfte generell nicht in ein Beamtenverhältnis zu übernehmen, selbst bereitet habe. Angesichts dessen sei die Gruppenbildung nicht sachgerecht. Diese hätte auf die konkrete Personalmangelsituation in den verschiedenen Lehrämtern und Fächern bezogen werden müssen, wie sie auch bei den Lehrern für Fachpraxis bestehe.

8

Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 1. April 2011 eine aus betrieblichen Gründen, insbesondere solcher wirtschaftlicher oder haushälterischer Art mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Schuljahres kündbare monatliche übertarifliche Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der tariflich geschuldeten Erfahrungsstufe und der Erfahrungsstufe 5 gemäß § 16 TV-L zu zahlen,

hilfsweise das beklagte Land zu verurteilen, das Angebot des Klägers anzunehmen, mit ihm zu dem im Hauptantrag genannten Bedingungen eine Nebenabrede abzuschließen.

9

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt.

10

Die Lehrer für Fachpraxis bildeten eine Gruppe, die von den Lehrkräften, die grundsätzlich verbeamtet werden könnten, zu unterscheiden sei. Benötigt würden vorrangig pädagogisch voll ausgebildete Lehrkräfte. Es gehe nicht um eine konkrete Personalmangelsituation, weil der Konkurrenzdruck unabhängig von konkreten Lehrämtern/Fächern bestehe. Mit der Zulage solle ua. erreicht werden, dass eine notwendige Anzahl gut qualifizierter Bewerber zur Verfügung stehe, unter denen das Land auswählen könne. Dabei sei die wichtigste und größte Gruppe die der (potentiellen) Laufbahnbewerber. Diese hätten eine universitäre Ausbildung und den Vorbereitungsdienst absolviert. Die Investition des beklagten Landes in deren Ausbildung ginge bei einer Abwanderung verloren. Auch sei die unterschiedliche Einstellungssituation zu beachten, da die „Laufbahnbewerber“ ganz überwiegend unmittelbar nach Ausbildungsabschluss eingestellt würden und zu diesem Zeitpunkt eine erhebliche Konkurrenzsituation mit anderen Bundesländern bestehe. Lehrer für Fachpraxis würden erst - und dann dezentral von den Schulen selbst - nach einer beruflichen Tätigkeit eingestellt und zu einer ganz wesentlich geringeren Zahl. Einen vergleichbaren Bewerberwettlauf gebe es nicht, auch bedingt durch die unterschiedlichen Einstellungsvoraussetzungen der Bundesländer bei den Lehrern für Fachpraxis, die im beklagten Land deutlich niedriger lägen als in anderen Bundesländern.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

12

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist mit Haupt- und Hilfsantrag unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf übertarifliche Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der vertraglich vereinbarten Erfahrungsstufe und der Stufe 5 der Entgeltgruppe 9 des TV-L. Deshalb ist das beklagte Land auch nicht verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Abschluss einer entsprechenden Nebenabrede anzunehmen.

13

I. Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch gestützt auf den Gleichbehandlungsgrundsatz - ebenso wie auf Basis des Senatsbeschlusses des beklagten Landes vom 17. Februar 2009 und einer entsprechenden Gesamtzusage, beides vom Kläger mit der Revision nicht angegriffen - zu Recht verneint.

14

1. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln. Er wurzelt in dem überpositiven Ideal der Gerechtigkeit, die es gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln. Der Gleichbehandlungsgrundsatz beschränkt die Gestaltungsmacht des Arbeitgebers. Wird er verletzt, muss der Arbeitgeber die von ihm gesetzte Regel entsprechend korrigieren. Der benachteiligte Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (BAG 3. September 2014 - 5 AZR 6/13 - Rn. 18 mwN). Im Bereich der Arbeitsvergütung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz unter Beachtung der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (st. Rspr., BAG 3. September 2014 - 5 AZR 6/13 - Rn. 19).

15

2. Der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist eröffnet.

16

a) Das beklagte Land hat freiwillig, dh. ohne hierzu arbeits- oder tarifvertraglich verpflichtet zu sein, die Vergütung bestimmter Lehrkräfte um eine Zulage in Höhe der Differenz zur Erfahrungsstufe 5 der jeweiligen Entgeltgruppe kollektiv nach einem generalisierenden Prinzip angehoben. Das beklagte Land hat für diese freiwillige Leistung vorausgesetzt, dass es sich bei dem/der Begünstigten um eine nach dem 31. August 2008 neu eingestellte Lehrkraft handeln muss, die zudem die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für ein Beamtenverhältnis erfüllt.

17

b) Mit der Anknüpfung an die Erfüllung fachlicher und pädagogischer Voraussetzungen für ein Beamtenverhältnis hat das beklagte Land eine Gruppenbildung vorgenommen, denn neben diesen Lehrkräften werden auch Lehrer beschäftigt, für die keine Beamtenlaufbahn mehr besteht.

18

c) Der Kläger und die nach dem 31. August 2008 eingestellten Lehrkräfte mit voller Lehrbefähigung, die nicht verbeamtet werden, befinden sich in „vergleichbarer Lage“. Beiden Gruppen ist beim beklagten Land die Beamtenlaufbahn verschlossen. Trotz dieser vergleichbaren Lage gewährt das beklagte Land nur den Lehrern mit voller Lehrbefähigung eine Zulage, nicht jedoch den Lehrern für Fachpraxis.

19

3. Die Ungleichbehandlung der beiden Arbeitnehmergruppen ist sachlich gerechtfertigt.

20

a) Eine sachfremde Benachteiligung liegt dann nicht vor, wenn sich nach dem Leistungszweck Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, einer Gruppe die der anderen gewährte Leistung vorzuenthalten. Die Zweckbestimmung ergibt sich vorrangig aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, von deren Vorliegen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 15). Die Differenzierung zwischen der begünstigten Gruppe und den benachteiligten Arbeitnehmern ist dann sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt. Die Gründe müssen auf vernünftigen, einleuchtenden Erwägungen beruhen und dürfen nicht gegen höherrangige Wertentscheidungen verstoßen. Die Gruppenbildung ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Unterscheidung einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Somit muss die unterschiedliche Leistungsgewährung stets im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht sein (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 16).

21

Eine Zulage ist ua. sachlich gerechtfertigt, wenn sie gewährt wird, weil sonst bestimmte Arbeitsplätze nicht besetzt werden können, oder Angehörige einer bestimmten Gruppe überhaupt oder stärker an den Betrieb gebunden werden sollen (BAG 21. März 2001 - 10 AZR 444/00 - Rn. 32; hierzu auch BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 41/06 - Rn. 27).

22

b) Die vom Landesarbeitsgericht festgestellte Zweckbestimmung der streitgegenständlichen Leistung hat der Kläger nicht in Frage gestellt. Sie liegt einerseits in der Schaffung eines finanziellen Anreizes, um bei arbeitsmarktbedingtem Arbeitskräftemangel bzw. einem prognostizierten erhöhten Arbeitskräftebedarf über ausreichend gut qualifizierte Bewerber verfügen zu können, andererseits in dem Bemühen, einer „Abwanderung“ in Berlin ausgebildeter Lehrkräfte in andere Bundesländer entgegenzuwirken. Darüber hinaus verfolgt das beklagte Land den Zweck, sich die Vorteile seiner Investitionen in die Ausbildung dieser Lehrkräfte zu erhalten.

23

c) Dem Kläger ist nicht darin zu folgen, die vom beklagten Land bezweckten Ziele könnten von der Regelung nicht erreicht werden, weil bei Bildung der Gruppen nicht die tatsächliche Beurteilung der konkreten Personalmangel- und Konkurrenzsituation der verschiedenen Lehrämter/Fächer berücksichtigt würden. Das beklagte Land durfte eine Betrachtung der allgemeinen Wettbewerbssituation zugrunde legen ohne Berücksichtigung der konkreten Personalmangelsituation einzelner Lehrämter/Fächer. Denn das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, der prognostizierte Lehrereinstellungsbedarf habe das erwartete Lehrereinstellungsangebot im beklagten Land für alle Lehrämter mindestens bis zum Jahr 2012 überstiegen. Diese Feststellung wurde vom Kläger nicht angegriffen, womit sie für den Senat bindend ist (§ 559 ZPO). Damit war ausgehend von einer Gesamtbetrachtung des Fächerspektrums von einer Personalmangelsituation auszugehen. Darüber hinaus blieb unbestritten, dass sich die Absagequote der Bewerber mit voller Lehrbefähigung nach Beendigung der Verbeamtung von 40 % auf 60 % erhöhte. Dieser Anstieg der Absagequote um die Hälfte zeigt das Ergebnis eines Wettbewerbs der Bundesländer um die Einstellung qualifizierten Lehrernachwuchses in Abhängigkeit auch von den finanziellen Rahmenbedingungen einer Verbeamtung. Dieser Anstieg ist zu hoch, um ihn mit je nach Einstellungstermin schwankenden Faktoren (wie unterschiedlichem Interesse am Ort und familiären Bindungen) erklären zu können.

24

d) Des Weiteren wird die Differenzierung durch das berechtigte Interesse des beklagten Landes sachlich gerechtfertigt, den Vorteil seiner Investitionen in die Hochschulausbildung und den Vorbereitungsdienst der Berufsanfänger im Lehramt mit voller Lehrbefähigung im eigenen Bundesland zu halten. Diese Investitionen erweisen sich wirtschaftlich nur dann als sinnvoll, wenn das beklagte Land auch vom Ergebnis der Ausbildung durch Einstellung und Einsatz als Lehrer im eigenen Schulsystem Nutzen ziehen kann.

25

e) Weiterhin durfte das Landesarbeitsgericht berücksichtigen, dass - ebenfalls vom Kläger mit der Revision nicht angegriffen - Lehrer mit voller Lehrbefähigung zu rund 95 % in einem zentral gesteuerten Einstellungsverfahren mit Bildung eines Pools sämtlicher Bewerber eingestellt werden, während die Einstellung der Lehrer für Fachpraxis den Schulen selbst obliegt. Im Übrigen unterscheidet sich das in den einzelnen Bundesländern an die Lehrer für Fachpraxis gestellte Anforderungsprofil deutlich. Eine gleichartige Konkurrenzsituation zwischen den Bundesländern besteht aus diesem Blickwinkel nicht. Diese Unterschiede werden noch dadurch verstärkt, dass sich die Berufsbiografien der beiden Vergleichsgruppen, jedenfalls bezogen auf das beklagte Land, unterscheiden. Die Lehrer für Fachpraxis unter dem Anforderungsprofil des beklagten Landes (Meisterprüfung, staatlich geprüfter Techniker) stehen in keiner gleichartigen Konkurrenzsituation wie Lehrkräfte mit beamtenrechtlicher Laufbahnbefähigung.

26

f) Auch die Tatsache, dass das beklagte Land diese Wettbewerbssituation durch seine Entscheidung, neu einzustellende Lehrer trotz Erfüllung der Voraussetzungen nicht mehr zu verbeamten, selbst geschaffen hat, gibt dem Kläger keinen Anspruch auf Gleichbehandlung. Dem Landesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass keine gesetzliche Verpflichtung zur Verbeamtung von Lehrkräften besteht und diese Entscheidung des beklagten Landes ist im Arbeitsgerichtsprozess nicht überprüfbar.

27

4. Da sich die Situation der Lehrer für Fachpraxis in wesentlichen Punkten anders darstellt als die der Vergleichsgruppe angehörenden Lehrkräfte, war es sachlich gerechtfertigt, die Zulagengewährung auf die Gruppe der Lehrer mit voller Lehrbefähigung zu beschränken. Demzufolge hat der Feststellungsantrag des Klägers keinen Erfolg.

28

II. Das Landesarbeitsgericht hat den zur Entscheidung angefallenen Hilfsantrag zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gibt aus den unter I. dargestellten Gründen dem Kläger keinen Anspruch auf Abschluss eines Änderungsvertrags.

29

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

	Müller-Glöge			Weber		Volk
		Dittrich			S. Röth-Ehrmann

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 2. Oktober 2012 - 15 Sa 139/11 - in seinen Ziffern I.9. und II. aufgehoben.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 29. November 2012 - 3 Sa 71/12 - aufgehoben.

3. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten über Entgelterhöhungen unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung.

2

Der 1958 geborene Kläger ist seit 1992 bei der Beklagten beschäftigt. Er ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Die Beklagte war bis zum 31. März 2006 ordentliches Mitglied im Verband für Dienstleistung, Groß- und Außenhandel Baden-Württemberg e.V., im Anschluss daran wechselte sie in eine sog. OT-Mitgliedschaft.

3

Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag vom 15. Oktober 1991, der auszugsweise lautet:

	„1. Tätigkeit
	Der/Die Angestellte wird ab 01.02.92 als PC-Programmierer eingestellt. (…)
	…
	3. Kollektivvereinbarungen
	Für das Arbeitsverhältnis gelten die für unsere Firma maßgebenden Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen in der jeweiligen Fassung.“

4

Der Kläger erhält ein Bruttomonatsgehalt von 4.034,00 Euro. Dieses setzt sich zusammen aus einem zum Stand 1. Mai 2006 eingefrorenen Tarifgehalt der Gehaltsgruppe G 5 / 12. Berufsjahr der Gehaltstarifverträge für die Beschäftigen des Groß- und Außenhandels in Baden-Württemberg (2.908,00 Euro brutto) und einer übertariflichen Zulage, die nach einer individuellen Erhöhung um 50,00 Euro brutto seit dem 1. August 2007 1.126,00 Euro brutto beträgt. Weitere 30,58 Euro brutto monatlich gewährt die Beklagte dem Kläger unter der Bezeichnung „AVmG PK AG stfr.“.

5

Nach dem Wechsel in die OT-Mitgliedschaft bat die Beklagte zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt im Frühjahr 2006 ihre Mitarbeiter um eine Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit von (tariflichen) 38,5 Stunden auf 40 Stunden ohne Lohnausgleich. Einen entsprechenden Zusatz zum Arbeitsvertrag akzeptierten 96 % der Belegschaft, der Kläger nicht.

6

Am 25. März 2008 schloss die Beklagte mit dem in ihrem Betrieb errichteten Betriebsrat eine „Betriebsvereinbarung zur Bestimmung und Behandlung des Entgelts und des Entgeltgruppenplans“ (im Folgenden: BV Entgelt), die eine tätigkeitsbezogene Eingruppierung der Mitarbeiter in fünf allgemeine Entgeltgruppen (A1 bis A5) vorsieht. Außerdem heißt es dort:

	„3 Grundsätze zu den Entgeltgruppen
	…
	Die Festlegung des individuellen Entgelts innerhalb einer Entgeltgruppe, sowie des Basisentgelts der 1. Entgeltgruppe erfolgt durch den Arbeitgeber. Die prozentuale Steigerungsrate zwischen den einzelnen Entgeltgruppen (= Basisentgelt der Entgeltgruppen 2 - 5) ist in der Anlage geregelt.
	4 Erhöhungen in den Entgeltgruppen
	Entgelterhöhungen werden durch den Arbeitgeber festgelegt. (…)
	Für alle Mitarbeiter, die vor dem 1.4.2006 in das Unternehmen eintraten, gilt ein Bestandsschutz. Basisentgelt für diese Mitarbeiter ist deren individuelles Tarifentgelt zum Stichtag 1.5.2006, solange dieses höher ist als das Basisentgelt.“

7

Mit Wirkung zum 1. April 2008 bot die Beklagte allen Arbeitnehmern den Abschluss eines neuen Formulararbeitsvertrags (im Folgenden: Standardarbeitsvertrag 2008) an, der keine Bezugnahme auf Tarifverträge mehr enthält, eine regelmäßige Arbeitszeit von 40 Wochenstunden festschreibt und eine Vergütung nach den Entgeltgruppen der BV Entgelt (beim Kläger: nach Entgeltgruppe A4 iHv. 4.083,00 Euro brutto) nebst einem 13. Bruttomonatsgehalt vorsieht. Des Weiteren enthält der Standardarbeitsvertrag 2008 Verschlechterungen im Vergleich zu den auf die Tarifbestimmungen für den Groß- und Außenhandel in Baden-Württemberg Bezug nehmenden Arbeitsverträgen, so etwa geringere Zuschläge für Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit, Wegfall eines Zuschusses zum Krankengeld, weniger Tatbestände, bei denen Anspruch auf bezahlte Freistellung bestehen soll, Reduzierung eines „Sterbegeldes“. Rund 90 % der Beschäftigten nahmen das Angebot an, der Kläger nicht.

8

Die Beklagte erhöhte das Basisentgelt derjenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in den Standardarbeitsvertrag 2008 gewechselt waren, zum 1. Juni 2008 um 2,6 %. Weitere Entgelterhöhungen erfolgten zum 1. Juli 2009 (2,2 %), zum 1. September 2010 (1,6 %) und zum 1. Juli 2011 (3,3 %).

9

In einem Vorprozess machte der Kläger eine Entgelterhöhung um 2,6 % für den Zeitraum Juni 2008 bis Februar 2009 erfolglos geltend (LAG Baden-Württemberg 15. April 2010 - 15 Sa 43/09 -).

10

Mit den vorliegenden, mehrfach erweiterten und bis in die Revisionsinstanz in getrennten Verfahren geführten Klagen hat der Kläger unter Berufung auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz die den begünstigten Arbeitnehmern gewährten Entgelterhöhungen, zuletzt für den Zeitraum Februar 2010 bis Dezember 2011 verlangt und geltend gemacht, ein sachlicher Grund, ihn von den Entgelterhöhungen auszunehmen, liege nicht vor.

11

Der Kläger hat - soweit seine Klagen in die Revisionsinstanz gelangt sind - zuletzt sinngemäß beantragt,

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.861,22 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach näherer betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen,
	2.	die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger 2.064,70 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach näherer betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Gleichbehandlungsgrundsatz finde aufgrund der unterschiedlichen Arbeitsvertragsmodelle keine Anwendung. Jedenfalls sei die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt. Mit den Entgelterhöhungen hätten die Nachteile der Beschäftigten, die in den Standardarbeitsvertrag 2008 wechselten, ausgeglichen werden sollen.

13

In dem Rechtsstreit betreffend den Zeitraum Februar 2010 bis April 2011 (= Klageantrag zu 1.) hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte rechtskräftig verurteilt, an den Kläger von September 2010 bis April 2011 monatlich (weitere) 28,34 Euro brutto zu zahlen. Mit der vom Landesarbeitsgericht nur für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag weiter.

14

In dem Rechtsstreit betreffend den Zeitraum Mai bis Dezember 2011 (= Klageantrag zu 2.) hat das Arbeitsgericht der Klage teilweise, das Landesarbeitsgericht ihr in vollem Umfang stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision (Ausgangsaktenzeichen - 5 AZR 284/13 -) verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

15

Der Senat hat die Rechtsstreite nach Anhörung der Parteien zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem führenden Aktenzeichen - 5 AZR 6/13 - verbunden.

16

Die Revisionen des Klägers und der Beklagten sind begründet. Ob der Kläger Anspruch auf die oder eine der den begünstigten Arbeitnehmern gewährten Entgelterhöhungen hat, kann der Senat wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung der Berufungsurteile und Zurückverweisung der - nunmehr verbundenen - Sachen an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

17

I. Der Anwendungsbereich des (allgemeinen) Gleichbehandlungsgrundsatzes ist eröffnet.

18

1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Arbeitsrecht (oft auch arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz oder allgemeiner arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz genannt) gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln (st. Rspr., BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 18 mwN, BAGE 139, 190). Er wurzelt in dem überpositiven Ideal der Gerechtigkeit, die es gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln, und ist seit langem unbestrittener Bestandteil des Arbeitsrechts (vgl. nur ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 574; HWK/Thüsing 6. Aufl. § 611 BGB Rn. 181, jeweils mwN; siehe auch G. Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht S. 61, der schon 1958 festgestellt hat, die Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sei in der Literatur und Judikatur zum Arbeitsrecht ganz allgemein anerkannt). Der Gleichbehandlungsgrundsatz beschränkt die Gestaltungsmacht des Arbeitgebers (BAG 25. Januar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 57, BAGE 140, 291). Wird er verletzt, muss der Arbeitgeber die von ihm gesetzte Regel entsprechend korrigieren. Der benachteiligte Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 17; 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 14, BAGE 137, 339, jeweils mwN).

19

Im Bereich der Arbeitsvergütung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz unter Beachtung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit bei individuellen Entgeltvereinbarungen anwendbar, wenn Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (st. Rspr., BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 18, BAGE 139, 190; 25. Januar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 57, BAGE 140, 291, jeweils mwN).

20

2. Danach ist der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet.

21

a) Die Beklagte hat freiwillig, also ohne hierzu - insbesondere arbeitsvertraglich oder aufgrund der BV Entgelt - rechtlich verpflichtet zu sein (zur Nichtanwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei bloßem Normenvollzug und Vertragserfüllung, vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 21 mwN, BAGE 139, 190), die Arbeitsentgelte zum 1. Juni 2008, 1. Juli 2009, 1. September 2010 und 1. Juli 2011 kollektiv nach einem generalisierenden Prinzip angehoben. Für diese Leistung hat sie den Wechsel in den Standardarbeitsvertrag zur Voraussetzung gemacht. Mit der Anknüpfung an die zunächst durch die Reaktion der Arbeitnehmer auf das Angebot zum Abschluss des Standardarbeitsvertrags 2008 erfolgte Teilung der Belegschaft in Arbeitnehmer mit Standardarbeitsvertrag 2008 und solche mit „Altverträgen“ hat die Beklagte eine Gruppenbildung vorgenommen (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 23, BAGE 122, 1).

22

b) Der Kläger und die Arbeitnehmer mit Standardarbeitsvertag 2008 befinden sich „in vergleichbarer Lage“. Zwar ist dafür nicht in jedem Falle bereits das gemeinsame Band eines Arbeitsverhältnisses zum selben Arbeitgeber ausreichend. Es ist aber andererseits nicht erforderlich, dass die Arbeitsbedingungen des Gleichbehandlung fordernden Arbeitnehmers mit denjenigen der Begünstigten in Gänze identisch sind (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 26, BAGE 122, 1). Die Geltung verschiedener Arbeitsvertragsmodelle kann allenfalls dann eine im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes vergleichbare Lage ausschließen, wenn das eine Arbeitsvertragsmodell gekennzeichnet ist durch die dynamische Bezugnahme auf ein Tarifwerk und damit auf arbeitsvertraglicher Ebene kollektive, der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers entzogene Regelwerke in ihrer jeweiligen Fassung zur Anwendung kommen, während das andere Arbeitsvertragsmodell der unbeschränkten Gestaltungsmacht des Arbeitgebers entspringt und den Arbeitnehmern gestellt wird. Eingedenk des Primats, (nur) Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln, kommt es auch bei verschiedenen Arbeitsvertragsmodellen darauf an, ob sich der auf Gleichbehandlung berufende Arbeitnehmer hinsichtlich der vom Arbeitgeber verteilten Leistung in vergleichbarer Lage zu den begünstigten Arbeitnehmern befindet. Ist das der Fall, sind ansonsten unterschiedliche Arbeitsbedingungen erst für das Vorliegen eines sachlichen Differenzierungsgrundes von Belang.

23

Mit den streitgegenständlichen Entgelterhöhungen hat die Beklagte die statische Vergütungsabrede im Standardarbeitsvertrag 2008 freiwillig dynamisiert. Insoweit befindet sich der Kläger mit den begünstigten Arbeitnehmern „in vergleichbarer Lage“, weil auch sein Arbeitsvertrag eine statisch gewordene Vergütungsabrede enthält. Davon ist auszugehen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien vor dem 1. Januar 2002 begonnen hat. Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die „für unsere Firma maßgebenden Tarifverträge (…) in der jeweiligen Fassung“ hat das Landesarbeitsgericht angesichts der vormaligen Tarifgebundenheit der Beklagten kraft Verbandszugehörigkeit zutreffend nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Gleichstellungsabrede ausgelegt (zu Auslegung und Vertrauensschutz für vor dem 1. Januar 2002 vereinbarte Bezugnahmeklauseln, vgl. BAG 11. Dezember 2013 - 4 AZR 473/12 - Rn. 13 ff. mwN). Die Dynamik der tariflichen Inkorporierung ist deshalb auf die Zeit begrenzt, in der die Beklagte durch ihre Verbandsmitgliedschaft an die Tarifentwicklung gebunden war (vgl. BAG 17. November 2010 - 4 AZR 391/09 - Rn. 15 ff. mwN, BAGE 136, 184). Danach hat der Kläger ab dem Ende der Nachbindung der Beklagten (§ 3 Abs. 3 TVG)an den zur Zeit ihres Wechsels in eine OT-Mitgliedschaft geltenden Gehaltstarifvertrag, also mit dem Inkrafttreten des (neuen) Gehaltstarifvertrags vom 5. Juli 2007 (zur Dauer der Nachbindung, vgl. BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 34 ff., BAGE 131, 176) weder kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit, noch aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme einen Anspruch auf Tariferhöhungen. Das Entgelt bzw. die Entgeltvereinbarung ist statisch geworden. Für Entgelterhöhungen ist der Kläger wie die Arbeitnehmer mit Standardarbeitsvertrag 2008 - und anders als Arbeitnehmer mit nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen Altverträgen, deren Bezugnahmeklausel dynamisch wirkt - auf den Gestaltungswillen der Beklagten angewiesen und deren kollektivrechtlich nicht beschränkter Gestaltungsmacht unterworfen.

24

II. Ob die Ungleichbehandlung des Klägers sachlich gerechtfertigt ist, kann der Senat wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

25

1. Ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung ist der Ausgleich unterschiedlicher Arbeitsbedingungen zwischen verschiedenen Gruppen von Arbeitnehmern, solange ein solcher Ausgleich herbeigeführt wird und keine Überkompensation eintritt (BAG 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 23 mwN, BAGE 137, 339; vgl. auch BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 25 f.). Wann bei einer Entgelterhöhung als begünstigender Maßnahme eine Überkompensation anzunehmen ist, musste das Bundesarbeitsgericht bislang nicht im Einzelnen klären.

26

Aus der bisherigen Rechtsprechung kann nicht gefolgert werden, eine Überkompensation liege stets bereits dann vor, wenn zu einem bestimmten Zeitpunkt der Stundenlohn der begünstigten Arbeitnehmer höher ist als der Stundenlohn der von der Leistung ausgenommen Arbeitnehmer (zur Stundenvergütung als Vergleichsmaßstab siehe: BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 23). So ließe ein bloßer Vergleich der Bruttostundenlöhne im Streitfall außer Betracht, dass die begünstigten Arbeitnehmer vor der ersten Entgelterhöhung über längere Zeit eine faktische Lohnkürzung durch die Erhöhung der Arbeitszeit von 38,5 auf 40 Wochenstunden ohne Lohnausgleich hingenommen haben. Geht es um den Ausgleich von Vergütungsunterschieden und sich finanziell auswirkender unterschiedlicher sonstiger Arbeitsbedingungen, tritt eine Überkompensation erst und mit dem Zeitpunkt ein, zu dem die finanziellen Nachteile, die die begünstigten Arbeitnehmer bis zu einer Entgelterhöhung erlitten haben oder danach noch erleiden werden, vollständig ausgeglichen sind.

27

2. Zur Prüfung der Frage, ob eine Entgelterhöhung nachteilige Arbeitsbedingungen der begünstigten Arbeitnehmer nicht nur ausgeglichen, sondern überkompensiert hat, ist ein Gesamtvergleich erforderlich. Dabei ist nicht - wie es das Landesarbeitsgericht unternommen hat - abstrakt auf die verschiedenen Arbeitsvertragsmodelle abzustellen und zu versuchen, deren unterschiedliche Arbeitsbedingungen irgendwie finanziell zu bewerten. Das ist objektiv nicht möglich, soweit - wie im Streitfall - die Nachteile der begünstigten Arbeitnehmer im Vergleichszeitraum variieren können, je nachdem, in welchem Umfang sie etwa zu Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit herangezogen wurden oder bei ihnen Entgeltfortzahlungstatbestände vorlagen. Ob die Differenzierung bei den streitgegenständlichen Entgelterhöhungen im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht war (zu diesem Postulat: BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 16 mwN), kann bei unterschiedlichen Arbeitsbedingungen aufgrund verschiedener Arbeitsvertragsmodelle zuverlässig nur am Maßstab des auf Gleichbehandlung klagenden Arbeitnehmers beurteilt werden. Soweit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. März 2007 (- 5 AZR 420/06 - Rn. 28, BAGE 122, 1) ein anderer Vergleichsmaßstab entnommen werden kann, hält der Senat daran nicht fest.

28

3. Demzufolge muss - ähnlich wie beim Gesamtvergleich zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt im Bereich der Leiharbeit, in dem der Verleiher gesetzlich zur Gleichbehandlung verpflichtet ist - ein Gesamtvergleich der Entgelte angestellt werden. Dabei zählt zum Arbeitsentgelt jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 34. ff; 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 28). Gegenüberzustellen ist das Arbeitsentgelt, das der Kläger im maßgeblichen Zeitraum aufgrund der für ihn geltenden arbeitsvertraglichen Regelungen tatsächlich verdient hat und dasjenige Arbeitsentgelt, das er erhalten hätte, wenn er zu den Konditionen der begünstigten Arbeitnehmer gearbeitet hätte.

29

Dazu ist zunächst das Arbeitsentgelt zu ermitteln, das der Kläger ab dem - vom Landesarbeitsgericht bislang nicht exakt festgestellten - Zeitpunkt im Jahre 2006, an dem sich die Gruppe der Arbeitnehmer mit dem späteren Standardarbeitsvertag 2008 bei ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen mit einer Erhöhung der Arbeitszeit von 38,5 auf 40 Wochenstunden ohne Lohnausgleich einverstanden erklärte, bis zum Ende des Streitzeitraums (hier: Dezember 2011) erhalten hat. Dem gegenübergestellt werden muss das Arbeitsentgelt, das der Kläger im genannten Zeitraum unter Zugrundelegung der für ihn weitergeltenden Arbeitszeit von 38,5 Wochenstunden, aber mit einem entsprechend der Arbeitszeitverlängerung ohne Lohnausgleich verringerten faktischen Stundenlohn, erhalten hätte, wenn er ansonsten zu den für die Vergleichsgruppe geltenden Konditionen gearbeitet hätte. Ergibt sich dabei im Wege eines Gesamtsaldos ab einem bestimmten Zeitpunkt ein Plus, ist von da an eine Überkompensation anzunehmen: Der Kläger hätte mehr verdient, wenn er ins „schlechtere“ Arbeitsvertragsmodell gewechselt wäre. Freizeit ist dabei nicht zusätzlich zu bewerten, sie findet arbeitsrechtlich ihren Niederschlag in Höhe und Umfang der Hauptleistungspflichten einschließlich etwaiger Zuschläge.

30

4. Rechtsfolge einer Überkompensation ist, dass im Umfang der Überkompensation der sachliche Grund des Ausgleichs von Unterschieden nicht trägt (vgl. BAG 13. April 2010 - 10 AZR 88/10 - Rn. 23, BAGE 137, 339; 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 25). Für eine nach Eintritt der Überkompensation erfolgende - weitere - Entgelterhöhung fehlt deshalb der sachliche Grund von vornherein, für eine Entgelterhöhung vor Eintritt der Überkompensation entfällt der sachliche Grund ab diesem Zeitpunkt. Wäre zB im Streitfall eine Überkompensation ab 1. Januar 2011 anzunehmen, könnte der Kläger die zum 1. Juli 2011 erfolgte Entgelterhöhung beanspruchen. Die Entgelterhöhung zum 1. September 2010 stünde ihm in diesem Falle erst ab dem 1. Januar 2011 zu, weil bis dahin der sachliche Grund die Differenzierung gerechtfertigt hat.

31

5. Nach Maßgabe dieser Grundsätze wird das Landesarbeitsgericht im erneuten Berufungsverfahren prüfen müssen, ob und gegebenenfalls wann eine Überkompensation der Nachteile der begünstigten Arbeitnehmer eingetreten ist. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Die Beklagte hat eine Gruppe von Arbeitnehmern von den streitgegenständlichen Entgelterhöhungen ausgenommen und muss deshalb die Gründe für die Differenzierung offenlegen und substantiiert dartun (vgl. im Einzelnen: BAG 23. Februar 2011 - 5 AZR 84/10 - Rn. 15 f.). Dem ist sie mit ihrem bisherigen Vorbringen nachgekommen. Nunmehr ist es Sache des sich auf eine Überkompensation berufenden Klägers, anhand eines ihn betreffenden Gesamtvergleichs im Einzelnen darzulegen (und im Streitfalle zu beweisen), dass die Beklagte unstreitig bestehende unterschiedliche Arbeitsbedingungen nicht nur ausgeglichen, sondern ab einem bestimmten Zeitpunkt überkompensiert hat. Dem genügt das Vorbringen des Klägers bislang nicht. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet es aber, dem Kläger in einem erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben.

	Müller-Glöge		Laux		Biebl
		Mandrossa		E. Bürger

1. Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. Juni 2010 - 7 Sa 195/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kläger die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu gleichen Teilen zu tragen haben.

2. Die Kläger haben die Kosten der Revision zu gleichen Teilen zu tragen.

1

Die Parteien streiten über Ansprüche auf Lohnerhöhung und Einmalzahlung.

2

Die Klägerin zu 16. und die Kläger zu 1. bis 15. und 17. bis 21. (im Folgenden: Kläger) sind Mitglieder der Gewerkschaft ver.di und vor dem 1. Januar 2002 bei einer an die Tarifverträge für die Papier und Pappe verarbeitende Industrie gebundenen Rechtsvorgängerin der Beklagten in ein Arbeitsverhältnis getreten. Am 1. Oktober 2007 übernahm die zum damaligen Zeitpunkt nicht tarifgebundene Beklagte den Betrieb in Neuss, in dem ca. 460 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Rückwirkend zum 1. Mai 2008 erhöhte sie entsprechend einem Tarifabschluss in der Papier und Pappe verarbeitenden Industrie die Entgelte um 3,9 %. In einem innerbetrieblichen Aushang hierzu heißt es:

	„…
	Da das Werk derzeit ohne Tarifbindung ist, haben Betriebsrat und Werkleitung lange über diese Erhöhung verhandelt. Nach langwierigen Gesprächen hat die Werkleitung die Erhöhung beschlossen und wird sie entsprechend mit der Juni-Abrechnung rückwirkend umsetzen.
	…
	Die Erhöhung der Löhne, Gehälter und Ausbildungsvergütungen erfolgt freiwillig, wird ohne Anerkennung einer Rechtspflicht gewährt und ist an keinen Tarif gebunden. Auch wiederholte Gewährung frei ausgehandelter Entgelterhöhungen mit dem Betriebsrat begründen keinen Rechtsanspruch für die Zukunft.“

3

Entsprechend einer im Dezember 2008 mit dem Betriebsrat geschlossenen „Anpassungsbetriebsvereinbarung“, in der die Betriebspartner das gemeinsame Ziel bekundeten, eine einheitliche kollektivrechtliche Geltung der Arbeitsbedingungen auf der Grundlage der Tarifverträge für die Arbeitnehmer der papiererzeugenden Industrie herbeizuführen, bot die Beklagte allen Arbeitnehmern Ende Februar/Anfang März 2009 eine Ergänzung ihrer Arbeitsverträge an. Danach sollten mit dem Inkrafttreten eines mit der Gewerkschaft BCE noch abzuschließenden Haustarifvertrags dessen Bestimmungen und mit Wirksamwerden einer von der Beklagten langfristig angestrebten Vollmitgliedschaft im Arbeitgeberverband der rheinisch-westfälischen papiererzeugenden Industrie die Tarifverträge für diese Branche Anwendung finden. Für die Übergangszeit und - falls es aus irgendeinem Grund weder zum Abschluss eines Haustarifvertrags noch zu einer Vollmitgliedschaft der Beklagten im Arbeitgeberverband kommen sollte - ggf. dauerhaft, sah das Änderungsangebot die dynamische Geltung der Tarifverträge für die papiererzeugende Industrie vor, flankiert durch ergänzende Regelungen zur Besitzstandswahrung. Bei Unterzeichnung der Ergänzung des Arbeitsvertrags vor dem 1. April 2009 sollte sich das bisher bezogene Monatsentgelt entsprechend einem Tarifabschluss für die Beschäftigten der papiererzeugenden Industrie im Tarifbezirk Nordrhein rückwirkend ab dem 1. Januar 2009, bei späterer Unterzeichnung ab dem Monat der Unterschrift erhöhen. Allen Arbeitnehmern, die das Änderungsangebot vor dem 1. April 2009 annahmen, gewährte die Beklagte entsprechend dem Tarifabschluss eine prozentuale Entgelterhöhung um 2,1 % und eine Einmalzahlung iHv. 200,00 Euro brutto.

4

Die Kläger nahmen das Änderungsangebot nicht an.

5

Mit ihrer Klage haben sie die ihnen vorenthaltene prozentuale Entgelterhöhung und Einmalzahlung verlangt und geltend gemacht, die Ablehnung des Änderungsangebots dürfe ihnen wegen § 612a BGB nicht zum Nachteil gereichen, sie genüge auch nicht zur Rechtfertigung einer Differenzierung bei der Entgelterhöhung. Die Ergänzungsvereinbarungen seien unwirksam. Sie zielten auf einen unrechtmäßigen Tarifwechsel und verletzten die Arbeitnehmer in ihrer individuellen Koalitionsfreiheit.

6

Die Kläger haben zuletzt in der Revisionsinstanz unter teilweiser Klagerücknahme sinngemäß beantragt

	1.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern beginnend ab dem 1. Januar 2009 eine Lohnerhöhung iHv. 2,1 % zu zahlen;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger jeweils eine Einmalzahlung iHv. 200,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Juli 2009 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe allen Arbeitnehmern eine Ergänzung des Arbeitsvertrags angeboten und mit der prozentualen Entgelterhöhung sowie der Einmalzahlung nur vertragliche Ansprüche erfüllt.

8

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit dem bei ihm gestellten Leistungsantrag auf Lohnerhöhung und Einmalzahlung stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche mit den wiedergegebenen Anträgen weiter.

9

Die Revision der Kläger ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

10

I. Die Klage ist unzulässig, soweit die Kläger eine prozentuale Lohnerhöhung verlangen.

11

1. Der in den Vorinstanzen auf Zahlung einer Lohnerhöhung von 2,1 % gerichtete Antrag war als Leistungsantrag nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er war unbeziffert und damit nicht vollstreckungsfähig.

12

2. Auch der zuletzt in der Revisionsinstanz gestellte Feststellungsantrag ist unzulässig.

13

Dabei kann der Senat offen lassen, ob für den auf die Feststellung eines Anspruchs gerichteten Antrag ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO besteht(zu dem Feststellungsinteresse bei einer sog. Elementenfeststellungsklage, vgl. BAG 21. April 2010 - 4 AZR 755/08 - Rn. 21 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 9; 6. Juli 2011 - 4 AZR 424/09 -). Dem Feststellungsantrag mangelt es schon an der hinreichenden Bestimmtheit.

14

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer Leistungsklage. Auch wenn das Bestehen oder der Umfang eines Rechtsverhältnisses oder eines Anspruchs zur gerichtlichen Entscheidung gestellt wird, muss zuverlässig erkennbar sein, worüber das Gericht eine Sachentscheidung treffen soll (BAG 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 10, PflR 2011, 403; 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11 mwN, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3).

15

b) Diesen Anforderungen genügt der Feststellungsantrag nicht. Die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Lohnerhöhung iHv. 2,1 % lässt nicht erkennen, worüber die Sachentscheidung konkret ergehen soll. Weder aus dem Antrag noch dem Sachvortrag der Kläger ergibt sich, was unter dem Begriff „Lohn“ zu verstehen sein soll. Es bleibt unerläutert, ob nur der Stundenlohn der Kläger oder auch andere Vergütungsbestandteile wie Zulagen, Zuschläge, Einmalzahlungen, Mehrarbeitsvergütungen und ähnliche Leistungen erfasst werden. Des Weiteren lassen die Kläger den Ausgangswert für die Lohnerhöhung offen und stellen nicht klar, ob Basis der Lohnerhöhung der von ihnen bis zum 31. Dezember 2008 in jeweils welcher Höhe tatsächlich bezogene oder ein nicht näher bestimmter Tariflohn sein soll.

16

II. Die Klage auf Einmalzahlung ist nicht begründet. Es fehlt an einer Anspruchsgrundlage.

17

1. Die Kläger können den Anspruch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz herleiten.

18

a) Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleichzubehandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz eine sachfremde Gruppenbildung und die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe. Im Bereich der Arbeitsvergütung ist er trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem der Arbeitgeber bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 14 mwN, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22).

19

b) Den Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes hat die Beklagte genügt. Bei der Leistung der streitbefangenen Einmalzahlung hat sie weder eine Gruppenbildung vorgenommen noch eine verteilende Entscheidung getroffen.

20

aa) Die Beklagte hat allen Arbeitnehmern (auch den Klägern), deren arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die Tarifverträge für die Papier und Pappe verarbeitende Industrie infolge des Übergangs ihrer Arbeitsverhältnisse auf die nicht an diese Tarifverträge gebundene Beklagte statisch geworden war (vgl. dazu BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 17 f., BAGE 132, 261; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 13, BAGE 116, 326), eine Ergänzung ihrer Arbeitsverträge um eine temporäre, ggf. dauerhafte dynamische Bezugnahme auf die Tarifverträge für die papiererzeugende Industrie angeboten. Die Teilung der Belegschaft in eine Gruppe, die das Angebot der Beklagten annahm und in eine solche, die es ablehnte, erfolgte unabhängig vom Willen der Beklagten durch die Entscheidung jedes einzelnen Arbeitnehmers für oder gegen die Ergänzung des Arbeitsvertrags.

21

bb) Der Gewährung der Einmalzahlung nur an die Arbeitnehmer, die das Ergänzungsangebot angenommen hatten, lag keine verteilende Entscheidung der Beklagten zugrunde. Die Beklagte ist lediglich ihren vertraglichen Verpflichtungen aus den geänderten Arbeitsverträgen nachgekommen. Wie der bloße Normenvollzug (vgl. dazu BAG 31. August 2005 - 5 AZR 517/04 - Rn. 17, BAGE 115, 367) enthält auch die bloße Vertragserfüllung keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche trifft der Arbeitgeber erst dann, wenn er freiwillig, dh. ohne rechtliche Verpflichtung über die Vertragserfüllung hinaus Leistungen gewährt (zu einer solchen Fallgestaltung, vgl. zB BAG 23. Februar 2011 - 5 AZR 84/10 - EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 24; 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - BAGE 122, 1 - jeweils mwN).

22

cc) Ob die eine verteilende Entscheidung ausschließende Vertragserfüllung auch dann anzunehmen ist, wenn der Arbeitsvertrag objektiv an Wirksamkeitsmängeln leidet, die Vertragsparteien aber übereinstimmend von seiner Wirksamkeit ausgehen und ihn erfüllen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Das Vorbringen der Kläger bietet keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Wirksamkeit der auch ihnen angebotenen Ergänzungsvereinbarungen.

23

(1) Entgegen der Auffassung der Kläger ist der nicht tarifgebundene Arbeitgeber nicht gehalten, arbeitsvertraglich die Geltung nur solcher Tarifverträge zu vereinbaren, die von der für den Betrieb tarifzuständigen Gewerkschaft abgeschlossen wurden. Für eine derartige Verpflichtung besteht keine Rechtsgrundlage. Arbeitgeber und Arbeitnehmer steht es im Rahmen ihrer privatautonomen Gestaltungsmacht frei, für ihr Arbeitsverhältnis die Geltung jedes beliebigen Tarifvertrags zu vereinbaren. Kommt es fürderhin zur beiderseitigen Tarifgebundenheit, setzt sich der normativ geltende gegenüber dem nur individualvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrag durch, § 4 Abs. 1 TVG, es sei denn, letzterer enthielte für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen, § 4 Abs. 3 TVG(vgl. BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 34, BAGE 128, 165; 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 20, BAGE 124, 34 - jeweils mwN).

24

(2) Die Koalitionsfreiheit der Kläger und der weiteren Beschäftigten des Werks N ist durch die angebotenen Ergänzungsvereinbarungen nicht berührt worden. Ihnen ist weder unmittelbar noch mittelbar die Begründung oder Änderung der Gewerkschaftszugehörigkeit angesonnen worden. Die Geltung der Tarifverträge der papiererzeugenden Industrie sollte allein aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung unabhängig von der Gewerkschaftszugehörigkeit der Arbeitnehmer eintreten. Die individualrechtliche Inbezugnahme eines Tarifvertrags führt nicht zu dessen tarifrechtlicher Geltung (BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 34, BAGE 128, 165) und beeinträchtigt damit weder Rechte der für den Betrieb tarifzuständigen Gewerkschaft noch ihrer Mitglieder. Nur wenn es um die von arbeitsvertraglichen Vereinbarungen unabhängige kollektivrechtliche Wirkungsweise von Tarifnormen geht, lässt sich die Verbindlichkeit von Rechten und Pflichten mit der Wahrnehmung von negativer oder positiver Koalitionsfreiheit begründen (vgl. BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 47 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47; 10. November 2010 - 5 AZR 633/09 - Rn. 22, ZTR 2011, 150).

25

dd) Die streitgegenständliche Einmalzahlung ist nicht eine über die bloße Vertragserfüllung hinausgehende zusätzliche freiwillige Leistung der Beklagten, sondern Bestandteil ihrer Verpflichtungen aus den vor dem 1. April 2009 abgeschlossenen Ergänzungsvereinbarungen. Nach dem Tarifabschluss für die Beschäftigten in der papiererzeugenden Industrie war die Einmalzahlung (vgl. zum Begriff etwa, BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 31 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44) eine pauschale Lohnerhöhung für Arbeitnehmer, die sich am 25. November 2008 in einem ungekündigtem Arbeitsverhältnis befanden, und spätestens am 31. Januar 2009 fällig. Die Zusage der Beklagten, bei Annahme des Angebots zur Änderungsvereinbarung vor dem 1. April 2009 die Entgelte rückwirkend zum 1. Januar 2009 entsprechend dem Tarifabschluss zu erhöhen, durften die Arbeitnehmer übereinstimmend mit der Intention der Beklagten als die Einmalzahlung einschließend verstehen. Davon ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen.

26

2. Die Beklagte hat unabhängig davon, ob es sich überhaupt um eine Anspruchsgrundlage handelt, das Maßregelungsverbot des § 612a BGB nicht verletzt.

27

a) Gemäß § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Eine Benachteiligung liegt nicht nur vor, wenn der Arbeitnehmer eine Einbuße erleidet, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber Arbeitnehmern gewährt, falls diese Rechte nicht ausüben (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 34 mwN, BAGE 122, 1). Die Tatbestandvoraussetzung „Benachteiligung” ist jedoch nur erfüllt, wenn der Arbeitgeber zwischen verschiedenen Maßnahmen hat wählen können. Hat er sein Verhalten an der Rechtsordnung orientiert, liegt keine Benachteiligung des Arbeitnehmers vor (BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 95/06 - BAGE 121, 247). Knüpft eine Regelung an das (erlaubte) Verhalten des Arbeitnehmers eine diesem nachteilige Rechtsfolge, ist der Arbeitgeber nicht zum Ausgleich der dem Arbeitnehmer erwachsenden Nachteile verpflichtet (BAG 15. September 2009 - 9 AZR 685/08 - AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 186). Dementsprechend ist der Vollzug einer kollektivrechtlichen Regelung oder einer vertraglichen Vereinbarung keine Benachteiligung iSv. § 612a BGB. Das Maßregelungsverbot setzt darüber hinaus voraus, dass zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bildet (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 28 mwN, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22).

28

b) Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vor. Die von den Klägern als benachteiligend empfundene Maßnahme der Beklagten hatte ihren Grund nicht in der zulässigen Ablehnung einer Ergänzungsvereinbarung durch die Kläger, sondern in der Erfüllung der Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern, die das Änderungsangebot der Beklagten angenommen hatten.

29

III. Die Kläger haben gemäß § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO die Kosten zu gleichen Teilen zu tragen.

	Müller-Glöge		Laux		Biebl
		Zorn		Bürger

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 2. Oktober 2012 - 15 Sa 139/11 - in seinen Ziffern I.9. und II. aufgehoben.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 29. November 2012 - 3 Sa 71/12 - aufgehoben.

3. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten über Entgelterhöhungen unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung.

2

Der 1958 geborene Kläger ist seit 1992 bei der Beklagten beschäftigt. Er ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Die Beklagte war bis zum 31. März 2006 ordentliches Mitglied im Verband für Dienstleistung, Groß- und Außenhandel Baden-Württemberg e.V., im Anschluss daran wechselte sie in eine sog. OT-Mitgliedschaft.

3

Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag vom 15. Oktober 1991, der auszugsweise lautet:

	„1. Tätigkeit
	Der/Die Angestellte wird ab 01.02.92 als PC-Programmierer eingestellt. (…)
	…
	3. Kollektivvereinbarungen
	Für das Arbeitsverhältnis gelten die für unsere Firma maßgebenden Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen in der jeweiligen Fassung.“

4

Der Kläger erhält ein Bruttomonatsgehalt von 4.034,00 Euro. Dieses setzt sich zusammen aus einem zum Stand 1. Mai 2006 eingefrorenen Tarifgehalt der Gehaltsgruppe G 5 / 12. Berufsjahr der Gehaltstarifverträge für die Beschäftigen des Groß- und Außenhandels in Baden-Württemberg (2.908,00 Euro brutto) und einer übertariflichen Zulage, die nach einer individuellen Erhöhung um 50,00 Euro brutto seit dem 1. August 2007 1.126,00 Euro brutto beträgt. Weitere 30,58 Euro brutto monatlich gewährt die Beklagte dem Kläger unter der Bezeichnung „AVmG PK AG stfr.“.

5

Nach dem Wechsel in die OT-Mitgliedschaft bat die Beklagte zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt im Frühjahr 2006 ihre Mitarbeiter um eine Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit von (tariflichen) 38,5 Stunden auf 40 Stunden ohne Lohnausgleich. Einen entsprechenden Zusatz zum Arbeitsvertrag akzeptierten 96 % der Belegschaft, der Kläger nicht.

6

Am 25. März 2008 schloss die Beklagte mit dem in ihrem Betrieb errichteten Betriebsrat eine „Betriebsvereinbarung zur Bestimmung und Behandlung des Entgelts und des Entgeltgruppenplans“ (im Folgenden: BV Entgelt), die eine tätigkeitsbezogene Eingruppierung der Mitarbeiter in fünf allgemeine Entgeltgruppen (A1 bis A5) vorsieht. Außerdem heißt es dort:

	„3 Grundsätze zu den Entgeltgruppen
	…
	Die Festlegung des individuellen Entgelts innerhalb einer Entgeltgruppe, sowie des Basisentgelts der 1. Entgeltgruppe erfolgt durch den Arbeitgeber. Die prozentuale Steigerungsrate zwischen den einzelnen Entgeltgruppen (= Basisentgelt der Entgeltgruppen 2 - 5) ist in der Anlage geregelt.
	4 Erhöhungen in den Entgeltgruppen
	Entgelterhöhungen werden durch den Arbeitgeber festgelegt. (…)
	Für alle Mitarbeiter, die vor dem 1.4.2006 in das Unternehmen eintraten, gilt ein Bestandsschutz. Basisentgelt für diese Mitarbeiter ist deren individuelles Tarifentgelt zum Stichtag 1.5.2006, solange dieses höher ist als das Basisentgelt.“

7

Mit Wirkung zum 1. April 2008 bot die Beklagte allen Arbeitnehmern den Abschluss eines neuen Formulararbeitsvertrags (im Folgenden: Standardarbeitsvertrag 2008) an, der keine Bezugnahme auf Tarifverträge mehr enthält, eine regelmäßige Arbeitszeit von 40 Wochenstunden festschreibt und eine Vergütung nach den Entgeltgruppen der BV Entgelt (beim Kläger: nach Entgeltgruppe A4 iHv. 4.083,00 Euro brutto) nebst einem 13. Bruttomonatsgehalt vorsieht. Des Weiteren enthält der Standardarbeitsvertrag 2008 Verschlechterungen im Vergleich zu den auf die Tarifbestimmungen für den Groß- und Außenhandel in Baden-Württemberg Bezug nehmenden Arbeitsverträgen, so etwa geringere Zuschläge für Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit, Wegfall eines Zuschusses zum Krankengeld, weniger Tatbestände, bei denen Anspruch auf bezahlte Freistellung bestehen soll, Reduzierung eines „Sterbegeldes“. Rund 90 % der Beschäftigten nahmen das Angebot an, der Kläger nicht.

8

Die Beklagte erhöhte das Basisentgelt derjenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in den Standardarbeitsvertrag 2008 gewechselt waren, zum 1. Juni 2008 um 2,6 %. Weitere Entgelterhöhungen erfolgten zum 1. Juli 2009 (2,2 %), zum 1. September 2010 (1,6 %) und zum 1. Juli 2011 (3,3 %).

9

In einem Vorprozess machte der Kläger eine Entgelterhöhung um 2,6 % für den Zeitraum Juni 2008 bis Februar 2009 erfolglos geltend (LAG Baden-Württemberg 15. April 2010 - 15 Sa 43/09 -).

10

Mit den vorliegenden, mehrfach erweiterten und bis in die Revisionsinstanz in getrennten Verfahren geführten Klagen hat der Kläger unter Berufung auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz die den begünstigten Arbeitnehmern gewährten Entgelterhöhungen, zuletzt für den Zeitraum Februar 2010 bis Dezember 2011 verlangt und geltend gemacht, ein sachlicher Grund, ihn von den Entgelterhöhungen auszunehmen, liege nicht vor.

11

Der Kläger hat - soweit seine Klagen in die Revisionsinstanz gelangt sind - zuletzt sinngemäß beantragt,

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.861,22 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach näherer betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen,
	2.	die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger 2.064,70 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach näherer betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Gleichbehandlungsgrundsatz finde aufgrund der unterschiedlichen Arbeitsvertragsmodelle keine Anwendung. Jedenfalls sei die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt. Mit den Entgelterhöhungen hätten die Nachteile der Beschäftigten, die in den Standardarbeitsvertrag 2008 wechselten, ausgeglichen werden sollen.

13

In dem Rechtsstreit betreffend den Zeitraum Februar 2010 bis April 2011 (= Klageantrag zu 1.) hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte rechtskräftig verurteilt, an den Kläger von September 2010 bis April 2011 monatlich (weitere) 28,34 Euro brutto zu zahlen. Mit der vom Landesarbeitsgericht nur für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag weiter.

14

In dem Rechtsstreit betreffend den Zeitraum Mai bis Dezember 2011 (= Klageantrag zu 2.) hat das Arbeitsgericht der Klage teilweise, das Landesarbeitsgericht ihr in vollem Umfang stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision (Ausgangsaktenzeichen - 5 AZR 284/13 -) verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

15

Der Senat hat die Rechtsstreite nach Anhörung der Parteien zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem führenden Aktenzeichen - 5 AZR 6/13 - verbunden.

16

Die Revisionen des Klägers und der Beklagten sind begründet. Ob der Kläger Anspruch auf die oder eine der den begünstigten Arbeitnehmern gewährten Entgelterhöhungen hat, kann der Senat wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung der Berufungsurteile und Zurückverweisung der - nunmehr verbundenen - Sachen an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

17

I. Der Anwendungsbereich des (allgemeinen) Gleichbehandlungsgrundsatzes ist eröffnet.

18

1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Arbeitsrecht (oft auch arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz oder allgemeiner arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz genannt) gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln (st. Rspr., BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 18 mwN, BAGE 139, 190). Er wurzelt in dem überpositiven Ideal der Gerechtigkeit, die es gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln, und ist seit langem unbestrittener Bestandteil des Arbeitsrechts (vgl. nur ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 574; HWK/Thüsing 6. Aufl. § 611 BGB Rn. 181, jeweils mwN; siehe auch G. Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht S. 61, der schon 1958 festgestellt hat, die Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sei in der Literatur und Judikatur zum Arbeitsrecht ganz allgemein anerkannt). Der Gleichbehandlungsgrundsatz beschränkt die Gestaltungsmacht des Arbeitgebers (BAG 25. Januar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 57, BAGE 140, 291). Wird er verletzt, muss der Arbeitgeber die von ihm gesetzte Regel entsprechend korrigieren. Der benachteiligte Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 17; 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 14, BAGE 137, 339, jeweils mwN).

19

Im Bereich der Arbeitsvergütung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz unter Beachtung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit bei individuellen Entgeltvereinbarungen anwendbar, wenn Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (st. Rspr., BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 18, BAGE 139, 190; 25. Januar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 57, BAGE 140, 291, jeweils mwN).

20

2. Danach ist der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet.

21

a) Die Beklagte hat freiwillig, also ohne hierzu - insbesondere arbeitsvertraglich oder aufgrund der BV Entgelt - rechtlich verpflichtet zu sein (zur Nichtanwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei bloßem Normenvollzug und Vertragserfüllung, vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 21 mwN, BAGE 139, 190), die Arbeitsentgelte zum 1. Juni 2008, 1. Juli 2009, 1. September 2010 und 1. Juli 2011 kollektiv nach einem generalisierenden Prinzip angehoben. Für diese Leistung hat sie den Wechsel in den Standardarbeitsvertrag zur Voraussetzung gemacht. Mit der Anknüpfung an die zunächst durch die Reaktion der Arbeitnehmer auf das Angebot zum Abschluss des Standardarbeitsvertrags 2008 erfolgte Teilung der Belegschaft in Arbeitnehmer mit Standardarbeitsvertrag 2008 und solche mit „Altverträgen“ hat die Beklagte eine Gruppenbildung vorgenommen (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 23, BAGE 122, 1).

22

b) Der Kläger und die Arbeitnehmer mit Standardarbeitsvertag 2008 befinden sich „in vergleichbarer Lage“. Zwar ist dafür nicht in jedem Falle bereits das gemeinsame Band eines Arbeitsverhältnisses zum selben Arbeitgeber ausreichend. Es ist aber andererseits nicht erforderlich, dass die Arbeitsbedingungen des Gleichbehandlung fordernden Arbeitnehmers mit denjenigen der Begünstigten in Gänze identisch sind (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 26, BAGE 122, 1). Die Geltung verschiedener Arbeitsvertragsmodelle kann allenfalls dann eine im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes vergleichbare Lage ausschließen, wenn das eine Arbeitsvertragsmodell gekennzeichnet ist durch die dynamische Bezugnahme auf ein Tarifwerk und damit auf arbeitsvertraglicher Ebene kollektive, der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers entzogene Regelwerke in ihrer jeweiligen Fassung zur Anwendung kommen, während das andere Arbeitsvertragsmodell der unbeschränkten Gestaltungsmacht des Arbeitgebers entspringt und den Arbeitnehmern gestellt wird. Eingedenk des Primats, (nur) Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln, kommt es auch bei verschiedenen Arbeitsvertragsmodellen darauf an, ob sich der auf Gleichbehandlung berufende Arbeitnehmer hinsichtlich der vom Arbeitgeber verteilten Leistung in vergleichbarer Lage zu den begünstigten Arbeitnehmern befindet. Ist das der Fall, sind ansonsten unterschiedliche Arbeitsbedingungen erst für das Vorliegen eines sachlichen Differenzierungsgrundes von Belang.

23

Mit den streitgegenständlichen Entgelterhöhungen hat die Beklagte die statische Vergütungsabrede im Standardarbeitsvertrag 2008 freiwillig dynamisiert. Insoweit befindet sich der Kläger mit den begünstigten Arbeitnehmern „in vergleichbarer Lage“, weil auch sein Arbeitsvertrag eine statisch gewordene Vergütungsabrede enthält. Davon ist auszugehen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien vor dem 1. Januar 2002 begonnen hat. Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die „für unsere Firma maßgebenden Tarifverträge (…) in der jeweiligen Fassung“ hat das Landesarbeitsgericht angesichts der vormaligen Tarifgebundenheit der Beklagten kraft Verbandszugehörigkeit zutreffend nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Gleichstellungsabrede ausgelegt (zu Auslegung und Vertrauensschutz für vor dem 1. Januar 2002 vereinbarte Bezugnahmeklauseln, vgl. BAG 11. Dezember 2013 - 4 AZR 473/12 - Rn. 13 ff. mwN). Die Dynamik der tariflichen Inkorporierung ist deshalb auf die Zeit begrenzt, in der die Beklagte durch ihre Verbandsmitgliedschaft an die Tarifentwicklung gebunden war (vgl. BAG 17. November 2010 - 4 AZR 391/09 - Rn. 15 ff. mwN, BAGE 136, 184). Danach hat der Kläger ab dem Ende der Nachbindung der Beklagten (§ 3 Abs. 3 TVG)an den zur Zeit ihres Wechsels in eine OT-Mitgliedschaft geltenden Gehaltstarifvertrag, also mit dem Inkrafttreten des (neuen) Gehaltstarifvertrags vom 5. Juli 2007 (zur Dauer der Nachbindung, vgl. BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 34 ff., BAGE 131, 176) weder kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit, noch aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme einen Anspruch auf Tariferhöhungen. Das Entgelt bzw. die Entgeltvereinbarung ist statisch geworden. Für Entgelterhöhungen ist der Kläger wie die Arbeitnehmer mit Standardarbeitsvertrag 2008 - und anders als Arbeitnehmer mit nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen Altverträgen, deren Bezugnahmeklausel dynamisch wirkt - auf den Gestaltungswillen der Beklagten angewiesen und deren kollektivrechtlich nicht beschränkter Gestaltungsmacht unterworfen.

24

II. Ob die Ungleichbehandlung des Klägers sachlich gerechtfertigt ist, kann der Senat wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

25

1. Ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung ist der Ausgleich unterschiedlicher Arbeitsbedingungen zwischen verschiedenen Gruppen von Arbeitnehmern, solange ein solcher Ausgleich herbeigeführt wird und keine Überkompensation eintritt (BAG 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 23 mwN, BAGE 137, 339; vgl. auch BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 25 f.). Wann bei einer Entgelterhöhung als begünstigender Maßnahme eine Überkompensation anzunehmen ist, musste das Bundesarbeitsgericht bislang nicht im Einzelnen klären.

26

Aus der bisherigen Rechtsprechung kann nicht gefolgert werden, eine Überkompensation liege stets bereits dann vor, wenn zu einem bestimmten Zeitpunkt der Stundenlohn der begünstigten Arbeitnehmer höher ist als der Stundenlohn der von der Leistung ausgenommen Arbeitnehmer (zur Stundenvergütung als Vergleichsmaßstab siehe: BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 23). So ließe ein bloßer Vergleich der Bruttostundenlöhne im Streitfall außer Betracht, dass die begünstigten Arbeitnehmer vor der ersten Entgelterhöhung über längere Zeit eine faktische Lohnkürzung durch die Erhöhung der Arbeitszeit von 38,5 auf 40 Wochenstunden ohne Lohnausgleich hingenommen haben. Geht es um den Ausgleich von Vergütungsunterschieden und sich finanziell auswirkender unterschiedlicher sonstiger Arbeitsbedingungen, tritt eine Überkompensation erst und mit dem Zeitpunkt ein, zu dem die finanziellen Nachteile, die die begünstigten Arbeitnehmer bis zu einer Entgelterhöhung erlitten haben oder danach noch erleiden werden, vollständig ausgeglichen sind.

27

2. Zur Prüfung der Frage, ob eine Entgelterhöhung nachteilige Arbeitsbedingungen der begünstigten Arbeitnehmer nicht nur ausgeglichen, sondern überkompensiert hat, ist ein Gesamtvergleich erforderlich. Dabei ist nicht - wie es das Landesarbeitsgericht unternommen hat - abstrakt auf die verschiedenen Arbeitsvertragsmodelle abzustellen und zu versuchen, deren unterschiedliche Arbeitsbedingungen irgendwie finanziell zu bewerten. Das ist objektiv nicht möglich, soweit - wie im Streitfall - die Nachteile der begünstigten Arbeitnehmer im Vergleichszeitraum variieren können, je nachdem, in welchem Umfang sie etwa zu Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit herangezogen wurden oder bei ihnen Entgeltfortzahlungstatbestände vorlagen. Ob die Differenzierung bei den streitgegenständlichen Entgelterhöhungen im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht war (zu diesem Postulat: BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 16 mwN), kann bei unterschiedlichen Arbeitsbedingungen aufgrund verschiedener Arbeitsvertragsmodelle zuverlässig nur am Maßstab des auf Gleichbehandlung klagenden Arbeitnehmers beurteilt werden. Soweit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. März 2007 (- 5 AZR 420/06 - Rn. 28, BAGE 122, 1) ein anderer Vergleichsmaßstab entnommen werden kann, hält der Senat daran nicht fest.

28

3. Demzufolge muss - ähnlich wie beim Gesamtvergleich zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt im Bereich der Leiharbeit, in dem der Verleiher gesetzlich zur Gleichbehandlung verpflichtet ist - ein Gesamtvergleich der Entgelte angestellt werden. Dabei zählt zum Arbeitsentgelt jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 34. ff; 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 28). Gegenüberzustellen ist das Arbeitsentgelt, das der Kläger im maßgeblichen Zeitraum aufgrund der für ihn geltenden arbeitsvertraglichen Regelungen tatsächlich verdient hat und dasjenige Arbeitsentgelt, das er erhalten hätte, wenn er zu den Konditionen der begünstigten Arbeitnehmer gearbeitet hätte.

29

Dazu ist zunächst das Arbeitsentgelt zu ermitteln, das der Kläger ab dem - vom Landesarbeitsgericht bislang nicht exakt festgestellten - Zeitpunkt im Jahre 2006, an dem sich die Gruppe der Arbeitnehmer mit dem späteren Standardarbeitsvertag 2008 bei ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen mit einer Erhöhung der Arbeitszeit von 38,5 auf 40 Wochenstunden ohne Lohnausgleich einverstanden erklärte, bis zum Ende des Streitzeitraums (hier: Dezember 2011) erhalten hat. Dem gegenübergestellt werden muss das Arbeitsentgelt, das der Kläger im genannten Zeitraum unter Zugrundelegung der für ihn weitergeltenden Arbeitszeit von 38,5 Wochenstunden, aber mit einem entsprechend der Arbeitszeitverlängerung ohne Lohnausgleich verringerten faktischen Stundenlohn, erhalten hätte, wenn er ansonsten zu den für die Vergleichsgruppe geltenden Konditionen gearbeitet hätte. Ergibt sich dabei im Wege eines Gesamtsaldos ab einem bestimmten Zeitpunkt ein Plus, ist von da an eine Überkompensation anzunehmen: Der Kläger hätte mehr verdient, wenn er ins „schlechtere“ Arbeitsvertragsmodell gewechselt wäre. Freizeit ist dabei nicht zusätzlich zu bewerten, sie findet arbeitsrechtlich ihren Niederschlag in Höhe und Umfang der Hauptleistungspflichten einschließlich etwaiger Zuschläge.

30

4. Rechtsfolge einer Überkompensation ist, dass im Umfang der Überkompensation der sachliche Grund des Ausgleichs von Unterschieden nicht trägt (vgl. BAG 13. April 2010 - 10 AZR 88/10 - Rn. 23, BAGE 137, 339; 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 25). Für eine nach Eintritt der Überkompensation erfolgende - weitere - Entgelterhöhung fehlt deshalb der sachliche Grund von vornherein, für eine Entgelterhöhung vor Eintritt der Überkompensation entfällt der sachliche Grund ab diesem Zeitpunkt. Wäre zB im Streitfall eine Überkompensation ab 1. Januar 2011 anzunehmen, könnte der Kläger die zum 1. Juli 2011 erfolgte Entgelterhöhung beanspruchen. Die Entgelterhöhung zum 1. September 2010 stünde ihm in diesem Falle erst ab dem 1. Januar 2011 zu, weil bis dahin der sachliche Grund die Differenzierung gerechtfertigt hat.

31

5. Nach Maßgabe dieser Grundsätze wird das Landesarbeitsgericht im erneuten Berufungsverfahren prüfen müssen, ob und gegebenenfalls wann eine Überkompensation der Nachteile der begünstigten Arbeitnehmer eingetreten ist. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Die Beklagte hat eine Gruppe von Arbeitnehmern von den streitgegenständlichen Entgelterhöhungen ausgenommen und muss deshalb die Gründe für die Differenzierung offenlegen und substantiiert dartun (vgl. im Einzelnen: BAG 23. Februar 2011 - 5 AZR 84/10 - Rn. 15 f.). Dem ist sie mit ihrem bisherigen Vorbringen nachgekommen. Nunmehr ist es Sache des sich auf eine Überkompensation berufenden Klägers, anhand eines ihn betreffenden Gesamtvergleichs im Einzelnen darzulegen (und im Streitfalle zu beweisen), dass die Beklagte unstreitig bestehende unterschiedliche Arbeitsbedingungen nicht nur ausgeglichen, sondern ab einem bestimmten Zeitpunkt überkompensiert hat. Dem genügt das Vorbringen des Klägers bislang nicht. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet es aber, dem Kläger in einem erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben.

	Müller-Glöge		Laux		Biebl
		Mandrossa		E. Bürger

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 15. Oktober 2013 - 6 Sa 134/12 - aufgehoben, soweit es die Klage in Bezug auf die jährliche Sonderzahlung in Höhe von 12.500,00 Euro abgewiesen hat.

2. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten in der Revision noch über eine Sonderzahlung.

2

Der Kläger war vom 1. Mai 1992 bis zum 19. November 2010 bei der Beklagten als Bauleiter gegen eine monatliche Vergütung von zuletzt 5.300,00 Euro brutto beschäftigt. Der Arbeitsvertrag wurde nicht schriftlich niedergelegt. Der Kläger bekam jährlich zusammen mit der Novembervergütung ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Monatsgehalts, das in den Jahren 2007 4.800,00 Euro brutto, 2008 5.200,00 Euro brutto und 2009 5.300,00 Euro brutto betrug. Außerdem erhielt der Kläger mit der am 10. Januar des Folgejahres ausgezahlten Vergütung für Dezember einen in den jeweiligen Abrechnungen als „Sonderzahlung“ ausgewiesenen Betrag, der sich im Jahr 2007 auf 10.000,00 Euro brutto und in den Jahren 2008 und 2009 auf jeweils 12.500,00 Euro brutto belief.

3

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe auch für das Jahr 2010 eine Sonderzahlung in Höhe von 12.500,00 Euro brutto zu. Durch die vorbehaltlose Leistung einer Sonderzahlung in drei aufeinanderfolgenden Jahren habe die Beklagte ihm gegenüber konkludent eine entsprechende Zahlungsverpflichtung begründet. Die geringere Höhe der Sonderzahlung im Jahr 2007 stehe dem für das Jahr 2010 geltend gemachten Anspruch ebenso wenig entgegen wie die unterjährige Beendigung seines Arbeitsverhältnisses.

4

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.500,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Januar 2011 zu zahlen.

5

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

6

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat auf den Streitgegenstand Sonderzahlung beschränkt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

7

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO).

8

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aus dem Sachvortrag des Klägers lasse sich allenfalls ableiten, dass er infolge der mehrmaligen Gewährung einer Sonderzahlung jeweils nach Ablauf des Kalenderjahres konkludent einen Rechtsanspruch gegen die Beklagte auf eine solche Leistung für den Fall erworben habe, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien am Jahresende (Stichtag) noch bestanden habe. Da der Kläger unterjährig ausgeschieden sei, scheide auch eine anteilige Sonderzahlung für das Jahr 2010 aus.

9

II. Dem folgt der Senat nicht. Dabei kann dahinstehen, ob der Senat den Erklärungswert des vom Kläger vorgetragenen Verhaltens der Beklagten in vollem Umfang oder - etwa wegen des Einzelfallcharakters der Zahlungen - nur eingeschränkt daraufhin überprüfen kann, ob das Landesarbeitsgericht bei seiner Auslegung die dafür geltenden gesetzlichen Regeln (§§ 133, 157 BGB) richtig angewandt, allgemeine Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder für die Auslegung wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. BAG 17. April 2013 - 10 AZR 251/12 - Rn. 15). Die Beurteilung des Parteivortrags durch das Landesarbeitsgericht hält bereits einer eingeschränkten Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist von unzutreffenden rechtlichen Annahmen ausgegangen und hat nicht alle für die Auslegung wesentlichen Umstände berücksichtigt.

10

1. Für die rechtliche Einordnung des Verhaltens der Beklagten sind nach der Senatsrechtsprechung folgende Grundsätze maßgeblich:

11

a) Gewährt der Arbeitgeber zusätzlich zu dem vereinbarten monatlichen Gehalt eine einmalige Sonderzahlung, ist zunächst durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB)zu ermitteln, ob er sich nur zu der konkreten Leistung oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 11, BAGE 139, 156). Eine dauerhafte Verpflichtung kann sich insbesondere aus einem Verhalten mit einem Erklärungswert, wie einer betrieblichen Übung, ergeben. Auch wenn keine betriebliche Übung besteht, weil der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen durch die Leistungsgewährung ein Anspruch entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gemäß § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat(vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 12 f. mwN, aaO).

12

b) Die vom Arbeitgeber mit einer Sonderzahlung verfolgten Zwecke sind durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen zu ermitteln.

13

aa) Der Vergütungscharakter ist eindeutig, wenn die Sonderzahlung an das Erreichen quantitativer oder qualitativer Ziele geknüpft ist. Macht die Zahlung einen wesentlichen Anteil der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers aus, handelt es sich gleichfalls regelmäßig um Arbeitsentgelt, das als Gegenleistung zur erbrachten Arbeitsleistung geschuldet wird (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 15, BAGE 140, 239). Wird die Zahlung erbracht, ohne dass weitere Anspruchsvoraussetzungen vereinbart sind, spricht dies ebenfalls dafür, dass die Sonderzahlung als Gegenleistung für die Arbeitsleistung geschuldet wird (vgl. BAG 3. September 2014 - 5 AZR 1020/12 - Rn. 30). Gleiches gilt, wenn die Höhe der Leistung nach der vom Arbeitgeber getroffenen Zweckbestimmung vom Betriebsergebnis abhängt. Auch in diesem Fall handelt es sich grundsätzlich um eine Gegenleistung des Arbeitgebers für erbrachte Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers, da die synallagmatische Verknüpfung dieser Leistungen nicht durch die Abhängigkeit des gezahlten Entgelts von einem Unternehmensergebnis im maßgeblichen Bezugszeitraum in Frage gestellt wird (vgl. BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 10, aaO).

14

bb) Will der Arbeitgeber andere Zwecke als die Vergütung der Arbeitsleistung verfolgen, muss sich dies deutlich aus der zugrunde liegenden Vereinbarung ergeben. So können Sonderzahlungen als Treueprämie erwiesene oder als „Halteprämie“ künftige Betriebstreue honorieren; der Arbeitgeber kann aber auch den Zweck verfolgen, sich an den zum Weihnachtsfest typischerweise erhöhten Aufwendungen seiner Arbeitnehmer zu beteiligen. Ist die Honorierung künftiger Betriebstreue bezweckt, wird dies regelmäßig dadurch sichergestellt, dass die Sonderzuwendung nur bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über einen Stichtag hinaus bis zum Ende eines dem Arbeitnehmer noch zumutbaren Bindungszeitraums gezahlt wird oder der Arbeitnehmer diese zurückzuzahlen hat, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf zumutbarer Bindungsfristen endet. Ist die Honorierung erwiesener Betriebstreue bezweckt, wird dies regelmäßig dadurch sichergestellt, dass die Zahlung der Sonderzuwendung vom (ungekündigten) Bestand des Arbeitsverhältnisses am Auszahlungstag abhängig gemacht wird. Ein weiteres Merkmal derartiger Zahlungen ist, dass sie nicht von einer bestimmten Arbeitsleistung, sondern regelmäßig nur vom Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängen (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 13, BAGE 140, 239).

15

c) Gewährt der Arbeitgeber auf einseitig vorgegebener vertraglicher Grundlage eine Sonderzahlung, die auch Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung ist, kann die Sonderzahlung nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Eine solche Klausel benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Der Wert der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber hängt von ihrer Qualität und vom Arbeitserfolg ab, regelmäßig jedoch nicht von der reinen Verweildauer des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis. Die Belohnung zunehmender Beschäftigungsdauer als solcher steht nicht in einem Verhältnis zur Qualität und zum Erfolg der Arbeitsleistung. Die einmal erbrachte Arbeitsleistung gewinnt auch regelmäßig nicht durch bloßes Verharren des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis nachträglich an Wert (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - Rn. 31, BAGE 146, 284). Dies gilt gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch bei sog. „Einmal-Bedingungen“, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Vorformulierung oder einseitigen Vorgabe durch den Arbeitgeber auf deren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte.

16

2. Nach diesen Grundsätzen erweist sich die klageabweisende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts in Bezug auf die vom Kläger verlangte Sonderzahlung als unzutreffend. Die gebotene Auslegung des Vortrags beider Parteien ergibt vielmehr, dass der Kläger aufgrund einer konkludent geschlossenen arbeitsvertraglichen Abrede mit der Beklagten einen Anspruch auf eine anteilige Sonderzahlung für das Kalenderjahr 2010 gegen die Beklagte erworben hat, der mit der Dezembervergütung fällig geworden ist und dessen Höhe die Beklagte nach billigem Ermessen zu bestimmen hatte. Der Senat kann diese Auslegung selbst vornehmen, da der insoweit maßgebliche Sachverhalt feststeht und weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten ist (vgl. BAG 17. Juni 2014 - 3 AZR 412/13 - Rn. 55 mwN).

17

a) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, den Zahlungen in den Jahren 2007 bis 2009 sei zu entnehmen, dass die Beklagte allenfalls einen Rechtsanspruch auf die Sonderzahlung für den Fall des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses am Jahresende begründen wollte, berücksichtigt den Vortrag der Parteien nicht genügend und verstößt gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze. Die Beklagte hatte im zweiten Rechtszug behauptet, die Höhe der Zahlung sei vom Betriebsergebnis abhängig gewesen. Weitere Anspruchsvoraussetzungen hat sie nicht näher dargelegt. Nachdem auch der Kläger vorgetragen hat, die Zahlung sei mit keinen weiteren Anforderungen verbunden worden, liegt es fern, allein aus der Auszahlung der Sonderzuwendung mit dem Dezembergehalt den Schluss zu ziehen, weitere Anspruchsvoraussetzung hierfür sei das Bestehen des Arbeitsverhältnisses am Jahresende gewesen. Dies verstößt gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze, denn es ist viel nahe liegender, diesen Auszahlungszeitpunkt als bloßen Fälligkeitstermin zu verstehen, wenn ansonsten hierzu jeglicher Vortrag fehlt.

18

b) Für die gebotene Auslegung der Handlungen der Beklagten ist in tatsächlicher Hinsicht zugrunde zu legen, dass der Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in den Jahren 2007 bis 2009 zusätzlich zum Dezembergehalt einen als „Sonderzahlung“ ausgewiesenen Betrag erhalten hat, der sich im Jahr 2007 auf 10.000,00 Euro brutto und in den Jahren 2008 und 2009 gleichbleibend auf 12.500,00 Euro brutto belief. Die Steigerung erfolgte nicht proportional zur Entwicklung der Monatsvergütung des Klägers. Aus der Bezeichnung der Leistung als „Sonderzahlung“ in den jeweiligen Abrechnungen, ihrer dreimaligen vorbehaltlosen Auszahlung jeweils zum Jahresende und ihrer unterschiedlichen Höhe konnte der Kläger verständiger Weise auf ein verbindliches Angebot der Beklagten iSv. § 145 BGB des Inhalts schließen, in jedem Kalenderjahr eine Sonderzahlung zu leisten.

19

Umstände, die dafür sprechen, dass die Beklagte nur in dem jeweiligen Auszahlungsjahr eine Sonderzahlung leisten und keine weitere Bindung eingehen wollte, sind nicht ersichtlich. Einen entsprechenden Vorbehalt hat die Beklagte auch nicht konkludent erklärt. Aus der nicht gleichförmigen Höhe der Sonderzahlung in den Jahren 2007 bis 2009 musste der Kläger nicht den Schluss ziehen, die Beklagte habe sich nicht dem Grunde nach auf Dauer binden wollen. Es ist gerade typisch für eine vom Betriebsergebnis abhängige Sonderzahlung, dass deren Höhe schwanken kann (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 17). Dass die Beklagte dieses Verständnis teilt, belegt nicht zuletzt ihr Vortrag, es sei jährlich neu über die Höhe der Sonderzahlung entschieden worden. Demzufolge ging auch die Beklagte davon aus, die Sonderzahlung werde grundsätzlich geschuldet und lediglich die Festsetzung ihrer Höhe bedürfe einer jährlich neu zu treffenden Entscheidung. Soweit der Senat - allerdings im Zusammenhang mit einer betrieblichen Übung - im Urteil vom 28. Februar 1996 (- 10 AZR 516/95 -) vertreten hat, bei der Leistung einer Zuwendung in jährlich individuell unterschiedlicher Höhe fehle es bereits an einer regelmäßigen gleichförmigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen und es komme darin lediglich der Wille des Arbeitgebers zum Ausdruck, in jedem Jahr neu „nach Gutdünken“ über die Zuwendung zu entscheiden, hält er daran nicht fest.

20

c) Entgegen der Auffassung der Revision konnte der Kläger aus dem Verhalten der Beklagten jedoch nicht den Schluss ziehen, die Sonderzahlung betrage 12.500,00 Euro brutto. Dagegen spricht bereits, dass die Sonderzahlung nur in zwei der insgesamt drei aufeinanderfolgenden Jahren gleichbleibend 12.500,00 Euro brutto betragen hat und im Jahr 2009 nicht nochmals angestiegen ist, obwohl das Monatsgehalt des Klägers in jedem der drei Jahre erhöht worden war. Der Kläger musste deshalb das Verhalten der Beklagten so verstehen, dass diese Jahr für Jahr über die Höhe der Sonderzahlung neu entscheidet.

21

d) Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich, dass er das Angebot der Beklagten auf Leistung einer von ihr einseitig festzusetzenden jährlichen Sonderzahlung durch Entgegennahme der drei aufeinanderfolgenden Zahlungen in den Jahren 2007, 2008 und 2009 und damit durch schlüssiges Verhalten (§ 151 BGB) angenommen hat.

22

e) Der Einwand der Beklagten, bei der Sonderzahlung habe es sich um eine freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistung gehandelt, steht dieser rechtlichen Bewertung nicht entgegen. Der Begriff „freiwillig“ bringt regelmäßig lediglich zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber nicht bereits durch Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zur Zahlung verpflichtet ist. Er genügt für sich genommen nicht, um einen Rechtsanspruch auf die Leistung auszuschließen (BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 17). Die Beklagte kann sich ebenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, die Sonderzahlung sei jederzeit widerruflich gewesen. Abgesehen davon, dass sie nicht vorgetragen hat, wann und auf welche Weise sie mit dem Kläger einen wirksamen Widerrufsvorbehalt vereinbart habe, hat sie nicht dargelegt, dass sie die vereinbarte Leistung für das Jahr 2010 widerrufen hat. Das bloße Unterlassen einer Zahlung ist für sich betrachtet kein Widerruf. Hinzu kommt, dass eine Leistung nicht - wie von der Beklagten behauptet - zugleich freiwillig und widerruflich sein kann (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 21 f., BAGE 139, 156).

23

3. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, einem Anspruch des Klägers auf eine Sonderzahlung für das Jahr 2010 stehe entgegen, dass ein solcher Anspruch nach dem Vortrag des Klägers vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des laufenden Jahres abhängig sei, das Arbeitsverhältnis jedoch bereits am 19. November 2010 geendet habe. Damit hat das Landesarbeitsgericht außer Acht gelassen, dass die Beklagte die Sonderzahlung als zusätzliche Vergütung für die vom Kläger im Kalenderjahr geleistete Arbeit erbracht hat. Dies ergibt sich sowohl aus den Darlegungen des Klägers als auch der Beklagten.

24

a) Nach dem Vortrag des Klägers hat die Beklagte die Zahlung vorbehaltlos und ohne weitere Leistungszweckbestimmungen vorgenommen. Nach dem Vorbringen der Beklagten war die Höhe der Sonderzahlung an das Betriebsergebnis gekoppelt. Die synallagmatische Verbindung zwischen Arbeitsleistung und Sonderzahlung wird jedoch durch deren Anknüpfung an das Betriebsergebnis nicht in Frage gestellt.

25

b) Allein dem Umstand, dass die Sonderzahlung jeweils zum Ende des Kalenderjahres ausgezahlt wurde, lässt sich nicht entnehmen, dass mit ihr ausschließlich die Betriebstreue honoriert werden sollte. Will der Arbeitgeber andere Ziele als die Vergütung der Arbeitsleistung verfolgen, muss dies vielmehr deutlich aus der zugrunde liegenden, ggf. konkludent getroffenen arbeitsvertraglichen Abrede hervorgehen (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 15, BAGE 140, 239). Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Gegen ein solches Verständnis spricht im vorliegenden Fall, dass die Sonderzahlung mit rund 15 % einen nicht unwesentlichen Teil der Gesamtvergütung ausgemacht hat und zusätzlich zu einem Weihnachtsgeld entrichtet wurde. Da die Sonderzahlung somit Gegenleistung für die im laufenden Jahr erbrachte Arbeitsleistung des Klägers war, konnte sie nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des Jahres abhängig gemacht werden.

26

III. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend über die Höhe der dem Kläger anteilig für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 19. November 2010 zustehenden Sonderzahlung befinden zu können.

27

Die Beklagte hatte nach dem bisherigen Prozessverlauf keinen hinreichenden Anlass, nähere Einzelheiten dazu vorzutragen, ob und ggf. welche konkreten Vereinbarungen sie mit dem Kläger über die Bemessung der Sonderzahlung getroffen hat. Sie hat in den Vorinstanzen lediglich pauschal behauptet, die Zahlung sei vom Betriebsergebnis abhängig gewesen. Was sie hierunter konkret versteht, hat sie nicht erläutert. Da der Kläger im Rahmen der insoweit geltenden abgestuften Darlegungs- und Beweislast bereits alle Umstände zur Begründung eines Anspruchs auf die anteilige Sonderzahlung für das Kalenderjahr 2010 schlüssig dargelegt hat, deren Höhe die Beklagte nach billigem Ermessen iSd. § 315 BGB zu bestimmen hat, wird das Landesarbeitsgericht der Beklagten Gelegenheit zu geben haben, darzulegen, ob und ggf. welche konkreten Kriterien sie mit dem Kläger vereinbart hat und in welcher (anteiligen) Höhe sich bei Anwendung dieser Kriterien ein Anspruch des Klägers für die Zeit vom 1. Januar bis zum 19. November 2010 ergibt.

28

Sollte die Beklagte eine Vereinbarung mit dem Kläger über die Bemessung der Höhe der Sonderzahlung nicht darlegen können oder insoweit beweisfällig bleiben, wird das Landesarbeitsgericht der Beklagten Gelegenheit zu geben haben, ergänzend vorzutragen, dass die für das Kalenderjahr 2010 vorgenommene Leistungsbestimmung „auf Null“ billigem Ermessen entsprach (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Beklagte als diejenige, der das Leistungsbestimmungsrecht zustand, ist dafür darlegungs- und beweispflichtig (BAG 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 33). Entspricht die Leistungsbestimmung nicht billigem Ermessen, wird sie das Landesarbeitsgericht gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB selbst vorzunehmen haben.

	Linck		W. Reinfelder			Brune
		W. Guthier		D. Schumann

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 25. August 2009 - 3 Sa 479/08 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz über einen Anspruch des Klägers auf Lohnerhöhung wegen Gleichbehandlung.

2

Der Kläger ist seit Dezember 1999 bei der nicht tarifgebundenen Beklagten bzw. der A, von der die Beklagte Anfang 2003 den Betrieb übernahm, als Schlauchwerker beschäftigt und verdient einschließlich einer 15-prozentigen Leistungszulage 13,26 Euro brutto/Stunde. Seine regelmäßige Arbeitszeit beträgt 37,5 Wochenstunden. Außerdem erhält der Kläger Zuschläge für Mehr-, Spät- und Nachtarbeit.

3

Anfang 2006 verlegte die Beklagte ihren Betriebssitz von G nach W und bot in diesem Zusammenhang den Arbeitnehmern neue Arbeitsverträge an. Diese sahen - ausgehend und hochgerechnet vom bisherigen Bruttostundenlohn nebst der 15-prozentigen Leistungszulage - einen Bruttomonatslohn vor, allerdings mit einer Kürzung um drei Prozent und einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden. Ein Nachtzuschlag sollte dergestalt erfolgen, dass bei Arbeit in vollkontinuierlicher Wechselschicht die Wochenarbeitszeit 37,5 Stunden betrug. Mehrarbeitsstunden sollten mit einem Zuschlag von zehn Prozent ab der dritten Mehrarbeitsstunde vergütet werden.

4

Von den damals 36 Arbeitnehmern der Beklagten nahmen 28 das Angebot zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags mit Wirkung zum 1. März 2006 an, acht Arbeitnehmer, darunter der Kläger, lehnten das Angebot ab. Die dreiprozentige Verdienstminderung glich die Beklagte zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt aus.

5

Unter dem 28. Juni 2007 erfolgte im Betrieb ein vom Geschäftsführer der Beklagten unterschriebener Aushang, der lautet:

	„Lohnüberprüfung
	Ihnen habe ich versprochen, daß Ihre Löhne im Sommer 2007 überprüft werden und möglicherweise angepaßt werden.
	Das ist nicht vergessen worden. Ich warte noch darauf, welches Ergebnis die laufenden Tarifverhandlungen für die Kautschukindustrie erzielen, damit es bei unseren Lohnanpassungen berücksichtigt werden kann.“

6

Ein ebenfalls vom Geschäftsführer der Beklagten unterschriebener Aushang vom 30. Juli 2007 lautet:

	„Die Tarifverhandlungen in der Kautschukindustrie schlossen mit den folgenden Ergebnissen:
	Entgelt:
	ab dem 01.09.2007	3,1 %
	ab dem 01.06.2008	0,6 %
	Laufzeit bis zum 31.08.2008.
	Übergangsregelungen: 225,00 Euro Ausgleichszahlung für die Monate Juni bis August 2007.
	Im Lauf des Monats August wird die Geschäftsführung mit der Produktionsleitung die bisherigen individuellen Löhne auf Einzelvertragsbasis unter Berücksichtigung des Tarifabschlusses überprüfen. Im Anschluß daran werden die Verträge angepaßt. Es ist vorgesehen, die individuellen Maßnahmen so durchzuführen, daß sich eventuelle Änderungen der Monatslöhne ab dem 01.09.2007 auswirken können.“

7

Zum 1. September 2007 wurden die Löhne der Arbeitnehmer, die im März 2006 neue Arbeitsverträge unterschrieben hatten, in unterschiedlichem Umfang angehoben.

8

Mit seiner Klage hat der Kläger für die Monate September 2007 bis August 2008 - entsprechend der Tariferhöhung in der niedersächsischen Kautschukindustrie - eine Lohnerhöhung von 3,1 % und eine Einmalzahlung von 225,00 Euro geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Aushänge vom 28. Juni und 30. Juli 2007 seien als Gesamtzusage zu verstehen. Zumindest könne er eine Lohnerhöhung unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung verlangen. Außerdem habe die Beklagte gegen das Maßregelungsverbot verstoßen, weil es ihr mit der Versagung der Lohnerhöhung ersichtlich darum gegangen sei, einen Teil der Belegschaft dafür abzustrafen, dass diese Arbeitnehmer einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen im März 2006 nicht zugestimmt hätten.

9

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - zuletzt sinngemäß beantragt:

	1.	Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.131,12 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 90,73 Euro seit 16. Januar 2008, aus 77,04 Euro seit 16. Januar 2008, aus 350,09 Euro seit 23. April 2008, aus 156,82 Euro seit 20. Juni 2008, aus 158,65 Euro seit 10. September 2008, aus 71,35 Euro seit 6. Oktober 2008, aus 225,00 Euro seit 16. Januar 2008 und aus 1,44 Euro seit 16. Januar 2008 zu zahlen.
	2.	Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskünfte über die Berechnungsgrundlagen und die Höhe der den bei der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmern jeweils im Jahre 2007 gewährten Entgelterhöhungen, einschließlich der Übergangsregelung zu erteilen und die Beklagte im Weiteren zu verurteilen, den Kläger nach Maßgabe dieser Auskunft gleich zu behandeln.

10

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen, es habe keine kollektive Zusage über eine bestimmte Lohnerhöhung gegeben. Es verletze weder Gleichbehandlungsgrundsatz noch Maßregelungsverbot, wenn sie die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen im März 2006 zumindest teilweise ausgleiche. Vergütungserhöhungen im September 2007 hätten dem Ausgleich der Lohnreduzierung aufgrund der Erhöhung der Arbeitszeit auf 40 Wochenstunden gedient. Die individuell vereinbarten Vergütungen seien in unterschiedlicher Art und Weise erhöht worden, und zwar zwischen 0,0 % und 4,8 %. Von 25 Arbeitnehmern mit neuen Arbeitsverträgen hätten nur zwei eine Lohnerhöhung über 3 % erhalten, 14 bekämen noch immer einen niedrigeren Stundenlohn als im Februar 2006. Sie habe auch nicht allen Arbeitnehmern eine Einmalzahlung iHv. 225,00 Euro gewährt.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht dem Hauptantrag stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

12

Die Revision der Beklagten ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann der Klage im Hauptantrag nicht stattgegeben werden.

13

I. Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Lohnerhöhung unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung bejaht und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, die Beklagte hätte die Differenzierungsgründe für die von ihr vorgenommene Ungleichbehandlung spätestens offenlegen müssen, als der von der Vergünstigung ausgeschlossene Kläger erstmals seine Gleichbehandlung verlangte. Es reiche nicht aus, dass die Beklagte Differenzierungsgründe im Rahmen des Verfahrens „nachgeschoben“ habe.

14

II. Dem folgt der Senat nicht.

15

1. Hebt der Arbeitgeber durch eine betriebliche Einheitsregelung Arbeitsentgelte generell an, schließt aber eine Gruppe von Arbeitnehmern von der Entgelterhöhung aus, hat er nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Gründe für die Differenzierung zwischen der begünstigten Gruppe und den benachteiligten Arbeitnehmern offenzulegen und so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht, sie also einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist (vgl. zuletzt BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 14 ff. mwN, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22). In keiner seiner neueren Entscheidungen zu einem auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gestützten Anspruch auf Entgelterhöhung hat der Senat aber eine materiellrechtliche oder prozessuale Präklusion angenommen. Zwar hatte der Arbeitgeber nach einer früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (insb. zur Ungleichbehandlung bei Gratifikationen) die Gründe für die Ungleichbehandlung - soweit diese nicht ohnehin aus dem Leistungszweck erkennbar waren - spätestens dann offenzulegen, wenn die Arbeitnehmer, die die geltende Besserstellung für sich in Anspruch nehmen, an ihn herantreten. Kam der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht rechtzeitig nach, war sein Vorbringen insoweit nicht berücksichtigungsfähig (BAG 22. Dezember 1970 - 3 AZR 52/70 - zu III 3 a, b der Gründe, AP BGB § 305 Billigkeitskontrolle Nr. 2; 5. März 1980 - 5 AZR 881/78 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 33, 57; 9. September 1981 - 5 AZR 1182/79 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 36, 187; 27. Oktober 1998 - 9 AZR 299/97 - zu I 3 c aa der Gründe, BAGE 90, 85). Ob die alsbaldige Offenlegung der Gründe für eine Differenzierung Voraussetzung dafür ist, dass der Arbeitgeber sich auf diese Gründe berufen kann, hat der Zehnte Senat allerdings schon in seinem Urteil vom 8. März 1995 (- 10 AZR 208/94 - zu I 3 der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 184 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 131; ebenso 21. Mai 2003 - 10 AZR 524/02 - zu II 3 der Gründe, BAGE 106, 166) in Frage gestellt, in nachfolgenden Entscheidungen hat das Bundesarbeitsgericht diese Rechtssätze nicht mehr aufrechterhalten. Die Zubilligung eines ggf. im Wege der Stufenklage durchsetzbaren Auskunftsanspruchs des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber (BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - zu II 2 der Gründe, BAGE 113, 55) eröffnet einem Arbeitnehmer eine ausreichende Möglichkeit, sich Kenntnis über die Gründe für die Ungleichbehandlung zu verschaffen und die Chancen für die weitere Rechtsverfolgung einzuschätzen (BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 874/08 - Rn. 26, NZA 2010, 1369).

16

2. Eine materiellrechtliche oder prozessuale Präklusion des Arbeitgebers mit Differenzierungsgründen lässt sich - jedenfalls bei einem auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gestützten Anspruch auf Entgelterhöhung - nicht begründen. Die unterschiedliche Leistungsgewährung bei der generellen Anhebung von Arbeitsentgelten durch eine betriebliche Einheitsregelung muss stets im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht sein (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22), der Gleichbehandlungsgrundsatz dient damit der Gewährung materieller Gerechtigkeit. Seine Verletzung hängt nicht davon ab, ob der Arbeitgeber die Gründe der von ihm vorgenommenen Differenzierung dem Arbeitnehmer - vorprozessual - mitgeteilt hat, sondern davon, ob die Ungleichbehandlung in der Sache gerechtfertigt ist (vgl. BAG 21. August 2007 - 3 AZR 269/06 - Rn. 30, BAGE 124, 22). Ob der Arbeitgeber einen „nachgeschobenen“ Differenzierungsgrund nur „vorschiebt“, ist keine Frage der Präklusion (so aber wohl ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 BGB Rn. 605), sondern der Tatsachenfeststellung. Die Tatsacheninstanzen haben nach den Grundsätzen des § 286 Abs. 1 ZPO festzustellen, ob der vom Arbeitgeber im Prozess vorgetragene Differenzierungsgrund tatsächlich vorliegt. Eine zeitliche Grenze für die Offenlegung von Differenzierungsgründen bildet nur das Revisionsrecht. Der Arbeitgeber kann seine Ungleichbehandlung nicht auf Gründe stützen, die als neue Tatsachen vom Revisionsgericht nach § 559 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden können(BAG 6. Oktober 1993 - 10 AZR 450/92 - zu II 3 c der Gründe, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 107 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 57).

17

III. Ob und ggf. in welchem Umfang die Klage im Hauptantrag begründet ist, kann der Senat auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat weder festgestellt, welche allgemeine Regel der Anhebung der Entgelte zugrunde lag, noch welchen Zweck bzw. welche Zwecke die Beklagte mit der Entgelterhöhung verfolgte. Die Sache war deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

18

1. Nach ihrem eigenen Vorbringen hat die Beklagte eine Gruppenbildung zwischen den Arbeitnehmern, die mit Wirkung zum 1. März 2006 neue Arbeitsverträge abgeschlossen und eine Vergütungsminderung hingenommen haben, und denen, die damit nicht einverstanden waren, vorgenommen. Die Vergütung der einen Gruppe hat sie freiwillig, dh. ohne rechtliche Verpflichtung zum 1. September 2007 angehoben, allerdings in unterschiedlicher Höhe. Des Weiteren hat sie einem Teil der Arbeitnehmer innerhalb der begünstigten Gruppe eine Einmalzahlung im Sinne einer pauschalen Lohnerhöhung (zum Begriff der Einmalzahlung vgl. BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 31 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44)für die Monate Juni bis August 2007 gewährt.

19

Der Zweck, bestehende Vergütungsunterschiede auszugleichen, kann es, sofern der Arbeitgeber die Nachteile der begünstigten Arbeitnehmergruppe nicht überkompensiert, rechtfertigen, Arbeitnehmern, die sich auf eine Erhöhung ihrer Wochenarbeitszeit und den damit verbundenen finanziellen Nachteilen nicht einließen, die der anderen Arbeitnehmergruppe gewährte Gehaltserhöhung vorzuenthalten. Das Landesarbeitsgericht hat aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob der von der Beklagten behauptete, in der Berufungsverhandlung zu Protokoll erklärte Zweck, finanzielle Nachteile aus der verlängerten Arbeitszeit auszugleichen, tatsächlich vorlag und der alleinige Zweck der Entgelterhöhung war (zur Gleichbehandlung bei mehreren Zwecken einer Leistung vgl. BAG 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 284). Zweifel ergeben sich schon aus dem eigenen Sachvortrag der Beklagten. Danach haben elf von 25 Arbeitnehmern mit neuen Arbeitsverträgen nach der streitgegenständlichen Entgelterhöhung einen höheren Stundenlohn als vor der Entgeltsenkung und Arbeitszeitverlängerung zum 1. März 2006. Außerdem hat die Beklagte bereits vorprozessual und erneut in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebracht, der Umfang der Entgelterhöhung innerhalb der begünstigten Gruppe habe sich nach der Leistung der einzelnen Arbeitnehmer gerichtet.

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2. Die Beklagte hat bei einem Teil ihrer Arbeitnehmer zum 1. September 2007 das Entgelt erhöht. Deshalb ist sie im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast verpflichtet, sowohl sämtliche Zwecke für ihre freiwillige Leistung an (nur) eine Gruppe von Arbeitnehmern als auch die Grundsätze für die Verteilung der freiwilligen Leistung innerhalb der begünstigten Gruppe substantiiert offenzulegen. Bezweckte die Entgelterhöhung nicht nur die Kompensation finanzieller Nachteile aus der unterschiedlichen Arbeitsvertragsgestaltung, sondern sollte sie auch bestimmte Leistungen honorieren, muss die Beklagte darüber hinaus die Kriterien hierfür vortragen und darlegen, welche Leistung in ihren Augen eine Lohnerhöhung in welcher Höhe rechtfertigt. Als Einwendung gegen das Gleichbehandlungsverlangen des Klägers hat sie eine entsprechende Leistungsbeurteilung für diesen nachzuholen und substantiiert darzutun, welche Kriterien für eine leistungsabhängige Entgelterhöhung der Kläger aus welchen Gründen nicht erfüllt haben soll.

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Kommt die Beklagte ihrer Offenlegungspflicht nicht nach, kann der Kläger Gleichbehandlung nach Maßgabe der begünstigten Gruppe verlangen. Sollten - wie von der Beklagten behauptet - die Entgelte innerhalb der begünstigten Gruppe tatsächlich in unterschiedlichem Maße angehoben worden sein, kann der Kläger eine Entgelterhöhung um einen gewichteten Durchschnittswert beanspruchen (vgl. BAG 9. September 1981 - 5 AZR 1182/79 - zu B II 4 der Gründe, BAGE 36, 187).

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3. Trotz seines - knappen - rechtlichen Hinweises vom 23. April 2009 „auf § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG“ hat das Landesarbeitsgericht nicht geprüft, ob sich ein Anspruch des Klägers auf Entgelterhöhung entsprechend den Tariflohnerhöhungen in der niedersächsischen Kautschukindustrie aus im Betrieb der Beklagten(ursprünglich und noch) geltenden Entlohnungsgrundsätzen, die möglicherweise mangels Beteiligung des Betriebsrats nicht wirksam abgeändert wurden, ergeben könnte (vgl. dazu BAG 11. Juni 2002 - 1 AZR 390/01 - BAGE 101, 288). Auch insoweit ist dem Senat eine abschließende Entscheidung mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen verwehrt.

	Müller-Glöge			Laux		Biebl
		Für den aus dem Amt ausgeschiedenen ehrenamtlichen Richter Kessel Müller-Glöge			Zoller