Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 15. Feb. 2013 - 6 Sa 451/11

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2013:0215.6SA451.11.0A
bei uns veröffentlicht am15.02.2013

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - 2 Ca 1711/10 - vom 09.06.2011 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Rahmen der Insolenzanfechtung über die Rechtsgrundlosigkeit einer gezahlten Arbeitsvergütung.

2

Der Kläger wurde mit Beschluss vom 1. Februar 2007 durch das Amtsgericht Dresden zum Insolvenzverwalter für das am gleichen Tag vor dem Amtsgericht Dresden eröffnete Insolvenzverfahren über das Vermögen der F C. & Sohn GmbH in B - 5 IN 0000 - bestellt. Die Beklagte ist die getrennt lebende Ehefrau des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin.

3

Die Insolvenzschuldnerin F C. & Sohn GmbH war 1991 als Tochter der Firma C. & Sohn GmbH gegründet worden. 1996 wurde - unter Aufbau einer Fertigungsstätte mit zwei Produktionshallen, Büro- und Sozialanbau usw. - eine zweiten Niederlassung in B errichtet. Bis spätestens Mitte 2006 geriet die Insolvenzschuldnerin in eine nicht mehr überwindbare Krise, die zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens führte. Im Rahmen von Sanierungsbestrebungen der Hausbank war eine Sanierungsbewertung zustande gekommen, in welcher neben Daten, die für die wirtschaftliche Betrachtung wesentlich waren, auch ein Organigramm der Firmenstruktur mit Abteilungen und - nach Ansicht des Klägers: sämtlichen - Namen beschäftigter Mitarbeitern vorkamen, u.a. der der Tochter der Beklagten ( C. [-G.]) in der Personalabteilung, des Sohns (Manuel C.) in der Führungsebene und des Ehemanns der Beklagten (Herbert C.) als Geschäftsführer, nicht indes der der Beklagten (Bl. 20 ff. d.A.).

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Seit Beginn der Ehe im September 1972 hatte die Beklagte in unterschiedlichen Tätigkeiten für den Betrieb gearbeitet und hierfür Lohn erhalten. Ein schriftlicher Vertrag nicht abgesetzt worden. Anlässlich der Geburt des ersten Kindes hatte sich die Arbeitszeit der Klägerin reduziert, nach der Geburt des zweiten Kindes in Übereinstimmung mit dem Arbeitgeber die Arbeitserledigung nach Hause verlagert. Auch als die Kinder nicht mehr betreut werden mussten, blieb die Praxis der Arbeit von zuhause aus unverändert. Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass die Beklagte 2005 und 2006 - als die Eheleute getrennt lebten - in einem „Beschäftigungsverhältnis“ stand. Der Beklagten gegenüber wurde monatlich ein Bruttogehalt von 1.329,96 EUR (einschließlich Direktversicherung und Pkw-Nutzung) abgerechnet - aufs Jahr besehen 23.513,15 EUR in 2005 und 23.524,69 EUR in 2006, zusammen 47.037,84 EUR (Ablichtungen der Lohn-/ Gehaltsabrechnung 12/05 und 12/06 in Bl. 26 f. d.A.). Auf einem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen gab die Beklagte am 12. Juli 2007 unter Gegenzeichnung der Arbeitgeberseite an, seit 1. Januar 2005 „bis heute“ als kaufmännische Angestellte beschäftigt gewesen zu sein (Ort der Tätigkeit: zuhause; durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit: Arbeitstage: 5, Stunden: 40; Arbeitszeit: feste Arbeitszeit; Beschreibung der ausgeübten Tätigkeit: OP-Listen bearbeiten, Ausschreibungen anfordern; Tätigkeit wurde aufgrund einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung ausgeübt; der mitarbeitende Angehörige ist an Weisungen des Betriebsinhabers über die Ausführung der Arbeit gebunden und das Weisungsrecht wird tatsächlich auch ausgeübt; im Einzelnen Bl. 28-30 d.A.).

5

Der Kläger erklärte mit Schriftsatz vom 20. Mai 2009 gegenüber der Beklagten die Anfechtung gemäß § 134 InsO wie folgt (Bl. 31 f. d.A.):

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„.. Aus den mir bislang vorliegenden Lohnunterlagen wurden sie zumindest in dem Zeitraum ab Januar 2005 als Arbeitnehmerin bei der Insolvenzschuldnerin geführt und haben in den Jahren 2005 und 2006 ein Bruttoentgelt von insgesamt rund 47.000 EUR erhalten. Da von ehemaligen Mitarbeitern auf Anfragen bezüglich ihrer konkreten Tätigkeit im Unternehmen keine plausiblen Angaben gemacht werden konnten und ihre eigenen Angaben vom 12.07.2007 in dem 'Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen' auch keine schlüssige Antwort auf Ihre tatsächlich geleistete Arbeit zu lassen, ist nach bisherigem Kenntnisstand nicht auszuschließen, dass es sich vorliegend um ein Scheinarbeitsverhältnis handelt. ... Die erhaltenen Zahlungen ohne adäquate Gegenleistung wären gemäß § 134 InsO anfechtbar mit der Konsequenz, dass die erhaltenen Zahlungen bzw. ein angemessener Teil davon an die Insolvenzmasse zurückzuzahlen sind. Insofern bitte ich Sie, mir bis zum 08.06.2009 mitzuteilen bzw. nachzuweisen, welche Tätigkeiten sie ausgeübt haben ...“

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Die Beklagte antwortete am 30. Juni 2009, sie habe ihrem Gehalt entsprechend und wie im Feststellungsbogen vom 12. Juli 2007 erklärt gearbeitet.

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Dem am 1. Juli 2009 klägerseits beim Amtsgericht Aschersleben beantragten, am 3. Juli 2009 erlassenen und am 8. Juli 2009 zugestellten Mahnbescheid über 47.037,85 EUR aus insolvenzrechtlicher Anfechtung gemäß § 134 InsO nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2007 widersprach die Beklagte am 14. Juli 2009 insgesamt. Das Verfahren wurde am 17. August 2009 antragsgemäß an das Landgericht Kaiserslautern abgegeben.

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Am 19. März 2010 rechnete der Kläger der Beklagten gegenüber die Arbeitsmonate Februar und März 2007, während derer er die Beklagte freigestellt hatte, mit jeweils 1.329,36 EUR (brutto) ab, woraus sich - unter Abzug auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 1.257,15 EUR netto - ein Zahlbetrag von 664,61 EUR ergab. Der Kläger meinte im vorliegenden Verfahren, zur Auskehr verpflichtet gewesen zu sein, solange die Anfechtung nicht anerkannt oder rechtskräftig festgestellt gewesen sei, weil das einer kanzleiinternen Vereinbarung entsprochen habe. Unstreitig blieb zwischen den Parteien, dass über den 31. März 2007 hinaus kein Arbeitsverhältnis mehr bestand.

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Mit rechtskräftigem Beschluss vom 29. November 2010 - 3 O 566/09 - erklärte das Landgericht Kaiserslautern den ordentlichen Rechtsweg für unzulässig (Bl. 73 ff. d.A.) und verwies den Rechtsstreit an das örtliche Arbeitsgericht.

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Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen:

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Im Betrieb der Insolvenzschuldnerin sei keine nennenswerte Tätigkeit der Beklagten bekannt (Zeugnis Frau D., Herr E.). Die von ihr behaupteten Tätigkeiten seien nicht nach außen in Erscheinung getreten. Sie habe keine entlohnungsgemäßen Arbeitsleistungen erbracht (Zeugnis Herr A., Herr B., Herr Herbert C.). Frau D. habe für die Gemeinschuldnerin alle OP-Listen bearbeitet, Herr E. alle Angebote und Ausschreibungen (Zeugnis Frau D., Herr E.). Beklagtenseits behauptete Recherchen, Ausschreibungsermittlungen gegenüber der öffentlichen Hand, irgendwelches Ausfindigmachen von Bauträgern oder Generalunternehmern habe es nicht gegeben (Nichtwissen). Namentlich behauptete Präsentationen gegenüber Architekten und Bauträgern bedürften der Konkretisierung. Die Insolvenzschuldnerin habe immerhin über ein Hochglanz-Prospekt mit wesentlichen Angaben und eine eigene Homepage für den ersten Zugriff verfügt (was unstreitig blieb). Auch vermeintliche Zuständigkeiten als „Feuerwehr“ oder „Mädchen für alles“ bedürften der Substantiierung. Insbesondere im 40-stündigen Wochenumfang seien solche Arbeiten nicht möglich gewesen. Zudem habe es keinerlei dem Standard elektronischer Vernetzung entsprechende Verbindung zwischen dem vermeintlichen Arbeitsort der Beklagten und dem Betrieb der Insolvenzschuldnerin gegeben, um Arbeitsergebnisse dem kaufmännischen System zuführen zu können (was unstreitig blieb). Weiter hätte die Beklagte, wenn sie eine ihrem ausgezahlten Lohn entsprechende Tätigkeit ausgeführt haben wollte, unter Namensnennung im Organigramm erfasst sein müssen. Ohne erbrachte Arbeitsleistung könne es sich nur um ein Scheinarbeitsverhältnis mit Alimentcharakter gehandelt haben. Er (der Kläger) bestreite (mit Nichtwissen), dass der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin seit 2004 Unterhaltsleistungen erbracht habe. Zwar habe auch er (der Kläger) noch im Frühjahr 2010 Lohn an die Beklagte gezahlt. Grund hierfür sei jedoch nur gewesen, dass Lohnzahlung, Lohnabrechnungen, Abgabenleistungen usw. aus der vormaligen Zeit den äußeren Eindruck eines bestehenden Arbeitsverhältnis erweckt hätten, d.h. der Vertrag von Anfang an gültig gewesen sei.

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Der Kläger hat erstinstanzlich sinngemäß beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zur Insolvenzmasse 47.037,85 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat die Klageabweisung beantragt und ihrerseits vorgetragen:

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Sie habe für die Firma unter Einsatz eines PC folgende Arbeiten von zuhause aus erbracht und sei hierfür anschließend wie vertraglich vereinbart entlohnt worden: (1) Recherchieren von Ausschreibungen potentieller Auftraggeber der öffentlichen Hand, von Bauträgern und Generalunternehmern, und zwar orientiert an der Produktpalette und den Kompetenzen und Leistungsvermögen der Insolvenzschuldnerin unter Anforderung von Ausschreibungsunterlagen, (2) Vorstellung der Insolvenzschuldnerin gegenüber Architekten und Bauträgern durch entsprechende Anschreiben unter Darstellung des Unternehmensprofils zum Ziel der Neukundenakquise, (3) Fertigstellung von Kalkulationen unter Übertragung der Kalkulationen in die notwendigen Formblätter, (4) Zuarbeiten in allen anderen Bereichen, je nach Bedarf und Notwendigkeit als „Mädchen für alles“ oder „Feuerwehr“. Aufgrund ihrer langjährigen und firmenbezogenen Berufserfahrung habe sie in den verschiedensten Bereiche eingesetzt werden und - teils eigenständig, teils in Ergänzung oder in Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern - anfallende Büroarbeiten zu erledigen vermocht. Eine feste Zuordnung von Arbeitsbereichen habe es nur für die jeweiligen Projekte gegeben. Die Verbindungsbrücke zwischen häuslichem Arbeitsplatz und Betrieb sei die im Betrieb beschäftigte Tochter gewesen, mit der sie tagtäglich in Kontakt gestanden habe. Sie (die Tochter) habe ihr - soweit notwendig - sämtliche Unterlagen und Informationen direkt überbracht bzw. umgekehrt auch wieder mit in die Firma genommen (Zeugnis Frau C.-G., Zeugnis Herr Herbert C.). Die fehlende Erwähnung im Organigramm habe möglicherweise darauf beruht, dass hiermit nur eine Stellungnahme zur Fortführungsfähigkeit und -Würdigkeit bezweckt gewesen sei, in der sie (die Beklagte) keine Rolle mehr gespielt habe, oder dass man sie schlicht übersah. Ansprüche auf Rückgewähr umfassten zumindest keine vollen Bruttolohnsummen und unterlägen der - vorliegend durchgreifenden - Verjährung.

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Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat der Klage mit Urteil vom 9. Juni 2011 - 2 Ca 1711/10 - (auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz Bezug genommen wird, Bl. 138 ff. d.A.) vollumfänglich entsprochen. Es hat dafür gehalten, dass die Klägerin keine nachvollziehbaren Arbeitsleistungen erläutert habe, obgleich sie hierzu aufgrund sekundärer Darlegungslast verpflichtet gewesen sei. Das Geschilderte seien nur Tätigkeiten im Allgemeinen, ohne (wenigstens exemplarischen) Bezug zum genauen Inhalt und zeitlichen Umfang, was auch im Hinblick auf die im Feststellungsbogen aufgeführten Tätigkeiten einer Bearbeiterin von OP-Listen gelte. Auch wenn der Kläger für 2007 noch Vergütungsdifferenzen nachgezahlt habe, liege hierin kein Anerkenntnis einer Lohnzahlungspflicht in 2005 und 2006. Umgekehrt gelte statt dessen, dass, wenn für diese Jahre Arbeitsleistungen fehlten, solche offenbar auch nicht hätten erbracht werden müssen, was wiederum ein Scheinarbeitsverhältnis nahe lege. Es widerspreche jeglicher Lebenserfahrung, dass ein Arbeitsverhältnis, obwohl der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht nicht nachkomme, zwei Jahre lang mit monatlichen Vergütungsleistungen bedacht werde.

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Das Urteil wurde der Beklagten am 5. Juli 2011 zugestellt. Sie hat hiergegen mit Schriftsatz 27. Juli 2011, eingegangen 29. Juli 2011, Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 5. Oktober 2011 verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 30. September 2011, eingegangen am gleichen Tag, begründet.

19

Die Beklagte trägt zweitinstanzlich vor:

20

Weil eine ausdrückliche Anfechtung nicht erklärt worden sei (das Schreiben vom 20. Mai 2009 habe allein der Sachverhaltsaufklärung gedient und auch die Klageerhebung stelle keine auslegungsfähige Erklärung dar) sei der Anspruch schon aus formellen Gründen nicht gegeben. Im Übrigen habe das Arbeitsgericht die sekundäre Darlegungslast überspannt. Es sei nicht möglich, alle Umstände der Arbeitstätigkeit einschließlich zeitlicher Anteile bis ins Detail zu rekonstruieren. Sie (die Beklagte) habe als kaufmännische Angestellte an fünf Tagen der Woche mit insgesamt 40 Stunden von zuhause aus folgende Aufgabenbereiche mit entsprechenden Zeitanteilen bearbeitet:

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(1) Recherchieren von Ausschreibungen - hierzu habe sie die von ihrer Tochter erhaltenen Ausschreibungshefte (Bundesausschreibungsblatt; I-Hefte), in denen deutschlandweit Objekte für Fenster und Türen in Kunststoff- und Alu-Bauweise sowie in Holz- und Holz-Alu-Bauweise ausgeschrieben seien, auf passende Bauvorhaben im Angebotsprofil der Insolvenzschuldnerin geprüft und nach telefonischer Rücksprache mit dem Geschäftsführer zum Anlass der Anforderung von Ausschreibungsunterlagen genommen, wobei weitere vergleichbare Recherchen auch im Internet durchgeführt worden seien, was einen täglichen Arbeitsanfall von ein bis zwei Stunden ausgemacht habe -,

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(2) Vorstellung des Unternehmens gegenüber Architekten / Unternehmen etc. pp. - hier habe sie (die Beklagte) über das Internet usw. Architekten, Bauträger und Generalunternehmer herausgesucht, um ihnen das Unternehmen anhand von Prospekten und Anschreiben mit dem Ziel, künftig Ausschreibungsunterlagen automatisch zugesandt zu erhalten, sofern neue Vergaben anstünden, präsentiert, was einen täglichen Arbeitsaufwand von etwa einer Stunde umfasst habe -,

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(3) sonstige Arbeiten und Korrespondenz - dies habe die Erledigung von Korrespondenzen für den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin auf telefonisch mitgeteilte oder per Handdiktiergerät vorbereitete Diktate beinhaltet, wobei die Kassetten von ihrer Tochter mitgebracht und die fertigen Briefe dieser wieder mitgegeben worden seien, was einen Zeitaufwand von 0,5 bis eine Stunde pro Tag ausgefüllt habe -,

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(4) Bearbeitung der OP-Liste der Firma C. in St. J - bei der Insolvenzschuldnerin seien hierzu einmal im Monat Listen der offenen Posten ausgedruckt worden, welche sie von ihrer Tochter zur Abarbeitung überbracht erhalten habe, und die sie über Kontaktaufnahmen mit den Kunden sowie Nachfragen, aufgrund welcher Umstände Zahlungen noch nicht beglichen seien, Anhalten zu Zahlungen, Vereinbarung von Zahlungszielen bzw. (soweit Rückstände auf Mängeln beruht hätten) durch Mängelvermerke für ihre Tochter zur Weitergabe in den Betrieb, erfüllt hätte, dies alles bei einem täglichen Arbeitsaufwand von ein bis zwei Stunden -,

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(5) Übertragung von Ausschreibungen und Fertigstellung von Ausschreibungsunterlagen - hier seien täglich ca. drei Ausschreibungen in die vorgesehenen Formulare übertragen worden, Bescheinigungen z.B. für die Berufsgenossenschaft, das Handelsregister, Krankenkassen oder das Finanzamt kopiert, den Unterlagen beigefügt, verpackt und versandt worden (einschließlich Verbringung zur Post mit ca. 20 Min. Fahrtaufwand), woraus abermals je nach Größe der Ausschreibung teilweise bis zu vier Stunden Arbeitszeit hervorgegangen seien (bei hohem Aufmerksamkeitsaufwand, weil die Übertragungen formell und inhaltlich richtig sein müsse, um die Teilnahme an der Ausschreibung zu gewährleisten, es handelte sich schließlich um Ausschreibungen mit Auftragswerten von 1 bis 2 Millionen, wobei pro Seite der Ausschreibung 3-7 Positionen anfielen, je Objekt ca. 200-400 Seiten) - Beweis Zeugnis Frau C.-G., Herr Herbert C., Herr G., Herr H., Herr I.).

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Die Beklagte beantragt sinngemäß,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 9. Juni 2011 abzuändern und die Klage - auch in ihrer hilfsweisen Fassung des Berufungsrechtszugs - abweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

30

sowie hilfsweise sinngemäß

31

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zur Insolvenzmasse 37.199,67 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2009 zu zahlen,

32

2. die Beklagte zu verurteilen, ihre Erstattungsansprüche gemäß § 26 SGB IV gegenüber der Einzugsstelle (DAK B, K 4, B, Sozialversicherungsnummer: 00000000), ersatzweise gegenüber den Sozialversicherungsträgern (D, Bundesagentur für A, Deutsche Rentenversicherung/Mitteldeutschland) für das Jahr 2005 in Höhe von insgesamt 4.876,57 EUR und für das Jahr 2006 in Höhe von insgesamt 4.961,61 EUR an den Kläger abzutreten.

33

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt weiter vor:

34

Die Anfechtung sei mit Mahnbescheidsantrag und späterer Klagebegründung ausreichend geltend gemacht. Zu erstatten sei jedweder geldwerte Vorteil, auch in Gestalt von ersparten Aufwendungen (Dienstwagen o.ä.). Selbst mit weiterem Vortrag habe die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Die Beklagte habe die behaupteten Tätigkeiten nicht bei der Insolvenzschuldnerin erbracht, schon gar nicht im behaupteten Zeitumfang (Zeugnis Herr A., Herr B., Herr Herbert C.). Es seien keine Arbeitsergebnisse in den normalen Unternehmenskreislauf integriert worden. Vielmehr sei das Organigramm für den status quo der seinerzeitigen Belegschaft beachtlich. Bei Diktaten für den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin könne es sich nicht um Gegenstände des Unternehmens gehandelt haben. Die in St. J ehemals ansässige C. & Sohn GmbH sei im Zeitraum 2005 bis 2006 in die M Verwaltungsgesellschaft mbH umbenannt worden. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahren sei fehlender Masse gescheitert (was unstreitig blieb).

35

Die Kammer hat über die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe zwischen 2005 und 2006 keinerlei Arbeitsleistungen erbracht, namentlich nicht OP-Listen betreut oder Ausschreibungen und Angebote begleitet, Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Frau D., Herr E., Herr A., Herr B. und Herr Herbert C., sowie gegenbeweislich durch Vernehmung des Herrn Herbert C. und der Frau C.-G. erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 15. Februar 2013 in Bl. 372 ff. d.A. Bezug genommen.

36

Des weiteren wird für den Sach- und Streitsstand zweiter Instanz ergänzend auf die wechselseitigen Schriftsätze (der Beklagten vom 30. September 2011 [Bl. 171 ff. d.A.], 17. Februar 2012 [Bl. 234 d.A.], 5. November 2012 [Bl. 192 f. d.A.], 30. November 2012 [Bl. 328 f. d.A.], 19. Dezember 2012 [Bl. 333, 336 d.A.], 8. Januar 2013 [Bl. 351 d.A.] und 17. Januar 2013 [Bl. 367 d.A.] sowie des Klägers vom 20. Oktober 2011 [Bl. 205 ff. d.A.], 7. Februar 2012 [Bl. 232 d.A.], 27. Februar 2012 [Bl. 235 d.A.], 12. September 2012 [Bl. 260 d.A.], 13. September 2012 [Bl. 262 ff. d.A.], 15. Oktober 2012 [Bl. 280 d.A.] und 29. Oktober 2012 [Bl. 286 f. d.A.]) nebst Anlagen, die zur Gerichtsakte gereichten Unterlage sowie die Protokolle vom 27. Januar 2012, 24. August 2012 und 15. Februar 2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

37

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klage erweist sich zumindest nach ergänzendem Vorbringen der Beklagten in zweiter Instanz sowie durchgeführter Beweisaufnahme als unbegründet.

I.

38

Die Berufung ist zulässig (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG). Die Beklagte ist im Umfang des erstinstanzlich ausgeurteilten Zahlungsbetrags, der die Grenze des § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG übersteigt, beschwert. Sie hat ihr Rechtsmittel form- und fristgerecht angebracht (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO) sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

II.

39

Die Klage ist im Hauptantrag zulässig, aber nicht begründet. Spätestens aus dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ergab sich unzweifelhaft, dass die Beklagte die in Abrede gestellten Arbeitstätigkeiten im geschuldeten Umfang doch erbracht hatte. Der auf den Erfolgsfall gerichtete Hilfsantrag fällt nicht mehr zur Entscheidung an.

40

1. Die Klage ist im Hauptantrag zulässig. Sie genügt den Anforderungen aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger begehrt Wertersatz aus insolvenzrechtlicher Anfechtung gemäß § 143 Abs. 2 Satz 1, § 134 InsO. Den Bestimmtheitsanforderungen genügt ein solcher Klageantrag, wenn er den Wertersatz konkret beziffert und einen Sachvortrag umfasst, der die Tatsachen, aus denen der Anfechtungsanspruch hergeleitet wird, erkennen lässt (HK-InsO/ Kreft 5. Aufl. § 146 Rn. 8). Diesen Voraussetzungen wurde vorliegend genügt.

41

2. Die Klage ist im Hauptantrag aber nicht begründet. Dem Kläger steht kein Wertersatz aus insolvenzrechtlicher Anfechtung zu. Nach § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung die erzielte Bereicherung zwar zurück zu gewähren, wenn die Leistung unentgeltlich i.S.d. § 134 InsO erlangt war, nicht nur Gelegenheitsgeschenke betraf und im Erhalt nicht länger als vier Jahre bis zur Insolvenzeröffnung zurück lag. Die Voraussetzungen der Unentgeltlichkeit sind im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben.

42

a) Dem Kläger fehlte allerdings nicht schon die Anfechtungsbefugnis. Er hatte zwar in Anlage K 1 lediglich eine Ablichtung seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter vom 10. Januar 2007 zur Gerichtsakte gereicht (Bl. 14 f. d.A.). Nach § 129 Abs. 1 InsO ist anfechtungsbefugt indes nur der (schlussendliche) Insolvenzverwalter. Zwischen den Parteien bestand aber über die nachfolgend zur vorläufigen Bestellung erfolgte Einsetzung als eigentlichem Insolvenzverwalter (Beschluss des Amtsgerichts L-Stadt vom 1. Februar 2007, Az. 000/00) kein Streit. Es gab bei Schluss der mündlichen Verhandlung weiter auch keinen Anhaltspunkt, dass das Insolvenzverfahren bereits vollständig und ohne Nachtragsverteilung beendet gewesen sein sollte (zu dieser sachlichen Begrenzung der Rechtsausübung etwa Huber in Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 51 Rn. 10).

43

b) Entgegen dem Beklagteneinwand war das Anfechtungsrecht des Klägers auch nicht nach § 134 Abs. 1, § 146 Abs. 1 InsO i.V.m. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Die Insolvenzanfechtung bedarf keiner gesonderten Erklärung (BGH 1.2.2007 - IX ZR 96/04 - Rn. 20, NZI 2007, 230). Die Würdigung des auf eine solche Erklärung gleichwohl deutenden Klägerschreibens vom 20.Mai 2009 konnte vor diesem Hintergrund letztlich auf sich beruhen. Das Anfechtungsrecht war mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden und zugleich - in Gestalt des Rückgewähranspruchs aus anfechtbarem Rechtsgeschäft - auch fällig geworden. Auf diesen Beginn vom 1. Februar 2007 endete die Verjährungsfrist nach §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB (zur Anwendbarkeit HK-InsO/ Kreft § 146 Rn. 11) mit Ablauf des 31. Dezember 2010 und war vorliegend mit Zustellung des Mahnbescheids - unter Hinweis auf das klägerseitige Anfechtungsrecht - unter dem 8. Juli 2009 rechtzeitig gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

44

c) Der Beklagten war allerdings zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 31. Dezember 2006 keine unberechtigte weil unentgeltliche Arbeitsentgeltleistung zugekommen, die sie an den Kläger zurückgewähren musste.

45

aa) Unentgeltlich ist eine Leistung, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zu Gunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert zufließen soll (BGH 21.12.2010 - IX ZR 199/10 - Rn. 10, NZI 2011, 107). Bei einer Leistung im Rahmen eines entgeltlichen Vertrags liegt Entgeltlichkeit vor, soweit durch die Leistung eine bestehende Verbindlichkeit erfüllt wird; Gegenleistung ist dann die vom Schuldner erlangte Befreiung von seiner Verbindlichkeit (BGH 9.12.2010 - IX ZR 60/10 - Rn. 10, NJW 2011, 1732). Bei Zahlungen auf eine Nichtschuld fehlt es an der Entgeltlichkeit einer Leistung (BGH 21.12.2010 - IX ZR 199/10 - Rn. 12, a.a.O.). Leistung ist jede Schmälerung des Schuldnervermögens, durch welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden (BGH 19.4.2007 - IX ZR 79/05 - Rn. 14, NZI 2007, 403). Dem anfechtenden Insolvenzverwalter obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Vornahme einer unentgeltlichen Leistung sowie die Verursachung einer Gläubigerbenachteiligung. Soweit die Entscheidung von (sei es auch indiziellen) Umständen aus dem Bereich des Anfechtungsgegners abhängt - zum Beispiel ob dieser eine Gegenleistung erbracht hat -, trifft ihn eine sekundäre Darlegungslast (MünchKommInsO/ Kirchhof 2. Aufl. § 134 Rn. 49).

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bb) Eine Leistung auf eine Nichtschuld ist nicht anzunehmen.

47

(1) Der Kläger selbst bringt zum Bestehen einer rechtswirksamen Verbindlichkeit schon Wesentliches vor. So führt er aus, dass die Beklagte in den Jahren 2005 und 2006 in einem „Beschäftigungsverhältnis“ zur Insolvenzschuldnerin gestanden habe (S. 3 der Anspruchsbegründungsschrift vom 8. Oktober 2009, Bl. 12 d.A.), was angesichts der klaren Regelung in § 7 Abs. 1 SGB IV kaum anders als durch Bestehen eines Arbeitsverhältnisses denkbar ist. Er legt zudem auch Abrechnungen des jeweils letzten Kalendermonats der bezeichneten Jahre vor, welche die Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen wiedergeben (Anlagen K 6, 7, Bl. 27 f. d.A.), was gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 EStG bzw. §§ 28 e Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 SGB IV wiederum nur unter der Voraussetzung eines bestehenden Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnisses Sinn ergeben konnte. Des Weiteren reichte der Kläger selbst den bereits in seinem Namen für die Insolvenzschuldnerin gegengezeichneten Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen vom 12. Juli 2007 zur Gerichtsakte, indem ebenfalls gerade der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten ausgeführt wird (Anlage K 7, Bl. 28 ff. d.A.).

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(2) Soweit der Kläger meint, von einem Scheingeschäft ausgehen zu können, folgt ihm die Berufungskammer nicht.

49

(a) Ob ein Rechtsgeschäft wirklich gewollt oder nur zum Schein abgeschlossen wird, hängt davon ab, ob die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit ihm verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, oder ob sie ein ernstlich gemeintes Rechtsgeschäft doch für notwendig erachten. Ein bei seinem Abschluss tatsächlich gewollter Vertrag wird nicht deshalb zum Scheingeschäft, weil der mit ihm bezweckte Erfolg in der gewählten Rechtsform nicht erreicht werden kann (BGH 20.7.2006 - IX ZR 226/03 - Rn. 11, NJW-RR 2006, 1555). Die Darlegungs- und Beweislast, dass ein nur dem äußeren Anschein nach bestehendes Rechtsverhältnis hervorgerufen werden sollte, liegt bei demjenigen, der sich auf die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts beruft (BAG 9.2.1995 - 2 AZR 389/94 - zu II 4 der Gründe, NZA 1996, 249).

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(b) Vorliegend fehlt substantiierter Klägervortrag dazu, zwischen welchen Personen zu welchem Zweck wann welches andere als eine Arbeitsverhältnis für die Klägerin begründet worden sein mochte.

51

(aa) Nach dem nicht weiter in Abrede gestellte Beklagtenvorbringen, seit Beginn der Ehe (1972) unter wechselnden Tätigkeitsinhalten im Arbeitsverhältnis zur Insolvenzschuldnerin bzw. deren Rechtsvorgängerin gestanden zu haben, war von einem bereits lange bestehenden Rechtsverhältnis auszugehen. Dies hatte der Kläger weder in Abrede gestellt noch widerlegt, dass er den Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen vom 12. Juli 2007 in seinem Namen gegenzeichnete oder gegenzeichnen ließ, der immerhin bis auf das Datum der Eheschließung zurückreichte (Anlage K 7, dort Ziff. 3.8, Bl. 30 d.A.).

52

(bb) Der pauschale Beweisantritt unter Benennung dreier Zeugen für den Umstand, dass allein ein gegenleistungsfreier Lohnerhalt auf das Bestehen eines Scheinrechtsverhältnis hindeuten mochte (Schriftsatz 02.12.09, Bl. 46. d.A.), war unerheblich, weil dies auf eine Einvernahme über rechtliche Werturteile oder bloße Ausforschung hinauslief. Dem Beweis zugänglich sind allein Tatsachen, d.h. konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörende Geschehnisse oder Zustände (lag Rheinland-Pfalz 16.8.2011 - 3 Sa 167/11 - zu A I 2 b aa der Gründe, NZA-RR 2012, 5), die der Kläger nicht weiter ausführte. Für einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass Ehegattenarbeitsverhältnisse willensgemäß in jedem Trennungsfall automatisch in Scheingeschäfte zum Zweck der leistungsfreien Alimentation umschlagen sollen, fehlt jede verallgemeinerbare Tatsachenbasis.

53

(cc) Der Kläger konnte vor diesem Hintergrund nicht offen lassen, ob und ggf. seit wann welche trennungsbezogenen Unterhaltsansprüche seitens der Beklagten bestanden haben mochten und ggf. wie bedient oder nicht bedient wurden. Mit bloßem Nichtwissen, ob der Geschäftsführer Unterhalt gewährte, war der Darlegungslast des Klägers nicht genügt. Zudem war zu beachten, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Regelungen zur Insolvenzanfechtung in § 143 i.V.m. §§ 130 ff. InsO von einer Umkehr der Beweislast gegenüber nahestehenden Personen gerade abgesehen hatte (HK-InsO/ Kreft § 143 Rn. 34).

54

(dd) Gegen ein Scheingeschäft sprach schlussendlich auch der Umstand, dass der Kläger selbst - und zwar noch nach Anhängigmachung des vorliegenden Anspruchs am 8. Juli 2009 und nach vorangegangener schriftlicher Erläuterung vom 20. Mai 2009 mithin in Kenntnis aller Umstände - mit Schreiben vom 19. März 2010 sämtliche Restlohnssummen aus 2007 an die Beklagte gezahlt hatte, ohne dabei irgendwelche Vorbehalte zu artikulieren (vgl. Bl. 122 d.A.). War damit für 2007 ein Rechtsgeschäft zumindest kraft Bestätigung i.S.d. § 141 BGB in Wirksamkeit erwachsen, ließ sich an der Tragfähigkeit der Rechtsgrundlage für die vorangegangene Zeit ebenfalls kaum ernsthaft zweifeln. Anderes konnte schließlich auch aus keiner irgendwie erläuterten oder nach außen kenntlich gemachten „Kanzleipraxis“ des Klägers folgen.

55

cc) Die Lohngewährung gegenüber der Beklagten war zwischen Januar 2005 und Dezember 2006 nicht gegenleistungsfrei erfolgt.

56

(1) Die Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten betrafen Vergütungs- und Gratifikationsansprüche. Für Gratifikationen, die der Arbeitgeber im bestehenden Arbeitsverhältnis leistet, gilt generell, dass sie nicht unentgeltlich i.S.d. § 134 InsO erfolgen (Huber in Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch § 49 Rn. 14). Soweit der Kläger daneben Lohnansprüche der Beklagten bezweifelte, gilt, dass zum Beleg von Vergütungsansprüchen regelmäßig ausreicht, wenn ein Arbeitnehmer darlegt, sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten zu haben, um die Arbeitsanweisungen seines Arbeitgebers zu befolgen - die konkret zu leistende Arbeit durch Weisungen zu bestimmen ist dann dessen Sache (§ 106 GewO) - (BAG 18.4.2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14, NZA 2012, 998). Im insolvenzrechtlichen Anfechtungszusammenhang können an die sekundäre Darlegungslast von Arbeitnehmern keine höheren Anforderungen gestellt werden. Belegt der Arbeitnehmer sein ausreichendes Angebot ist es Sache des Anfechtenden das Gegenteil darzulegen und zu beweisen.

57

(2) Selbst wenn man das Klägervorbringen letztlich dahin auffassen wollte, die Beklagte habe nicht nur keine beim Arbeitgeber angekommenen Ergebnisse vorzuweisen, sondern auch keine ausreichenden Arbeitsleistungen angeboten, war die Beklagte dem spätestens in zweiter Instanz ausreichend entgegen getreten, indem sie nach Ort (zu Hause), Zeit (regelmäßig 40 Wochenstunden an 5 Tagen) und Inhalt (Recherchieren von Ausschreibungen, Vorstellung des Unternehmens gegenüber Architekten / Unternehmen etc. pp., sonstige Arbeiten und Korrespondenz, Bearbeitung der OP-Liste der Firma C. in St. J und Übertragung von Ausschreibungen und Fertigstellung von Ausschreibungsunterlagen) Leistungsangaben gemacht hatte. Den hiergegen gerichteten Vortrag konnte der Kläger nicht beweiskräftig widerlegen.

58

(3) Für das Ergebnis der Beweisaufnahme ist dabei gemäß § 286 Abs. 1 ZPO auszuführen, dass die klägerischen Zeugen weder explizit noch implizit ausschließen konnten, dass sich die Beklagte der Insolvenzschuldnerin zur Arbeit zur Verfügung gestellt und auf Zuweisung anforderungsgemäße Leistungen tatsächlich erbracht hatte. Im Gegenteil bekundeten teils Kläger- und durchgehen Beklagtenzeugen, dass tatsächlich und ordnungsgemäß gearbeitet worden war.

59

(a) Frau D. konnte die eine alleinige OP-Listenführung im Kundenbereich nur für den in B geführten Inhalt erläutern, worum den es nach dem Beklagtenvorbringen, OP-Listen für St. J erbracht zu haben, indes nicht weiter ging. Entgegen dem Klägervorbringen bestätigte sie ausdrücklich, dass nicht nur sie OP-Listen-Führerin war, sondern allein in B noch eine weitere Kraft vorhanden war. Sie erklärte zudem auch dass selbstständige Listenführungen des Weiteren in St. J, und zwar für die dortigen Firmen M und C., existierten. Dass die Beklagte zu denjenigen zählte, die dort OP-Listen bearbeiteten, schloss die Zeugin nicht aus, sondern ließ es explizit offen („wer dort was gemacht hat, weiß ich nicht“). Die Zeugin gab ihre Aussage flüssig und auf Nachfrage erklärend sowie widerspruchsfrei ab. Glaubwürdigkeitszweifel bestanden nicht.

60

(b) Auch Herr E. gab - und entgegen der Klägerbehauptung - an, keineswegs der einzige Ausschreibungs- und Angebotseinholer der Insolvenzschuldnerin gewesen zu sein, sondern sprach allein für den Standort B von zwei bis drei Kalkulatoren und weiteren am Standort „E“. Auszuschließen, dass die Beklagte zu den dort tätigen Sachbearbeitern gehörte, vermochte er - unter eindrucksvollem Andeuten der Masse von Ausschreibungen und Recherchen unter Aufheben der Hände - gerade nicht. Aus eigener Erfahrung schilderte er die zu leistende Arbeit auch als rein „händisch“ und von zu Hause aus ausführbar, was eine Bearbeitung in der beklagtenseits geschilderten Weise ohne Weiteres möglich erscheinen ließ. Auch dieser Zeuge machte seine Aussage bruchlos und auf Nachfrage illustrierend sowie widerspruchsfrei. Glaubwürdigkeitszweifel bestanden ebenfalls nicht.

61

(c) Weiter ließ auch Herr B. offen, wer bei der Insolvenzschuldnerin welche Recherchen betrieben haben sollte und wer nicht. Er verwies als Projektleiter in St. J - nachvollziehbar - auf die bereits fertig bei ihm angelangten Aufträge. Hinsichtlich der Begleitung von OP-Listen gab er indes - entgegen dem Klägervorbringen - an, mit der Beklagten wegen offener Posten aus Altfällen bisweilen zu tun gehabt zu haben, ohne dass er dies zeitlich näher abgrenzen und für die Jahre 2005 und 2006 ausschließen konnte. Die hierbei bekundeten Erinnerungslücken waren aufgrund des sechs- bis siebenjährigen Zeitabstands verständlich. Es gab auch sonst keinen Grund, an der Glaubhaftigkeit der Aussage oder der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln. Seine Einlassungen waren frei, auf Nachfrage klar stellend und in sich widerspruchsfrei gehalten.

62

(d) Auch Herr A. war als Beschäftigter der C. & Sohn GmbH in St. J nicht in der Lage Auskünfte über fehlende Beschäftigungslagen bei der Insolvenzschuldnerin zu geben. In Erläuterung der von Mitarbeitern für seinen Arbeitgeber - die C. & Sohn GmbH, St. J - erfüllten Aufgeben bezeichnete er statt dessen die Beklagte ausdrücklich und unter illustrierendem Hinweis auf faktische Verflechtungen im Geschäftslauf der Gesellschaften insgesamt als Sachbearbeiterin für Außenstände. Zudem verwies er auf externe Kräfte für die Angebotsbearbeitung und erinnerte sich auch an Ausführungen von B aus, ohne dabei die Beklagte in irgendeiner Weise auszuschließen. Weder Glaubwürdigkeitszweifel gegenüber dem Zeugen noch Glaubhaftigkeitszweifel an seiner Aussage ließen die Einlassung in Frage stehen.

63

(e) Darüber hinaus wurden vom Zeugen Herbert C. die Kerntätigkeiten der Beklagten nach Zuweisung und Durchführung für 2005 und 2006 bestätigt, und zwar sowohl im Hinblick auf den fraglichen Gesamtzeitraum, als auch den Ort und den wesentlichen Inhalt der Vornahmen. Hiernach war die Beklagte in Heimarbeit von ihm einerseits in die Realisierung von Außenständen der C. & Sohn GmbH sowie der M eingebunden gewesen, die einen erheblichen Wertumfang gehabt hatten, und hielt in schwierigen Fällen mit ihm (dem Zeugen) hierüber Rücksprache, so dass er an die Kunden selbst herantreten konnte. Zum anderen oblagen (so der Zeuge weiter) der Beklagten Recherche und Auswertung von Angebotsblättern, die mehrmals wöchentlich kamen und mehrstündigen sensiblem Aufwand erforderten. Auszuschließen, dass daneben nicht noch weitere Tätigkeiten anfielen, vermochte der Zeuge im Hinblick auf die lange Beschäftigungszeit der Beklagten ebenfalls nicht. Er verwies ergänzend etwa auf die Einbindung der Beklagten in Finanzierungsplanungen. Auch ohne nähere Kontrollen hegte der Zeuge insgesamt keinen Zweifel, dass die Beklagte ihre Arbeitszeiten in irgendeiner Form vernachlässigt haben sollte („ich musste ... nicht sagen, wann sie was zu tun hat“). Auch für die Kammer ergab sich aufgrund von Zahl, Umfang und Zeitaufwand für die Auswertung von Ausschreibungen, die erheblichen „Altlasten“ sowie die offenbar auf eingefahrenen Gleisen weiter vollzogenen Aufgabenfelder (wie etwa Finanzierungsplanungen) kein Anhalt für zeitliche Minderleistungen. Die Kammer hatte, da sich die Aussagen des Zeugen ohne weiteres in die der vorangehörten Zeugen fügte, auch keinen Grund eine parteinehmende oder begünstigende Einlassung anzunehmen. Schon Herr E. hatte die Massen von ausgewerteten Angebotsunterlagen angesprochen, die im Endwert der wöchentlich nötigen Angebotszahlen (40 bis 50) mit der des Zeugen (sechs Mitarbeiter mit 10 Angeboten) wesentlich übereinstimmte. Herrn B. hatte für seinen Dienst in St. J von Rückfragen der Beklagten zu „uralten“ offenen Posten gesprochen, was dem Geschäftsführerzeugnis entsprach. Allein wegen getrennten Lebens vermochte die Kammer auch nicht anzunehmen, dass die Jahrzehnte umfassende Aufbauarbeit für das Familienunternehmen schlagartig nicht mehr fortführbar war und eine professionelle Abwicklung des Arbeitsverhältnisses in der vom Zeugen geschilderten Art unwiederbringlich ausschloss. Die Kammer hielt den Zeugen mithin für glaubwürdig und seine Aussage zum Beleg des von ihm ihr gegenüber wahrgenommenen Direktionsrechts für glaubhaft.

64

(f) Frau C.-G. schließlich bestätigte ebenfalls die Bearbeitung von OP-Listen, die Auswertung von Ausschreibungen einschließlich nachfolgender Übertragungen und etwaigen Kundenakquisen nebst Recherchen im Internet. Aufgrund des geschilderten Umstand, dass sie der Beklagten Unterlagen persönlich überbrachte sowie kraft eigener Stellung in personalleitender Position war, musste die Zeugin in der Lage sein, aus eigener Wahrnehmung über die Arbeiten der Beklagten zu berichten. Die von ihr übereinstimmend mit Herrn Herbert C. und Herrn E. bekundete Masse von auszuwertenden Unterlagen für den betriebsnotwendigen Umsatz („... brauchte die Kalkulation großes Futter“), ließ trotz persönlicher Nähe der Zeugin zur Beklagtenpartei nicht am objektiven Einlassungswert zweifeln. Übereinstimmung bestand auch im Hinblick auf die OP-Listenführung zu den Darstellungen der Frau D.. Neben der Glaubhaftigkeit der Aussage stand auch die Glaubwürdigkeit der Zeugin - auch wegen ihres unbefangenen Auftretens - nicht in Frage.

65

(4) Die Kammer vermochte dem Kläger auch in der Bewertung von Indizien nicht zu folgen. Das Fehlen von Arbeitsergebnissen am Standort B ließ sich im Hinblick auf die für den Standort St. J geführten OP-Listen unschwer damit erklären, dass nach Bekundung der Zeugin Frau D. in B nur die dortige Liste war. Auch ergab sich hinsichtlich diverser Angebotsvorarbeiten schon aus der Masse und teilweisen Unergiebigkeit durchzuführender Arbeiten geradezu zwangsläufig, dass nur schwer nachvollziehbar sein konnte, ob wer wann welche Vorarbeit erbracht hatte. Die Schilderung des Projektleiters B., überlassene Aufträge nicht näher nach ihrer Entstehung erkannt zu haben, belegte die Untunlichkeit etwaiger Rückschlusserwägungen. Ähnliches mochte für weitere Zuarbeiten der Beklagten im Rahmen von Finanzplanungen o.ä. gelten, für die selbstverständliche Mitwirkungen aufgrund familiärer Abstimmungsstrukturen und betroffenen Persönlichkeitssphären (nachvollziehbar) ohne Kenntlichmachungen nach außen geblieben sein mochten. Auch das Fehlen des Beklagtennamens im Organigramm ließ sich zwanglos dieserart erklären. Organigramme tragen zudem keine generalisierbare Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit in sich. Dass Arbeiten von zuhause aus auch ohne besondere technische Vernetzung möglich waren, hatte Herr E. für sämtliche Angebotsvorbereitungen erläutert. Für die Führung von OP-Listen fehlte jeder Anhalt, die Dinge anders zu sehen, nachdem die Beklagte ihre Arbeit wie von Herrn Herbert C. und Frau C.-G. bekundet jahrzehntelang in Heimarbeit verrichtet hatte.

66

(5) Der Anspruch war damit in tatsächlicher Hinsicht nicht weiter belegt.

67

3. Der auf gerichtlichen Hinweis im Termin vom 24. August 2012 angebrachte Hilfsantrag war als echter Eventualantrag allein für den Fall der Begründetheit des Anspruchs gestellt. Er trug dem Umstand Rechnung, dass die Rechtsfolge der Anfechtung eine Rückgewähr entsprechend den Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung ausgelöst haben mochte (BGH 20.4. 2010 - IX ZR 163/09 - Rn. 7, NJW 2010, 2125), für die die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung Wertersatz als im Regelfall durch Nettolohnrückzahlung, Steuerbefreiung gegenüber dem Fiskus und Übertragung von Erstattungsansprüchen nach § 26 SGB IV geschuldet ansieht (BAG 9.4.2008 - 4 AZR 164/07 - Rn. 57, ZTR 2009, 95). Da der Anspruch vorliegend jedoch tatbestandlich schon nicht belegt war, fiel der Hilfsantrag nicht zur Entscheidung an.

B.

68

Die Kostenentscheidung ergab sich aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da es an Gründen hierzu i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG fehlte.

Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 15. Feb. 2013 - 6 Sa 451/11

Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 15. Feb. 2013 - 6 Sa 451/11

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 15. Feb. 2013 - 6 Sa 451/11 zitiert 25 §§.

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(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

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(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

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(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsp

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(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

(1) Im ersten Rechtszug sind die Arbeitsgerichte zuständig, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.

(2) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet die Berufung an die Landesarbeitsgerichte nach Maßgabe des § 64 Abs. 1 statt.

(3) Gegen die Urteile der Landesarbeitsgerichte findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 72 Abs. 1 statt.

(4) Gegen die Beschlüsse der Arbeitsgerichte und ihrer Vorsitzenden im Beschlußverfahren findet die Beschwerde an das Landesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 87 statt.

(5) Gegen die Beschlüsse der Landesarbeitsgerichte im Beschlußverfahren findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 92 statt.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

(1) Die Verjährung des Anfechtungsanspruchs richtet sich nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch.

(2) Auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist, kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.

(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

10
aa) Eine unentgeltliche Verfügung liegt vor, wenn der Schuldner einen Vermögenswert zugunsten einer anderen Person aufgibt, ohne dass ihm ein entsprechender Gegenwert zufließen soll. Entgeltlich ist dagegen eine Verfügung , wenn der Schuldner für seine Leistung etwas erhalten hat, was objektiv ein Ausgleich für seine Leistung war oder jedenfalls subjektiv nach dem Willen der Beteiligten sein sollte (BGH, Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 101 f; vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, ZInsO 2010, 807 f Rn. 9). Erbringt der Schuldner eine Leistung im Rahmen eines entgeltlichen Vertrags, ist seine Leistung entgeltlich, soweit durch sie eine bestehende Verbindlichkeit erfüllt wird. Gegenleistung ist dann die vom Schuldner erlangte Befreiung von seiner Schuld (MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 134 Rn. 17a, 26; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 134 Rn. 11). Die Rückzahlung der Einlage der Beklagten war daher grundsätzlich nur insoweit entgeltlich, als die Schuldnerin nach den vertraglichen Vereinbarungen verpflichtet war, die Einlage an die Beklagte zurückzuzahlen.
14
a) Nach § 134 InsO sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar. „Leistung“ des Schuldners im Sinne dieser Vorschrift ist jede Schmälerung des Schuldnervermögens, durch welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden (HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 134 Rn. 6). Nach der revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Darstellung des Klägers hatte die Schuldnerin die von der C. ausgeschriebenen Verkabelungsarbeiten bis zum 12. Juli 2001 weitgehend erledigt. Insbesondere war die Verkabelung des 4. und 5. Obergeschosses bereits abgeschlossen. Der Kläger hat dazu das Protokoll einer Baubesprechung vom 17. Juli 2001 vorgelegt und Zeugenbeweis angetreten. Mit diesem Vorbringen hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Der Kläger hat außerdem - allerdings ohne Angabe von Einzelheiten - vorgetragen, noch nach dem 12. Juli 2001 habe ein Mitarbeiter der Schuldnerin weiterhin die Bauleitung innegehabt und sei von der Schuldnerin bezahlt worden. Der arbeitsvertragliche Anspruch auf die Dienste des Arbeitnehmers besitzt im Allgemeinen ebenfalls einen objektiven Verkehrswert (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, WM 2004, 540 f). Sieht der Schuldner davon ab, dafür das erzielbare Entgelt zu verlangen , vermindert er die Haftungsmasse, aus der die Gläubigergesamtheit befriedigt werden soll (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003, aaO 541).

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

(1)1Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer), soweit der Arbeitslohn von einem Arbeitgeber gezahlt wird, der

1.
im Inland einen Wohnsitz, seinen gewöhnlichen Aufenthalt, seine Geschäftsleitung, seinen Sitz, eine Betriebsstätte oder einen ständigen Vertreter im Sinne der §§ 8 bis 13 der Abgabenordnung hat (inländischer Arbeitgeber) oder
2.
einem Dritten (Entleiher) Arbeitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung im Inland überlässt, ohne inländischer Arbeitgeber zu sein (ausländischer Verleiher).
2In den Fällen der internationalen Arbeitnehmerentsendung ist das nach Satz 1 Nummer 1 in Deutschland ansässige aufnehmende Unternehmen inländischer Arbeitgeber, wenn es den Arbeitslohn für die ihm geleistete Arbeit wirtschaftlich trägt oder nach dem Fremdvergleichsgrundsatz hätte tragen müssen; Voraussetzung hierfür ist nicht, dass das Unternehmen dem Arbeitnehmer den Arbeitslohn im eigenen Namen und für eigene Rechnung auszahlt.3Der Lohnsteuer unterliegt auch der im Rahmen des Dienstverhältnisses von einem Dritten gewährte Arbeitslohn, wenn der Arbeitgeber weiß oder erkennen kann, dass derartige Vergütungen erbracht werden; dies ist insbesondere anzunehmen, wenn Arbeitgeber und Dritter verbundene Unternehmen im Sinne von § 15 des Aktiengesetzes sind.

(2)1Der Arbeitnehmer ist Schuldner der Lohnsteuer.2Die Lohnsteuer entsteht in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitslohn dem Arbeitnehmer zufließt.

(3)1Der Arbeitgeber hat die Lohnsteuer für Rechnung des Arbeitnehmers bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn einzubehalten.2Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts hat die öffentliche Kasse, die den Arbeitslohn zahlt, die Pflichten des Arbeitgebers.3In den Fällen der nach § 7f Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch an die Deutsche Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben hat die Deutsche Rentenversicherung Bund bei Inanspruchnahme des Wertguthabens die Pflichten des Arbeitgebers.

(3a)1Soweit sich aus einem Dienstverhältnis oder einem früheren Dienstverhältnis tarifvertragliche Ansprüche des Arbeitnehmers auf Arbeitslohn unmittelbar gegen einen Dritten mit Wohnsitz, Geschäftsleitung oder Sitz im Inland richten und von diesem durch die Zahlung von Geld erfüllt werden, hat der Dritte die Pflichten des Arbeitgebers.2In anderen Fällen kann das Finanzamt zulassen, dass ein Dritter mit Wohnsitz, Geschäftsleitung oder Sitz im Inland die Pflichten des Arbeitgebers im eigenen Namen erfüllt.3Voraussetzung ist, dass der Dritte

1.
sich hierzu gegenüber dem Arbeitgeber verpflichtet hat,
2.
den Lohn auszahlt oder er nur Arbeitgeberpflichten für von ihm vermittelte Arbeitnehmer übernimmt und
3.
die Steuererhebung nicht beeinträchtigt wird.
4Die Zustimmung erteilt das Betriebsstättenfinanzamt des Dritten auf dessen Antrag im Einvernehmen mit dem Betriebsstättenfinanzamt des Arbeitgebers; sie darf mit Nebenbestimmungen versehen werden, die die ordnungsgemäße Steuererhebung sicherstellen und die Überprüfung des Lohnsteuerabzugs nach § 42f erleichtern sollen.5Die Zustimmung kann mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden.6In den Fällen der Sätze 1 und 2 sind die das Lohnsteuerverfahren betreffenden Vorschriften mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des Arbeitgebers der Dritte tritt; der Arbeitgeber ist von seinen Pflichten befreit, soweit der Dritte diese Pflichten erfüllt hat.7Erfüllt der Dritte die Pflichten des Arbeitgebers, kann er den Arbeitslohn, der einem Arbeitnehmer in demselben Lohnabrechnungszeitraum aus mehreren Dienstverhältnissen zufließt, für die Lohnsteuerermittlung und in der Lohnsteuerbescheinigung zusammenrechnen.

(4)1Wenn der vom Arbeitgeber geschuldete Barlohn zur Deckung der Lohnsteuer nicht ausreicht, hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber den Fehlbetrag zur Verfügung zu stellen oder der Arbeitgeber einen entsprechenden Teil der anderen Bezüge des Arbeitnehmers zurückzubehalten.2Soweit der Arbeitnehmer seiner Verpflichtung nicht nachkommt und der Arbeitgeber den Fehlbetrag nicht durch Zurückbehaltung von anderen Bezügen des Arbeitnehmers aufbringen kann, hat der Arbeitgeber dies dem Betriebsstättenfinanzamt (§ 41a Absatz 1 Satz 1 Nummer 1) anzuzeigen.3Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber die von einem Dritten gewährten Bezüge (Absatz 1 Satz 3) am Ende des jeweiligen Lohnzahlungszeitraums anzugeben; wenn der Arbeitnehmer keine Angabe oder eine erkennbar unrichtige Angabe macht, hat der Arbeitgeber dies dem Betriebsstättenfinanzamt anzuzeigen.4Das Finanzamt hat die zu wenig erhobene Lohnsteuer vom Arbeitnehmer nachzufordern.

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

11
aa) Ob ein Rechtsgeschäft wirklich gewollt oder nur zum Schein geschlossen wird, hängt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung davon ab, ob die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, oder ob sie ein ernstlich gemeintes Rechtsgeschäft für notwendig erachten (BGHZ 21, 378, 382; 36, 84, 87 f; 144, 331, 332; vgl. auch Staudinger/Singer, BGB (Bearb. 2004) § 117 Rn. 10; MünchKomm-BGB/Kramer, 4. Aufl. § 117 Rn. 12; Erman/Palm, BGB 11. Aufl. § 117 Rn. 12). Wollen die Parteien übereinstimmend nur den äußeren Anschein eines Rechtsgeschäfts erzeugen, dessen Rechtswirkungen aber nicht eintreten sollen, sind die von ihnen abgegebenen Erklärungen wirkungslos. Setzt der von den Parteien angestrebte Zweck dagegen die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts voraus, spricht dies umgekehrt gegen eine bloße Simulation. Ein bei seinem Abschluss tatsächlich gewollter Vertrag wird nicht allein deshalb zum Scheingeschäft, weil der mit ihm bezweckte Erfolg in der gewählten Rechtsform nicht erreicht werden kann (RG JW 1930, 2655; BGHZ 36, 84, 87 f; Soergel/Hefermehl, BGB 13. Aufl. § 117 Rn. 4). Wählen die Parteien eine bestimmte Rechtsgestaltung lediglich aus steuerlichen Gründen, fehlt es in der Regel nicht am erforderlichen Rechtsbindungswillen, weil die steuerliche Anerkennung ein gültiges, ernstlich gewolltes Rechtsgeschäft voraussetzt. Erweist sich die gewählte Vertragsgestaltung nachträglich als zivilrechtlich nachteilig, begründet das nicht den Einwand des Scheingeschäfts. Eine bestimmte vertragliche Regelung kann nicht gleichzeitig steuerlich gewollt, zivilrechtlich aber nicht gewollt sein (BGHZ 67, 334, 338; 76, 86, 89 f; BGH, Urt. v. 17. Januar 1990 - XII ZR 1/89, WM 1990, 856, 858; v. 5. Juli 1993 - II ZR 114/92, ZIP 1993, 1158, 1159). Anderes gilt nur dann, wenn die Parteien eine Steuerhinterziehung begehen wollten; denn zur Täuschung der zuständigen Finanzbehörden reicht der äußere Anschein eines Rechtsgeschäfts aus (vgl. BGHZ 67, 334, 338; BGH, Urt. v. 5. Juli 1993 - II ZR 114/92, WM 1993, 1683, 1685; Urt. v. 17. Dezember 2002 - XI ZR 290/01, BGH-Report 2003, 453, 454).

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 08.12.2010 - 3 Ca 536/10 - abgeändert, soweit die Klage abgewiesen wurde, und die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 2.350,-- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus 675,-- EUR seit dem 01.08.2008, aus 1.000,-- EUR seit dem 01.12.2008 und aus 675,-- EUR seit dem 01.08.2009 zu zahlen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Zahlung von Urlaubsgeld für die Jahre 2006 bis 2009 und Weihnachtsgeld für die Jahre 2006 bis 2008.

2

Der Kläger war vom 1. April 1999 bis 30. November 2009 bei der Beklagten beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis endete durch eine auf betriebsbedingte Gründe gestützte Kündigung der Beklagten. Die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein rechtskräftig mit der Begründung abgewiesen, dass das Kündigungsschutzgesetz nach § 23 Abs. 1 KSchG im Hinblick auf die Betriebsgröße keine Anwendung finde (Az: 3 Ca 1713/09).

3

Die Beklagte zahlte dem Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahr 2005 jährlich Urlaubs- und Weihnachtsgeld. In den Jahren 2002 bis 2005 belief sich das jeweils mit den Abrechnungen für den Monat Juli ausgezahlte Urlaubsgeld auf 675,00 EUR brutto und das jeweils mit den Abrechnungen für den Monat November ausgezahlte Weihnachtsgeld auf 1.000,00 EUR brutto. Seit dem Jahr 2006 zahlte die Beklagte das zuvor dem Kläger und den übrigen Mitarbeitern gewährte Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht mehr.

4

Zwischen den Parteien ist streitig, ob am "schwarzen Brett" folgende "öffentliche Bekanntmachung" der Beklagten vom 10. April 2006 in der Zeit von April bis August 2006 ausgehängt war:

5

"Öffentliche Bekanntmachung         

der C.           

        

Vereinbarung über den Verzicht auf Sonderleistungen           

        

Im Hinblick auf die derzeitige allgemeine schwierige Situation, insbesondere im Hinblick auf die schwindenden Kundenzahlen und die damit einhergehenden Ertragsrückgänge haben sich die Mitarbeiter entschlossen zum einen, einen Beitrag zur Arbeitsplatzsicherung und zum anderen einen Beitrag zum Erhalt der Selbstständigkeit des Unternehmens zu leisten.

        

In Abänderung des bisherigen mündlichen und schriftlichen Arbeitsvertrages wird daher nachfolgende Vereinbarung

        

getroffen:

        

Ein bisher bestehender Anspruch der Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld kraft vertraglicher Vereinbarung oder betrieblicher Regelung besteht rückwirkend ab dem 01.01.2006 nicht mehr.

        

Zahlungen von Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld sind ab dem o.g. Zeitpunkt rein freiwillige Leistungen des Arbeitgebers, auf die auch bei wiederholter Auszahlung kein Anspruch besteht.

        

Über eine freiwillige Zahlung von Sonderleistungen (Urlaubs- und Weihnachtsgeld) entscheidet die Geschäftsleitung. Diese Entscheidung wird in geeigneter Form bekannt gegeben.

        

C-Stadt, den 10.04.2006"

6

Beginnend mit dem Monat Juli 2007 gewährte die Beklagte dem Kläger eine Erhöhung seines Stundenlohns um 1,00 EUR von 12,40 EUR auf 13,40 EUR brutto.

7

In dem vor dem Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein unter dem Aktenzeichen 3 Ca 1713/09 geführten Kündigungsschutzprozess der Parteien hat der Kläger mit klageerweiterndem Schriftsatz vom 29. Oktober 2009, der der Beklagten am 4. November 2009 zugestellt worden ist, die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld in Höhe von insgesamt 5.700,00 EUR brutto verlangt (Urlaubsgeld in Höhe von jeweils 675,00 EUR brutto für die Jahre 2006 bis 2009 und Weihnachtsgeld in Höhe von jeweils 1.000,00 EUR brutto für die Jahre 2006 bis 2008). Die Beklagte hat in diesem Verfahren (Az.: 3 Sa 1713/09) mit Schriftsatz vom 25. November 2009, der dem Kläger am 30. November 2009 zugestellt worden ist, gegen etwaige Ansprüche des Klägers auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld die Aufrechnung mit einem Gegenanspruch auf Rückzahlung der dann ihrer Ansicht nach ohne Rechtsgrund erfolgten Lohnerhöhung von 1,00 EUR pro Stunde für die Zeit von Juli 2007 bis November 2009 in Höhe von insgesamt 4.872,00 EUR erklärt und diesen Betrag für den Fall einer Unzulässigkeit der Aufrechnung im Wege der Eventualwiderklage geltend gemacht. Das Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein hat die Klageerweiterung vom 29. Oktober 2009 und die Eventualwiderklage vom 25. November 2009 abgetrennt und im vorliegenden Verfahren unter dem Aktenzeichen 3 Ca 536/10 fortgeführt.

8

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte sei zur Zahlung des von ihm geltend gemachten Urlaubs- und Weihnachtsgeldes in Höhe von insgesamt 5.700,00 EUR brutto für die Jahre 2006 bis 2009 verpflichtet. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. März 2009 könne sich die Beklagte nicht auf eine gegenläufige betriebliche Übung berufen. Entgegen der Behauptung der Beklagten habe es keine Vereinbarung gegeben, wonach er auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld für die Jahre 2006 bis 2009 verzichtet habe. Die "öffentliche Bekanntmachung" der Beklagten aus dem Jahr 2006, die er zum ersten Mal im vorliegenden Verfahren aufgrund des Schriftsatzes der Beklagten vom 25. November 2009 gesehen habe, stelle keine Vereinbarung dar. Die im Jahr 2007 gewährte Stundenlohnerhöhung habe in keinem Zusammenhang mit einem vermeintlichen Verzicht auf Urlaubsgeld/Weihnachtsgeld gestanden.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.700,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 675,00 EUR brutto seit dem 01.08.2006, 1.000,00 EUR brutto seit dem 01.12.2006, 675,00 EUR brutto seit dem 01.08.2007, 1.000,00 EUR brutto seit dem 01.12.2007, 675,00 EUR brutto seit dem 01.08.2008, 1.000,00 EUR brutto seit dem 01.12.2008, 675,00 EUR brutto seit dem 01.08.2009 zu zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen,

13

und hilfsweise widerklagend,

14

den Kläger zu verurteilen, an sie 4.872,00 EUR nebst Zinsen in Höhe des Basiszinssatzes der EZB aus 168,00 EUR seit dem 01.08.2007,

15

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.09.2007

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.10.2007

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.11.2007

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.12.2007

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.01.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.02.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.03.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.04.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.05.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.06.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.07.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.08.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.09.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.10.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.11.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.12.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.01.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.02.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.03.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.04.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.05.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.06.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.07.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.08.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.09.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.10.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.11.2009

16

zu zahlen.

17

Der Kläger hat beantragt,

18

die Hilfswiderklage abzuweisen.

19

Die Beklagte hat erwidert, ein Anspruch des Klägers auf das geforderte Urlaubs- und Weihnachtsgeld für die Jahre 2006 bis 2009 ergebe sich weder aus den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen noch aus betrieblicher Übung. Aufgrund ihrer schwierigen wirtschaftlichen Verfassung im Jahre 2006 hätten die Geschäftsleitung und ihre Mitarbeiter auf die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld ab dem Jahr 2006 verzichtet. Hiermit sei auch der Kläger einverstanden gewesen. Am 10. Februar 2006 habe um 18:30 Uhr in ihren Geschäftsräumen eine Mitarbeiterbesprechung stattgefunden, anlässlich derer die schwierige wirtschaftliche Situation des Unternehmens mit den Mitarbeitern, darunter auch der Kläger, erörtert worden sei. Man sei übereingekommen, dass Kürzungen bei den Gehältern und Gratifikationen nicht länger vermieden werden könnten. Im Anschluss hieran sei Anfang April 2006 mit jedem Mitarbeiter ein Einzelgespräch mit dem Ziel geführt worden, die Abschaffung des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes zu vereinbaren. So sei auch mit dem Kläger explizit vereinbart worden, dass dieser beginnend mit dem Jahre 2006 kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr erhalte. Der Kläger sei hiermit einverstanden gewesen. Nachdem alle Mitarbeitergespräche positiv abgeschlossen worden seien, sei die vorgelegte Bekanntmachung vom 10. April 2006 (Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. November 2009 = Bl. 48 d.A.) im Betrieb ausgehängt worden. Im Gegenzug habe der Kläger beginnend mit dem Monat Juli 2007 die vereinbarte Erhöhung seines Stundenlohns von 12,40 EUR auf 13,40 EUR erhalten. Dieser erhöhte Stundenlohn sei dem Kläger ausschließlich im Zusammenhang mit dem erklärten Verzicht auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld gewährt worden. Falls sich herausstellen sollte, dass dem Kläger Urlaubs- und/oder Weihnachtsgeld zustehe, wäre die Lohnerhöhung von Juli 2007 ohne Rechtsgrund erfolgt und der Kläger in der Folgezeit in Höhe von 1,00 EUR je Stunde überzahlt. Bei einem monatlichen Pensum von 168 Stunden ergebe sich eine Überzahlung in Höhe von 168,00 EUR je Monat, so dass sich bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. November 2009 ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 4.872,00 EUR errechne. Mit diesem Rückzahlungsanspruch erkläre sie die Aufrechnung gegen etwaige Ansprüche des Klägers auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld. Für den Fall, dass eine Aufrechnung im Hinblick auf § 394 BGB nicht in Betracht komme, werde der Rückzahlungsanspruch im Wege der Hilfswiderklage geltend gemacht.

20

Das Arbeitsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 12. April 2010 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen I. F. und S. G.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 8. Dezember 2010 verwiesen.

21

Mit Urteil vom 8. Dezember 2010 (Az.: 3 Ca 536/10) hat das Arbeitsgericht der Klage in Höhe von 3.350,00 EUR brutto in Bezug auf das Urlaubsgeld für die Jahre 2006 und 2007 und das Weihnachtsgeld für die Jahre 2006 und 2007 stattgegeben und die Klage im Übrigen sowie die Widerklage der Beklagten abgewiesen.

22

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass ein Anspruch des Klägers auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung entstanden sei. Die Beklagte habe die von ihr behauptete Vereinbarung über den Wegfall von Urlaubs- und Weihnachtsgeld ab dem Jahr 2006 nicht nachzuweisen vermocht. Die vernommenen Zeuginnen I. F. und S. G. seien nach ihren Aussagen bei einem Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Kläger bezüglich Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht zugegen gewesen. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2009 als weitere Zeugin Frau G. Sch. angeboten habe, habe auf dieses Beweisangebot nicht zurückgegriffen werden können, weil insoweit das Beweisthema nicht hinreichend konkret vorgetragen worden sei. Bezüglich der Bekanntmachung vom 10. April 2006 habe die Beklagte nicht nachgewiesen, dass der Aushang dem Kläger tatsächlich zur Kenntnis gelangt sei. Nach den Aussagen der beiden Zeuginnen sei in der Mitarbeiterversammlung nicht konkret über Urlaubs- und Weihnachtsgeld gesprochen worden. Ohne nachgewiesene Kenntnis des Klägers vom Inhalt des Aushangs könne im Hinblick auf seine kommentarlose Weiterarbeit eine stillschweigende Vereinbarung nicht angenommen werden. Weiterhin fehle es an Anhaltspunkten, um aufgrund des Zeitmomentes vergangenheitsbezogen von einer Verwirkung der dem Kläger zustehenden Ansprüche auszugehen. Der Verwirkungstatbestand erfordere nämlich neben dem Vorliegen des Zeitmomentes auch das Vorliegen eines Umstandsmomentes. Gleichwohl dürfe das hinnehmende Verhalten des Klägers zukunftsbezogen nicht ohne Auswirkung bei der rechtlichen Prüfung des Lebenssachverhaltes bleiben. Auch wenn sich die Beklagte nicht darauf habe verlassen dürfen, dass vergangenheitsbezogen ohne Hinzutreten weiterer Tatsachen entstandene Ansprüche nicht mehr zu erfüllen seien, so dürfe sie zumindest ab einem gewissen Zeitpunkt zukunftsbezogen davon ausgehen, dass der Kläger die entsprechenden Ansprüche nicht mehr geltend machen werde. Diesbezüglich sei nach Ablauf des zweiten Jahres eine Zäsur eingetreten, für welche die Beklagte kein Urlaubs- bzw. Weihnachtsgeld mehr gezahlt habe. Spätestens nach Ablauf dieser beiden Jahre habe die Beklagte sich aufgrund des ausgebliebenen Widerspruchs des Klägers darauf einstellen dürfen, dass zukunftsbezogen für den Zeitraum ab 2008 Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht mehr durch den Kläger gefordert werde. Danach sei die Beklagte verpflichtet, an den Kläger für die Jahre 2006 und 2007 jeweils Urlaubsgeld in Höhe von 675,00 EUR brutto und Weihnachtsgeld in Höhe von 1.000,00 EUR zu zahlen, während die durch den Kläger verfolgten Ansprüche für den Zeitraum 2008 und 2009 unbegründet seien. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung und hilfsweise erhobene Widerklage seien unbegründet, weil es nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme keine Verbindung zwischen der Lohnerhöhung sowie einem Verzicht auf Weihnachts- und Urlaubsgeld gegeben habe. Die Beklagte habe ihre diesbezügliche Behauptung nach den Aussagen der beiden vernommenen Zeuginnen nicht nachgewiesen.

23

Der Kläger hat gegen das ihm am 3. März 2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts mit Schriftsatz vom 16. März 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 17. März 2011 eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 27. April 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 2. Mai 2011 eingegangen, begründet. Die Beklagte hat gegen das ihr am 3. März 2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts mit Schriftsatz vom 1. April 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, ebenfalls Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 3. Mai 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.

24

Der Kläger trägt vor, das Arbeitsgericht habe zunächst zutreffend festgestellt, dass die Beklagte ihre Behauptung, dass er mit der Nichtzahlung der Sonderzahlungen sich einverstanden erklärt habe, nicht habe beweisen können. Entgegen der Darstellung der Beklagten habe er am schwarzen Brett keinen Aushang der angeführten Bekanntmachung vom 10. April 2006 wahrgenommen. Im Übrigen könne der Abschluss eines Vertrages ohnehin nicht durch eine sog. öffentliche Bekanntmachung der Beklagten ersetzt werden. Selbst wenn in der Bekanntmachung das Angebot zur Änderung der Arbeitsbedingungen zu sehen wäre und er hiervon Kenntnis erlangt hätte, könne allein in seiner Weiterarbeit nicht seine Zustimmung zu diesem Änderungsangebot gesehen werden. Schweigen auf ein Angebot könne außerhalb des kaufmännischen Verkehrs nicht als Zustimmung gewertet werden. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts seien die von ihm verfolgten Ansprüche bezogen auf den Zeitraum 2008 und 2009 nicht verwirkt. Die Voraussetzungen des Verwirkungstatbestandes seien nicht erfüllt. Die Beklagte habe weder von der Möglichkeit des Ausspruchs einer Änderungskündigung Gebrauch gemacht noch sich darum bemüht, eine einvernehmlich Vertragsänderung herbeizuführen. Vielmehr habe die Beklagte einfach die Zahlungen in der Hoffnung eingestellt, dass der Arbeitnehmer froh um seinen Arbeitsplatz sei und aus diesem Grunde im laufenden Arbeitsverhältnis keine gerichtliche Auseinandersetzung suchen werde. Allein der Zeitablauf könne die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen.

25

Der Kläger beantragt,

26

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 8. Dezember 2010 - 3 Ca 536/10 - abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde, und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 2.350,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 675,00 EUR seit dem 1. August 2008, aus 1.000,00 EUR seit dem 1. Dezember 2008 und aus 675,00 EUR seit dem 1. August 2009 zu zahlen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

27

Die Beklagte beantragt,

28

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 08.12.2010 - 3 Ca 536/10 - aufzuheben und die Klage abzuweisen,

29

den Kläger im Wege der Hilfswiderklage zu verurteilen,
an sie 4.872,00 EUR nebst Zinsen in Höhe des Basiszinssatzes der EZB aus 168,00 EUR seit dem 01.08.2007,

30

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.09.2007

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.10.2007

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.11.2007

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.12.2007

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.01.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.02.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.03.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.04.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.05.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.06.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.07.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.08.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.09.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.10.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.11.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.12.2008

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.01.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.02.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.03.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.04.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.05.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.06.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.07.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.08.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.09.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.10.2009

aus weiteren 168,00 EUR seit dem 01.11.2009

31

zu zahlen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

32

Die Beklagte trägt vor, die klägerischen Ansprüche seien insgesamt verwirkt. Nach dem Gespräch, das ihr Geschäftsführer mit dem Kläger geführt habe, sei weder das Urlaubs- noch das Weihnachtsgeld zur Auszahlung gelangt. Weil dies zuvor mit dem Kläger abgestimmt gewesen sei, habe dieser das fehlende Urlaubs- und Weihnachtsgeld auch zu keinem Zeitpunkt verlangt. Erst im Jahre 2007 sei dann zur Kompensation eine Lohnerhöhung mit dem Kläger vereinbart worden. Einziger Grund für diese Lohnerhöhung sei der Wegfall des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes gewesen. Der Kläger habe dies nicht substantiiert bestritten, weil er zumindest ein Motiv für die ab Juli 2007 gewährte Lohnerhöhung habe nennen müssen. Im Hinblick darauf, dass der Kläger die Lohnerhöhung als Kompensation für den Verzicht auf das Weihnachts-/Urlaubsgeld erhaben habe, habe sie auch davon ausgehen können, dass sich der Kläger an diese Vereinbarung halte. Vor diesem Hintergrund sei neben dem geforderten Zeitmoment auch das sog. Umstandsmoment gegeben, so dass die eingeklagten Ansprüche jedenfalls verwirkt seien und die Geltendmachung eine unzulässige Rechtsausübung darstelle. Im Übrigen habe der Kläger durch seine Verhaltsweise ihr die Möglichkeit genommen, etwaige Ansprüche auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld durch Ausspruch einer Änderungskündigung zu beseitigen, zumal sie als Kleinbetrieb nicht unter den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes falle. Der Kläger verhalte sich treuwidrig, wenn er erst nach seinem Ausscheiden aus ihrem Betrieb Ansprüche geltend mache, die drei Jahre zurückreichen würden. Im Übrigen sei das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine stillschweigende Vereinbarung über den Verzicht auf Weihnachts- und Urlaubsgeld mangels Kenntnis des Klägers vom Aushang nicht angenommen werden könnte. Ihre öffentliche Bekanntmachung vom 10. April 2006 sei von April bis August 2006 am schwarzen Brett im Obergeschoß der Geschäftsräume in der Nähe des Büroeingangs bei der Kaffeemaschine ausgehängt worden. Im Hinblick darauf, dass jeder Mitarbeiter mindestens einmal täglich an diesem schwarzen Brett vorbeilaufen müsse, habe der Kläger diesen Aushang wie die übrigen Mitarbeiter auch zwangsläufig zur Kenntnis genommen. Der Kläger habe kein Motiv dafür genannt, weshalb er über mehrere Jahre hinweg das Weihnachts- und Urlaubsgeld nicht eingefordert habe und ihm im Juli 2007 eine Lohnerhöhung gewährt worden sei. In Anbetracht dieser Umstände hätte das Arbeitsgericht zu dem Schluss gelangen müssen, dass sich der Kläger sehr wohl darüber im Klaren gewesen sei, dass Ansprüche nicht mehr bestünden, weil man sich hierüber verständigt habe.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

34

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Die jeweils gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung ist sowohl vom Kläger als auch von der Beklagten frist- und formgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO).

35

Die Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg, während die Berufung der Beklagten unbegründet ist.

36

Die Klageforderung auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld ist in vollem Umfang begründet. Die im Wege der Aufrechnung und Eventualwiderklage geltend gemachten Gegenansprüche auf Rückzahlung der gewährten Lohnerhöhung sind hingegen unbegründet.

A.

37

Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.

I.

38

Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des geltend gemachten Urlaubs- und Weihnachtsgeldes in Höhe von insgesamt 5.700,00 EUR brutto.

39

1. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aufgrund einer Willenserklärung, die von den Arbeitnehmern stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Vergünstigungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird durch eine mindestens dreimalige vorbehaltlose Gewährung einer Gratifikation, wenn nicht die Umstände des Falles eine andere Auslegung bedingen, eine Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung begründet, mit der Folge, dass er sich von dieser Verpflichtung nicht mehr durch einseitigen Widerruf wieder lossagen kann (BAG 14. August 1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323, zu II 1 der Gründe).

40

Danach hat sich die Beklagte durch die vorbehaltlose Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld in den Jahren 1999 bis 2005 nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung vertraglich zur Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld in unstreitiger Höhe verpflichtet. Der Anspruch auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld ist zum Inhalt des Arbeitsvertrags des Klägers geworden, so dass er auf individualrechtlichem Wege nach den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts ohne dessen Mitwirkung nicht mehr untergehen konnte (vgl. BAG 14. August 1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323, zu II 1 der Gründe).

41

2. Der aus betrieblicher Übung entstandene Rechtsanspruch des Klägers ist nicht beseitigt worden.

42

a) Eine sog. gegenläufige betriebliche Übung kommt nicht in Betracht.

43

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 18. März 2009 (- 10 AZR 281/08 - NZA 2009, 601) seine Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung aufgegeben. Danach können die zuvor aufgestellten Grundsätze zur Verschlechterung oder Beseitigung vertraglicher Ansprüche von Arbeitnehmern auf Sonderzahlungen aufgrund einer gegenläufigen betrieblichen Übung spätestens seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 nicht mehr aufrechterhalten bleiben. Durch eine betriebliche Übung erwerben Arbeitnehmer vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Der so entstandene Rechtsanspruch ist kein vertraglicher Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit. Der Arbeitgeber kann ihn daher genauso wenig wie einen durch ausdrückliche arbeitsvertragliche Abrede begründeten Anspruch des Arbeitnehmers unter erleichterten Voraussetzungen zu Fall bringen (BAG 25. November 2009 - 10 AZR 779/08 - NZA 2010, 283, zu II 3 a der Gründe).

44

b) Der vertragliche Anspruch des Klägers ist nicht durch eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrages beseitigt worden.

45

Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis für ihre Behauptung, der Kläger habe sich im Rahmen einer Mitarbeiterversammlung am 10. Februar 2006 sowie in einem Einzelgespräch Anfang April 2006 ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass zukünftig die Zahlung des Weihnachtsgeldes sowie des Urlaubsgeldes entfalle, nicht geführt.

46

aa) Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2009 für ihre zunächst pauschal aufgestellte Behauptung, dass zwischen ihr und ihren Mitarbeitern eine Vereinbarung getroffen worden sei, wonach jedenfalls ab dem Jahr 2006 kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr bezahlt werde, als Zeugin die Mitarbeiterin G. Sch. benannt hat, ist das Arbeitsgericht diesem Beweisangebot mangels hinreichend substantiiert vorgetragenen Beweisthemas zu Recht nicht nachgegangen. Aus der pauschalen Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 3. Dezember 2009 geht nicht hervor, wann bei welcher Gelegenheit zwischen welchen Personen im Rahmen welchen Gespräches bzw. auf welche Weise welche Vereinbarung getroffen worden sein soll, zu der die Zeugin vernommen werden soll. Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 722/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 168, zu B I 1 c aa der Gründe). Danach ist der im Schriftsatz vom 3. Dezember 2009 angebotene Zeugenbeweis mangels konkreter Bezeichnung derjenigen Tatsachen, zu denen die benannte Zeugin G. Sch. vernommen werden soll, unzulässig.

47

bb) Erst mit Schriftsatz vom 5. Februar 2010 hat die Beklagte dann vorgetragen, dass am 10. Februar 2006 um 18:30 Uhr in ihren Geschäftsräumen eine Mitarbeiterbesprechung stattgefunden habe, anlässlich derer die schwierige wirtschaftliche Situation des Unternehmens mit den Mitarbeitern, darunter auch der Kläger, erörtert worden sei. Man sei übereingekommen, dass Kürzungen bei den Gehältern und Gratifikationen nicht länger vermieden werden könnten. Im Anschluss hieran sei Anfang April 2006 mit jeder Mitarbeiterin und jedem Mitarbeiter ein Einzelgespräch mit dem Ziel geführt worden, die Abschaffung des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes zu vereinbaren. So sei auch mit dem Kläger explizit vereinbart worden, dass dieser beginnend mit dem Jahre 2006 kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr erhalte. Der Kläger sei hiermit einverstanden gewesen. Für diesen Vortrag hat die Beklagte die Zeuginnen I. F. und S. G. benannt.

48

Das Arbeitsgericht hat daraufhin gemäß Beweisbeschluss vom 12. April 2010 Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe sich am 10. Februar 2006 bzw. Anfang April 2006 ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass zukünftig die Zahlung des Weihnachtsgeldes sowie des Urlaubsgeldes entfalle, und zwar im Rahmen einer Mitarbeiterversammlung am 10. Februar 2006 sowie im Rahmen eines Einzelgespräches, das mit jedem Mitarbeiter/jeder Mitarbeiterin mit dem Ziel der Abschaffung des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Situation der Beklagten Anfang April 2006 geführt worden sei, durch Vernehmung der Frau I. F. und Frau S. G.4 als Zeuginnen. In der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme haben beide Zeuginnen die im Beweisbeschluss bezeichnete Behauptung der Beklagten nicht bestätigt. Keine der beiden Zeuginnen konnte Angaben zu einem zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten geführten Gespräch betreffend das Urlaubs- und Weihnachtsgeld machen. Weiterhin haben beide Zeuginnen nicht bestätigt, dass sich der Kläger im Rahmen der angeführten Mitarbeiterversammlung am 10. Februar 2006 ausdrücklich mit einem künftigen Wegfall von Urlaubs- und Weihnachtsgeld einverstanden erklärt habe.

49

cc) Im Berufungsverfahren hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. Juni 2011 vorgetragen, dass das Urlaubs- und Weihnachtsgeld nach dem Gespräch, das ihr Geschäftsführer mit dem Kläger geführt habe, nicht zur Auszahlung gelangt sei und der Kläger das fehlende Urlaubs- und Weihnachtsgeld auch zu keinem Zeitpunkt verlangt habe, weil dies "zuvor mit dem Kläger abgestimmt" gewesen sei. Erst im Jahre 2007 sei dann zur Kompensation eine Lohnerhöhung mit dem Kläger vereinbart worden, deren einziger Grund der Wegfall des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes gewesen sei. Als Beweis hat die Beklagte für diesen Vortrag die "Einvernahme" ihres Geschäftsführers beantragt.

50

Zwar liegen die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung nach §§ 445 ff. ZPO nicht vor. Allerdings war der Geschäftsführer der Beklagten nach § 141 ZPO als Partei persönlich zu hören. Auch nach der deshalb durchgeführten Parteianhörung spricht nicht mehr für die Darstellung der Beklagten als die des Klägers. Die Beklagte hat danach den ihr obliegenden Beweis für die von ihr behauptete Vertragsänderung nicht erbracht.

51

(1) Gemäß § 445 Abs. 1 ZPO kann nur die Vernehmung des Gegners beantragt werden. Der Antrag der beweispflichtigen Beklagten auf Vernehmung ihres Geschäftsführers als Partei setzt gemäß § 447 ZPO das Einverständnis des Klägers voraus, das dieser nicht erklärt hat. Vielmehr hat der Kläger mit Schriftsatz vom 16. Juni 2011 dem Antrag auf Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten ausdrücklich widersprochen. Die Parteivernehmung von Amts wegen darf nach § 448 ZPO nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (BGH 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - NJW 1999, 363, zu II 2 b bb der Gründe; Zöller ZPO 27. Aufl. § 448 Rn. 4; sog. Anbeweis). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

52

(2) Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme ist der streitige Vortrag der Beklagten nicht "anbewiesen" im Sinne von § 448 ZPO.

53

Die von der Beklagten benannten Zeuginnen haben im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme die Darstellung der Beklagten nicht bestätigt. Allein der Umstand, dass die Beklagte eine ihrer Ansicht nach getroffene Vereinbarung durch eine "öffentliche Bekanntmachung" verlautbart und sich der Kläger dagegen nicht zur Wehr gesetzt hat, spricht noch nicht dafür, dass eine solche Vereinbarung tatsächlich zustande gekommen ist. Die beiden Zeuginnen haben bei ihrer Vernehmung zu dem bezeichneten Beweisthema nicht bestätigt, dass sich der Kläger im Rahmen der angeführten Betriebsversammlung in irgendeiner Form mit einem künftigen Wegfall von Urlaubs- und Weihnachtsgeld einverstanden erklärt hat. Selbst wenn der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger in einem nicht näher dargestellten Einzelgespräch erläutert haben sollte, dass aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Situation der Beklagten kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr gezahlt werden könne, liegt allein in der widerspruchslosen Hinnahme der erläuterten Abschaffung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld noch kein Einverständnis des Klägers. In Anbetracht des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme spricht eher einiges dafür, dass die Beklagte aufgrund einer rechtlich unzutreffenden Bewertung des Verhaltens des Klägers von dessen Einverständnis ausgegangen ist.

54

(3) Auch wenn die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO nicht vorliegen, war der Geschäftsführer der Beklagten gleichwohl aufgrund des Antrags der Beklagten auf dessen "Einvernahme" im Wege der Parteianhörung nach § 141 ZPO persönlich zu hören, soweit sich die Beklagte auf Einzelgespräche zwischen ihrem Geschäftsführer und dem Kläger berufen hat. Bei einem sog. "Vier-Augen-Gespräch", das allein zwischen den Parteien stattgefunden hat, ist es geboten, die beweisbelastete Partei entweder selber im Wege der Parteivernehmung nach § 448 ZPO, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen, oder aber im Wege der Parteianhörung nach § 141 ZPO persönlich zu hören (BAG 22. Mai 2007 - 3 AZN 1155/06 - NZA 2007, 885, zu II 2 c bb der Gründe). Deshalb ist der Geschäftsführer der Beklagten im Termin vom 16. August 2011 zu den mit dem Kläger geführten Gesprächen gemäß § 141 ZPO persönlich angehört worden.

55

Im Rahmen seiner Anhörung hat der Geschäftsführer der Beklagten allerdings lediglich erneut darauf verwiesen, dass er mit den Mitarbeitern Einzelgespräche geführt habe und eine Übereinkunft erzielt worden sei, dass das Urlaubs- und Weihnachtsgeld gestrichen werde. Der Kläger hat hierzu erklärt, im Rahmen der angeführten Betriebsversammlung habe der Geschäftsführer der Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass nun alle Mitarbeiter im Hinblick auf die schwierige wirtschaftliche Lage zusammenhalten müssten. In der Folgezeit habe der Geschäftsführer mit ihm kein Gespräch mehr über Urlaubs- und Weihnachtsgeld bzw. einen Verzicht hierauf geführt. Nach der durchgeführten Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten und des Klägers spricht nach Auffassung des Gerichts nicht mehr für die Darstellung der Beklagten als für die des Klägers. Auch nach der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten ist das Gericht nicht davon überzeugt, dass sich der Kläger tatsächlich in irgendeiner Form mit einem Wegfall von Urlaubs- und Weihnachtsgeld einverstanden erklärt hat.

56

c) Auch eine konkludente Vertragsänderung kann im Streitfall nicht angenommen werden.

57

Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die von ihr vorgelegte Bekanntmachung vom 10. April 2006 tatsächlich am "schwarzen Brett" ausgehängt war und der Kläger diese zur Kenntnis genommen hat. Selbst wenn man weiter davon ausgeht, dass die Bekanntmachung nicht nur auf eine angeblich zustande gekommene Vereinbarung verweist, sondern ein Angebot an die Arbeitnehmer zur entsprechenden Änderung ihrer Arbeitsverträge enthält, kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass der Kläger dieses Angebot stillschweigend angenommen hat.

58

aa) Vielmehr kann eine Vertragspartei, die in ein bestehendes Vertragsverhältnis einschränkende Bedingungen einführen will, nach der Verkehrssitte nicht schon das bloße Schweigen des Empfängers als Annahme werten. Schweigen stellt, wie aus § 147 BGB hervorgeht, in der Regel keine Willenserklärung dar, also auch keine Annahme eines Angebots zur Änderung eines bestehenden Vertrages. Wer auf ein Angebot nicht reagiert, stimmt diesem nicht zu. Vor allem in Fällen eines Angebots zur nachteiligen Veränderung einer bestehenden Vertragssituation kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass derjenige, der nicht reagiert, mit dem ihm angesonnenen Nachteil einverstanden ist (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - NZA 2005, 349, zu II 3 c bb (2) der Gründe; BAG 14. August 1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323, zu II 2 der Gründe; LAG Rheinland-Pfalz 29. Oktober 2009 - 10 Sa 467/09 - [juris]).

59

bb) Im Streitfall konnte die Beklagte die widerspruchslose Weiterarbeit des Klägers nicht als stillschweigende Erklärung werten, er sei mit der Nichtzahlung des Weihnachts- und Urlaubsgeldes ab dem Jahr 2006 einverstanden. Das Schweigen gegenüber einem Angebot auf Verschlechterung eines Vertrags ist grundsätzlich keine Annahme eines solchen Angebots (§ 151 BGB). Das gilt bei einer widerspruchslosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer jedenfalls dann, wenn sich die angetragene Änderung nicht unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt. Nur die tatsächliche Praktizierung geänderter Vertragsbedingungen kann eine konkludente Erklärung sein, die einer Annahme innerhalb der Frist des § 147 BGB gleichkommt (BAG 25. November 2009 - 10 AZR 779/08 - NZA 2010, 283, zu II 3 b bb der Gründe). Ein etwaiger Antrag der Beklagten in der Bekanntmachung vom 10. April 2006 hätte sich jedenfalls nicht unmittelbar, sondern wegen des jeweils nur einmal jährlich fällig werdenden Urlaubs- und Weihnachtsgeldes allenfalls langfristig im Arbeitsverhältnis ausgewirkt (vgl. BAG 25. November 2009 - 10 AZR 779/08 - NZA 2010, 283, zu II 3 b bb der Gründe). Auf die bloße Mitteilung des Schuldners, er werde einen Anspruch nicht erfüllen, muss der Gläubiger nicht ablehnend reagieren. Er kann seinen Anspruch jederzeit geltend machen, solange diesem nicht Ausschluss- oder Verjährungsfristen entgegenstehen. Tut er das nicht, kann der Schuldner daraus nicht herleiten, der Gläubiger habe auf seinen Anspruch verzichtet (BAG 14. August 1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, 1323, zu II 3 der Gründe). Der objektive Erklärungswert der Weiterarbeit des Klägers beschränkte sich darauf, dass er die ihm obliegende Arbeitspflicht erfüllen wollte. Ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger habe durch seine widerspruchslose Arbeitsleistung auch eine Willenserklärung abgeben wollen, bestehen nicht (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 29. Oktober 2009 - 10 Sa 467/09 - [juris], zu II 2 der Gründe).

II.

60

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klageforderung auch nicht verwirkt.

61

1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - NZA 2007, 690, zu II 4 b bb der Gründe).

62

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Klageforderung weder ganz noch teilweise verwirkt, weil es jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt. Allein der Zeitablauf von zwei Jahren begründet keine Zäsur, die eine Verwirkung der Ansprüche des Klägers ab 2008 rechtfertigen kann.

63

a) Die Beklagte konnte nicht darauf vertrauen, dass der Kläger seine Ansprüche auf Weihnachts- und Urlaubsgeld ab dem Jahr 2006 nicht mehr geltend machen werde, weil er auf ihre Bekanntmachung vom 10. April 2006 und die daraufhin erfolgte Einstellung der Sonderzahlungen nicht reagierte. Ein Gläubiger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schuldner darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbehält, ihn zukünftig gerichtlich zu belangen. Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung. Auch das Ausbleiben von Mahnungen begründet noch keine Vertrauensposition des Schuldners (BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - NZA 2007, 690, zu II 4 b cc (1) und (2) der Gründe).

64

b) Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, dass sie im Hinblick auf die Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes eine Änderungskündigung zur Beseitigung von Ansprüchen auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld hätte aussprechen können und der Kläger diese Möglichkeit durch seine Verhaltensweise vereitelt habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie sich selbst nicht rechtstreu verhalten hat, indem sie die Sonderzahlungen faktisch eingestellt und auf das Stillschweigen des Klägers gehofft hat (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - NZA 2007, 690, zu II 4 b cc (4) der Gründe). Es ist Sache der Beklagten, durch Abschluss eines Änderungsvertrags oder durch Ausspruch einer Änderungskündigung die rechtlichen Voraussetzungen für eine Beseitigung der durch betriebliche Übung begründeten Ansprüche ihrer Mitarbeiter zu schaffen, wenn sie aus wirtschaftlichen Gründen kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr zahlen kann oder will. Der Kläger war in Anbetracht der einseitigen Vorgehensweise der Beklagten nicht verpflichtet, diese auf ihre möglicherweise fehlerhafte rechtliche Auffassung aufmerksam zu machen.

65

c) Das erforderliche Umstandsmoment ergibt sich auch nicht daraus, dass dem Kläger ab Juli 2007 eine Erhöhung seines Stundenlohns um 1,00 Euro gewährt worden ist. Die für den Einwand der Verwirkung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat den von ihr behaupteten Zusammenhang zwischen der gewährten Lohnerhöhung und dem Wegfall des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes nicht zu beweisen vermocht.

66

aa) Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass der erhöhte Stundenlohn dem Kläger ausschließlich im Zusammenhang mit dem erklärten Verzicht auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld gewährt worden sei. Der Kläger hat darauf erwidert, dass die Lohnerhöhung in keinem Zusammenhang mit einem vermeintlichen Verzicht auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld gestanden habe. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieses Bestreiten des Klägers nicht unsubstantiiert. Insbesondere ist der Kläger nicht gehalten, ein Motiv für die ihm von der Beklagten gewährte Lohnerhöhung zu nennen, zumal die erst im Juli 2007 gewährte Lohnerhöhung bereits in zeitlicher Hinsicht in keinem Zusammenhang mit einem angeblich im April 2006 erklärten Anspruchsverzicht gemäß der Bekanntmachung der Beklagten vom 10. April 2006 steht.

67

Im Berufungsverfahren hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. Juni 2011 vorgetragen, dass im Jahre 2007 zur Kompensation eine Lohnerhöhung mit dem Kläger vereinbart worden sei und einziger Grund hierfür der Wegfall des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes gewesen wäre. Als Beweis hat sie die "Einvernahme" ihres Geschäftsführers angeboten.

68

bb) Entsprechend den obigen Ausführungen liegen die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung gemäß §§ 445 ff. ZPO auch insoweit nicht vor. Eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO war nicht veranlasst, weil das Vorbringen der Beklagten zum Hintergrund der vereinbarten Lohnerhöhung nicht "anbewiesen" ist. Im Hinblick darauf, dass sich die Beklagte auf eine Vereinbarung zwischen ihrem Geschäftsführer und dem Kläger berufen hat, ist der Geschäftsführer der Beklagten im Wege der Parteianhörung gemäß § 141 ZPO hierzu im Termin vom 16. August 2011 ebenfalls angehört worden.

69

(1) Der Geschäftsführer der Beklagten hat erklärt, der Kläger sei auf ihn zugekommen und habe ihn um eine Lohnerhöhung gebeten. Das Gespräch diesbezüglich habe in seinem Büro stattgefunden. Er habe dem Kläger zunächst erklärt, dass er sich die Sache überlegen müsse. Später habe er ihm mitgeteilt, dass er ihm eine Lohnerhöhung in Höhe von 1,00 EUR gewähren könne. Er habe darum gebeten, dass der Kläger dies gegenüber den anderen Mitarbeitern nicht erwähne. Dabei habe er auch darauf hingewiesen, dass der Kläger dies als Ausgleich für das gestrichene Urlaubs- und Weihnachtsgeld erhalte. Demgegenüber hat der Kläger hierzu erklärt, dass er eigentlich eine Lohnerhöhung in Höhe von 10 Prozent erwartet habe. Im Juli 2007 sei er auf der Baustelle vom Geschäftsführer der Beklagten bezüglich der Lohnerhöhung angesprochen worden. Auf die Frage, welche Lohnerhöhung er sich vorstelle, habe er geantwortet, dass er mit einer Lohnerhöhung von 10 Prozent rechne. Der Geschäftsführer der Beklagten habe im Zusammenhang mit der gewährten Lohnerhöhung das Urlaubs- und Weihnachtsgeld überhaupt nicht erwähnt.

70

(2) Auch nach der Anhörung der Parteien spricht nicht mehr für die Darstellung der Beklagten als die des Klägers.

71

Im Hinblick darauf, dass der Geschäftsführer der Beklagten gemäß der ausgehängten Bekanntmachung vom 10. April 2006 davon ausgegangen war, dass kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr zu zahlen ist, erscheint es als wenig plausibel, dass er mehr als ein Jahr später darüber anlässlich der Lohnerhöhung im Juli 2007 mit dem Kläger erneut gesprochen haben will. Der fehlende zeitliche Zusammenhang spricht eher dafür, dass die Lohnerhöhung unabhängig von einem Verzicht auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld gewährt wurde. Soweit die Beklagte ihre rechtlich unzutreffende Bewertung hinsichtlich eines wirksamen Verzichts auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld durch den Kläger zur Gewährung einer Lohnerhöhung veranlasst haben sollte, geht das zu ihren Lasten. Allein der Umstand, dass die Beklagte davon ausgegangen war, kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld mehr zu schulden, und sich deshalb zur Gewährung einer Lohnerhöhung imstande gesehen hat, begründet noch nicht das für den Einwand der Verwirkung erforderliche Umstandsmoment. Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber dem Kläger anlässlich der Lohnerhöhung tatsächlich zum Ausdruck gebracht hat, dass darin eine Kompensation für den Wegfall des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes liegen soll. Auch nach der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten ist das Gericht nicht davon überzeugt, dass der Kläger darauf hingewiesen worden ist, dass er die Lohnerhöhung als Ausgleich für das gestrichene Urlaubs- und Weihnachtsgeld erhalte. Im Gegenteil spricht gemäß den obigen Ausführungen der fehlende zeitliche Zusammenhang und die nach der Bekanntmachung vom 10. April 2006 bereits erfolgte Einstellung der Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld dafür, dass im Zusammenhang mit der Lohnerhöhung über das Urlaubs- und Weihnachtsgeld gemäß der Darstellung des Klägers nicht mehr gesprochen wurde und der von der Beklagten angenommene Anspruchsverzicht allenfalls das innere Motiv ihres Geschäftsführers dafür war, dem Kläger ab dem Monat Juli 2007 eine Lohnerhöhung zu gewähren bzw. in wirtschaftlicher Hinsicht gewähren zu können.

72

Danach liegt das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment im Streitfall nicht vor. Allein der Zeitablauf vermag eine Verwirkung der Klageforderung nicht zu rechtfertigen.

III.

73

Die gegen die Klageforderung erklärte Aufrechnung der Beklagten mit dem von ihr behaupteten Rückzahlungsanspruch ist bereits nach §§ 394 BGB i.V.m. 850 ff. ZPO unzulässig.

74

Nach § 394 BGB ist eine Aufrechnung gegen eine Forderung ausgeschlossen, soweit diese nicht der Pfändung unterworfen ist. Bei Arbeitseinkommen bestimmt sich der pfändbare Teil gemäß § 850 Abs. 1 ZPO nach Maßgabe der §§ 850 a bis 850 i ZPO. Nach § 850 e Nr. 1 ZPO sind bei Berechnung des pfändbaren Arbeitseinkommens nicht mitzurechnen die nach § 850 a ZPO der Pfändung entzogenen Bezüge und ferner die Beträge, die unmittelbar aufgrund steuerrechtlicher oder sozialrechtlicher Vorschriften zur Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen des Schuldners abzuführen sind. Aufgerechnet werden kann daher stets nur gegen den pfändbaren Nettobetrag des Arbeitseinkommens. Das Urlaubsgeld ist bereits nach § 850 a Nr. 2 ZPO unpfändbar. Das Weihnachtsgeld ist nach § 850 a Nr. 4 ZPO bis zur Höhe von 500,00 EUR unpfändbar, wobei ein überschießender Betrag dem übrigen Arbeitseinkommen des Schuldners im Auszahlungsmonat hinzuzurechnen ist und auf diese Weise dem allgemeinen Pfändungsschutz des § 850 c ZPO untersteht (Zöller ZPO 27. Aufl. § 850 a Rn. 11). Ein etwaiger hiernach noch pfändbarer Nettobetrag ist nicht feststellbar, weil die Beklagte die Aufrechnung gegen die vom Kläger geltend gemachten Bruttobeträge erklärt und einen etwaigen nach § 850 e Nr. 1 ZPO noch pfändbaren Nettobetrag nicht angegeben hat. Der pfändbare Nettobetrag des Arbeitseinkommens ist auch nicht von Amts wegen zu ermitteln (BAG 05. Dezember 2002 - 6 AZR 569/01 - NZA 2003, 802).

B.

75

Die aufgrund der Unzulässigkeit der Aufrechnung zur Entscheidung angefallene Eventualwiderklage ist unbegründet.

76

Die Beklagte hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch gegen den Kläger auf Rückzahlung der gewährten Lohnerhöhung von 1,00 Euro pro Stunde für monatlich 168 Stunden in der Zeit von Juli 2007 bis November 2009 in Höhe von insgesamt 4.872,00 EUR.

77

Die Gewährung der Lohnerhöhung ist mit Rechtsgrund erfolgt, weil sie auf einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien beruht. Mit der Gewährung der von der Beklagten angebotenen Erhöhung des Stundenlohns, die der Kläger mit der Entgegennahme der Zahlungen angenommen hat, ist eine entsprechende Vereinbarung der Parteien zustande gekommen, die für die Beklagte bindend ist. Gemäß den obigen Ausführungen lässt sich nicht feststellen, dass dem Kläger die Lohnerhöhung als Kompensation für einen Verzicht auf Weihnachts-/Urlaubsgeld gewährt worden ist. Dementsprechend kommt der von der Beklagten geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht in Betracht. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der von der Beklagten hergestellte Zusammenhang zwischen einer Lohnerhöhung und einem Verzicht auf Weihnachts-/Urlaubsgeld überhaupt den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch hätte begründen können.

78

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

79

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

(1) Wird ein nichtiges Rechtsgeschäft von demjenigen, welcher es vorgenommen hat, bestätigt, so ist die Bestätigung als erneute Vornahme zu beurteilen.

(2) Wird ein nichtiger Vertrag von den Parteien bestätigt, so sind diese im Zweifel verpflichtet, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre.

(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.

(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht anfechtbar.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Tenor

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 9. November 2010 - 14 Sa 945/10 - aufgehoben, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 449,50 Euro brutto (Vergütungsdifferenz für August und September 2009) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 181,25 Euro brutto seit dem 16. September 2009 und aus weiteren 268,25 Euro brutto seit dem 16. Oktober 2009 zu zahlen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche.

2

Der Kläger war beim Beklagten, der ein Bauunternehmen betreibt, bis zum 11. September 2009 als Maurer beschäftigt.

3

Der Arbeitsvertrag vom 16. März 2009 regelt ua.:

        

㤠3

Arbeitszeit

        
        

1.    

Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Vollzeitkräfte beträgt 40 Stunden, sofern der BRTV BAU - WEST DEUTSCHLAND keine anderen Regelungen vorsieht.

        

…       

        
        

§ 6

Arbeitsentgelt

        

1.    

Für die bei Einstellung vorgesehene Tätigkeit erhält der AN einen Stundenlohn von 14,50 Euro, der jeweils am 15. des Folgemonats bargeldlos zahlbar ist.

        

2.    

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, über seine tägliche Arbeitszeit nachvollziehbare Aufzeichnungen zu führen und diese spätestens bis zum 3. Werktag des Folgemonats bei dem Arbeitgeber einzureichen. Eine Vergütung erfolgt nur für nachgewiesene Stunden. Erfolgt keine Meldung, ist der Arbeitgeber zur Schätzung berechtigt. Eine spätere Korrektur ist nur in begründeten Ausnahmefällen möglich.“

4

In § 3 des allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe(BRTV-Bau) vom 4. Juli 2002 idF des Änderungstarifvertrags vom 20. August 2007 ist bestimmt:

        

„1.     

Allgemeine Regelung

        

1.1     

Durchschnittliche Wochenarbeitszeit

                 

Die durchschnittliche regelmäßige Wochenarbeitszeit im Kalenderjahr beträgt 40 Stunden.

        

1.2     

Tarifliche Arbeitszeit

                 

In den Monaten Januar bis März und Dezember beträgt die regelmäßige werktägliche Arbeitszeit ausschließlich der Ruhepausen montags bis donnerstags 8 Stunden und freitags 6 Stunden, die wöchentliche Arbeitszeit 38 Stunden (Winterarbeitszeit). In den Monaten April bis November beträgt die regelmäßige werktägliche Arbeitszeit ausschließlich der Ruhepausen montags bis donnerstags 8,5 Stunden und freitags 7 Stunden, die wöchentliche Arbeitszeit 41 Stunden (Sommerarbeitszeit).

        

1.3     

Arbeitszeitausgleich innerhalb von zwei Wochen

                 

Die nach betrieblicher Regelung an einzelnen Werktagen ausfallende Arbeitszeit kann durch Verlängerung der Arbeitszeit ohne Mehrarbeitszuschlag an anderen Werktagen innerhalb von zwei Kalenderwochen ausgeglichen werden (zweiwöchiger Arbeitszeitausgleich). Die Wochenarbeitszeit kann somit nach den betrieblichen Erfordernissen und den jahreszeitlichen Lichtverhältnissen im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat oder, wenn kein Betriebsrat besteht, im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer auf die Werktage verteilt werden.

        

1.4     

Betriebliche Arbeitszeitverteilung in einem zwölfmonatigen Ausgleichszeitraum

        

1.41   

Durchführung

                 

Durch Betriebsvereinbarung oder, wenn kein Betriebsrat besteht, durch einzelvertragliche Vereinbarung kann für einen Zeitraum von zwölf zusammenhängenden Lohnabrechnungszeiträumen (zwölfmonatiger Ausgleichszeitraum) eine von der tariflichen Arbeitszeitverteilung abweichende Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Werktage ohne Mehrarbeitszuschlag vereinbart werden, wenn gleichzeitig ein Monatslohn nach Nr. 1.42 gezahlt wird. Aus dieser Betriebsvereinbarung bzw. der einzelvertraglichen Vereinbarung muss sich ergeben, in welcher Form und mit welcher Ankündigungsfrist die jeweilige werktägliche Arbeitszeit festgelegt wird.

                 

…       

        

1.42   

Monatslohn

                 

Bei betrieblicher Arbeitszeitverteilung wird während des gesamten Ausgleichszeitraumes unabhängig von der jeweiligen monatlichen Arbeitszeit in den Monaten April bis November ein Monatslohn in Höhe von 178 Gesamttarifstundenlöhnen und in den Monaten Dezember bis März ein Monatslohn in Höhe von 164 Gesamttarifstundenlöhnen gezahlt.

                 

…“    

5

Für August 2009 rechnete der Beklagte 153,5 Stunden und ein Guthaben aus einem Arbeitszeitkonto ab. Für September 2009 erteilte er keine Abrechnung.

6

Der Kläger hat für August und September 2009 von ihm auf Vordrucken des Beklagten erstellte Arbeitszeiterfassungen mit Angabe des täglichen Arbeitsbeginns, des Arbeitsendes, der Pausendauer, der täglich und monatlich geleisteten Arbeitsstunden sowie der jeweiligen Baustellen vorgelegt und behauptet, er habe in diesen beiden Monaten weitere 31 Stunden gearbeitet.

7

Der Kläger hat, soweit für die Revision von Interesse, beantragt,

        

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 449,50 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 181,50 Euro brutto seit dem 16. September 2009 und aus weiteren 268,25 Euro brutto seit dem 16. Oktober 2009 zu zahlen.

8

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, im August habe sich der Kläger an einzelnen Tagen krankgemeldet. Am 1. September 2009 habe der Kläger eine halbe Stunde weniger als behauptet und am 2. und 7. September 2009 gar nicht gearbeitet.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, weil das Landesarbeitsgericht hinsichtlich der streitigen 31 Stunden noch nicht die notwendigen Feststellungen getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11

I. Der Kläger kann die Vergütung für die streitigen Stunden nicht gemäß § 3.1.42 BRTV-Bau beanspruchen. Hiernach hat der Arbeitnehmer in den Monaten April bis November Anspruch auf einen Monatslohn iHv. 178 Gesamttarifstundenlöhnen, wenn durch Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglich ein zwölfmonatiger Ausgleichszeitraum für eine von der tariflichen Arbeitszeitverteilung abweichende Verteilung der Arbeitszeit unter gleichzeitiger Zahlung eines verstetigten Monatslohns vereinbart worden ist. Die Voraussetzungen dieser Tarifnorm liegen nicht vor, ein zwölfmonatiger Ausgleichszeitraum galt im Arbeitsverhältnis der Parteien nicht. Im Streitfall ist vielmehr davon auszugehen, dass für den Kläger auf der Grundlage des § 3.1.3 Satz 1 BRTV-Bau die nach betrieblicher Regelung an einzelnen Werktagen ausfallende Arbeitszeit durch Verlängerung der Arbeitszeit an anderen Werktagen innerhalb von zwei Kalenderwochen ausgeglichen werden konnte.

12

II. Der Kläger hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Stundenlohns für die im Klagezeitraum tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Für welche Arbeitsstunden dem Kläger noch Vergütungsansprüche zustehen, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden.

13

1. Der Arbeitnehmer trägt für die Behauptung, er habe die geschuldete Arbeit verrichtet, die Darlegungs- und Beweislast.

14

a) Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts iVm. § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“( BAG GS 17. Dezember 1959 - GS 2/59 - zu B IV der Gründe, BAGE 8, 285; vgl. auch BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 470/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 100, 256; 7. Juni 1988 - 1 AZR 597/86 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 58, 332). Verlangt der Arbeitnehmer gemäß § 611 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er deshalb darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt(zB § 1 BUrlG, §§ 615, 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG). Da die konkret zu leistende Arbeit idR vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Deshalb hat der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden.

15

b) Gelingt dem Arbeitnehmer die Darlegung und im Fall substantiierten Bestreitens der Beweis nicht, muss er das Risiko des Prozessverlustes tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht feststellen lassen. Denn die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt, wer den Anspruch erhebt (BAG 24. Oktober 2001 - 5 AZR 245/00 - zu I 1 der Gründe, AP EntgeltFG § 2 Nr. 8 = EzA EntgeltfortzG § 2 Nr. 3; BGH 18. Mai 1999 - X ZR 158/97 - NJW 1999, 2887; Stein-Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 286 Rn. 61, 62; Rosenberg Die Beweislast 5. Aufl. S. 98). Ausgehend von den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Motive I, 383) wird im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG 28. Februar 1898 - VI 352/97 - RGZ 41, 220; 6. November 1898 - VI 241/99 - RGZ 45, 356; 20. September 1910 - II 592/09 - JW 1910, 937 Nr. 10; 20. November 1928 - III 51/28 - HRR 1929 Nr. 373) dem Schuldner die Beweislast für die Erfüllung einer ihm obliegenden Verpflichtung auch dann zugewiesen, wenn der Gläubiger aus der Nichterfüllung Rechte herleitet bzw. wenn sich an die Nichterfüllung einer positiven vertraglichen Vereinbarung oder die nicht rechtzeitige Erfüllung ungünstige Rechtsfolgen knüpfen, die der Gläubiger geltend macht (BGH 29. Januar 1969 - IV ZR 545/68 - NJW 1969, 875; 17. Januar 2007 - VIII ZR 135/04 - MDR 2007, 703; vgl. auch BGH 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - NJW 2007, 2394; Stein-Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 286 Rn. 87, 88; Rosenberg Die Beweislast 5. Aufl. S. 346).

16

2. Im Streitfall kommen vertragliche Besonderheiten hinzu.

17

a) Nach § 6 Ziff. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags hat der Kläger nachvollziehbare Tätigkeitsnachweise zu erstellen, die sich auch auf die Art der Tätigkeit erstrecken. Diese vertragliche Abrede ist wirksam. § 6 Ziff. 2 Satz 1 des Verbrauchervertrags (§ 310 Abs. 3 BGB) verstößt weder gegen eines der in §§ 308, 309 BGB bestimmten Klauselverbote, noch benachteiligt die Vereinbarung den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 BGB. Gerade weil der Kläger auf auswärtigen Baustellen in Abwesenheit von Vorgesetzten zu arbeiten hatte, konnte ihm vertraglich auferlegt werden, Tätigkeitsnachweise zu führen und dem Arbeitgeber vorzulegen.

18

b) Die vom Kläger für August und September 2009 vorgelegten Tätigkeitsnachweise sind zwar auf dem vom Beklagten hierfür vorgehaltenen Vordruck erstellt worden, enthalten aber nicht die in der rechten Spalte vorgesehenen Angaben zur „Art der Tätigkeit“ und „etwaigen Gründen von Arbeitsausfällen“. Ergänzenden Vortrag zu diesen Punkten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und hat der Kläger auch nicht geltend gemacht. Die Vorinstanzen hätten der Klage deshalb nicht stattgeben dürfen. Da sie unzutreffend von der Darlegungs- und Beweislast des Beklagten ausgegangen sind, konnten sie dem Kläger keine sachdienlichen Hinweise erteilen. Dies ist nachzuholen. Dem Kläger muss Gelegenheit gegeben werden, die in den Tätigkeitsnachweisen fehlenden Angaben schriftsätzlich vorzutragen. Sodann wird der Beklagte im Sinne der gestuften Darlegungslast im Einzelnen zu erwidern haben. Sollte substantiierter Vortrag streitig bleiben, wird das Landesarbeitsgericht die angetretenen Beweise zu erheben haben.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Zorn    

        

    Rahmstorf    

                 

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

7
2. Hingegen bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei durch die Auszahlung der Scheingewinne nur insoweit ungerechtfertigt bereichert, als nach Abzug seiner Einlage ein Restbetrag verbleibe, der vorliegend anderweitig rechtshängig sei. Auf den Rückgewähranspruch des Insolvenzverwalters ist § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO anzuwenden. Diese Vorschrift enthält eine Verweisung auf die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 818 BGB). Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist (BGH, Urt. v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639, 1641 Rn. 15). Die ausgezahlten Scheingewinne stellten keine Gegenleistung für die Einlage des Anlegers dar. Sie stehen mit dieser auch nicht in einem synallagmatischen Verhältnis. Zu § 818 Abs. 3 BGB ist umstritten, ob jeder Teil den ihm zustehenden Anspruch unabhängig vom Schicksal der Gegenforderung geltend machen muss (Zweikondiktionenlehre) oder ob die beiderseitigen Ansprüche zu saldieren sind (Saldotheorie - vgl. zu allem Palandt/Sprau, BGB 69. Aufl. § 818 Rn. 46 ff).

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.