Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Urteil, 08. Juni 2016 - 3 Sa 9/16
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 18.11.2015 – öD 3 Ca 1171 b/15 – abgeändert:
Das beklagte Land wird verurteilt, über die Auswahl der Bewerber der am 28.05.2015 ausgeschriebenen Stelle einer Volljuristin/eines Volljuristen im Dekanat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der CAU neu zu entscheiden.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Die Parteien streiten über die Besetzung der Stelle einer Volljuristin/eines Volljuristen an der C…-A…-U…zu K... (im Folgenden: CAU). Die Klägerin begehrt, über die Auswahl der Bewerber neu zu entscheiden, hilfsweise ihr Schadensersatz zu leisten.
- 2
Die Klägerin ist 1976 geboren und hat zwei minderjährige Kinder. Sie ist seit dem 15.04.2014 als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für osteuropäisches Recht der CAU beschäftigt und in Entgeltgruppe 13 TV-L eingruppiert. Der Vertrag ist befristet (Anlage A 1, Bl. 7 ff. d. A.), gegenwärtig bis zum 30.09.2016.
- 3
Die promovierte Klägerin ist Volljuristin und hat seit 2008 diverse Tätigkeiten ausgeübt. Sie war vor ihrer Beschäftigung als wissenschaftliche Mitarbeiterin beispielsweise als Rechtsanwältin, Projektmanagerin und wissenschaftliche Referentin tätig. Sie hat sich u.a. auch in Fragen Prüfungsrecht der CAU sowie Teamführung weitergebildet. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage A 3, K 8 und K 9, (Bl. 11 bis 45 und Bl. 60 f d. A.) verwiesen.
- 4
Mit Stellenausschreibung vom 28.05.2015 suchte die CAU für das Dekanat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät ab dem 20.07.2015 eine Volljuristin/einen Volljuristen im Prüfungsamt. Es handelte sich um eine halbe Stelle, die unbefristet zu besetzen war (Anlage A 2. Bl. 9 d. A.). In der Stellenausschreibung heißt es u.a.:
- 5
„Vorausgesetzt werden:
- 6
- Erste und zweite Juristische Staatsprüfung
- 7
- ausgeprägte Teamfähigkeit und Kommunikationsfähigkeit als unerlässliche Voraussetzungen,
- 8
- Bereitschaft und Fähigkeit zur selbständigen Einarbeitung in die genannte spezielle Rechtsmaterie
- 9
- zeitliche Flexibilität im Hinblick auf die Teilnahme an den Sitzungen der Fakultätsgremien
- 10
Da die Tätigkeit funktional eng mit dem Prüfungsamt, dem Studiendekan sowie den Lehrenden der Fakultät verzahnt ist, stehen die persönlichen und sozialen Kompetenzen Teamfähigkeit und Kommunikationsfähigkeit - neben der Qualifikation als Volljurist/-in - an erster Stelle. Hinzutreten sollten, gerade auch im Hinblick auf die Aufgabe der Weiterentwicklung des Studienangebots, Eigeninitiative und Organisationstalent. Berufserfahrung, insbesondere auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts und/oder im Hochschulbereich, ist von Vorteil, aber nicht Bedingung.“ (Bl. 9 d.A.).
- 11
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage Bezug genommen.
- 12
Die Klägerin bewarb sich innerhalb der Bewerbungsfrist am 29.06.2015 auf diese Stelle (Anlage A 3, Bl. 11 ff. d. A.). Insgesamt bewarben sich 35 Personen, von denen acht zu einem Auswahlgespräch eingeladen wurden. Darunter waren die beiden bereits intern befristet beschäftigten Bewerberinnen, nämlich die Klägerin und Frau M. .
- 13
Die Auswahlgespräche fanden am 08.07.2015 statt. Das Gespräch mit der Klägerin dauerte, wie bei anderen Bewerbern auch, ca. 10 Minuten. Die Kommission zur Besetzung der Stelle entschied sich noch am 08.07.2015 für Frau M. .
- 14
Am 09.07.2015 vereinbarte die Klägerin, das Ergebnis ahnend, mit dem Sekretariat einen Gesprächstermin mit dem Dekan, der aber erst für den 16.07.2015 gefunden werden konnte.
- 15
Am 10.07.2015 beantragte das beklagte Land bei dem zuständigen Personalrat und der Schwerbehindertenvertretung die Erteilung der Zustimmung zur Einstellung der ausgewählten Bewerberin ab dem 01.08.2015 (Anlage B 3, Bl. 76 ff d. A.). In diesem Zusammenhang wurde, datiert auf den 10.07.2015, eine Begründung zum Einstellungsantrag erstellt, die als Anlage B 5 (Bl. 90 d. A.) zur Akte gereicht wurde und die Unterschrift des Dekans trägt. Darin heißt es u.a.:
- 16
„ Im Rahmen der Vorstellungsgespräche hatten die Bewerberinnen und der Bewerber Gelegenheit zur Präsentation ihrer fachlichen und persönlichen Vorstellungen und Qualifikationen. Die anwesenden Fakultätsmitglieder legten hier besonderes Augenmerk darauf zu erfahren, ob die Bewerberinnen die in der Ausschreibung geforderte Team- und Kommunikationsfähigkeit mitbringen. Leider gelang es einigen Bewerberinnen und dem (schwerbehinderten) Bewerber nicht, deutlich zu machen, dass sie sich in das Team des Prüfungsamtes, welches kollegial und nicht hierarchisch strukturiert ist, gerne würden einfügen können (Herr …, Frau …, Frau Dr. … und Frau ….). Bei einigen Bewerberinnen bestanden Zweifel, ob sie ihr berufliches Engagement vorrangig und – soweit planbar – zuverlässig und dauerhaft in die Fakultät einzubringen bereit sind (Frau …, Frau …. und Frau …).
- 17
Unter den genannten Aspekten überzeugten umfassend nur zwei Bewerberinnen und zwar Frau M… und Frau M. …. Bei der nun vorzunehmenden Reihung dieser beiden Bewerberinnen war ……. auch die Tatsache zu berücksichtigen, dass Frau M. als intern befristet Beschäftigte eine besondere Fürsorgepflicht der Dienststelle genießt.
- 18
….. Die Einstellung wird hiermit beantragt.“ (Anlage B 5 , Bl. 90 d. A.).
- 19
Am 16.07.2015 fand das Gespräch zwischen der Klägerin und dem Dekan statt. Der Dekan bestätigte der Klägerin, dass die Wahl nicht auf sie sondern auf Frau M. gefallen sei. Er verwies die Klägerin an den Personalrat. Der weitere Inhalt des Gesprächs ist streitig. Die Klägerin wandte sich noch am gleichen Tag per Mail an den Personalrat und bat um genauen Qualifikationsvergleich der nicht berücksichtigten Bewerber im Verhältnis zu Frau M. . Der Personalrat verwies sie darauf, er habe insoweit keine Beurteilungskompetenz (Bl. 135 d. A.).
- 20
Vom 20.07.2015 bis zum 01.08.2015 war die Klägerin urlaubsbedingt abwesend.
- 21
Mit Schreiben vom 23.07.2015 teilte die CAU der ausgewählten Bewerberin mit, dass sie ab dem 01.08.2015 als Volljuristin weiterbeschäftigt werde und bat um Unterzeichnung des gleichzeitig übermittelten unbefristeten Arbeitsvertrages (Bl. 84 und Anlage B 4, Bl. 88 ff d. A.).
- 22
Am 27.07.2015 stimmten Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragte der Einstellung zu, am 30.07.2015 erteilte der Personalrat die Zustimmung (Bl. 87 d. A.).
- 23
Seit Montag, dem 03.08.2015 arbeitet die ausgewählte Bewerberin als Volljuristin im Dekanat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät.
- 24
Mit Schreiben vom 03.08.2015, zugegangen am 04.08.2015, erhielt die Klägerin ein Absageschreiben. Dieses hat folgenden Wortlaut:
- 25
„Sehr geehrte Frau Dr. ….
- 26
Sie hatten sich auf eine Juristenstelle (halbtags) im Dekanat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät beworben. Ich muss Ihnen hiermit leider mitteilen, dass Sie für die Besetzung der Stelle nicht berücksichtigt werden konnten. Ihre Bewerbungsunterlagen senden wir Ihnen anliegend zu unserer Entlastung zurück.
- 27
Für Ihren weiteren Werdegang wünsche ich Ihnen alles Gute.
- 28
Mit freundlichen Grüßen
- 29
…..“ ( Anlage A 4, Bl. 46 d. A.)
- 30
Am 05.08.2015 begehrte die Klägerin im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, dem beklagten Land zu untersagen, die Stelle zu besetzen (Arbeitsgericht Kiel, Az. 3 Ga 7 b/15). Den Antrag nahm sie in der mündlichen Verhandlung angesichts der bereits erfolgten Besetzung zurück. Mit der vorliegenden, am 10.08.2015 erhobenen Klage begehrt sie die Wiederholung der Auswahlentscheidung, hilfsweise Schadensersatz.
- 31
Die Klägerin hat stets die Ansicht vertreten, mit der Einstellung der Mitbewerberin M. sei gegen das Prinzip der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen worden, denn sie habe einen besseren Notendurchschnitt und mehr Berufserfahrung. Sie sei die besser geeignete Bewerberin. Auch habe das beklagte Land eine Vielzahl von formellen Fehlern im Auswahlverfahren gemacht. Das Vorstellungsgespräch sei mit ca. 10 Minuten zu kurz gewesen, um die Qualifikation der Klägerin seitens des Gremiums zu erkennen. Teamarbeit und - fähigkeit sei nicht Gesprächsgegenstand gewesen. Die Auswahlentscheidung sei nicht hinreichend dokumentiert. Die Begründung zum Einstellungsantrag der Frau M. gemäß Anl. B 5 (Bl. 90 d. A.) erfülle nicht die Dokumentationspflicht der Entscheidung. Denn die Entscheidung sei nicht nachvollziehbar und transparent dargelegt worden. Ihre Beschäftigungsmöglichkeit sei treuwidrig vereitelt worden. Die Stelle habe von vornherein mit der ausgewählten Mitbewerberin besetzt werden sollen, und zwar zunächst sogar ohne Ausschreibung. Die Personalratsbeteiligung sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Ihr durch Art. 19 Abs. 4 GG garantiertes Recht auf effektiven Rechtsschutz sei durch die erst nachträgliche schriftliche Benachrichtigung von der erfolgten Stellenbesetzung vereitelt worden. Die Klägerin habe damit einen Anspruch auf Wiederholung des Auswahlverfahrens unter Beachtung der Kriterien des Art. 33 GG. Soweit dieser Antrag nicht begründet sei, habe sie einen Anspruch auf Schadensersatz, mit dem sie so zu stellen sei, als ob ihr die Stelle übertragen worden sei.
- 32
Das beklagte Land hat stets vertreten, alles sei formal und inhaltlich korrekt verlaufen. Die Klägerin sei nicht die geeignetere Bewerberin gewesen. Die Klägerin habe nämlich nicht deutlich machen können, dass sie ausgeprägt teamfähig sei, wie dies in der Stellenbeschreibung gefordert werde. Mit der Anl. B 5 sei auch die Dokumentationspflicht erfüllt worden. Danach sei nachvollziehbar dargelegt worden, aufgrund welcher Kriterien die Auswahlentscheidung gefallen sei. Im Übrigen habe die Klägerin bereits am 09.07.2015, als sie bei der Sekretärin einen Termin mit dem Dekan verlangt habe, gewusst, dass die Wahl nicht auf sie gefallen sei. Der Dekan habe ihr das dann auch noch einmal in dem Gespräch mitgeteilt. Dennoch habe sie innerhalb von 14 Tagen keinen Eilantrag gestellt.
- 33
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 18.11.2015 abgewiesen. Das ist im Wesentlichen mit der Begründung geschehen, der Hauptantrag sei unbegründet, da die Stelle bereits endgültig besetzt sei. Ein Wiederherstellungsanspruch bestehe nicht, da der Klägerin bereits am 09.07.2015 zu Ohren gekommen sei, dass ihr eine andere Mitbewerberin vorgezogen wurde. Das habe der Dekan in dem späteren Gespräch bestätigt. Das reiche aus. Die Klägerin habe dem Dekan nicht signalisiert, dass sie das nicht akzeptiere. Daher habe die Beklagte die Stelle besetzen dürfen. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin rechtliche Schritte nicht ergreifen werde. Ein Schadensersatzanspruch sei nicht gegeben, da die Klägerin nicht habe darlegen können, dass nur ihr anstelle der anderen Bewerber die Stelle haben übertragen werden müssen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand, Anträge und Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen.
- 34
Gegen diese der Klägerin am 05.01.2016 zugestellte Entscheidung hat sie am 06.01.2016 Berufung eingelegt, die am 03.03.2016 begründet wurde.
- 35
Die Klägerin ergänzt und vertieft im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie trägt vor, ihr sei vor Erhalt des Schreibens vom 03.08.2015 nicht gesagt worden, dass und aus welchen Erwägungen man sich nicht für sie entschieden habe. Sie habe aufgrund der innerbetrieblichen „Strukturen“ nur eine Vorahnung gehabt. Sie habe daher vor Einleitung gerichtlicher Schritte auf eine Absage gewartet. Teamfähigkeit sei in dem Auswahlgespräch nicht angesprochen worden. Die Auswahl sei schon mangels Dokumentation nicht überprüfbar. Ein Protokoll der Gespräche liege nicht vor. Sie habe daher keine Chance gehabt, vor der Stellenbesetzung ein gerichtliches Verfahren mit einer entsprechenden inhaltlichen Auseinandersetzung des Vorgangs zu führen.
- 36
Die Klägerin beantragt zuletzt,
- 37
das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 18.11.2015 – Az. 3 Ca 1171 b/15 - abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, über die Auswahl der Bewerber der am 28.05.2015 ausgeschriebenen Stelle einer Volljuristin/eines Volljuristen im Dekanat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der CAU neu zu entscheiden;
- 38
hilfsweise,
- 39
die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin so zu stellen, als wäre ihr die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle einer Volljuristin/eines Volljuristen an der Universität CAU K... mit Wirkung vom 01.08.2015 übertragen worden.
- 40
Das beklagte Land beantragt,
- 41
die Berufung zurückzuweisen.
- 42
Es hält das angefochtene Urteil sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht für zutreffend. Die erfolgte Stellenbesetzung stehe dem Hauptantrag bereits entgegen. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes sei nicht verletzt. Die Klägerin habe bereits am 09.07.2015 gewusst, dass die Auswahl nicht auf sie gefallen sei. Das sei ihr zudem in dem Gespräch mit dem Dekan am 16.07.2015 bestätigt und erläutert worden. Es sei ihr selbst zuzuschreiben, dass sie nicht rechtzeitig Eilrechtsschutz beantragt habe. Die Auswahl leide nicht an formellen Mängeln. Der Grundsatz des fairen Verfahrens sei eingehalten. Ein Dokumentationsmangel bestehe nicht. Die Anlage B 5 vom 10.07.2015 sei der Auswahlvermerk und gleichzeitig das Protokoll über den Verlauf der Auswahlgespräche. Die Auswahlentscheidung sei auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin sei nicht die am besten geeignete Bewerberin gewesen. Zwar sei zweifelsfrei davon auszugehen, dass auch die Klägerin die in der Ausschreibung geforderten fachlichen und Flexibilitätsvoraussetzungen erfüllt. Sie habe aber, anders als zwei Mitbewerberinnen, in dem Auswahlgespräch am 08.07.2015 nicht die geforderte Teamfähigkeit vorweisen können, was u.a. an einer von ihr in dem Bewerbungsgespräch gestellten Frage deutlich sichtbar geworden sei. Die Hintergründe habe der Dekan in seinem Schreiben vom 14.10.2015 an den diesen Rechtsstreit erstinstanzlich führenden Geschäftsbereich Personal der CAU näher ausgeführt (Anlage B 6, Bl. 103f d. A.).
- 43
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle verwiesen.
Entscheidungsgründe
- 44
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist auch begründet worden (§§ 64, 66 Abs. 1 ArbGG).
- 45
II. Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsgericht hat den auf Wiederherstellung des Bewerbungsverfahrens gerichteten Hauptantrag der Klägerin trotz der bereits erfolgten Stellenbesetzung zu Unrecht abgewiesen. Das vom beklagten Land durchgeführte Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren leidet an gravierenden Verfahrensmängeln. Mit der endgültigen Besetzung der Stelle vor der - förmlichen - Unterrichtung der Klägerin hat das beklagte Land vereitelt, dass diese die Schaffung von Fakten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verhindern konnte. Dadurch ist die Klägerin in ihren Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs.4 GG verletzt. Sie hat den Wiederherstellungsanspruch auch nicht verwirkt.
- 46
1. Die Klägerin hat gegenüber dem beklagten Land als Bewerberin auf die ausgeschriebene Stelle einer Volljuristin/eines Volljuristen in der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der CAU einen verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf Durchführung eines Auswahlverfahrens, dass dem Prinzip der Bestenauslese Rechnung trägt und die Grundrechte der Klägerin beachtet.
- 47
a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Öffentliche Ämter i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 – Juris, Rz. 23 m.w.N.; BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Juris, Rz. 19). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Juris, Rz. 33 m.w.N.).
- 48
b. Das beklagte Land, handelnd durch den Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der CAU, ist zweifelsfrei ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes und damit an das in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegte Prinzip der Bestenauslese gebunden.
- 49
2. Der Klageanspruch auf Verfahrenswiederherstellung scheitert nicht daran, dass die Stelle zum 1. August 2015 bereits endgültig besetzt wurde.
- 50
a) Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch eines Bewerbers auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist (BAG vom 12.10.2010 - 9 AZR 554/09, Rz. 35 mit einer Vielzahl von Nachweisen). Eine Konkurrentenklage erledigt sich dann, da die Stelle nicht mehr verfügbar ist (BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – LS 1 und Rz. 22). Dem – verfahrensfehlerhaft - unterlegenen Bewerber stehen bei Vorliegen der Voraussetzungen in der Regel allenfalls Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm die Stelle hätte übertragen werden müssen (BAG a.a.O).
- 51
b) Eine Stelle ist endgültig besetzt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Rz. 37 m.w.N.).
- 52
c) Die von der Klägerin begehrte Stelle ist besetzt. Das beklagte Land hat die Stelle, auf die sich die Klägerin beworben hat, zum 01.08.2015 rechtlich verbindlich vergeben. Der Arbeitsvertrag ist unterzeichnet. Die ausgewählte Mitbewerberin hat die Arbeit am Montag, den 03.08.2015 aufgenommen.
- 53
3. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin ist im Streitfall gleichwohl nicht untergegangen. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Verfahrenswiederherstellung. Das beklagte Land und das Arbeitsgericht haben die verfassungsrechtlichen Besonderheiten des Konkurrentenverfahrens nicht ausreichend berücksichtigt. Das beklagte Land hat durch sein Verhalten verhindert, dass die Klägerin vor Einstellung der ausgewählten Bewerberin einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnte. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin ist bereits dadurch verletzt worden, dass ihr das Auswahlergebnis nicht ordnungsgemäß bekanntgegeben worden ist. Das beklagte Land hat die Klägerin weder rechtzeitig noch ordnungsgemäß unterrichtet. Auch durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens wurde ihr Anspruch auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt, jedenfalls unzumutbar erschwert.
- 54
a) Der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung lässt sich nur vor Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Bewerber verwirklichen. Es bedarf deshalb der Sicherung durch einstweiligen Rechtsschutz (BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – Juris, Rz. 15; BAG vom 18.09.2007 9 AZR 672/06 – Rz. 28). Im Streit um den Zugang zu einem öffentlichen Amt bedeutet dies, dass der unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG abgelehnte Bewerber grundsätzlich die Möglichkeit haben muss, vor Gericht die Beachtung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen (BVerfG vom 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 – NJW 1990, 501 (501).
- 55
b) Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann deshalb ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Wiederherstellung des Auswahlverfahrens zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 – Juris, Rz. 43). Gleiches gilt, wenn die Berufung auf die erfolgte Stellenbesetzung auf Grund besonderer Umstände unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich erscheint. Das ist z.B. dann der Fall, wenn durch das Verhalten der Arbeitgeberin – bewusst oder unbewusst - für die andere Seite ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist. Dann kann im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Berufung auf die Besetzung der Stelle unzulässig sein (BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Rz. 42, m.w.N.).
- 56
c) Ein dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (BVerfG vom 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88, a.a.O.; BVerfG vom 09.07.2007, – 2 BvR 206/07 – Juris, LS 2a und Rz. 17; BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 Juris, Rz.36). Das ist der Fall, wenn der unterlegene Mitbewerber erst nach der Stellenbesetzung vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erfährt (BVerfG a.a.O.).
- 57
d) Der unterlegene Bewerber muss innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung seines Dienstherrn vom Ausgang des Auswahlverfahrens Kenntnis erlangen. Das folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art.19 Abs. 4 GG (BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88, a.a.O., BVerfG vom 09.07.2007 a.a.O.; BVerwG vom 01.04.2004 – 2 C 26/03 – LS 1 und Rz. 15). Eine solche Verpflichtung ist für Arbeitnehmer aus § 242 BGB herzuleiten (BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 – Rz. 35 m.w.N.).
- 58
e) Die Mitteilung des Dienstherrn muss das Ergebnis der Auswahlentscheidung und die maßgebenden Gründe enthalten (OVG Lüneburg vom 25.11.2014 – 5 LB 7/14 – Juris, Rz. 44).
- 59
aa) Denn der unterlegene Bewerber hat stets Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen (OVG Lüneburg a.a.O., Rz. 44). Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG (BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – Rz. 20). Sie gilt sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte (BAG vom 17.08.2010 – 9 AZR 347/09 – Juris, Rz. 26 m.w.N.).
- 60
bb) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Orientierungssatz 2 und Rz. 48). Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar (BAG vom 17.08.2010 – 9 AZR 347/09 – Rz. 26).
- 61
cc) Nur durch die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - von denen der Mitbewerber Kenntnis erlangen können muss – wird dieser in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Unterbleiben solche Informationen, kann dem Bewerber nicht vorgeworfen werden, er habe die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes schuldhaft versäumt (BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 210/07 – Rz. 22; BVerwG vom 01.04.2004, Rz. 15).
- 62
dd) Die Beachtung der vorstehend dargelegten Verfahrensgrundsätze im Bewerbungsverfahrens des öffentlichen Dienstes wird auch nicht dadurch entbehrlich, dass durch Negativmitteilungen an jeden Bewerber die Abwicklung des Besetzungsverfahrens erschwert wird. Das ist angesichts des verfassungsrechtlichen Gebots hinzunehmen (BVerwG vom 01.04.2004 – 2 C 26/03 – Rz. 15).
- 63
4. Gemessen an diesen Voraussetzungen hat das beklagte Land durch sein Verhalten den Anspruch der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz vereitelt, jedenfalls unzumutbar erschwert. Damit hat es mit der endgültigen Besetzung der Stelle ihre Rechte nach Art. 33 Abs. 2 GG iVm. Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 20 Abs. 3 GG verletzt. Es hat die Klägerin nicht ordnungsgemäß unterrichtet und auch das Ergebnis der Auswahlentscheidung nicht ordnungsgemäß dokumentiert.
- 64
a) Die ordnungsgemäße Unterrichtung erfordert eine Mitteilung des Dienstherrn. Die Annahme des Arbeitsgerichts und des beklagten Landes, es sei auf den 09.07.2015 abzustellen, ist falsch. Am 09.07.2015 hatte die Klägerin allenfalls eine Vorahnung. Eine Vorahnung ist aber zweifelsfrei keine Mitteilung des Dienstherrn, allenfalls ein subjektives Gefühl. Unstreitig hat ihr bis zu zum 09.07.2015 der Dienstherr nichts mitgeteilt.
- 65
b) Das Gespräch vom 16.07.2015 mit dem Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der CAU stellt ebenfalls keine - ordnungsgemäße - Mitteilung im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung dar. Es fehlt schon die Schriftform. Insoweit kann dahingestellt bleiben, was der Dekan gesagt hat und vor allem ob er der Klägerin Gründe genannt hat. Abgesehen davon hat selbst das beklagte Land nicht behauptet, der Klägerin gesagt zu haben, bei ihr habe die geforderte Teamfähigkeit nicht festgestellt werden können. Ein derartiger Gesprächsinhalt ist dem Vorbringen des beklagten Landes nicht zu entnehmen.
- 66
c) Schriftlich hat das beklagte Land die Klägerin erst mit Schreiben vom 03.08.2015 unterrichtet. Das war nach Besetzung der Stelle, auf die sich die Klägerin beworben hat. Die ordnungsgemäße Unterrichtung hat jedoch nach der Rechtsprechung vor der Stellenbesetzung zu erfolgen.
- 67
d) Auswahlerwägungen wurden der Klägerin zu keinem Zeitpunkt schriftlich mitgeteilt. Das nach der Stellenbesetzung verfasste Ablehnungsschreiben des beklagten Landes vom 03.08.2015 erfüllt nicht ansatzweise das Dokumentations- und Transparenzgebot. Es enthält keinerlei inhaltliche Begründung. Auswahlerwägungen sind ihm nicht zu entnehmen. Das Absageschreiben enthält nur das Auswahlergebnis. Es hat mit Ausnahme der Erwähnung der Absagetatsache keinen eigenen Inhalt.
- 68
e) Das als Anlage B 5 zur Akte gereichte Schriftstück ist ebenfalls nicht geeignet, das Fehlen des notwendigen, mit Inhalten versehenen und vor der Stellenbesetzung zu übermittelnden Absageschreibens zu ersetzen. Auch stellt es keine dem Dokumentationsgebot entsprechende Niederlegung der Leistungsbewertungen und Auswahlerwägungen dar. Seine Existenz hat auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens keinen Einfluss.
- 69
(1) Die Klägerin hatte vor der vollzogenen Stellenbesetzung keine Kenntnis vom Inhalt der Anlage B 5.
- 70
(2) Die Anlage B 5 enthält auch keine wesentlichen Auswahlerwägungen. Es wird nur das Ergebnis der Entscheidung mitgeteilt. Es sind keinerlei Fakten dokumentiert, die eine inhaltliche Auseinandersetzung und damit eine Überprüfung der Auswahlentscheidung ermöglichen. Das Schreiben enthält keine Tatsachen, die die Erfüllung des Anforderungsprofils überprüfbar machen. Damit ist das Ergebnis der Entscheidung nicht justiziabel. Auch einem Gericht fehlt somit jede Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Das aber ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes unerlässlich (vgl. nur BVerfG vom 09.07.2007 – 2 BvR 210/07 – Rz. 22).
- 71
(3) Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, was die Anlage B 5 wirklich ist. Der entscheidenden Kammer fällt auf, dass es sich bei diesem Dokument nur um einen Teil der Personalratsanhörung handelt, auch wenn der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte sie als eigenständigen Auswahlvermerk zu deklarieren versucht. Außerdem ist es nur ein Auszug aus der Personalratsanhörung. Es kann auch dahingestellt bleiben, wer ursprünglich diese Personalratsanhörung nebst Begründung unterschrieben hat und wann vom Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät seine Unterschrift unter diese Anlage B 5 gesetzt wurde.
- 72
(4) Andere rechtlich berücksichtigungsfähige Unterlagen des beklagten Landes über das Bewerbungsgespräch und die Auswahlerwägungen existieren nicht. Noch in der Berufungsverhandlung hat das beklagte Land durch seinen zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erklärt, bei der Anlage B 5 handele es sich um den Auswahlvermerk und gleichzeitig um das Protokoll des Auswahlgesprächs. Damit steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass das beklagte Land den Inhalt des Auswahlgesprächs unter Außerachtlassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht justiziabel dokumentiert hat. Überprüfbare Fakten, Fragestellungen und/oder Erwägungen wurden nicht schriftlich niedergelegt. Die getroffene Entscheidung ist mithin nicht überprüfbar. Dem Justizgewährleistungsanspruch der Klägerin ist mit der Vorgehensweise des beklagten Landes unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt Rechnung getragen worden.
- 73
f) Auf die am 14.10.2015 erstellte Stellungnahme des Dekans der Rechtswissenschaftlichen Universität CAU (Anlage B 6, Bl. 103 f d. A ) kann nicht abgestellt werden. Diese Stellungnahme ist rechtlich unbeachtlich.
- 74
(1) Die Stellungnahme ist erst mehrere Monate nach der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erstellt worden und der Klägerin auch nicht im Zusammenhang mit der Mitteilung über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, vielmehr erst im Rahmen des vorliegenden Hauptsacheverfahrens zugänglich geworden.
- 75
(2) Die Auswahlerwägungen können nicht erstmals im gerichtlichen Eilverfahren dargelegt werden. Das vermindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des Beschwerdeführers in unzumutbarer Weise. Ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen ist eine substantiierte Begründung und Glaubhaftmachung des Anspruchs kaum, oder allenfalls nur sukzessive möglich. Einem Bewerber ist jedoch nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein“ im gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um die tragenden Auswahlerwägungen zu erfahren (BVerfG a.a.O. Rz. 22; BAG vom 17.08.2010 – Rz. 28 m.w.N.).
- 76
5. Der Geltendmachung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin kann auch nicht der Gesichtspunkt der Verwirkung entgegengehalten werden.
- 77
a) Der Rechtsgedanke der Verwirkung ist ein Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und auch im Bereich der Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Arbeitgebers anwendbar (vgl. nur BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Rz. 42 m.w.N.). Der Einwand der Verwirkung setzt neben dem Ablauf eines längeren Zeitraums voraus, dass der Inhaber eines materiellen und prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb dieses Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen er vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts zu unternehmen pflegt. Es müssen also besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen. Der jeweilige Gegner muss in rechtlich schützenswerter Weise darauf vertraut und sich darauf eingestellt haben, dass ein bestimmtes Recht nicht mehr geltend gemacht wird (OVG NRW vom 24.11.2015 – 1 B 884/15, Juris, Rz.4 f).
- 78
b) Ein schützenswertes Vertrauen des beklagten Landes existiert nicht. Die Klägerin ist auch nicht über eine längere Zeit untätig geblieben. Das beklagte Land hat bereits gehandelt und Fakten geschaffen, bevor – noch dazu bei ihm - überhaupt ein Vertrauenstatbestand entstehen konnte.
- 79
aa) Das beklagte Land hat der Klägerin keine Wartefrist genannt. Es hätte jedoch vor der Stellenbesetzung, d.h. vor der Aushändigung des Arbeitsvertrages an die Mitbewerberin (BAG vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Rz. 37), ab der ordnungsgemäßen Mitteilung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens eine ausreichende Zeitspanne abgewartet werden müssen (BVerfG vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88, a.a.O., BVerfG vom 09.07.2007 a.a.O.; BVerwG vom 01.04.2004 – 2 C 26/03 – LS 1 und Rz. 15). Dieser Grundsatz gilt auch für Arbeitnehmer (BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 – Rz. 35 m.w.N.). Das gebietet das Gebot des effektiven Rechtsschutzes. Zu Gunsten des beklagten Landes sei hier unterstellt, die Dauer einer Wartefrist von zwei Wochen sei ausreichend. Selbst dann muss der Bewerber jedoch auf die Wartezeit hingewiesen werden (OVG NRW, a.a.O, Rz. 17).
- 80
bb) Über eine Wartezeit ist mit der Klägerin unstreitig nicht kommuniziert worden. Das beklagte Land hat mit der Klägerin als Bewerberin nicht bzw. nicht ordnungsgemäß kommuniziert. Das Handeln des beklagten Landes war von einer bemerkenswerten Eile geprägt, um schnellstmöglich die Stelle zu besetzen. Es hat dabei noch nicht einmal den Eingang der Personalratszustimmung abgewartet, der ausgewählten Bewerberin den Arbeitsvertrag vielmehr bereits vorher ausgehändigt. Bei einer solchen Vorgehensweise des beklagten Landes konnte unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, die Klägerin werde ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr verfolgen, nicht entstehen.
- 81
Die rechtlichen Voraussetzungen eines Verwirkungstatbestandes sind damit unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt erfüllt. Das verkennt das Arbeitsgericht.
- 82
6. Im neuen Auswahlverfahren wird das beklagte Land sich nicht darauf berufen dürfen, die eingestellte Mitbewerberin habe einen Einarbeitungsvorsprung. Ein solcher ist rechtswidrig herbeigeführt worden.
- 83
7. Aus den genannten Gründen ist die Klage zu Unrecht abgewiesen worden. Auf die Berufung war das Urteil abzuändern. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Wiederherstellung des Bewerbungsverfahrens. Ihrem Hauptantrag war daher stattzugeben.
- 85
Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor, so dass die Revision nicht zuzulassen war.
Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Urteil, 08. Juni 2016 - 3 Sa 9/16
Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Urteil, 08. Juni 2016 - 3 Sa 9/16
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Urteil, 08. Juni 2016 - 3 Sa 9/16 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.
(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,
- a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist, - b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, - c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder - d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.
(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft - a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen, - b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder - c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
- 3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.
(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.
(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.
(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.
(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.
(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.
(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tenor
-
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2008 - 18 Sa 2121/08 - wird zurückgewiesen.
-
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger begehrt von der Beklagten, das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Professorenstelle zu wiederholen, hilfsweise, ihm Schadensersatz zu leisten.
- 2
-
Die Beklagte ist eine Hochschule in kirchlicher Trägerschaft. Mit Bescheid vom 17. Februar 1972 stimmte der Senator für Wissenschaft und Kunst von Berlin der Errichtung der Beklagten zu und verlieh ihr die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Beklagte bekommt ihre persönlichen Ausgaben vom Land Berlin erstattet. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies hierfür in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel mit der Nummer 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3.502.000,00 Euro aus.
-
Die Verfassung der Beklagten in der Fassung vom 11. Mai 1990 ( Verf ) sah auszugsweise folgende Bestimmungen vor:
-
„Artikel 1
Name, Sitz, Rechtsform
...
(3)
Die Fachhochschule ist eine Einrichtung der Evangelischen Kirche. Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg und als Fachhochschule für Sozialarbeit und Sozialpädagogik im Sinne des Berliner Hochschulgesetzes staatlich anerkannt.
Artikel 2
Auftrag
(1)
Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.
(2)
Die Fachhochschule vermittelt durch anwendungsbezogene Forschung und Lehre eine auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende fachliche Bildung, die zur Anwendung wissenschaftlicher Methoden und Erkenntnisse im Beruf befähigt.
(3)
Die Fachhochschule wirkt an der Fort- und Weiterbildung mit.
Artikel 3
Kuratorium
(1)
Das Kuratorium ist das oberste Leitungsorgan.
(2)
Dem Kuratorium gehören der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an …
Artikel 4
Aufgaben des Kuratoriums
(1)
Das Kuratorium wacht über die evangelische Zielsetzung der Fachhochschule und übt die Rechtsaufsicht aus.
(2)
Das Kuratorium stellt den Haushaltsplan der Fachhochschule im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. …
(3)
Die im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften bedürfen der Bestätigung durch das Kuratorium. Die Bestätigung ist zu versagen, wenn … die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist.
…“
- 4
-
Im Jahr 2008 schrieb die Beklagte in einer Regionalzeitung eine bis zum 30. September 2011 befristete Teilzeitstelle als Professor für den Studiengang Sozialarbeit/Sozialpädagogik im Angestelltenverhältnis aus. Die Vergütung sollte in Anlehnung an die Dienstbezüge eines Beamten der Besoldungsgruppe W 2 erfolgen.
- 5
-
Im Mai 2008 bewarb sich der Kläger, ein Rechtsanwalt mit fünf Jahren forensischer Erfahrung auf dem Gebiet des Sozialrechts, um die Stelle.
- 6
-
Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 teilte die Rektorin der Beklagten, Frau Prof. Dr. T, dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn zu einer Teilnahme am weiteren Bewerbungsverfahren ausgewählt.
- 7
-
Am 11. Juni 2008 hielten der Kläger und weitere Bewerber in Anwesenheit der Mitglieder des Nominierungsausschusses Probevorlesungen.
- 8
-
Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin Frau Prof. H, die dem Nominierungsausschuss der Beklagten angehörte, dem Kläger mit, die Beklagte gebe drei besser qualifizierten Bewerbern den Vorzug. Aus diesem Grund werde sie ihn nicht auf die Vorschlagsliste setzen, anhand derer das Kuratorium über die Stellenbesetzung befinde.
- 9
-
Die von dem Kläger unter dem 25. Juni 2008 geäußerte Bitte, die Auswahlentscheidung zu begründen, lehnte Frau Prof. H ab.
- 10
-
Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008, der am Folgetag beim Arbeitsgericht Berlin einging, beantragte der Kläger ua., der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Das Verfahren führte das Arbeitsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen - 58 Ga 10479/08 -.
- 11
-
Unter dem 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen.
- 12
-
Mit Beschluss vom 27. Juni 2008, der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Kläger legte gegen die Entscheidung nicht sofortige Beschwerde ein.
- 13
-
In einem Schreiben vom 8. Juli 2008 teilte die Rektorin der Beklagten dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn nicht auf die Berufungsliste „gesetzt“.
- 14
-
Auf der Grundlage eines vom 6. Oktober 2008 datierenden Arbeitsvertrags besetzte die Beklagte die Stelle zum 1. November 2008 mit Frau Dr. D, einer Mitkonkurrentin des Klägers.
- 15
-
Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe bei der Besetzungsentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung unterliege die Beklagte, die an der Verwirklichung des staatlichen Bildungsauftrags mitwirke, den Bindungen des staatlichen Rechts. Als öffentliche Arbeitgeberin, die ein öffentliches Amt, das aus öffentlichen Steuergeldern finanziert werde, öffentlich ausschreibe, habe sie das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die Besetzungsentscheidung sei das Resultat eines intransparenten Besetzungsverfahrens. Der Kläger behauptet, keiner der übrigen Stellenbewerber sei besser qualifiziert als er.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, das Auswahlverfahren zur Besetzung der öffentlich ausgeschriebenen W 2-Professur für Sozialrecht unter seiner Beteiligung und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen,
hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte ihn finanziell so zu stellen hat, als wäre er entsprechend der öffentlichen Ausschreibung zum Wintersemester 2008/2009 als W 2-Professor eingestellt worden.
- 17
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, als Formalkörperschaft sei sie nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die staatliche Anerkennung als Hochschule führe nicht dazu, dass sie Adressat grundrechtsgleicher Verpflichtungen werde. Im Übrigen sei der vermeintliche Anspruch des Klägers infolge der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle untergegangen.
-
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 19
-
Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.
- 20
-
A. Die Klage ist zulässig.
- 21
-
I. Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.
- 22
-
1. Einer Rechtswegprüfung durch den Senat steht die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG nicht entgegen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Norm bestimmt nur das Verhältnis der verschiedenen staatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 64, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Das Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zu den von einer Kirche im Rahmen ihrer Selbstbestimmung errichteten Kirchengerichten regelt die Vorschrift nicht (vgl. BVerwG 28. April 1994 - 2 C 23.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 95, 379).
- 23
-
2. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft. Deshalb ist bei Streitigkeiten in innerkirchlichen Angelegenheiten infolge des den Kirchen verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 65, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Ob ein Handeln dem innerkirchlichen Bereich zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, was inhaltlich, der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen ist (vgl. BAG 7. Februar 1990 - 5 AZR 84/89 - zu I 1 der Gründe, BAGE 64, 131). Bedienen sich die Religionsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Insoweit kann das den Religionsgesellschaften durch das Grundgesetz eingeräumte Recht, ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, nur den Inhalt des anwendbaren materiellen Arbeitsrechts beeinflussen (vgl. BAG 11. März 1986 - 1 ABR 26/84 - zu B 1 der Gründe, BAGE 51, 238).
- 24
-
Das Klagebegehren ist nicht den innerkirchlichen Angelegenheiten zuzurechnen. Es ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Ausweislich der Ausschreibung sollte der erfolgreiche Bewerber im Angestelltenverhältnis tätig werden. Dementsprechend stützt der Kläger sein Begehren auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 280 Abs. 1 BGB, zwei außerhalb des kirchlichen Rechts liegende Rechtsnormen.
- 25
-
II. Auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs begehrt, ist zulässig.
- 26
-
1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die Beklagte ihm gegenüber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schadensersatzverpflichtung einer Partei ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO(vgl. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 13/00 - zu A 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61).
- 27
-
2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Senat 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.
- 28
-
a) Soweit der Kläger eine Schadensersatzverpflichtung für den Zeitraum vom Beginn des Wintersemesters bis zum Tag der Revisionsverhandlung festgestellt begehrt, folgt dies aus den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur Einschränkung des Vorrangs der Leistungsklage entwickelt hat. Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Deshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).
- 29
-
Diese Erfordernisse sind gewahrt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht.
- 30
-
b) Soweit der Kläger ein Feststellungsurteil hinsichtlich der zukünftig fällig werdenden Ansprüche auf Schadensersatz begehrt, gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist der Grundsatz nicht anwendbar (vgl. Senat 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - zu A I der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5). Gegenüber Klagen nach § 257 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär(BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 98, 76); die klagende Partei kann zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung frei wählen (vgl. BAG 7. November 1995 - 3 AZR 952/94 - zu A 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bühnen Nr. 1).
- 31
-
B. Die Klage ist nicht begründet. Das haben die Instanzgerichte im Ergebnis zu Recht festgestellt. Selbst wenn die Beklagte an das Prinzip der Bestenauslese gebunden wäre, wäre sie weder verpflichtet, das Bewerbungsverfahren zu wiederholen, noch, dem Kläger Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen Besetzungsentscheidung zu leisten.
- 32
-
I. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt wird. Die Besetzung der Stelle steht dem vom Kläger erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Auch im einfachen Gesetzesrecht findet das Klagebegehren keine Rechtfertigung.
- 33
-
1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 15, BAGE 130, 107).
- 34
-
2. Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch scheitert daran, dass die Beklagte die Stelle am 1. November 2008 endgültig besetzt hat.
- 35
-
a) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 22, BAGE 124, 80). Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben(vgl. Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 20 f., aaO), lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren (vgl. BVerfG 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - zu II 2 a der Gründe, ZBR 2002, 395). Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde(Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 101, 153). Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden (Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 114, 80). Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, aaO).
- 36
-
b) Diese Grundsätze gelten auch für die Beklagte. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfügt sie - ähnlich der öffentlichen Hand als Träger der Staatsgewalt - über eine Organisationsgewalt, die als Ausfluss des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 2 WRV geschützten Selbstbestimmungsrechts gegen den Zugriff Dritter gesichert ist. Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu denen die Organisationsgewalt gehört(BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Dies gilt sowohl für die organisierte Kirche als auch für deren rechtlich selbstständige Teile (vgl. BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Gemäß Art. 4 Abs. 2 Verf stellt das Kuratorium der Beklagten einen Haushaltsplan im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. Die Verpflichtung, eine ausgeschriebene Stelle mit zwei Bewerbern zu besetzen, griffe in unzulässiger Weise in dieses von Verfassungs wegen garantierte Haushaltsrecht ein.
- 37
-
c) Die Beklagte hat die Stelle, auf die sich der Kläger beworben hat, mit Frau Dr. D, einer Mitbewerberin, besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts(Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 26, BAGE 124, 80). Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Unter dem 6. Oktober 2008 schloss die Beklagte mit Frau Dr. D einen Arbeitsvertrag, der die rechtliche Grundlage für eine Beschäftigung bis zum Befristungsende am 30. September 2011 bildet.
- 38
-
d) Das von der Revision angeführte verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes fordert kein Freimachen der Stelle.
- 39
-
aa) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes garantiert nicht nur das Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle. Mit diesen Vorgaben ist die Annahme unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann unter, wenn der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung einen Konkurrenten einstellt (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 30, BAGE 124, 80). Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann deshalb ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 5 der Gründe, BAGE 101, 153; so auch BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 -). Der Justizgewährleistungspflicht genügt die öffentliche Verwaltung, wenn sie dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 18, ZTR 2007, 707), und diesem vor der Besetzung des Amts die Möglichkeit gewährt, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerfG 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - Rn. 3, NVwZ 2009, 1430).
- 40
-
bb) Nach diesen Maßstäben besteht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Streitfall nicht fort. Die Beklagte informierte den Kläger rechtzeitig über die Ablehnung seiner Bewerbung und gewährte ihm ausreichend Zeit, vorläufigen Rechtsschutz zu suchen. Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin der Beklagten, Frau Prof. H, dem Kläger mit, die Beklagte werde nicht ihn, sondern drei Mitbewerber auf die Vorschlagsliste setzen. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 27. Juni 2008 (- 58 Ga 10479/08 -), der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag des Klägers ab, der Beklagten zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Der Kläger legte gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel ein. Nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist am 15. Juli 2008, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, erwuchs der Zurückweisungsbeschluss in Rechtskraft. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war beendet, bevor die Beklagte und die erfolgreiche Bewerberin, Frau Dr. D, unter dem 6. Oktober 2008 einen Arbeitsvertrag schlossen und Frau Dr. D am 1. November 2008 die Stelle antrat.
- 41
-
e) Der Rechtsgedanke des widersprüchlichen Verhaltens zwingt die Beklagte nicht, die ausgeschriebene Stelle freizumachen, um das Besetzungsverfahren fortzusetzen. Indem die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juni 2008 zusagte, die Stelle zunächst nicht zu besetzen, schuf sie auf Seiten des Klägers kein schützenswertes Vertrauen.
- 42
-
Im Einzelfall kann die Durchsetzung einer Rechtsposition gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Dies kommt unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in Betracht, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 AZR 313/06 - Rn. 53). Die Rechtsprechung nimmt einen Fall des Rechtsmissbrauchs an, wenn durch das Verhalten der einen Seite - bewusst oder unbewusst - für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist (vgl. BAG 23. August 2006 - 4 AZR 417/05 - Rn. 13, BAGE 119, 205).
- 43
-
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Stelle über den bezeichneten Termin hinaus, etwa bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, freihalten werde.
- 44
-
3. Im Übrigen neigt der Senat zu der Auffassung, dass die Beklagte nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG ist.
- 45
-
Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechte- und in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG- Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Adressat ist die öffentliche Gewalt. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt - abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG - keiner Grundrechtsbindung(vgl. Herdegen in Maunz/Dürig GG Stand Oktober 2010 Art. 1 Abs. 3 Rn. 92). Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht dem Bereich der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist.
- 46
-
a) Nach dem kirchenpolitischen System des Grundgesetzes ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 1 und 3 WRV. Diese Vorschriften bezwecken die institutionelle Sicherung der von der Verfassung geforderten Staatsfreiheit der Kirchen (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195). Der Staat erkennt die Kirchen als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm ableiten ( vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312 ).
- 47
-
b) Die Rechtssubjektqualität der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts führt nicht dazu, dass die Beklagte in die verfassungsrechtliche Pflichtenstellung des Art. 33 Abs. 2 GG einrückt.
- 48
-
Die Kirchen, die eine „Sonderstellung innerhalb der staatlichen Rechtsordnung“ (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195) einnehmen, sind ungeachtet ihrer Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht dem Staat inkorporiert, also auch nicht im weitesten Sinn „staatsmittelbare“ Organisationen oder Verwaltungseinrichtungen (vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312). Die Stellung der Kirchen bedeutet keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und unterwirft sie keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates. Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung und öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden unterscheiden, ist die kirchliche Gewalt keine staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, aaO); sie umfasst keine hoheitlichen Handlungsmöglichkeiten (Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 83). Die Kirchen sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis Träger der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, nicht deren Bindungsadressaten (vgl. Höfling in Bonner Kommentar zum GG Stand Oktober 2010 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 113).
- 49
-
c) Die grundgesetzlich garantierte Staatsfreiheit streitet nicht nur für die Kirche als solche, sondern auch für die Beklagte als Einrichtung der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg.
- 50
-
Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 5 Satz 1 oder 2 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu der die Organisationsgewalt gehört(vgl. BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Diese verleiht den Kirchenkörperschaften das Recht, neue rechtsfähige Anstalten, Stiftungen oder Körperschaften einzurichten (vgl. Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 87). Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und deren rechtlich selbstständigen Teile, sondern alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn die Einrichtungen nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen(BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Maßstab für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind das Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft und die Art der mit der Vereinigung verfolgten Ziele (vgl. BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 46, 73). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass nach diesen Kriterien insbesondere Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft in den Schutzbereich des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV fallen(vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).
- 51
-
Die Voraussetzungen, unter denen das Staatskirchenrecht den Schutz der Art. 140 GG, Art. 137 WRV auf kirchliche Einrichtungen erstreckt, liegen im Streitfall vor. Dies folgt aus der in der Verfassung der Beklagten festgeschriebenen Zweckbestimmung und aus der organisatorischen Struktur der Beklagten. Die Beklagte nimmt als Einrichtung der Evangelischen Kirche, Art. 1 Abs. 3 Satz 1 Verf, ein Stück des Auftrags der Kirche in der Welt wahr. Die Programmatik der Beklagten beschreibt Art. 2 Abs. 1 Verf: „Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.“ Nach Art. 4 Abs. 1 Verf wacht das Kuratorium, das oberste Leitungsorgan der Beklagten, Art. 3 Abs. 1 Verf, über die evangelische Zielsetzung der Beklagten. Das Kuratorium versagt den im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften die gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Verf erforderliche Bestätigung, wenn die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist. Lehrkräfte, die sich um eine Berufung an die Beklagte bewerben, müssen die evangelische Zielsetzung bejahen, Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Verf. Darüber hinaus ist die Beklagte mit der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg sowohl institutionell als auch personell eng verflochten. Dem Kuratorium gehören gemäß Art. 3 Abs. 2 Verf der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an. Diese Verflechtungen spiegelt das Berliner Hochschulgesetz (BerlHG) wieder. So heißt es in § 124 Abs. 1 Satz 2 BerlHG, die Beklagte sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts „im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg“.
- 52
-
d) Die Beklagte ist nicht schon deswegen dem Bereich der staatlichen Gewalt zuzurechnen, weil sie als staatlich anerkannte Hochschule die Berechtigung hat, Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse mit gleicher Geltungskraft zu erteilen wie die staatlichen Hochschulen (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 1 der Gründe, NVwZ 1992, 1225). Die Anerkennung der nicht staatlichen Hochschule verändert den Rechtsstatus der Hochschule nicht, sie führt nicht zu einer Inkorporation in den staatlichen Bereich. Es verbleibt bei der grundlegenden Unterscheidung zwischen staatlichen Hochschulen, die als Teil der mittelbaren Staatsgewalt Adressaten staatlicher Pflichten sind, einerseits und staatlich anerkannten Hochschulen, die Berechtigte, nicht aber Verpflichtete staatsgerichteter Normen sind, andererseits. Weder Sinn und Zweck der Anerkennung noch die Voraussetzungen, unter denen eine Hochschule in privater Trägerschaft staatlich anerkannt werden kann, deuten darauf hin, dass eine staatlich anerkannte Hochschule wie die Beklagte der Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt.
- 53
-
aa) Sinn und Zweck der staatlichen Anerkennung ergibt sich aus § 70 Abs. 3 Satz 1 des Hochschulrahmengesetzes(HRG) idF der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506). Danach kann eine nicht staatliche Hochschule, die aber staatlich anerkannt ist, nach näherer Bestimmung des Landesrechts Hochschulprüfungen abnehmen und Hochschulgrade verleihen. Die staatliche Anerkennung ermöglicht es damit Personen, die an einer nicht staatlichen Hochschule studiert haben, eine Abschlussprüfung abzulegen. Das an einer staatlich anerkannten Hochschule abgeschlossene Studium ist ein abgeschlossenes Hochschulstudium, ohne dass sich die Studierenden einer externen Staatsprüfung unterziehen müssen, § 70 Abs. 3 Satz 2 HRG. Die besonderen Befugnisse, die der Staat durch die staatliche Anerkennung einräumt, erfassen nicht den gesamten Lehrbetrieb, sondern beschränken sich auf die das Studium abschließende Prüfungsphase. Da vorliegend nicht Rechtspositionen im Zusammenhang mit von der Beklagten abgenommenen Prüfungen im Streit sind, braucht der Senat über die Rechtsnatur eines solchen Prüfungsverhältnisses nicht abschließend zu entscheiden.
- 54
-
bb) Die Voraussetzungen, an welche die staatliche Anerkennung geknüpft ist, geben keinen Aufschluss über die Geltung des Prinzips der Bestenauslese. Dies gilt sowohl für die bundesgesetzlichen als auch für die Vorschriften des Berliner Landesrechts.
- 55
-
(1) Nach § 70 Abs. 1 HRG können Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht nicht staatliche Hochschulen sind, nach näherer Bestimmung des Landesrechts die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Hochschule erhalten, wenn gewährleistet ist, dass das Studium an dem in § 7 HRG genannten Ziel ausgerichtet ist, § 70 Abs. 1 Nr. 1 HRG. Danach soll das Studium Studenten auf ein berufliches Tätigkeitsfeld vorbereiten und ihnen die dafür erforderlichen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Methoden dem jeweiligen Studiengang entsprechend so vermitteln, dass sie zu wissenschaftlicher oder künstlerischer Arbeit und zu verantwortlichem Handeln in einem freiheitlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat befähigt werden. Weiterhin setzt eine staatliche Anerkennung grundsätzlich voraus, dass eine Mehrzahl von nebeneinander bestehenden oder aufeinanderfolgenden Studiengängen an der Einrichtung allein oder im Verbund mit anderen Einrichtungen des Bildungswesens vorhanden oder im Rahmen einer Ausbauplanung vorgesehen ist, § 70 Abs. 1 Nr. 2 HRG. Außerdem müssen die Studienbewerber die Voraussetzungen für die Aufnahme in eine entsprechende staatliche Hochschule erfüllen, § 70 Abs. 1 Nr. 3 HRG. Zusätzlich haben die hauptberuflich Lehrenden die Einstellungsvoraussetzungen zu erfüllen, die für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen gefordert werden, § 70 Abs. 1 Nr. 4 HRG. Schließlich hängt eine staatliche Anerkennung davon ab, dass die Angehörigen der Einrichtung an der Gestaltung des Studiums in sinngemäßer Anwendung der für staatliche Hochschulen geltenden Grundsätze mitwirken, § 70 Abs. 1 Nr. 5 HRG. Keine der genannten Vorschriften verpflichtet die Hochschule, die Bewerber um eine Stelle als Hochschullehrer nach den in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien auszuwählen.
- 56
-
(2) Aus den Regelungen des 14. Abschnitts des Berliner Hochschulgesetzes folgt nichts anderes. Das Gesetz unterscheidet zwischen Hochschulen, die nicht in der Trägerschaft des Landes Berlin stehen, und Hochschulen, die in kirchlicher Trägerschaft stehen. Während erstere nach § 123 Abs. 1 Satz 1 BerlHG von dem für Hochschulen zuständigen Mitglied des Senats staatlich anerkannt werden können, gilt für Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft die spezielle Regelung des § 124 BerlHG. Gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 BerlHG ist die Beklagte staatlich anerkannt. Eines besonderen Aktes staatlicher Anerkennung, die von rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, bedarf es nicht.
- 57
-
e) Der Umstand, dass Kirchen in Teilbereichen ihres Wirkens einer Bindung an die Grundrechte unterliegen, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung.
- 58
-
Kirchen können staatliche Gewalt ausüben (so bereits BVerfG 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Nur soweit sie die vom Staat verliehenen Befugnisse ausüben oder soweit ihre Maßnahmen den kirchlichen Bereich überschreiten oder in den staatlichen Bereich hineinreichen, betätigen die Kirchen mittelbar auch staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, NJW 2009, 1195). Dies gilt vornehmlich für das kirchliche Steuerprivileg, bei dessen Ausgestaltung die Kirche rechtsstaatliche Grundsätze zu beachten hat (vgl. BVerfG 19. August 2002 - 2 BvR 443/01 - zu B 2 b aa der Gründe, NVwZ 2002, 1496). Die Mitwirkung an der Fort- und Weiterbildung, der sich die Beklagte gemäß Art. 4 Abs. 3 Verf verschrieben hat, gehört nicht zu den Materien, die auf die Ausübung staatlicher Gewalt schließen lassen.
- 59
-
f) Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass Beliehene einer - gegebenenfalls modifizierten - Grundrechtsbindung unterliegen, verhilft dies dem Klageantrag nicht zum Erfolg. Die durch die staatliche Anerkennung bewirkte Gleichstellung des Ausbildungsangebots mit dem einer staatlichen Fachhochschule genügt nicht, die Tätigkeit einer nicht staatlichen Fachhochschule rechtlich als die einer beliehenen Unternehmerin zu qualifizieren (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Eine Beleihung unterstellt, berührt diese allenfalls die Rechtsverhältnisse zwischen der Beklagten und den der Prüfungspflicht unterliegenden Studenten, nicht aber das Rechtsverhältnis der Parteien im Streitfall.
- 60
-
g) Das von dem Kläger bemühte Argument, die staatliche Finanzierung der Beklagten erfordere die Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG, vermag eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen.
- 61
-
Nach § 124 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BerlHG hat die Beklagte Anspruch auf Erstattung ihrer persönlichen Ausgaben. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3,502 Millionen Euro aus. Eine Fachhochschule in nicht staatlicher Trägerschaft, die - wie die Beklagte - laufende staatliche Zuschüsse erhält, ist nicht aufgrund ihrer Finanzverfassung Walter öffentlicher Interessen. Die staatliche Zuwendung ist regelmäßig ein Akt der staatlichen Grundrechtsvorsorge, dient also der Realisierung grundrechtlicher Freiheit und nicht ihrer Beschränkung und Überführung in eine grundrechtliche Bindung der Empfänger (vgl. BVerfG 17. Oktober 2007 - 2 BvR 1095/05 - Rn. 101, DVBl 2007, 1555). Die staatlichen Zuschüsse verlieren mit der Ausschüttung an den Empfänger ihren Charakter als öffentliche Mittel und werden Teil der Finanzausstattung des Empfängers (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Die weitgehende finanzielle Förderung durch den Staat führt deshalb nicht dazu, dass der Zuwendungsempfänger Adressat von Teilhabeansprüchen wird, die ihrer Natur nach gegen den Staat gerichtet sind (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).
- 62
-
4. Ebenso wenig rechtfertigen einfachgesetzliche Vorschriften das Klagebegehren.
- 63
-
a) Die Besetzung der Stelle schließt die Wiederholung des Besetzungsverfahrens aus. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage der Kläger den Bewerbungsverfahrensanspruch stützt.
- 64
-
b) Im Übrigen sind die von dem Kläger angeführten Anspruchsgrundlagen nicht geeignet, dem Klageantrag zum Erfolg zu verhelfen.
- 65
-
aa) Die Kirchen sind ungeachtet ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts an das für alle geltende Recht gebunden, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Der nicht lediglich den Staat, sondern auch die Subjekte des Privatrechts verpflichtende Normenbestand des bürgerlichen Rechts kennt allerdings das Gebot der Bestenauslese nicht.
- 66
-
bb) Der Kläger kann den erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht erfolgreich auf den Umstand stützen, dass die Beklagte die zu besetzende Stelle öffentlich ausgeschrieben hat. Vorbehaltlich besonderer Umstände erklärt ein Arbeitgeber durch die Ausschreibung einer Stelle den Stellenbewerbern gegenüber nicht, die Stelle mit dem bestqualifizierten Bewerber besetzen zu wollen. Mit der Ausschreibung einer Stelle verfolgt der Arbeitgeber erkennbar den Zweck, einen Überblick über den Bewerbermarkt zu erlangen. Abgesehen von den Fällen, in denen der Arbeitgeber in der Ausschreibung die Kriterien offenlegt, an denen er seine Auswahlentscheidung orientieren will, können die Bewerber nicht darauf vertrauen, der Beste der Bewerber werde eingestellt. Eine Erklärung, der zufolge sie die ausgeschriebene Stelle unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese besetzen werde, hat die Beklagte im Streitfall nicht abgegeben.
- 67
-
II. Auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden wäre, hätte der Kläger die vom Senat aufgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt.
- 68
-
1. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen allerdings nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (vgl. Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 87, 165). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (vgl. BVerwG 17. August 2005 - 2 C 37.04 - Rn. 36, BVerwGE 124, 99). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. BVerfG 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - Rn. 9, BayVBl 2010, 303). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG stützt(vgl. Senat 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).
- 69
-
2. Mit seinem Vortrag, es sei nicht vorstellbar, dass „nicht wenigstens einer der drei gelisteten Bewerber … schlechter ist als der Kläger“ (Seite 5 der Klageschrift vom 25. Juni 2008), genügt der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast ebenso wenig wie mit seinem Vortrag, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (Seite 1 seines an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 10. Juli 2008). Gleiches gilt für seinen Vortrag, er bestreite eine vergleichbare Qualifikation Frau Dr. D (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 2. Dezember 2008). Denn der Kläger hat nicht dargetan, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bestqualifizierte unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Wird der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass andere über dieselben Qualifikationen verfügten wie der Kläger. Unter Gleichqualifizierten kann der Arbeitgeber auswählen.
-
C. Der Kläger hat die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.
-
Düwell
Krasshöfer
Suckow
Preuß
Ropertz
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tenor
-
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2008 - 18 Sa 2121/08 - wird zurückgewiesen.
-
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger begehrt von der Beklagten, das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Professorenstelle zu wiederholen, hilfsweise, ihm Schadensersatz zu leisten.
- 2
-
Die Beklagte ist eine Hochschule in kirchlicher Trägerschaft. Mit Bescheid vom 17. Februar 1972 stimmte der Senator für Wissenschaft und Kunst von Berlin der Errichtung der Beklagten zu und verlieh ihr die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Beklagte bekommt ihre persönlichen Ausgaben vom Land Berlin erstattet. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies hierfür in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel mit der Nummer 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3.502.000,00 Euro aus.
-
Die Verfassung der Beklagten in der Fassung vom 11. Mai 1990 ( Verf ) sah auszugsweise folgende Bestimmungen vor:
-
„Artikel 1
Name, Sitz, Rechtsform
...
(3)
Die Fachhochschule ist eine Einrichtung der Evangelischen Kirche. Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg und als Fachhochschule für Sozialarbeit und Sozialpädagogik im Sinne des Berliner Hochschulgesetzes staatlich anerkannt.
Artikel 2
Auftrag
(1)
Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.
(2)
Die Fachhochschule vermittelt durch anwendungsbezogene Forschung und Lehre eine auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende fachliche Bildung, die zur Anwendung wissenschaftlicher Methoden und Erkenntnisse im Beruf befähigt.
(3)
Die Fachhochschule wirkt an der Fort- und Weiterbildung mit.
Artikel 3
Kuratorium
(1)
Das Kuratorium ist das oberste Leitungsorgan.
(2)
Dem Kuratorium gehören der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an …
Artikel 4
Aufgaben des Kuratoriums
(1)
Das Kuratorium wacht über die evangelische Zielsetzung der Fachhochschule und übt die Rechtsaufsicht aus.
(2)
Das Kuratorium stellt den Haushaltsplan der Fachhochschule im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. …
(3)
Die im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften bedürfen der Bestätigung durch das Kuratorium. Die Bestätigung ist zu versagen, wenn … die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist.
…“
- 4
-
Im Jahr 2008 schrieb die Beklagte in einer Regionalzeitung eine bis zum 30. September 2011 befristete Teilzeitstelle als Professor für den Studiengang Sozialarbeit/Sozialpädagogik im Angestelltenverhältnis aus. Die Vergütung sollte in Anlehnung an die Dienstbezüge eines Beamten der Besoldungsgruppe W 2 erfolgen.
- 5
-
Im Mai 2008 bewarb sich der Kläger, ein Rechtsanwalt mit fünf Jahren forensischer Erfahrung auf dem Gebiet des Sozialrechts, um die Stelle.
- 6
-
Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 teilte die Rektorin der Beklagten, Frau Prof. Dr. T, dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn zu einer Teilnahme am weiteren Bewerbungsverfahren ausgewählt.
- 7
-
Am 11. Juni 2008 hielten der Kläger und weitere Bewerber in Anwesenheit der Mitglieder des Nominierungsausschusses Probevorlesungen.
- 8
-
Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin Frau Prof. H, die dem Nominierungsausschuss der Beklagten angehörte, dem Kläger mit, die Beklagte gebe drei besser qualifizierten Bewerbern den Vorzug. Aus diesem Grund werde sie ihn nicht auf die Vorschlagsliste setzen, anhand derer das Kuratorium über die Stellenbesetzung befinde.
- 9
-
Die von dem Kläger unter dem 25. Juni 2008 geäußerte Bitte, die Auswahlentscheidung zu begründen, lehnte Frau Prof. H ab.
- 10
-
Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008, der am Folgetag beim Arbeitsgericht Berlin einging, beantragte der Kläger ua., der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Das Verfahren führte das Arbeitsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen - 58 Ga 10479/08 -.
- 11
-
Unter dem 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen.
- 12
-
Mit Beschluss vom 27. Juni 2008, der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Kläger legte gegen die Entscheidung nicht sofortige Beschwerde ein.
- 13
-
In einem Schreiben vom 8. Juli 2008 teilte die Rektorin der Beklagten dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn nicht auf die Berufungsliste „gesetzt“.
- 14
-
Auf der Grundlage eines vom 6. Oktober 2008 datierenden Arbeitsvertrags besetzte die Beklagte die Stelle zum 1. November 2008 mit Frau Dr. D, einer Mitkonkurrentin des Klägers.
- 15
-
Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe bei der Besetzungsentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung unterliege die Beklagte, die an der Verwirklichung des staatlichen Bildungsauftrags mitwirke, den Bindungen des staatlichen Rechts. Als öffentliche Arbeitgeberin, die ein öffentliches Amt, das aus öffentlichen Steuergeldern finanziert werde, öffentlich ausschreibe, habe sie das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die Besetzungsentscheidung sei das Resultat eines intransparenten Besetzungsverfahrens. Der Kläger behauptet, keiner der übrigen Stellenbewerber sei besser qualifiziert als er.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, das Auswahlverfahren zur Besetzung der öffentlich ausgeschriebenen W 2-Professur für Sozialrecht unter seiner Beteiligung und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen,
hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte ihn finanziell so zu stellen hat, als wäre er entsprechend der öffentlichen Ausschreibung zum Wintersemester 2008/2009 als W 2-Professor eingestellt worden.
- 17
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, als Formalkörperschaft sei sie nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die staatliche Anerkennung als Hochschule führe nicht dazu, dass sie Adressat grundrechtsgleicher Verpflichtungen werde. Im Übrigen sei der vermeintliche Anspruch des Klägers infolge der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle untergegangen.
-
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 19
-
Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.
- 20
-
A. Die Klage ist zulässig.
- 21
-
I. Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.
- 22
-
1. Einer Rechtswegprüfung durch den Senat steht die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG nicht entgegen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Norm bestimmt nur das Verhältnis der verschiedenen staatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 64, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Das Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zu den von einer Kirche im Rahmen ihrer Selbstbestimmung errichteten Kirchengerichten regelt die Vorschrift nicht (vgl. BVerwG 28. April 1994 - 2 C 23.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 95, 379).
- 23
-
2. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft. Deshalb ist bei Streitigkeiten in innerkirchlichen Angelegenheiten infolge des den Kirchen verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 65, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Ob ein Handeln dem innerkirchlichen Bereich zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, was inhaltlich, der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen ist (vgl. BAG 7. Februar 1990 - 5 AZR 84/89 - zu I 1 der Gründe, BAGE 64, 131). Bedienen sich die Religionsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Insoweit kann das den Religionsgesellschaften durch das Grundgesetz eingeräumte Recht, ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, nur den Inhalt des anwendbaren materiellen Arbeitsrechts beeinflussen (vgl. BAG 11. März 1986 - 1 ABR 26/84 - zu B 1 der Gründe, BAGE 51, 238).
- 24
-
Das Klagebegehren ist nicht den innerkirchlichen Angelegenheiten zuzurechnen. Es ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Ausweislich der Ausschreibung sollte der erfolgreiche Bewerber im Angestelltenverhältnis tätig werden. Dementsprechend stützt der Kläger sein Begehren auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 280 Abs. 1 BGB, zwei außerhalb des kirchlichen Rechts liegende Rechtsnormen.
- 25
-
II. Auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs begehrt, ist zulässig.
- 26
-
1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die Beklagte ihm gegenüber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schadensersatzverpflichtung einer Partei ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO(vgl. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 13/00 - zu A 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61).
- 27
-
2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Senat 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.
- 28
-
a) Soweit der Kläger eine Schadensersatzverpflichtung für den Zeitraum vom Beginn des Wintersemesters bis zum Tag der Revisionsverhandlung festgestellt begehrt, folgt dies aus den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur Einschränkung des Vorrangs der Leistungsklage entwickelt hat. Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Deshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).
- 29
-
Diese Erfordernisse sind gewahrt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht.
- 30
-
b) Soweit der Kläger ein Feststellungsurteil hinsichtlich der zukünftig fällig werdenden Ansprüche auf Schadensersatz begehrt, gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist der Grundsatz nicht anwendbar (vgl. Senat 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - zu A I der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5). Gegenüber Klagen nach § 257 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär(BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 98, 76); die klagende Partei kann zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung frei wählen (vgl. BAG 7. November 1995 - 3 AZR 952/94 - zu A 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bühnen Nr. 1).
- 31
-
B. Die Klage ist nicht begründet. Das haben die Instanzgerichte im Ergebnis zu Recht festgestellt. Selbst wenn die Beklagte an das Prinzip der Bestenauslese gebunden wäre, wäre sie weder verpflichtet, das Bewerbungsverfahren zu wiederholen, noch, dem Kläger Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen Besetzungsentscheidung zu leisten.
- 32
-
I. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt wird. Die Besetzung der Stelle steht dem vom Kläger erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Auch im einfachen Gesetzesrecht findet das Klagebegehren keine Rechtfertigung.
- 33
-
1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 15, BAGE 130, 107).
- 34
-
2. Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch scheitert daran, dass die Beklagte die Stelle am 1. November 2008 endgültig besetzt hat.
- 35
-
a) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 22, BAGE 124, 80). Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben(vgl. Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 20 f., aaO), lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren (vgl. BVerfG 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - zu II 2 a der Gründe, ZBR 2002, 395). Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde(Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 101, 153). Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden (Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 114, 80). Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, aaO).
- 36
-
b) Diese Grundsätze gelten auch für die Beklagte. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfügt sie - ähnlich der öffentlichen Hand als Träger der Staatsgewalt - über eine Organisationsgewalt, die als Ausfluss des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 2 WRV geschützten Selbstbestimmungsrechts gegen den Zugriff Dritter gesichert ist. Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu denen die Organisationsgewalt gehört(BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Dies gilt sowohl für die organisierte Kirche als auch für deren rechtlich selbstständige Teile (vgl. BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Gemäß Art. 4 Abs. 2 Verf stellt das Kuratorium der Beklagten einen Haushaltsplan im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. Die Verpflichtung, eine ausgeschriebene Stelle mit zwei Bewerbern zu besetzen, griffe in unzulässiger Weise in dieses von Verfassungs wegen garantierte Haushaltsrecht ein.
- 37
-
c) Die Beklagte hat die Stelle, auf die sich der Kläger beworben hat, mit Frau Dr. D, einer Mitbewerberin, besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts(Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 26, BAGE 124, 80). Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Unter dem 6. Oktober 2008 schloss die Beklagte mit Frau Dr. D einen Arbeitsvertrag, der die rechtliche Grundlage für eine Beschäftigung bis zum Befristungsende am 30. September 2011 bildet.
- 38
-
d) Das von der Revision angeführte verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes fordert kein Freimachen der Stelle.
- 39
-
aa) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes garantiert nicht nur das Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle. Mit diesen Vorgaben ist die Annahme unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann unter, wenn der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung einen Konkurrenten einstellt (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 30, BAGE 124, 80). Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann deshalb ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 5 der Gründe, BAGE 101, 153; so auch BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 -). Der Justizgewährleistungspflicht genügt die öffentliche Verwaltung, wenn sie dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 18, ZTR 2007, 707), und diesem vor der Besetzung des Amts die Möglichkeit gewährt, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerfG 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - Rn. 3, NVwZ 2009, 1430).
- 40
-
bb) Nach diesen Maßstäben besteht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Streitfall nicht fort. Die Beklagte informierte den Kläger rechtzeitig über die Ablehnung seiner Bewerbung und gewährte ihm ausreichend Zeit, vorläufigen Rechtsschutz zu suchen. Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin der Beklagten, Frau Prof. H, dem Kläger mit, die Beklagte werde nicht ihn, sondern drei Mitbewerber auf die Vorschlagsliste setzen. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 27. Juni 2008 (- 58 Ga 10479/08 -), der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag des Klägers ab, der Beklagten zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Der Kläger legte gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel ein. Nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist am 15. Juli 2008, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, erwuchs der Zurückweisungsbeschluss in Rechtskraft. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war beendet, bevor die Beklagte und die erfolgreiche Bewerberin, Frau Dr. D, unter dem 6. Oktober 2008 einen Arbeitsvertrag schlossen und Frau Dr. D am 1. November 2008 die Stelle antrat.
- 41
-
e) Der Rechtsgedanke des widersprüchlichen Verhaltens zwingt die Beklagte nicht, die ausgeschriebene Stelle freizumachen, um das Besetzungsverfahren fortzusetzen. Indem die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juni 2008 zusagte, die Stelle zunächst nicht zu besetzen, schuf sie auf Seiten des Klägers kein schützenswertes Vertrauen.
- 42
-
Im Einzelfall kann die Durchsetzung einer Rechtsposition gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Dies kommt unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in Betracht, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 AZR 313/06 - Rn. 53). Die Rechtsprechung nimmt einen Fall des Rechtsmissbrauchs an, wenn durch das Verhalten der einen Seite - bewusst oder unbewusst - für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist (vgl. BAG 23. August 2006 - 4 AZR 417/05 - Rn. 13, BAGE 119, 205).
- 43
-
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Stelle über den bezeichneten Termin hinaus, etwa bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, freihalten werde.
- 44
-
3. Im Übrigen neigt der Senat zu der Auffassung, dass die Beklagte nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG ist.
- 45
-
Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechte- und in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG- Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Adressat ist die öffentliche Gewalt. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt - abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG - keiner Grundrechtsbindung(vgl. Herdegen in Maunz/Dürig GG Stand Oktober 2010 Art. 1 Abs. 3 Rn. 92). Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht dem Bereich der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist.
- 46
-
a) Nach dem kirchenpolitischen System des Grundgesetzes ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 1 und 3 WRV. Diese Vorschriften bezwecken die institutionelle Sicherung der von der Verfassung geforderten Staatsfreiheit der Kirchen (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195). Der Staat erkennt die Kirchen als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm ableiten ( vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312 ).
- 47
-
b) Die Rechtssubjektqualität der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts führt nicht dazu, dass die Beklagte in die verfassungsrechtliche Pflichtenstellung des Art. 33 Abs. 2 GG einrückt.
- 48
-
Die Kirchen, die eine „Sonderstellung innerhalb der staatlichen Rechtsordnung“ (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195) einnehmen, sind ungeachtet ihrer Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht dem Staat inkorporiert, also auch nicht im weitesten Sinn „staatsmittelbare“ Organisationen oder Verwaltungseinrichtungen (vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312). Die Stellung der Kirchen bedeutet keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und unterwirft sie keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates. Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung und öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden unterscheiden, ist die kirchliche Gewalt keine staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, aaO); sie umfasst keine hoheitlichen Handlungsmöglichkeiten (Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 83). Die Kirchen sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis Träger der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, nicht deren Bindungsadressaten (vgl. Höfling in Bonner Kommentar zum GG Stand Oktober 2010 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 113).
- 49
-
c) Die grundgesetzlich garantierte Staatsfreiheit streitet nicht nur für die Kirche als solche, sondern auch für die Beklagte als Einrichtung der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg.
- 50
-
Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 5 Satz 1 oder 2 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu der die Organisationsgewalt gehört(vgl. BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Diese verleiht den Kirchenkörperschaften das Recht, neue rechtsfähige Anstalten, Stiftungen oder Körperschaften einzurichten (vgl. Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 87). Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und deren rechtlich selbstständigen Teile, sondern alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn die Einrichtungen nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen(BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Maßstab für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind das Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft und die Art der mit der Vereinigung verfolgten Ziele (vgl. BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 46, 73). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass nach diesen Kriterien insbesondere Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft in den Schutzbereich des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV fallen(vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).
- 51
-
Die Voraussetzungen, unter denen das Staatskirchenrecht den Schutz der Art. 140 GG, Art. 137 WRV auf kirchliche Einrichtungen erstreckt, liegen im Streitfall vor. Dies folgt aus der in der Verfassung der Beklagten festgeschriebenen Zweckbestimmung und aus der organisatorischen Struktur der Beklagten. Die Beklagte nimmt als Einrichtung der Evangelischen Kirche, Art. 1 Abs. 3 Satz 1 Verf, ein Stück des Auftrags der Kirche in der Welt wahr. Die Programmatik der Beklagten beschreibt Art. 2 Abs. 1 Verf: „Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.“ Nach Art. 4 Abs. 1 Verf wacht das Kuratorium, das oberste Leitungsorgan der Beklagten, Art. 3 Abs. 1 Verf, über die evangelische Zielsetzung der Beklagten. Das Kuratorium versagt den im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften die gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Verf erforderliche Bestätigung, wenn die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist. Lehrkräfte, die sich um eine Berufung an die Beklagte bewerben, müssen die evangelische Zielsetzung bejahen, Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Verf. Darüber hinaus ist die Beklagte mit der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg sowohl institutionell als auch personell eng verflochten. Dem Kuratorium gehören gemäß Art. 3 Abs. 2 Verf der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an. Diese Verflechtungen spiegelt das Berliner Hochschulgesetz (BerlHG) wieder. So heißt es in § 124 Abs. 1 Satz 2 BerlHG, die Beklagte sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts „im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg“.
- 52
-
d) Die Beklagte ist nicht schon deswegen dem Bereich der staatlichen Gewalt zuzurechnen, weil sie als staatlich anerkannte Hochschule die Berechtigung hat, Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse mit gleicher Geltungskraft zu erteilen wie die staatlichen Hochschulen (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 1 der Gründe, NVwZ 1992, 1225). Die Anerkennung der nicht staatlichen Hochschule verändert den Rechtsstatus der Hochschule nicht, sie führt nicht zu einer Inkorporation in den staatlichen Bereich. Es verbleibt bei der grundlegenden Unterscheidung zwischen staatlichen Hochschulen, die als Teil der mittelbaren Staatsgewalt Adressaten staatlicher Pflichten sind, einerseits und staatlich anerkannten Hochschulen, die Berechtigte, nicht aber Verpflichtete staatsgerichteter Normen sind, andererseits. Weder Sinn und Zweck der Anerkennung noch die Voraussetzungen, unter denen eine Hochschule in privater Trägerschaft staatlich anerkannt werden kann, deuten darauf hin, dass eine staatlich anerkannte Hochschule wie die Beklagte der Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt.
- 53
-
aa) Sinn und Zweck der staatlichen Anerkennung ergibt sich aus § 70 Abs. 3 Satz 1 des Hochschulrahmengesetzes(HRG) idF der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506). Danach kann eine nicht staatliche Hochschule, die aber staatlich anerkannt ist, nach näherer Bestimmung des Landesrechts Hochschulprüfungen abnehmen und Hochschulgrade verleihen. Die staatliche Anerkennung ermöglicht es damit Personen, die an einer nicht staatlichen Hochschule studiert haben, eine Abschlussprüfung abzulegen. Das an einer staatlich anerkannten Hochschule abgeschlossene Studium ist ein abgeschlossenes Hochschulstudium, ohne dass sich die Studierenden einer externen Staatsprüfung unterziehen müssen, § 70 Abs. 3 Satz 2 HRG. Die besonderen Befugnisse, die der Staat durch die staatliche Anerkennung einräumt, erfassen nicht den gesamten Lehrbetrieb, sondern beschränken sich auf die das Studium abschließende Prüfungsphase. Da vorliegend nicht Rechtspositionen im Zusammenhang mit von der Beklagten abgenommenen Prüfungen im Streit sind, braucht der Senat über die Rechtsnatur eines solchen Prüfungsverhältnisses nicht abschließend zu entscheiden.
- 54
-
bb) Die Voraussetzungen, an welche die staatliche Anerkennung geknüpft ist, geben keinen Aufschluss über die Geltung des Prinzips der Bestenauslese. Dies gilt sowohl für die bundesgesetzlichen als auch für die Vorschriften des Berliner Landesrechts.
- 55
-
(1) Nach § 70 Abs. 1 HRG können Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht nicht staatliche Hochschulen sind, nach näherer Bestimmung des Landesrechts die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Hochschule erhalten, wenn gewährleistet ist, dass das Studium an dem in § 7 HRG genannten Ziel ausgerichtet ist, § 70 Abs. 1 Nr. 1 HRG. Danach soll das Studium Studenten auf ein berufliches Tätigkeitsfeld vorbereiten und ihnen die dafür erforderlichen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Methoden dem jeweiligen Studiengang entsprechend so vermitteln, dass sie zu wissenschaftlicher oder künstlerischer Arbeit und zu verantwortlichem Handeln in einem freiheitlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat befähigt werden. Weiterhin setzt eine staatliche Anerkennung grundsätzlich voraus, dass eine Mehrzahl von nebeneinander bestehenden oder aufeinanderfolgenden Studiengängen an der Einrichtung allein oder im Verbund mit anderen Einrichtungen des Bildungswesens vorhanden oder im Rahmen einer Ausbauplanung vorgesehen ist, § 70 Abs. 1 Nr. 2 HRG. Außerdem müssen die Studienbewerber die Voraussetzungen für die Aufnahme in eine entsprechende staatliche Hochschule erfüllen, § 70 Abs. 1 Nr. 3 HRG. Zusätzlich haben die hauptberuflich Lehrenden die Einstellungsvoraussetzungen zu erfüllen, die für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen gefordert werden, § 70 Abs. 1 Nr. 4 HRG. Schließlich hängt eine staatliche Anerkennung davon ab, dass die Angehörigen der Einrichtung an der Gestaltung des Studiums in sinngemäßer Anwendung der für staatliche Hochschulen geltenden Grundsätze mitwirken, § 70 Abs. 1 Nr. 5 HRG. Keine der genannten Vorschriften verpflichtet die Hochschule, die Bewerber um eine Stelle als Hochschullehrer nach den in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien auszuwählen.
- 56
-
(2) Aus den Regelungen des 14. Abschnitts des Berliner Hochschulgesetzes folgt nichts anderes. Das Gesetz unterscheidet zwischen Hochschulen, die nicht in der Trägerschaft des Landes Berlin stehen, und Hochschulen, die in kirchlicher Trägerschaft stehen. Während erstere nach § 123 Abs. 1 Satz 1 BerlHG von dem für Hochschulen zuständigen Mitglied des Senats staatlich anerkannt werden können, gilt für Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft die spezielle Regelung des § 124 BerlHG. Gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 BerlHG ist die Beklagte staatlich anerkannt. Eines besonderen Aktes staatlicher Anerkennung, die von rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, bedarf es nicht.
- 57
-
e) Der Umstand, dass Kirchen in Teilbereichen ihres Wirkens einer Bindung an die Grundrechte unterliegen, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung.
- 58
-
Kirchen können staatliche Gewalt ausüben (so bereits BVerfG 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Nur soweit sie die vom Staat verliehenen Befugnisse ausüben oder soweit ihre Maßnahmen den kirchlichen Bereich überschreiten oder in den staatlichen Bereich hineinreichen, betätigen die Kirchen mittelbar auch staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, NJW 2009, 1195). Dies gilt vornehmlich für das kirchliche Steuerprivileg, bei dessen Ausgestaltung die Kirche rechtsstaatliche Grundsätze zu beachten hat (vgl. BVerfG 19. August 2002 - 2 BvR 443/01 - zu B 2 b aa der Gründe, NVwZ 2002, 1496). Die Mitwirkung an der Fort- und Weiterbildung, der sich die Beklagte gemäß Art. 4 Abs. 3 Verf verschrieben hat, gehört nicht zu den Materien, die auf die Ausübung staatlicher Gewalt schließen lassen.
- 59
-
f) Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass Beliehene einer - gegebenenfalls modifizierten - Grundrechtsbindung unterliegen, verhilft dies dem Klageantrag nicht zum Erfolg. Die durch die staatliche Anerkennung bewirkte Gleichstellung des Ausbildungsangebots mit dem einer staatlichen Fachhochschule genügt nicht, die Tätigkeit einer nicht staatlichen Fachhochschule rechtlich als die einer beliehenen Unternehmerin zu qualifizieren (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Eine Beleihung unterstellt, berührt diese allenfalls die Rechtsverhältnisse zwischen der Beklagten und den der Prüfungspflicht unterliegenden Studenten, nicht aber das Rechtsverhältnis der Parteien im Streitfall.
- 60
-
g) Das von dem Kläger bemühte Argument, die staatliche Finanzierung der Beklagten erfordere die Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG, vermag eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen.
- 61
-
Nach § 124 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BerlHG hat die Beklagte Anspruch auf Erstattung ihrer persönlichen Ausgaben. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3,502 Millionen Euro aus. Eine Fachhochschule in nicht staatlicher Trägerschaft, die - wie die Beklagte - laufende staatliche Zuschüsse erhält, ist nicht aufgrund ihrer Finanzverfassung Walter öffentlicher Interessen. Die staatliche Zuwendung ist regelmäßig ein Akt der staatlichen Grundrechtsvorsorge, dient also der Realisierung grundrechtlicher Freiheit und nicht ihrer Beschränkung und Überführung in eine grundrechtliche Bindung der Empfänger (vgl. BVerfG 17. Oktober 2007 - 2 BvR 1095/05 - Rn. 101, DVBl 2007, 1555). Die staatlichen Zuschüsse verlieren mit der Ausschüttung an den Empfänger ihren Charakter als öffentliche Mittel und werden Teil der Finanzausstattung des Empfängers (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Die weitgehende finanzielle Förderung durch den Staat führt deshalb nicht dazu, dass der Zuwendungsempfänger Adressat von Teilhabeansprüchen wird, die ihrer Natur nach gegen den Staat gerichtet sind (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).
- 62
-
4. Ebenso wenig rechtfertigen einfachgesetzliche Vorschriften das Klagebegehren.
- 63
-
a) Die Besetzung der Stelle schließt die Wiederholung des Besetzungsverfahrens aus. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage der Kläger den Bewerbungsverfahrensanspruch stützt.
- 64
-
b) Im Übrigen sind die von dem Kläger angeführten Anspruchsgrundlagen nicht geeignet, dem Klageantrag zum Erfolg zu verhelfen.
- 65
-
aa) Die Kirchen sind ungeachtet ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts an das für alle geltende Recht gebunden, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Der nicht lediglich den Staat, sondern auch die Subjekte des Privatrechts verpflichtende Normenbestand des bürgerlichen Rechts kennt allerdings das Gebot der Bestenauslese nicht.
- 66
-
bb) Der Kläger kann den erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht erfolgreich auf den Umstand stützen, dass die Beklagte die zu besetzende Stelle öffentlich ausgeschrieben hat. Vorbehaltlich besonderer Umstände erklärt ein Arbeitgeber durch die Ausschreibung einer Stelle den Stellenbewerbern gegenüber nicht, die Stelle mit dem bestqualifizierten Bewerber besetzen zu wollen. Mit der Ausschreibung einer Stelle verfolgt der Arbeitgeber erkennbar den Zweck, einen Überblick über den Bewerbermarkt zu erlangen. Abgesehen von den Fällen, in denen der Arbeitgeber in der Ausschreibung die Kriterien offenlegt, an denen er seine Auswahlentscheidung orientieren will, können die Bewerber nicht darauf vertrauen, der Beste der Bewerber werde eingestellt. Eine Erklärung, der zufolge sie die ausgeschriebene Stelle unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese besetzen werde, hat die Beklagte im Streitfall nicht abgegeben.
- 67
-
II. Auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden wäre, hätte der Kläger die vom Senat aufgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt.
- 68
-
1. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen allerdings nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (vgl. Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 87, 165). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (vgl. BVerwG 17. August 2005 - 2 C 37.04 - Rn. 36, BVerwGE 124, 99). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. BVerfG 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - Rn. 9, BayVBl 2010, 303). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG stützt(vgl. Senat 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).
- 69
-
2. Mit seinem Vortrag, es sei nicht vorstellbar, dass „nicht wenigstens einer der drei gelisteten Bewerber … schlechter ist als der Kläger“ (Seite 5 der Klageschrift vom 25. Juni 2008), genügt der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast ebenso wenig wie mit seinem Vortrag, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (Seite 1 seines an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 10. Juli 2008). Gleiches gilt für seinen Vortrag, er bestreite eine vergleichbare Qualifikation Frau Dr. D (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 2. Dezember 2008). Denn der Kläger hat nicht dargetan, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bestqualifizierte unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Wird der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass andere über dieselben Qualifikationen verfügten wie der Kläger. Unter Gleichqualifizierten kann der Arbeitgeber auswählen.
-
C. Der Kläger hat die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.
-
Düwell
Krasshöfer
Suckow
Preuß
Ropertz
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
-
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2008 - 18 Sa 2121/08 - wird zurückgewiesen.
-
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger begehrt von der Beklagten, das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Professorenstelle zu wiederholen, hilfsweise, ihm Schadensersatz zu leisten.
- 2
-
Die Beklagte ist eine Hochschule in kirchlicher Trägerschaft. Mit Bescheid vom 17. Februar 1972 stimmte der Senator für Wissenschaft und Kunst von Berlin der Errichtung der Beklagten zu und verlieh ihr die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Beklagte bekommt ihre persönlichen Ausgaben vom Land Berlin erstattet. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies hierfür in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel mit der Nummer 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3.502.000,00 Euro aus.
-
Die Verfassung der Beklagten in der Fassung vom 11. Mai 1990 ( Verf ) sah auszugsweise folgende Bestimmungen vor:
-
„Artikel 1
Name, Sitz, Rechtsform
...
(3)
Die Fachhochschule ist eine Einrichtung der Evangelischen Kirche. Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg und als Fachhochschule für Sozialarbeit und Sozialpädagogik im Sinne des Berliner Hochschulgesetzes staatlich anerkannt.
Artikel 2
Auftrag
(1)
Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.
(2)
Die Fachhochschule vermittelt durch anwendungsbezogene Forschung und Lehre eine auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende fachliche Bildung, die zur Anwendung wissenschaftlicher Methoden und Erkenntnisse im Beruf befähigt.
(3)
Die Fachhochschule wirkt an der Fort- und Weiterbildung mit.
Artikel 3
Kuratorium
(1)
Das Kuratorium ist das oberste Leitungsorgan.
(2)
Dem Kuratorium gehören der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an …
Artikel 4
Aufgaben des Kuratoriums
(1)
Das Kuratorium wacht über die evangelische Zielsetzung der Fachhochschule und übt die Rechtsaufsicht aus.
(2)
Das Kuratorium stellt den Haushaltsplan der Fachhochschule im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. …
(3)
Die im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften bedürfen der Bestätigung durch das Kuratorium. Die Bestätigung ist zu versagen, wenn … die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist.
…“
- 4
-
Im Jahr 2008 schrieb die Beklagte in einer Regionalzeitung eine bis zum 30. September 2011 befristete Teilzeitstelle als Professor für den Studiengang Sozialarbeit/Sozialpädagogik im Angestelltenverhältnis aus. Die Vergütung sollte in Anlehnung an die Dienstbezüge eines Beamten der Besoldungsgruppe W 2 erfolgen.
- 5
-
Im Mai 2008 bewarb sich der Kläger, ein Rechtsanwalt mit fünf Jahren forensischer Erfahrung auf dem Gebiet des Sozialrechts, um die Stelle.
- 6
-
Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 teilte die Rektorin der Beklagten, Frau Prof. Dr. T, dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn zu einer Teilnahme am weiteren Bewerbungsverfahren ausgewählt.
- 7
-
Am 11. Juni 2008 hielten der Kläger und weitere Bewerber in Anwesenheit der Mitglieder des Nominierungsausschusses Probevorlesungen.
- 8
-
Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin Frau Prof. H, die dem Nominierungsausschuss der Beklagten angehörte, dem Kläger mit, die Beklagte gebe drei besser qualifizierten Bewerbern den Vorzug. Aus diesem Grund werde sie ihn nicht auf die Vorschlagsliste setzen, anhand derer das Kuratorium über die Stellenbesetzung befinde.
- 9
-
Die von dem Kläger unter dem 25. Juni 2008 geäußerte Bitte, die Auswahlentscheidung zu begründen, lehnte Frau Prof. H ab.
- 10
-
Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008, der am Folgetag beim Arbeitsgericht Berlin einging, beantragte der Kläger ua., der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Das Verfahren führte das Arbeitsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen - 58 Ga 10479/08 -.
- 11
-
Unter dem 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen.
- 12
-
Mit Beschluss vom 27. Juni 2008, der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Kläger legte gegen die Entscheidung nicht sofortige Beschwerde ein.
- 13
-
In einem Schreiben vom 8. Juli 2008 teilte die Rektorin der Beklagten dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn nicht auf die Berufungsliste „gesetzt“.
- 14
-
Auf der Grundlage eines vom 6. Oktober 2008 datierenden Arbeitsvertrags besetzte die Beklagte die Stelle zum 1. November 2008 mit Frau Dr. D, einer Mitkonkurrentin des Klägers.
- 15
-
Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe bei der Besetzungsentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung unterliege die Beklagte, die an der Verwirklichung des staatlichen Bildungsauftrags mitwirke, den Bindungen des staatlichen Rechts. Als öffentliche Arbeitgeberin, die ein öffentliches Amt, das aus öffentlichen Steuergeldern finanziert werde, öffentlich ausschreibe, habe sie das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die Besetzungsentscheidung sei das Resultat eines intransparenten Besetzungsverfahrens. Der Kläger behauptet, keiner der übrigen Stellenbewerber sei besser qualifiziert als er.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, das Auswahlverfahren zur Besetzung der öffentlich ausgeschriebenen W 2-Professur für Sozialrecht unter seiner Beteiligung und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen,
hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte ihn finanziell so zu stellen hat, als wäre er entsprechend der öffentlichen Ausschreibung zum Wintersemester 2008/2009 als W 2-Professor eingestellt worden.
- 17
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, als Formalkörperschaft sei sie nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die staatliche Anerkennung als Hochschule führe nicht dazu, dass sie Adressat grundrechtsgleicher Verpflichtungen werde. Im Übrigen sei der vermeintliche Anspruch des Klägers infolge der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle untergegangen.
-
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 19
-
Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.
- 20
-
A. Die Klage ist zulässig.
- 21
-
I. Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.
- 22
-
1. Einer Rechtswegprüfung durch den Senat steht die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG nicht entgegen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Norm bestimmt nur das Verhältnis der verschiedenen staatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 64, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Das Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zu den von einer Kirche im Rahmen ihrer Selbstbestimmung errichteten Kirchengerichten regelt die Vorschrift nicht (vgl. BVerwG 28. April 1994 - 2 C 23.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 95, 379).
- 23
-
2. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft. Deshalb ist bei Streitigkeiten in innerkirchlichen Angelegenheiten infolge des den Kirchen verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 65, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Ob ein Handeln dem innerkirchlichen Bereich zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, was inhaltlich, der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen ist (vgl. BAG 7. Februar 1990 - 5 AZR 84/89 - zu I 1 der Gründe, BAGE 64, 131). Bedienen sich die Religionsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Insoweit kann das den Religionsgesellschaften durch das Grundgesetz eingeräumte Recht, ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, nur den Inhalt des anwendbaren materiellen Arbeitsrechts beeinflussen (vgl. BAG 11. März 1986 - 1 ABR 26/84 - zu B 1 der Gründe, BAGE 51, 238).
- 24
-
Das Klagebegehren ist nicht den innerkirchlichen Angelegenheiten zuzurechnen. Es ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Ausweislich der Ausschreibung sollte der erfolgreiche Bewerber im Angestelltenverhältnis tätig werden. Dementsprechend stützt der Kläger sein Begehren auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 280 Abs. 1 BGB, zwei außerhalb des kirchlichen Rechts liegende Rechtsnormen.
- 25
-
II. Auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs begehrt, ist zulässig.
- 26
-
1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die Beklagte ihm gegenüber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schadensersatzverpflichtung einer Partei ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO(vgl. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 13/00 - zu A 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61).
- 27
-
2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Senat 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.
- 28
-
a) Soweit der Kläger eine Schadensersatzverpflichtung für den Zeitraum vom Beginn des Wintersemesters bis zum Tag der Revisionsverhandlung festgestellt begehrt, folgt dies aus den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur Einschränkung des Vorrangs der Leistungsklage entwickelt hat. Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Deshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).
- 29
-
Diese Erfordernisse sind gewahrt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht.
- 30
-
b) Soweit der Kläger ein Feststellungsurteil hinsichtlich der zukünftig fällig werdenden Ansprüche auf Schadensersatz begehrt, gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist der Grundsatz nicht anwendbar (vgl. Senat 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - zu A I der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5). Gegenüber Klagen nach § 257 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär(BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 98, 76); die klagende Partei kann zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung frei wählen (vgl. BAG 7. November 1995 - 3 AZR 952/94 - zu A 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bühnen Nr. 1).
- 31
-
B. Die Klage ist nicht begründet. Das haben die Instanzgerichte im Ergebnis zu Recht festgestellt. Selbst wenn die Beklagte an das Prinzip der Bestenauslese gebunden wäre, wäre sie weder verpflichtet, das Bewerbungsverfahren zu wiederholen, noch, dem Kläger Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen Besetzungsentscheidung zu leisten.
- 32
-
I. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt wird. Die Besetzung der Stelle steht dem vom Kläger erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Auch im einfachen Gesetzesrecht findet das Klagebegehren keine Rechtfertigung.
- 33
-
1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 15, BAGE 130, 107).
- 34
-
2. Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch scheitert daran, dass die Beklagte die Stelle am 1. November 2008 endgültig besetzt hat.
- 35
-
a) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 22, BAGE 124, 80). Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben(vgl. Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 20 f., aaO), lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren (vgl. BVerfG 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - zu II 2 a der Gründe, ZBR 2002, 395). Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde(Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 101, 153). Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden (Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 114, 80). Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, aaO).
- 36
-
b) Diese Grundsätze gelten auch für die Beklagte. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfügt sie - ähnlich der öffentlichen Hand als Träger der Staatsgewalt - über eine Organisationsgewalt, die als Ausfluss des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 2 WRV geschützten Selbstbestimmungsrechts gegen den Zugriff Dritter gesichert ist. Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu denen die Organisationsgewalt gehört(BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Dies gilt sowohl für die organisierte Kirche als auch für deren rechtlich selbstständige Teile (vgl. BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Gemäß Art. 4 Abs. 2 Verf stellt das Kuratorium der Beklagten einen Haushaltsplan im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. Die Verpflichtung, eine ausgeschriebene Stelle mit zwei Bewerbern zu besetzen, griffe in unzulässiger Weise in dieses von Verfassungs wegen garantierte Haushaltsrecht ein.
- 37
-
c) Die Beklagte hat die Stelle, auf die sich der Kläger beworben hat, mit Frau Dr. D, einer Mitbewerberin, besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts(Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 26, BAGE 124, 80). Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Unter dem 6. Oktober 2008 schloss die Beklagte mit Frau Dr. D einen Arbeitsvertrag, der die rechtliche Grundlage für eine Beschäftigung bis zum Befristungsende am 30. September 2011 bildet.
- 38
-
d) Das von der Revision angeführte verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes fordert kein Freimachen der Stelle.
- 39
-
aa) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes garantiert nicht nur das Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle. Mit diesen Vorgaben ist die Annahme unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann unter, wenn der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung einen Konkurrenten einstellt (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 30, BAGE 124, 80). Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann deshalb ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 5 der Gründe, BAGE 101, 153; so auch BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 -). Der Justizgewährleistungspflicht genügt die öffentliche Verwaltung, wenn sie dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 18, ZTR 2007, 707), und diesem vor der Besetzung des Amts die Möglichkeit gewährt, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerfG 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - Rn. 3, NVwZ 2009, 1430).
- 40
-
bb) Nach diesen Maßstäben besteht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Streitfall nicht fort. Die Beklagte informierte den Kläger rechtzeitig über die Ablehnung seiner Bewerbung und gewährte ihm ausreichend Zeit, vorläufigen Rechtsschutz zu suchen. Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin der Beklagten, Frau Prof. H, dem Kläger mit, die Beklagte werde nicht ihn, sondern drei Mitbewerber auf die Vorschlagsliste setzen. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 27. Juni 2008 (- 58 Ga 10479/08 -), der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag des Klägers ab, der Beklagten zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Der Kläger legte gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel ein. Nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist am 15. Juli 2008, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, erwuchs der Zurückweisungsbeschluss in Rechtskraft. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war beendet, bevor die Beklagte und die erfolgreiche Bewerberin, Frau Dr. D, unter dem 6. Oktober 2008 einen Arbeitsvertrag schlossen und Frau Dr. D am 1. November 2008 die Stelle antrat.
- 41
-
e) Der Rechtsgedanke des widersprüchlichen Verhaltens zwingt die Beklagte nicht, die ausgeschriebene Stelle freizumachen, um das Besetzungsverfahren fortzusetzen. Indem die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juni 2008 zusagte, die Stelle zunächst nicht zu besetzen, schuf sie auf Seiten des Klägers kein schützenswertes Vertrauen.
- 42
-
Im Einzelfall kann die Durchsetzung einer Rechtsposition gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Dies kommt unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in Betracht, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 AZR 313/06 - Rn. 53). Die Rechtsprechung nimmt einen Fall des Rechtsmissbrauchs an, wenn durch das Verhalten der einen Seite - bewusst oder unbewusst - für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist (vgl. BAG 23. August 2006 - 4 AZR 417/05 - Rn. 13, BAGE 119, 205).
- 43
-
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Stelle über den bezeichneten Termin hinaus, etwa bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, freihalten werde.
- 44
-
3. Im Übrigen neigt der Senat zu der Auffassung, dass die Beklagte nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG ist.
- 45
-
Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechte- und in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG- Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Adressat ist die öffentliche Gewalt. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt - abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG - keiner Grundrechtsbindung(vgl. Herdegen in Maunz/Dürig GG Stand Oktober 2010 Art. 1 Abs. 3 Rn. 92). Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht dem Bereich der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist.
- 46
-
a) Nach dem kirchenpolitischen System des Grundgesetzes ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 1 und 3 WRV. Diese Vorschriften bezwecken die institutionelle Sicherung der von der Verfassung geforderten Staatsfreiheit der Kirchen (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195). Der Staat erkennt die Kirchen als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm ableiten ( vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312 ).
- 47
-
b) Die Rechtssubjektqualität der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts führt nicht dazu, dass die Beklagte in die verfassungsrechtliche Pflichtenstellung des Art. 33 Abs. 2 GG einrückt.
- 48
-
Die Kirchen, die eine „Sonderstellung innerhalb der staatlichen Rechtsordnung“ (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195) einnehmen, sind ungeachtet ihrer Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht dem Staat inkorporiert, also auch nicht im weitesten Sinn „staatsmittelbare“ Organisationen oder Verwaltungseinrichtungen (vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312). Die Stellung der Kirchen bedeutet keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und unterwirft sie keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates. Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung und öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden unterscheiden, ist die kirchliche Gewalt keine staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, aaO); sie umfasst keine hoheitlichen Handlungsmöglichkeiten (Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 83). Die Kirchen sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis Träger der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, nicht deren Bindungsadressaten (vgl. Höfling in Bonner Kommentar zum GG Stand Oktober 2010 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 113).
- 49
-
c) Die grundgesetzlich garantierte Staatsfreiheit streitet nicht nur für die Kirche als solche, sondern auch für die Beklagte als Einrichtung der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg.
- 50
-
Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 5 Satz 1 oder 2 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu der die Organisationsgewalt gehört(vgl. BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Diese verleiht den Kirchenkörperschaften das Recht, neue rechtsfähige Anstalten, Stiftungen oder Körperschaften einzurichten (vgl. Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 87). Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und deren rechtlich selbstständigen Teile, sondern alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn die Einrichtungen nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen(BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Maßstab für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind das Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft und die Art der mit der Vereinigung verfolgten Ziele (vgl. BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 46, 73). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass nach diesen Kriterien insbesondere Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft in den Schutzbereich des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV fallen(vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).
- 51
-
Die Voraussetzungen, unter denen das Staatskirchenrecht den Schutz der Art. 140 GG, Art. 137 WRV auf kirchliche Einrichtungen erstreckt, liegen im Streitfall vor. Dies folgt aus der in der Verfassung der Beklagten festgeschriebenen Zweckbestimmung und aus der organisatorischen Struktur der Beklagten. Die Beklagte nimmt als Einrichtung der Evangelischen Kirche, Art. 1 Abs. 3 Satz 1 Verf, ein Stück des Auftrags der Kirche in der Welt wahr. Die Programmatik der Beklagten beschreibt Art. 2 Abs. 1 Verf: „Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.“ Nach Art. 4 Abs. 1 Verf wacht das Kuratorium, das oberste Leitungsorgan der Beklagten, Art. 3 Abs. 1 Verf, über die evangelische Zielsetzung der Beklagten. Das Kuratorium versagt den im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften die gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Verf erforderliche Bestätigung, wenn die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist. Lehrkräfte, die sich um eine Berufung an die Beklagte bewerben, müssen die evangelische Zielsetzung bejahen, Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Verf. Darüber hinaus ist die Beklagte mit der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg sowohl institutionell als auch personell eng verflochten. Dem Kuratorium gehören gemäß Art. 3 Abs. 2 Verf der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an. Diese Verflechtungen spiegelt das Berliner Hochschulgesetz (BerlHG) wieder. So heißt es in § 124 Abs. 1 Satz 2 BerlHG, die Beklagte sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts „im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg“.
- 52
-
d) Die Beklagte ist nicht schon deswegen dem Bereich der staatlichen Gewalt zuzurechnen, weil sie als staatlich anerkannte Hochschule die Berechtigung hat, Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse mit gleicher Geltungskraft zu erteilen wie die staatlichen Hochschulen (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 1 der Gründe, NVwZ 1992, 1225). Die Anerkennung der nicht staatlichen Hochschule verändert den Rechtsstatus der Hochschule nicht, sie führt nicht zu einer Inkorporation in den staatlichen Bereich. Es verbleibt bei der grundlegenden Unterscheidung zwischen staatlichen Hochschulen, die als Teil der mittelbaren Staatsgewalt Adressaten staatlicher Pflichten sind, einerseits und staatlich anerkannten Hochschulen, die Berechtigte, nicht aber Verpflichtete staatsgerichteter Normen sind, andererseits. Weder Sinn und Zweck der Anerkennung noch die Voraussetzungen, unter denen eine Hochschule in privater Trägerschaft staatlich anerkannt werden kann, deuten darauf hin, dass eine staatlich anerkannte Hochschule wie die Beklagte der Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt.
- 53
-
aa) Sinn und Zweck der staatlichen Anerkennung ergibt sich aus § 70 Abs. 3 Satz 1 des Hochschulrahmengesetzes(HRG) idF der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506). Danach kann eine nicht staatliche Hochschule, die aber staatlich anerkannt ist, nach näherer Bestimmung des Landesrechts Hochschulprüfungen abnehmen und Hochschulgrade verleihen. Die staatliche Anerkennung ermöglicht es damit Personen, die an einer nicht staatlichen Hochschule studiert haben, eine Abschlussprüfung abzulegen. Das an einer staatlich anerkannten Hochschule abgeschlossene Studium ist ein abgeschlossenes Hochschulstudium, ohne dass sich die Studierenden einer externen Staatsprüfung unterziehen müssen, § 70 Abs. 3 Satz 2 HRG. Die besonderen Befugnisse, die der Staat durch die staatliche Anerkennung einräumt, erfassen nicht den gesamten Lehrbetrieb, sondern beschränken sich auf die das Studium abschließende Prüfungsphase. Da vorliegend nicht Rechtspositionen im Zusammenhang mit von der Beklagten abgenommenen Prüfungen im Streit sind, braucht der Senat über die Rechtsnatur eines solchen Prüfungsverhältnisses nicht abschließend zu entscheiden.
- 54
-
bb) Die Voraussetzungen, an welche die staatliche Anerkennung geknüpft ist, geben keinen Aufschluss über die Geltung des Prinzips der Bestenauslese. Dies gilt sowohl für die bundesgesetzlichen als auch für die Vorschriften des Berliner Landesrechts.
- 55
-
(1) Nach § 70 Abs. 1 HRG können Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht nicht staatliche Hochschulen sind, nach näherer Bestimmung des Landesrechts die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Hochschule erhalten, wenn gewährleistet ist, dass das Studium an dem in § 7 HRG genannten Ziel ausgerichtet ist, § 70 Abs. 1 Nr. 1 HRG. Danach soll das Studium Studenten auf ein berufliches Tätigkeitsfeld vorbereiten und ihnen die dafür erforderlichen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Methoden dem jeweiligen Studiengang entsprechend so vermitteln, dass sie zu wissenschaftlicher oder künstlerischer Arbeit und zu verantwortlichem Handeln in einem freiheitlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat befähigt werden. Weiterhin setzt eine staatliche Anerkennung grundsätzlich voraus, dass eine Mehrzahl von nebeneinander bestehenden oder aufeinanderfolgenden Studiengängen an der Einrichtung allein oder im Verbund mit anderen Einrichtungen des Bildungswesens vorhanden oder im Rahmen einer Ausbauplanung vorgesehen ist, § 70 Abs. 1 Nr. 2 HRG. Außerdem müssen die Studienbewerber die Voraussetzungen für die Aufnahme in eine entsprechende staatliche Hochschule erfüllen, § 70 Abs. 1 Nr. 3 HRG. Zusätzlich haben die hauptberuflich Lehrenden die Einstellungsvoraussetzungen zu erfüllen, die für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen gefordert werden, § 70 Abs. 1 Nr. 4 HRG. Schließlich hängt eine staatliche Anerkennung davon ab, dass die Angehörigen der Einrichtung an der Gestaltung des Studiums in sinngemäßer Anwendung der für staatliche Hochschulen geltenden Grundsätze mitwirken, § 70 Abs. 1 Nr. 5 HRG. Keine der genannten Vorschriften verpflichtet die Hochschule, die Bewerber um eine Stelle als Hochschullehrer nach den in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien auszuwählen.
- 56
-
(2) Aus den Regelungen des 14. Abschnitts des Berliner Hochschulgesetzes folgt nichts anderes. Das Gesetz unterscheidet zwischen Hochschulen, die nicht in der Trägerschaft des Landes Berlin stehen, und Hochschulen, die in kirchlicher Trägerschaft stehen. Während erstere nach § 123 Abs. 1 Satz 1 BerlHG von dem für Hochschulen zuständigen Mitglied des Senats staatlich anerkannt werden können, gilt für Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft die spezielle Regelung des § 124 BerlHG. Gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 BerlHG ist die Beklagte staatlich anerkannt. Eines besonderen Aktes staatlicher Anerkennung, die von rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, bedarf es nicht.
- 57
-
e) Der Umstand, dass Kirchen in Teilbereichen ihres Wirkens einer Bindung an die Grundrechte unterliegen, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung.
- 58
-
Kirchen können staatliche Gewalt ausüben (so bereits BVerfG 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Nur soweit sie die vom Staat verliehenen Befugnisse ausüben oder soweit ihre Maßnahmen den kirchlichen Bereich überschreiten oder in den staatlichen Bereich hineinreichen, betätigen die Kirchen mittelbar auch staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, NJW 2009, 1195). Dies gilt vornehmlich für das kirchliche Steuerprivileg, bei dessen Ausgestaltung die Kirche rechtsstaatliche Grundsätze zu beachten hat (vgl. BVerfG 19. August 2002 - 2 BvR 443/01 - zu B 2 b aa der Gründe, NVwZ 2002, 1496). Die Mitwirkung an der Fort- und Weiterbildung, der sich die Beklagte gemäß Art. 4 Abs. 3 Verf verschrieben hat, gehört nicht zu den Materien, die auf die Ausübung staatlicher Gewalt schließen lassen.
- 59
-
f) Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass Beliehene einer - gegebenenfalls modifizierten - Grundrechtsbindung unterliegen, verhilft dies dem Klageantrag nicht zum Erfolg. Die durch die staatliche Anerkennung bewirkte Gleichstellung des Ausbildungsangebots mit dem einer staatlichen Fachhochschule genügt nicht, die Tätigkeit einer nicht staatlichen Fachhochschule rechtlich als die einer beliehenen Unternehmerin zu qualifizieren (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Eine Beleihung unterstellt, berührt diese allenfalls die Rechtsverhältnisse zwischen der Beklagten und den der Prüfungspflicht unterliegenden Studenten, nicht aber das Rechtsverhältnis der Parteien im Streitfall.
- 60
-
g) Das von dem Kläger bemühte Argument, die staatliche Finanzierung der Beklagten erfordere die Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG, vermag eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen.
- 61
-
Nach § 124 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BerlHG hat die Beklagte Anspruch auf Erstattung ihrer persönlichen Ausgaben. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3,502 Millionen Euro aus. Eine Fachhochschule in nicht staatlicher Trägerschaft, die - wie die Beklagte - laufende staatliche Zuschüsse erhält, ist nicht aufgrund ihrer Finanzverfassung Walter öffentlicher Interessen. Die staatliche Zuwendung ist regelmäßig ein Akt der staatlichen Grundrechtsvorsorge, dient also der Realisierung grundrechtlicher Freiheit und nicht ihrer Beschränkung und Überführung in eine grundrechtliche Bindung der Empfänger (vgl. BVerfG 17. Oktober 2007 - 2 BvR 1095/05 - Rn. 101, DVBl 2007, 1555). Die staatlichen Zuschüsse verlieren mit der Ausschüttung an den Empfänger ihren Charakter als öffentliche Mittel und werden Teil der Finanzausstattung des Empfängers (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Die weitgehende finanzielle Förderung durch den Staat führt deshalb nicht dazu, dass der Zuwendungsempfänger Adressat von Teilhabeansprüchen wird, die ihrer Natur nach gegen den Staat gerichtet sind (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).
- 62
-
4. Ebenso wenig rechtfertigen einfachgesetzliche Vorschriften das Klagebegehren.
- 63
-
a) Die Besetzung der Stelle schließt die Wiederholung des Besetzungsverfahrens aus. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage der Kläger den Bewerbungsverfahrensanspruch stützt.
- 64
-
b) Im Übrigen sind die von dem Kläger angeführten Anspruchsgrundlagen nicht geeignet, dem Klageantrag zum Erfolg zu verhelfen.
- 65
-
aa) Die Kirchen sind ungeachtet ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts an das für alle geltende Recht gebunden, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Der nicht lediglich den Staat, sondern auch die Subjekte des Privatrechts verpflichtende Normenbestand des bürgerlichen Rechts kennt allerdings das Gebot der Bestenauslese nicht.
- 66
-
bb) Der Kläger kann den erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht erfolgreich auf den Umstand stützen, dass die Beklagte die zu besetzende Stelle öffentlich ausgeschrieben hat. Vorbehaltlich besonderer Umstände erklärt ein Arbeitgeber durch die Ausschreibung einer Stelle den Stellenbewerbern gegenüber nicht, die Stelle mit dem bestqualifizierten Bewerber besetzen zu wollen. Mit der Ausschreibung einer Stelle verfolgt der Arbeitgeber erkennbar den Zweck, einen Überblick über den Bewerbermarkt zu erlangen. Abgesehen von den Fällen, in denen der Arbeitgeber in der Ausschreibung die Kriterien offenlegt, an denen er seine Auswahlentscheidung orientieren will, können die Bewerber nicht darauf vertrauen, der Beste der Bewerber werde eingestellt. Eine Erklärung, der zufolge sie die ausgeschriebene Stelle unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese besetzen werde, hat die Beklagte im Streitfall nicht abgegeben.
- 67
-
II. Auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden wäre, hätte der Kläger die vom Senat aufgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt.
- 68
-
1. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen allerdings nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (vgl. Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 87, 165). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (vgl. BVerwG 17. August 2005 - 2 C 37.04 - Rn. 36, BVerwGE 124, 99). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. BVerfG 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - Rn. 9, BayVBl 2010, 303). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG stützt(vgl. Senat 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).
- 69
-
2. Mit seinem Vortrag, es sei nicht vorstellbar, dass „nicht wenigstens einer der drei gelisteten Bewerber … schlechter ist als der Kläger“ (Seite 5 der Klageschrift vom 25. Juni 2008), genügt der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast ebenso wenig wie mit seinem Vortrag, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (Seite 1 seines an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 10. Juli 2008). Gleiches gilt für seinen Vortrag, er bestreite eine vergleichbare Qualifikation Frau Dr. D (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 2. Dezember 2008). Denn der Kläger hat nicht dargetan, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bestqualifizierte unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Wird der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass andere über dieselben Qualifikationen verfügten wie der Kläger. Unter Gleichqualifizierten kann der Arbeitgeber auswählen.
-
C. Der Kläger hat die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.
-
Düwell
Krasshöfer
Suckow
Preuß
Ropertz
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
Tenor
-
Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 18. Februar 2009 - 4 Sa 254/08 - aufgehoben.
-
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 7. Mai 2008 - 3 Ca 1757/07 - wird zurückgewiesen.
-
Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Besetzung der Stelle/des Dienstpostens des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau (im Folgenden: LLFG).
-
Der Kläger ist bei dem beklagten Land seit 1993 im Angestelltenverhältnis beschäftigt, zuletzt in der Position des Leiters der Abteilung II der LLFG, Zentrum für Acker- und Pflanzenbau. In dieser Tätigkeit war er ständiger Vertreter des Präsidenten der LLFG. Er ist in Vergütungsgruppe I BAT-O (nunmehr: E 15 Ü TV-L) eingruppiert. Das LLFG gehört zum Geschäftsbereich des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt des beklagten Landes (im Folgenden: MLU). Mit Datum vom 14. Dezember 2005 schrieb das MLU die Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG aus. Die Besetzung war zum 1. Juni 2006 vorgesehen. Die Stelle war mit der Besoldungsgruppe B 3 Landesbesoldungsgesetz oder einer entsprechenden Angestelltenvergütung bewertet. Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 18. Januar 2006. Es bewarben sich insgesamt sieben Bedienstete (Angestellte und Beamte) des beklagten Landes. Die Bewerber wurden dienstlich beurteilt und zu Vorstellungsgesprächen eingeladen. Neben dem Kläger erzielten die Bewerber B und Dr. K das Bewertungsergebnis C/B (C = übertrifft die Leistungsanforderungen; B = stark befähigt). Ab dem 15. Dezember 2005 übernahm der Kläger die Amtsgeschäfte des Präsidenten der LLFG. Die beim MLU gebildete Auswahlkommission schlug mit Schreiben vom 13. Februar 2006 sowohl den Kläger als auch die Mitbewerber Dr. A und B für die Besetzung der Stelle vor. Das Referat 12 (Personalreferat) des MLU teilte der damaligen Ministerin mit Schreiben vom 30. März 2006 mit, die Hausleitung habe sich am 13. März 2006 für den von der Auswahlkommission vorgeschlagenen Bewerber B entschieden. Damit sei das Auswahlverfahren im Hause abgeschlossen. Am 20. April 2006 teilte das MLU dem Kläger mit, dass die Besetzung der Stelle mit Herrn B vorgesehen sei. In dem Vermerk einer Sachbearbeiterin des Referats 12 des MLU vom 8. August 2006 heißt es ua.:
-
„Nach der vorliegenden Beurteilungssituation ist Herr Dr. H (Anm.: der Kläger) der beste Bewerber. Nach Ansicht des Ref. 12 hat ein Antrag an den Ministerpräsidenten mit dem Personalvorschlag, Herrn B die Funktion zu übertragen, nur Aussicht auf Erfolg, falls Herr Dr. H seine Bewerbung zurückzieht.“
-
Mit Schreiben vom 19. September 2006 teilte die damalige Ministerin des MLU dem Kläger mit, es sei beabsichtigt, die Stelle mit Herrn B als dem bestgeeigneten Bewerber zu besetzen. Am 21. September 2006 präzisierte der ausgeschiedene Präsident Dr. Ha die Anlassbeurteilung für den Kläger. Entsprechende Ergänzungen zu den Verwendungsvorschlägen erfolgten auch für die Mitbewerber B und Dr. K. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2006 bat das MLU den Ministerpräsidenten um Zustimmung zur beabsichtigten Übertragung der Aufgabe des Präsidenten der LLFG an Herrn B. Mit Schreiben vom 28. November 2006 erklärte der Ministerpräsident gegenüber der damaligen Ministerin:
-
„…
die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern, die im Angestelltenverhältnis stehen, RAng. Dr. H und RAng. B, wird von Ihnen als zuständige Ressortministerin getroffen. …
In der gemäß Art. 70 der Landesverfassung mir obliegenden Entscheidung gegenüber Forstdirektor Dr. K folge ich Ihrem Vorschlag und Ihrer Erwägung, dass Dr. K bereits aufgrund der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung unterlegen ist. …
Ich bitte, den Beamten entsprechend zu bescheiden …“
- 4
-
Mit Urteil vom 28. November 2007 (- 4 SaGa 3/07 -) untersagte das Landesarbeitsgericht dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren, die ausgeschriebene Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Kläger erhobene Konkurrentenklage zu besetzen. Es stützte seine Entscheidung ua. darauf, dass die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien. Mit Vermerk vom 11. Februar 2008 des Referats 12, unterzeichnet von der Oberregierungsrätin R, wurde die Stellenausschreibung zur Nachbesetzung des Dienstpostens des Präsidenten der LLFG mit der Begründung aufgehoben, das Stellenbesetzungsverfahren könne aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht mehr ordnungsgemäß abgeschlossen werden. Dies wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben des MLU vom 12. Februar 2008 mitgeteilt. Mit Schreiben vom 23. September 2008 erklärte die damalige Ministerin des MLU vorsorglich nochmals, dass die Stellenausschreibung vom 14. Dezember 2005 wegen erheblicher gerichtlich festgestellter Verfahrensfehler aufgehoben werde.
- 5
-
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei rechtswidrig. Insbesondere sei die Oberregierungsrätin R für die Abbruchentscheidung nicht zuständig gewesen. Ihm sei als am besten geeigneten Bewerber die Stelle zu übertragen.
-
Der Kläger hat beantragt,
-
das beklagte Land zu verpflichten, ihm den Dienstposten des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau zu übertragen,
hilfsweise,
seine Bewerbung um den Dienstposten des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, sowie
festzustellen, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens für die Besetzung des Dienstpostens/der Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG vom 11. Februar 2008 und vom 23. September 2008 unwirksam ist.
- 7
-
Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Es hat die Auffassung vertreten, das Stellenbesetzungsverfahren sei rechtmäßig abgebrochen worden. Rechte des Klägers würden daher nicht mehr bestehen.
-
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.
Entscheidungsgründe
- 9
-
A. Die Revision des beklagten Landes ist begründet und führt zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.
- 10
-
I. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht schon deshalb aufzuheben, weil es nicht die Berufungsanträge wörtlich wiedergibt.
- 11
-
1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 ArbGG soll der Tatbestand des Berufungsurteils, wenn die Revision statthaft ist, eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstands enthalten. Dazu gehört auch die Wiedergabe der Anträge ( GMP/ Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 69 Rn. 12 ). Fehlt es hieran, muss das Berufungsurteil wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - zu I der Gründe, BGHZ 154, 99). Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG ist eine Bezugnahme ua. auf Protokolle zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.
- 12
-
2. Die Voraussetzungen einer zulässigen Bezugnahme sind hier gegeben. Das Landesarbeitsgericht nimmt im Tatbestand seines Urteils hinsichtlich der von den Parteien in der Berufungsverhandlung zuletzt gestellten Anträge auf Seite 2 des Protokolls vom 18. Februar 2009 Bezug. Ausweislich dieses Protokolls haben die Parteien ihre Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2008 wiederholt. Dort wird auf die schriftsätzlich angekündigten Anträge Bezug genommen. Damit lässt sich feststellen, welche Anträge im Berufungsverfahren gestellt worden sind.
- 13
-
II. Die einseitige Erledigungserklärung des beklagten Landes verhindert keine Sachentscheidung. Das beklagte Land hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt, weil es die Besetzung der Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau abgebrochen habe. Ein Beklagter kann den Rechtsstreit nicht einseitig für erledigt erklären. Er kann über den Streitgegenstand nicht verfügen (Zöller /Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 91a Rn. 52).
- 14
-
III. Die Klage ist im Hauptantrag und in den Hilfsanträgen unbegründet.
- 15
-
1. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, dem Kläger die Stelle des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau zu übertragen. Dieser Verpflichtung steht der wirksame Abbruch des Auswahlverfahrens entgegen.
- 16
-
a) Bricht der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber (BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172). Der Bewerberverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 18, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36).
- 17
-
b) Ein Einstellungsanspruch des Klägers kann nach diesen Grundsätzen nur gegeben sein, wenn die Bestenauslese zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ohne Verletzung der Bewerberverfahrensansprüche der anderen Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Klägers abgeschlossen war und nur der sachwidrige Abbruch des Besetzungsverfahrens seine Einstellung verhinderte. Das war nicht der Fall.
- 18
-
aa) Es ist schon fraglich, ob das Auswahlverfahren, wie der Kläger meint, zu seinen Gunsten abgeschlossen war. Das könnte sich nur aus der Stellungnahme des Referats 12 (Personalreferat) vom 8. August 2006 ergeben. Dort führte es aus, der Kläger sei nach der vorliegenden Beurteilungssituation der beste Bewerber. Hieraus lässt sich nicht schlussfolgern, dies sei die Ergebnismitteilung einer abschließenden Bestenauslese zugunsten des Klägers gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Es handelt sich erkennbar lediglich um eine interne Bewertung der Beurteilungssituation durch einen Sachbearbeiter. Es ist nicht festgestellt, dass der handelnde Sachbearbeiter zu einer abschließenden verbindlichen Bestenauslese befugt gewesen wäre.
- 19
-
bb) Hier kann dahinstehen, ob eine Bestenauslese nur zugunsten des Klägers hätte ausfallen können; denn das beklagte Land brach das Auswahlverfahren vor der Besetzung der Stelle nicht ohne Rechtsgrund ab.
- 20
-
(1) Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Einstellung oder Beförderung absehen. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (vgl. BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172).
- 21
-
(2) Der Abbruch des Besetzungsverfahrens wirkt nur dann in der Weise, dass er die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG beseitigt, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgt(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36). Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerberverfahrensanspruchs potentieller Bewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden (BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - Rn. 8, NVwZ-RR 2009, 344; 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 7, ZTR 2007, 586). Mit jedem Abbruch einer Ausschreibung und der anschließenden erneuten Ausschreibung der zu besetzenden Stelle kann die Bewerbersituation verändert werden. Die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit erlauben daher den Abbruch eines laufenden Verfahrens nur unter der Voraussetzung, dass hierfür sachlich nachvollziehbare Gründe vorhanden sind (vgl. BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - aaO; 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02, 1 BvR 572/03, 1 BvR 586/03, 1 BvR 629/03 - zu B II 1 b der Gründe, NJW-RR 2005, 998 ). Dabei dürfen auch keine sachlichen Gründe für einen Abbruch selbst geschaffen werden, um eine nach der Bestenauslese unabweisbare Entscheidung zugunsten eines bestimmten Bewerbers zu verhindern. Die Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist unzulässig(vgl. Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, aaO). Ein Verfahrensabbruch, der gegen diese Grundsätze verstößt, ist rechtswidrig.
- 22
-
(3) Gemessen daran ist der Abbruch des Besetzungsverfahrens nicht zu beanstanden. Er erfolgte wegen der dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgeworfenen Mängel. Das Verfahren in dieser Situation abzubrechen, war sachlich nachvollziehbar. Dafür, dass das beklagte Land - wie der Kläger geltend macht - den Grund für den Abbruch selbst geschaffen hat, um die zugunsten des Klägers als des nach seiner Ansicht objektiv bestgeeigneten Bewerbers vorzunehmende Stellenbesetzung zu vereiteln, fehlen tatsächliche Feststellungen.
- 23
-
(a) Nach dem Vermerk des Referats 12 vom 11. Februar 2008 erfolgte der Abbruch wegen der vom Landesarbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren festgestellten erheblichen Verfahrensmängel.
- 24
-
(b) Es kann ein sachlicher Grund für die vorzeitige Beendigung des Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beförderungsstelle sein, wenn ein Gericht die durch den Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung beanstandet und die gerichtlichen Erwägungen zumindest bedenkenswert erscheinen. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Dienstherrn, ein an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht unter Heilung dieser Fehler weiterzubetreiben und mit einem neuen Verfahren „ganz von vorn“ zu beginnen (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 15. Mai 2006 - 6 A 604/05 - juris-Rn. 23 ). Die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stellt grundsätzlich einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar, sofern die Ausführungen des Gerichts dem Dienstherrn berechtigten Anlass geben, seine Entscheidungsfindung zu überdenken. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nicht gehalten, den Rechtsweg auszuschöpfen (Niedersächsisches OVG 14. September 2006 - 5 ME 219/06 - zu II der Gründe, NVwZ-RR 2007, 404).
- 25
-
(c) Das Landesarbeitsgericht hat in seinem Urteil in dem einstweiligen Verfügungsverfahren (28. November 2007 - 4 SaGa 3/07 -) ua. einen Verfügungsanspruch bejaht, weil die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien (Seite 12, zu II 2 b aa der Gründe). Es kommt nicht darauf an, ob diese Beanstandung aus dem summarischen einstweiligen Verfügungsverfahren auch einer eingehenden Prüfung im Hauptsachverfahren standhalten würde. Die Ausführungen des Gerichts gaben dem beklagten Land jedenfalls berechtigten Anlass, seine Entscheidungsfindung zu überdenken und das Verfahren abzubrechen.
- 26
-
(aa) Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar. Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt damit sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (BVerfG 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - zu 1 der Gründe, NJW 1990, 501). Das wäre dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Auswahlgründe hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll (vgl. Hessischer VGH 17. Juni 1997 - 1 TG 2183/97 - juris-Rn. 5, ZTR 1997, 526). Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (vgl. für Prüfungsentscheidungen BVerwG 9. Dezember 1992 - 6 C 3.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 91, 262). Es ist auch für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden. Aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen(Senat 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 104, 295).
- 27
-
(bb) Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, den Mangel zu heilen und das Verfahren fortzusetzen. Denn ein solcher Mangel ist nicht heilbar.
- 28
-
Die Annahme, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Konkurrentenklageverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung der Klage kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Arbeitgebers hin - möglich ist. Insbesondere ist es dem unterlegenen Bewerber nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Verfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG(BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 22, ZTR 2007, 707).
- 29
-
c) Entgegen der Ansicht des Klägers handelte das beklagte Land auch nicht missbräuchlich (§ 242 BGB), wenn es sich auf den Abbruch des Verfahrens berief, obwohl es den Bewerbern bereits die Auswahlentscheidung zugunsten des Mitbewerbers B durch Schreiben des MLU vom 20. April 2006 mitgeteilt hatte. Entschließt sich der Dienstherr zum Abbruch eines Auswahlverfahrens, nachdem er den Bewerbern bereits eine Auswahlentscheidung mitgeteilt hat, so bringt er durch die Mitteilung über den Abbruch zugleich zum Ausdruck, dass er an der zuvor mitgeteilten Auswahlentscheidung nicht mehr festhält. Der von einem sachlichen Grund getragene Abbruch des Auswahlverfahrens hat zwangsläufig zur Folge, dass die zuvor mitgeteilte Auswahlentscheidung gegenstandslos wird (Sächsisches OVG 14. Mai 2004 - 3 BS 265/03 - zu 1 der Gründe, DÖD 2005, 116).
- 30
-
d) Es kann dahinstehen, ob die Referentin R im Personalreferat nach dem Organisationsplan berechtigt war, die Entscheidung zu treffen, das Verfahren abzubrechen. Gemäß Abschn. I Nr. 4 Buchst. a Doppelbuchst. bb iVm. Abschn. I Nr. 4 Buchst. b Doppelbuchst. cc des Runderlasses des MLU vom 13. März 2006 (MBl. LSA S. 440, 441) behielt sich das MLU für Angestellte der Vergütungsgruppe Ia BAT-O und aufwärts die Einwilligungsbefugnis für Versetzungen auch im Bereich der LLFG vor (Abschn. I Nr. 1 Buchst. b Runderlass des MLU vom 13. März 2006). Die Ministerin für Landwirtschaft und Umwelt wiederholte (vorsorglich) die Aufhebung der Stellenausschreibung mit Schreiben vom 23. September 2008.
- 31
-
2. Der erste Hilfsantrag des Klägers, seine Bewerbung neu zu bescheiden, ist aus denselben Gründen unbegründet. Da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach, kommt eine Neubescheidung nicht in Betracht.
- 32
-
3. Der zweite Hilfsantrag des Klägers auf Feststellung, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens unwirksam ist, ist ebenfalls unbegründet.
- 33
-
a) Der Antrag bedarf zunächst der Auslegung. Der Abbruch kann nicht, wie nach dem Wortlaut des Antrags geltend gemacht, unwirksam, sondern als Realakt allenfalls rechtswidrig sein (vgl. zum Rechtscharakter der Auswahlentscheidung: Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 12, BAGE 124, 80). Tatsächlich erstrebt der Kläger die Durchsetzung seines Bewerberverfahrensanspruchs durch Fortsetzung des (seiner Auffassung nach rechtswidrig) abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens.
- 34
-
b) Der Antrag ist aus denselben Gründen wie der Hauptantrag unbegründet, da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach. Es ist deshalb nicht verpflichtet, das Auswahlverfahren fortzusetzen.
-
B. Da die Berufung des Klägers zurückzuweisen ist, verbleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung, die auf § 91 Abs. 1 ZPO beruht. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung (§ 97 Abs. 1 ZPO) und als unterliegende Partei auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
-
Düwell
Gallner
Krasshöfer
Bruse
Starke
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
-
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2008 - 18 Sa 2121/08 - wird zurückgewiesen.
-
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger begehrt von der Beklagten, das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Professorenstelle zu wiederholen, hilfsweise, ihm Schadensersatz zu leisten.
- 2
-
Die Beklagte ist eine Hochschule in kirchlicher Trägerschaft. Mit Bescheid vom 17. Februar 1972 stimmte der Senator für Wissenschaft und Kunst von Berlin der Errichtung der Beklagten zu und verlieh ihr die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Beklagte bekommt ihre persönlichen Ausgaben vom Land Berlin erstattet. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies hierfür in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel mit der Nummer 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3.502.000,00 Euro aus.
-
Die Verfassung der Beklagten in der Fassung vom 11. Mai 1990 ( Verf ) sah auszugsweise folgende Bestimmungen vor:
-
„Artikel 1
Name, Sitz, Rechtsform
...
(3)
Die Fachhochschule ist eine Einrichtung der Evangelischen Kirche. Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg und als Fachhochschule für Sozialarbeit und Sozialpädagogik im Sinne des Berliner Hochschulgesetzes staatlich anerkannt.
Artikel 2
Auftrag
(1)
Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.
(2)
Die Fachhochschule vermittelt durch anwendungsbezogene Forschung und Lehre eine auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende fachliche Bildung, die zur Anwendung wissenschaftlicher Methoden und Erkenntnisse im Beruf befähigt.
(3)
Die Fachhochschule wirkt an der Fort- und Weiterbildung mit.
Artikel 3
Kuratorium
(1)
Das Kuratorium ist das oberste Leitungsorgan.
(2)
Dem Kuratorium gehören der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an …
Artikel 4
Aufgaben des Kuratoriums
(1)
Das Kuratorium wacht über die evangelische Zielsetzung der Fachhochschule und übt die Rechtsaufsicht aus.
(2)
Das Kuratorium stellt den Haushaltsplan der Fachhochschule im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. …
(3)
Die im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften bedürfen der Bestätigung durch das Kuratorium. Die Bestätigung ist zu versagen, wenn … die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist.
…“
- 4
-
Im Jahr 2008 schrieb die Beklagte in einer Regionalzeitung eine bis zum 30. September 2011 befristete Teilzeitstelle als Professor für den Studiengang Sozialarbeit/Sozialpädagogik im Angestelltenverhältnis aus. Die Vergütung sollte in Anlehnung an die Dienstbezüge eines Beamten der Besoldungsgruppe W 2 erfolgen.
- 5
-
Im Mai 2008 bewarb sich der Kläger, ein Rechtsanwalt mit fünf Jahren forensischer Erfahrung auf dem Gebiet des Sozialrechts, um die Stelle.
- 6
-
Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 teilte die Rektorin der Beklagten, Frau Prof. Dr. T, dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn zu einer Teilnahme am weiteren Bewerbungsverfahren ausgewählt.
- 7
-
Am 11. Juni 2008 hielten der Kläger und weitere Bewerber in Anwesenheit der Mitglieder des Nominierungsausschusses Probevorlesungen.
- 8
-
Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin Frau Prof. H, die dem Nominierungsausschuss der Beklagten angehörte, dem Kläger mit, die Beklagte gebe drei besser qualifizierten Bewerbern den Vorzug. Aus diesem Grund werde sie ihn nicht auf die Vorschlagsliste setzen, anhand derer das Kuratorium über die Stellenbesetzung befinde.
- 9
-
Die von dem Kläger unter dem 25. Juni 2008 geäußerte Bitte, die Auswahlentscheidung zu begründen, lehnte Frau Prof. H ab.
- 10
-
Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008, der am Folgetag beim Arbeitsgericht Berlin einging, beantragte der Kläger ua., der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Das Verfahren führte das Arbeitsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen - 58 Ga 10479/08 -.
- 11
-
Unter dem 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen.
- 12
-
Mit Beschluss vom 27. Juni 2008, der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Kläger legte gegen die Entscheidung nicht sofortige Beschwerde ein.
- 13
-
In einem Schreiben vom 8. Juli 2008 teilte die Rektorin der Beklagten dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn nicht auf die Berufungsliste „gesetzt“.
- 14
-
Auf der Grundlage eines vom 6. Oktober 2008 datierenden Arbeitsvertrags besetzte die Beklagte die Stelle zum 1. November 2008 mit Frau Dr. D, einer Mitkonkurrentin des Klägers.
- 15
-
Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe bei der Besetzungsentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung unterliege die Beklagte, die an der Verwirklichung des staatlichen Bildungsauftrags mitwirke, den Bindungen des staatlichen Rechts. Als öffentliche Arbeitgeberin, die ein öffentliches Amt, das aus öffentlichen Steuergeldern finanziert werde, öffentlich ausschreibe, habe sie das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die Besetzungsentscheidung sei das Resultat eines intransparenten Besetzungsverfahrens. Der Kläger behauptet, keiner der übrigen Stellenbewerber sei besser qualifiziert als er.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, das Auswahlverfahren zur Besetzung der öffentlich ausgeschriebenen W 2-Professur für Sozialrecht unter seiner Beteiligung und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen,
hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte ihn finanziell so zu stellen hat, als wäre er entsprechend der öffentlichen Ausschreibung zum Wintersemester 2008/2009 als W 2-Professor eingestellt worden.
- 17
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, als Formalkörperschaft sei sie nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die staatliche Anerkennung als Hochschule führe nicht dazu, dass sie Adressat grundrechtsgleicher Verpflichtungen werde. Im Übrigen sei der vermeintliche Anspruch des Klägers infolge der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle untergegangen.
-
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 19
-
Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.
- 20
-
A. Die Klage ist zulässig.
- 21
-
I. Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.
- 22
-
1. Einer Rechtswegprüfung durch den Senat steht die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG nicht entgegen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Norm bestimmt nur das Verhältnis der verschiedenen staatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 64, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Das Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zu den von einer Kirche im Rahmen ihrer Selbstbestimmung errichteten Kirchengerichten regelt die Vorschrift nicht (vgl. BVerwG 28. April 1994 - 2 C 23.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 95, 379).
- 23
-
2. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft. Deshalb ist bei Streitigkeiten in innerkirchlichen Angelegenheiten infolge des den Kirchen verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 65, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Ob ein Handeln dem innerkirchlichen Bereich zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, was inhaltlich, der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen ist (vgl. BAG 7. Februar 1990 - 5 AZR 84/89 - zu I 1 der Gründe, BAGE 64, 131). Bedienen sich die Religionsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Insoweit kann das den Religionsgesellschaften durch das Grundgesetz eingeräumte Recht, ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, nur den Inhalt des anwendbaren materiellen Arbeitsrechts beeinflussen (vgl. BAG 11. März 1986 - 1 ABR 26/84 - zu B 1 der Gründe, BAGE 51, 238).
- 24
-
Das Klagebegehren ist nicht den innerkirchlichen Angelegenheiten zuzurechnen. Es ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Ausweislich der Ausschreibung sollte der erfolgreiche Bewerber im Angestelltenverhältnis tätig werden. Dementsprechend stützt der Kläger sein Begehren auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 280 Abs. 1 BGB, zwei außerhalb des kirchlichen Rechts liegende Rechtsnormen.
- 25
-
II. Auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs begehrt, ist zulässig.
- 26
-
1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die Beklagte ihm gegenüber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schadensersatzverpflichtung einer Partei ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO(vgl. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 13/00 - zu A 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61).
- 27
-
2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Senat 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.
- 28
-
a) Soweit der Kläger eine Schadensersatzverpflichtung für den Zeitraum vom Beginn des Wintersemesters bis zum Tag der Revisionsverhandlung festgestellt begehrt, folgt dies aus den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur Einschränkung des Vorrangs der Leistungsklage entwickelt hat. Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Deshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).
- 29
-
Diese Erfordernisse sind gewahrt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht.
- 30
-
b) Soweit der Kläger ein Feststellungsurteil hinsichtlich der zukünftig fällig werdenden Ansprüche auf Schadensersatz begehrt, gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist der Grundsatz nicht anwendbar (vgl. Senat 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - zu A I der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5). Gegenüber Klagen nach § 257 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär(BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 98, 76); die klagende Partei kann zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung frei wählen (vgl. BAG 7. November 1995 - 3 AZR 952/94 - zu A 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bühnen Nr. 1).
- 31
-
B. Die Klage ist nicht begründet. Das haben die Instanzgerichte im Ergebnis zu Recht festgestellt. Selbst wenn die Beklagte an das Prinzip der Bestenauslese gebunden wäre, wäre sie weder verpflichtet, das Bewerbungsverfahren zu wiederholen, noch, dem Kläger Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen Besetzungsentscheidung zu leisten.
- 32
-
I. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt wird. Die Besetzung der Stelle steht dem vom Kläger erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Auch im einfachen Gesetzesrecht findet das Klagebegehren keine Rechtfertigung.
- 33
-
1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 15, BAGE 130, 107).
- 34
-
2. Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch scheitert daran, dass die Beklagte die Stelle am 1. November 2008 endgültig besetzt hat.
- 35
-
a) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 22, BAGE 124, 80). Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben(vgl. Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 20 f., aaO), lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren (vgl. BVerfG 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - zu II 2 a der Gründe, ZBR 2002, 395). Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde(Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 101, 153). Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden (Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 114, 80). Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, aaO).
- 36
-
b) Diese Grundsätze gelten auch für die Beklagte. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfügt sie - ähnlich der öffentlichen Hand als Träger der Staatsgewalt - über eine Organisationsgewalt, die als Ausfluss des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 2 WRV geschützten Selbstbestimmungsrechts gegen den Zugriff Dritter gesichert ist. Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu denen die Organisationsgewalt gehört(BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Dies gilt sowohl für die organisierte Kirche als auch für deren rechtlich selbstständige Teile (vgl. BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Gemäß Art. 4 Abs. 2 Verf stellt das Kuratorium der Beklagten einen Haushaltsplan im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. Die Verpflichtung, eine ausgeschriebene Stelle mit zwei Bewerbern zu besetzen, griffe in unzulässiger Weise in dieses von Verfassungs wegen garantierte Haushaltsrecht ein.
- 37
-
c) Die Beklagte hat die Stelle, auf die sich der Kläger beworben hat, mit Frau Dr. D, einer Mitbewerberin, besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts(Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 26, BAGE 124, 80). Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Unter dem 6. Oktober 2008 schloss die Beklagte mit Frau Dr. D einen Arbeitsvertrag, der die rechtliche Grundlage für eine Beschäftigung bis zum Befristungsende am 30. September 2011 bildet.
- 38
-
d) Das von der Revision angeführte verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes fordert kein Freimachen der Stelle.
- 39
-
aa) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes garantiert nicht nur das Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle. Mit diesen Vorgaben ist die Annahme unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann unter, wenn der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung einen Konkurrenten einstellt (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 30, BAGE 124, 80). Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann deshalb ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 5 der Gründe, BAGE 101, 153; so auch BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 -). Der Justizgewährleistungspflicht genügt die öffentliche Verwaltung, wenn sie dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 18, ZTR 2007, 707), und diesem vor der Besetzung des Amts die Möglichkeit gewährt, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerfG 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - Rn. 3, NVwZ 2009, 1430).
- 40
-
bb) Nach diesen Maßstäben besteht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Streitfall nicht fort. Die Beklagte informierte den Kläger rechtzeitig über die Ablehnung seiner Bewerbung und gewährte ihm ausreichend Zeit, vorläufigen Rechtsschutz zu suchen. Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin der Beklagten, Frau Prof. H, dem Kläger mit, die Beklagte werde nicht ihn, sondern drei Mitbewerber auf die Vorschlagsliste setzen. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 27. Juni 2008 (- 58 Ga 10479/08 -), der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag des Klägers ab, der Beklagten zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Der Kläger legte gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel ein. Nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist am 15. Juli 2008, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, erwuchs der Zurückweisungsbeschluss in Rechtskraft. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war beendet, bevor die Beklagte und die erfolgreiche Bewerberin, Frau Dr. D, unter dem 6. Oktober 2008 einen Arbeitsvertrag schlossen und Frau Dr. D am 1. November 2008 die Stelle antrat.
- 41
-
e) Der Rechtsgedanke des widersprüchlichen Verhaltens zwingt die Beklagte nicht, die ausgeschriebene Stelle freizumachen, um das Besetzungsverfahren fortzusetzen. Indem die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juni 2008 zusagte, die Stelle zunächst nicht zu besetzen, schuf sie auf Seiten des Klägers kein schützenswertes Vertrauen.
- 42
-
Im Einzelfall kann die Durchsetzung einer Rechtsposition gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Dies kommt unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in Betracht, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 AZR 313/06 - Rn. 53). Die Rechtsprechung nimmt einen Fall des Rechtsmissbrauchs an, wenn durch das Verhalten der einen Seite - bewusst oder unbewusst - für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist (vgl. BAG 23. August 2006 - 4 AZR 417/05 - Rn. 13, BAGE 119, 205).
- 43
-
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Stelle über den bezeichneten Termin hinaus, etwa bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, freihalten werde.
- 44
-
3. Im Übrigen neigt der Senat zu der Auffassung, dass die Beklagte nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG ist.
- 45
-
Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechte- und in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG- Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Adressat ist die öffentliche Gewalt. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt - abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG - keiner Grundrechtsbindung(vgl. Herdegen in Maunz/Dürig GG Stand Oktober 2010 Art. 1 Abs. 3 Rn. 92). Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht dem Bereich der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist.
- 46
-
a) Nach dem kirchenpolitischen System des Grundgesetzes ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 1 und 3 WRV. Diese Vorschriften bezwecken die institutionelle Sicherung der von der Verfassung geforderten Staatsfreiheit der Kirchen (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195). Der Staat erkennt die Kirchen als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm ableiten ( vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312 ).
- 47
-
b) Die Rechtssubjektqualität der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts führt nicht dazu, dass die Beklagte in die verfassungsrechtliche Pflichtenstellung des Art. 33 Abs. 2 GG einrückt.
- 48
-
Die Kirchen, die eine „Sonderstellung innerhalb der staatlichen Rechtsordnung“ (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195) einnehmen, sind ungeachtet ihrer Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht dem Staat inkorporiert, also auch nicht im weitesten Sinn „staatsmittelbare“ Organisationen oder Verwaltungseinrichtungen (vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312). Die Stellung der Kirchen bedeutet keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und unterwirft sie keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates. Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung und öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden unterscheiden, ist die kirchliche Gewalt keine staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, aaO); sie umfasst keine hoheitlichen Handlungsmöglichkeiten (Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 83). Die Kirchen sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis Träger der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, nicht deren Bindungsadressaten (vgl. Höfling in Bonner Kommentar zum GG Stand Oktober 2010 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 113).
- 49
-
c) Die grundgesetzlich garantierte Staatsfreiheit streitet nicht nur für die Kirche als solche, sondern auch für die Beklagte als Einrichtung der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg.
- 50
-
Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 5 Satz 1 oder 2 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu der die Organisationsgewalt gehört(vgl. BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Diese verleiht den Kirchenkörperschaften das Recht, neue rechtsfähige Anstalten, Stiftungen oder Körperschaften einzurichten (vgl. Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 87). Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und deren rechtlich selbstständigen Teile, sondern alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn die Einrichtungen nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen(BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Maßstab für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind das Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft und die Art der mit der Vereinigung verfolgten Ziele (vgl. BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 46, 73). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass nach diesen Kriterien insbesondere Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft in den Schutzbereich des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV fallen(vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).
- 51
-
Die Voraussetzungen, unter denen das Staatskirchenrecht den Schutz der Art. 140 GG, Art. 137 WRV auf kirchliche Einrichtungen erstreckt, liegen im Streitfall vor. Dies folgt aus der in der Verfassung der Beklagten festgeschriebenen Zweckbestimmung und aus der organisatorischen Struktur der Beklagten. Die Beklagte nimmt als Einrichtung der Evangelischen Kirche, Art. 1 Abs. 3 Satz 1 Verf, ein Stück des Auftrags der Kirche in der Welt wahr. Die Programmatik der Beklagten beschreibt Art. 2 Abs. 1 Verf: „Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.“ Nach Art. 4 Abs. 1 Verf wacht das Kuratorium, das oberste Leitungsorgan der Beklagten, Art. 3 Abs. 1 Verf, über die evangelische Zielsetzung der Beklagten. Das Kuratorium versagt den im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften die gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Verf erforderliche Bestätigung, wenn die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist. Lehrkräfte, die sich um eine Berufung an die Beklagte bewerben, müssen die evangelische Zielsetzung bejahen, Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Verf. Darüber hinaus ist die Beklagte mit der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg sowohl institutionell als auch personell eng verflochten. Dem Kuratorium gehören gemäß Art. 3 Abs. 2 Verf der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an. Diese Verflechtungen spiegelt das Berliner Hochschulgesetz (BerlHG) wieder. So heißt es in § 124 Abs. 1 Satz 2 BerlHG, die Beklagte sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts „im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg“.
- 52
-
d) Die Beklagte ist nicht schon deswegen dem Bereich der staatlichen Gewalt zuzurechnen, weil sie als staatlich anerkannte Hochschule die Berechtigung hat, Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse mit gleicher Geltungskraft zu erteilen wie die staatlichen Hochschulen (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 1 der Gründe, NVwZ 1992, 1225). Die Anerkennung der nicht staatlichen Hochschule verändert den Rechtsstatus der Hochschule nicht, sie führt nicht zu einer Inkorporation in den staatlichen Bereich. Es verbleibt bei der grundlegenden Unterscheidung zwischen staatlichen Hochschulen, die als Teil der mittelbaren Staatsgewalt Adressaten staatlicher Pflichten sind, einerseits und staatlich anerkannten Hochschulen, die Berechtigte, nicht aber Verpflichtete staatsgerichteter Normen sind, andererseits. Weder Sinn und Zweck der Anerkennung noch die Voraussetzungen, unter denen eine Hochschule in privater Trägerschaft staatlich anerkannt werden kann, deuten darauf hin, dass eine staatlich anerkannte Hochschule wie die Beklagte der Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt.
- 53
-
aa) Sinn und Zweck der staatlichen Anerkennung ergibt sich aus § 70 Abs. 3 Satz 1 des Hochschulrahmengesetzes(HRG) idF der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506). Danach kann eine nicht staatliche Hochschule, die aber staatlich anerkannt ist, nach näherer Bestimmung des Landesrechts Hochschulprüfungen abnehmen und Hochschulgrade verleihen. Die staatliche Anerkennung ermöglicht es damit Personen, die an einer nicht staatlichen Hochschule studiert haben, eine Abschlussprüfung abzulegen. Das an einer staatlich anerkannten Hochschule abgeschlossene Studium ist ein abgeschlossenes Hochschulstudium, ohne dass sich die Studierenden einer externen Staatsprüfung unterziehen müssen, § 70 Abs. 3 Satz 2 HRG. Die besonderen Befugnisse, die der Staat durch die staatliche Anerkennung einräumt, erfassen nicht den gesamten Lehrbetrieb, sondern beschränken sich auf die das Studium abschließende Prüfungsphase. Da vorliegend nicht Rechtspositionen im Zusammenhang mit von der Beklagten abgenommenen Prüfungen im Streit sind, braucht der Senat über die Rechtsnatur eines solchen Prüfungsverhältnisses nicht abschließend zu entscheiden.
- 54
-
bb) Die Voraussetzungen, an welche die staatliche Anerkennung geknüpft ist, geben keinen Aufschluss über die Geltung des Prinzips der Bestenauslese. Dies gilt sowohl für die bundesgesetzlichen als auch für die Vorschriften des Berliner Landesrechts.
- 55
-
(1) Nach § 70 Abs. 1 HRG können Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht nicht staatliche Hochschulen sind, nach näherer Bestimmung des Landesrechts die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Hochschule erhalten, wenn gewährleistet ist, dass das Studium an dem in § 7 HRG genannten Ziel ausgerichtet ist, § 70 Abs. 1 Nr. 1 HRG. Danach soll das Studium Studenten auf ein berufliches Tätigkeitsfeld vorbereiten und ihnen die dafür erforderlichen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Methoden dem jeweiligen Studiengang entsprechend so vermitteln, dass sie zu wissenschaftlicher oder künstlerischer Arbeit und zu verantwortlichem Handeln in einem freiheitlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat befähigt werden. Weiterhin setzt eine staatliche Anerkennung grundsätzlich voraus, dass eine Mehrzahl von nebeneinander bestehenden oder aufeinanderfolgenden Studiengängen an der Einrichtung allein oder im Verbund mit anderen Einrichtungen des Bildungswesens vorhanden oder im Rahmen einer Ausbauplanung vorgesehen ist, § 70 Abs. 1 Nr. 2 HRG. Außerdem müssen die Studienbewerber die Voraussetzungen für die Aufnahme in eine entsprechende staatliche Hochschule erfüllen, § 70 Abs. 1 Nr. 3 HRG. Zusätzlich haben die hauptberuflich Lehrenden die Einstellungsvoraussetzungen zu erfüllen, die für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen gefordert werden, § 70 Abs. 1 Nr. 4 HRG. Schließlich hängt eine staatliche Anerkennung davon ab, dass die Angehörigen der Einrichtung an der Gestaltung des Studiums in sinngemäßer Anwendung der für staatliche Hochschulen geltenden Grundsätze mitwirken, § 70 Abs. 1 Nr. 5 HRG. Keine der genannten Vorschriften verpflichtet die Hochschule, die Bewerber um eine Stelle als Hochschullehrer nach den in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien auszuwählen.
- 56
-
(2) Aus den Regelungen des 14. Abschnitts des Berliner Hochschulgesetzes folgt nichts anderes. Das Gesetz unterscheidet zwischen Hochschulen, die nicht in der Trägerschaft des Landes Berlin stehen, und Hochschulen, die in kirchlicher Trägerschaft stehen. Während erstere nach § 123 Abs. 1 Satz 1 BerlHG von dem für Hochschulen zuständigen Mitglied des Senats staatlich anerkannt werden können, gilt für Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft die spezielle Regelung des § 124 BerlHG. Gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 BerlHG ist die Beklagte staatlich anerkannt. Eines besonderen Aktes staatlicher Anerkennung, die von rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, bedarf es nicht.
- 57
-
e) Der Umstand, dass Kirchen in Teilbereichen ihres Wirkens einer Bindung an die Grundrechte unterliegen, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung.
- 58
-
Kirchen können staatliche Gewalt ausüben (so bereits BVerfG 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Nur soweit sie die vom Staat verliehenen Befugnisse ausüben oder soweit ihre Maßnahmen den kirchlichen Bereich überschreiten oder in den staatlichen Bereich hineinreichen, betätigen die Kirchen mittelbar auch staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, NJW 2009, 1195). Dies gilt vornehmlich für das kirchliche Steuerprivileg, bei dessen Ausgestaltung die Kirche rechtsstaatliche Grundsätze zu beachten hat (vgl. BVerfG 19. August 2002 - 2 BvR 443/01 - zu B 2 b aa der Gründe, NVwZ 2002, 1496). Die Mitwirkung an der Fort- und Weiterbildung, der sich die Beklagte gemäß Art. 4 Abs. 3 Verf verschrieben hat, gehört nicht zu den Materien, die auf die Ausübung staatlicher Gewalt schließen lassen.
- 59
-
f) Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass Beliehene einer - gegebenenfalls modifizierten - Grundrechtsbindung unterliegen, verhilft dies dem Klageantrag nicht zum Erfolg. Die durch die staatliche Anerkennung bewirkte Gleichstellung des Ausbildungsangebots mit dem einer staatlichen Fachhochschule genügt nicht, die Tätigkeit einer nicht staatlichen Fachhochschule rechtlich als die einer beliehenen Unternehmerin zu qualifizieren (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Eine Beleihung unterstellt, berührt diese allenfalls die Rechtsverhältnisse zwischen der Beklagten und den der Prüfungspflicht unterliegenden Studenten, nicht aber das Rechtsverhältnis der Parteien im Streitfall.
- 60
-
g) Das von dem Kläger bemühte Argument, die staatliche Finanzierung der Beklagten erfordere die Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG, vermag eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen.
- 61
-
Nach § 124 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BerlHG hat die Beklagte Anspruch auf Erstattung ihrer persönlichen Ausgaben. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3,502 Millionen Euro aus. Eine Fachhochschule in nicht staatlicher Trägerschaft, die - wie die Beklagte - laufende staatliche Zuschüsse erhält, ist nicht aufgrund ihrer Finanzverfassung Walter öffentlicher Interessen. Die staatliche Zuwendung ist regelmäßig ein Akt der staatlichen Grundrechtsvorsorge, dient also der Realisierung grundrechtlicher Freiheit und nicht ihrer Beschränkung und Überführung in eine grundrechtliche Bindung der Empfänger (vgl. BVerfG 17. Oktober 2007 - 2 BvR 1095/05 - Rn. 101, DVBl 2007, 1555). Die staatlichen Zuschüsse verlieren mit der Ausschüttung an den Empfänger ihren Charakter als öffentliche Mittel und werden Teil der Finanzausstattung des Empfängers (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Die weitgehende finanzielle Förderung durch den Staat führt deshalb nicht dazu, dass der Zuwendungsempfänger Adressat von Teilhabeansprüchen wird, die ihrer Natur nach gegen den Staat gerichtet sind (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).
- 62
-
4. Ebenso wenig rechtfertigen einfachgesetzliche Vorschriften das Klagebegehren.
- 63
-
a) Die Besetzung der Stelle schließt die Wiederholung des Besetzungsverfahrens aus. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage der Kläger den Bewerbungsverfahrensanspruch stützt.
- 64
-
b) Im Übrigen sind die von dem Kläger angeführten Anspruchsgrundlagen nicht geeignet, dem Klageantrag zum Erfolg zu verhelfen.
- 65
-
aa) Die Kirchen sind ungeachtet ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts an das für alle geltende Recht gebunden, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Der nicht lediglich den Staat, sondern auch die Subjekte des Privatrechts verpflichtende Normenbestand des bürgerlichen Rechts kennt allerdings das Gebot der Bestenauslese nicht.
- 66
-
bb) Der Kläger kann den erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht erfolgreich auf den Umstand stützen, dass die Beklagte die zu besetzende Stelle öffentlich ausgeschrieben hat. Vorbehaltlich besonderer Umstände erklärt ein Arbeitgeber durch die Ausschreibung einer Stelle den Stellenbewerbern gegenüber nicht, die Stelle mit dem bestqualifizierten Bewerber besetzen zu wollen. Mit der Ausschreibung einer Stelle verfolgt der Arbeitgeber erkennbar den Zweck, einen Überblick über den Bewerbermarkt zu erlangen. Abgesehen von den Fällen, in denen der Arbeitgeber in der Ausschreibung die Kriterien offenlegt, an denen er seine Auswahlentscheidung orientieren will, können die Bewerber nicht darauf vertrauen, der Beste der Bewerber werde eingestellt. Eine Erklärung, der zufolge sie die ausgeschriebene Stelle unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese besetzen werde, hat die Beklagte im Streitfall nicht abgegeben.
- 67
-
II. Auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden wäre, hätte der Kläger die vom Senat aufgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt.
- 68
-
1. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen allerdings nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (vgl. Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 87, 165). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (vgl. BVerwG 17. August 2005 - 2 C 37.04 - Rn. 36, BVerwGE 124, 99). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. BVerfG 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - Rn. 9, BayVBl 2010, 303). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG stützt(vgl. Senat 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).
- 69
-
2. Mit seinem Vortrag, es sei nicht vorstellbar, dass „nicht wenigstens einer der drei gelisteten Bewerber … schlechter ist als der Kläger“ (Seite 5 der Klageschrift vom 25. Juni 2008), genügt der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast ebenso wenig wie mit seinem Vortrag, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (Seite 1 seines an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 10. Juli 2008). Gleiches gilt für seinen Vortrag, er bestreite eine vergleichbare Qualifikation Frau Dr. D (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 2. Dezember 2008). Denn der Kläger hat nicht dargetan, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bestqualifizierte unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Wird der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass andere über dieselben Qualifikationen verfügten wie der Kläger. Unter Gleichqualifizierten kann der Arbeitgeber auswählen.
-
C. Der Kläger hat die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.
-
Düwell
Krasshöfer
Suckow
Preuß
Ropertz
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die letzte zu besetzende Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 der Beförderungsliste TD aus der Beförderungsrunde 2014 mit der Beigeladenen oder einer anderen Person zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst trägt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 9.000 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.
3Das fristgerechte Beschwerdevorbringen rechtfertigt nach Maßgabe des § 146 Abs. 3 und 6 VwGO die Änderung der angefochtenen Entscheidung (dazu 1.). Der Beschluss des Verwaltungsgerichts kann auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis Bestand haben (dazu 2.).
41. Einer (möglichen) Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin – und damit zugleich dem Vorliegen eines Anordnungsanspruchs – steht hier, wie die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung zu Recht geltend macht, nicht der Gesichtspunkt der Verwirkung entgegen. Das gilt sowohl für die vom Verwaltungsgericht wohl allein in den Blick genommene Verwirkung des materiellen Rechtsanspruchs (siehe Seite 4 oben des amtl. Beschlussabdrucks: „Voraussetzungen für die Annahme einer materiellen Verwirkung liegen …. vor“) als auch hinsichtlich einer hier ebenfalls in Betracht zu ziehenden prozessualen Verwirkung.
5Der Rechtsgedanke der Verwirkung ist als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Ablauf eines längeren (dabei aber nicht für alle denkbaren Fälle in bestimmter Weise allgemeingültig festzulegenden) Zeitraums voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb dieses Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Es müssen also besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen. Der jeweilige Gegner muss in rechtlich schützenswerter Weise darauf vertraut und sich darauf eingestellt haben, dass ein bestimmtes Recht nicht mehr geltend gemacht wird.
6Vgl. statt vieler BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.13 –, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 = juris, Rn. 15, und vom 17. August 2011 – 3 B 36.11 –, ZOV 2011, 222 = juris, Rn. 5, jeweils m.w.N.
7Diese Grundsätze gelten auch für die Geltendmachung des Bewerbungsverfahrensanspruchs.
8Die konkrete Bemessung des Verwirkungszeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
9Vgl. zur Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs etwa OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2012 – 6 B 1156/12 –, juris, Rn. 5 (verneint bei Eilantrag ca. 4 Monate nach Konkurrentenmitteilung); Nds. OVG, Beschluss vom 5. Februar 2015 – 5 ME 211/14 –, DÖD 2015, 189 = juris,Rn. 10 ff. (bejaht bei Eilantrag mehr als 4 Monate nach Bundesrichterwahl); OVG S.‑A., Beschluss vom 15. September 2014 – 1 M 76/14 –, juris, Rn. 10 ff. (verneint bei Eilantrag 7 bis 8 Wochen nach Konkurrentenmitteilung); Hess. VGH, Beschluss vom 4. August 1993 – 1 TG 1460/93 –, NVwZ 1994, 398 = juris, Rn. 4 ff., 9 (bejaht bei Eilantrag mehr als 6 Monate nach Konkurrentenmitteilung; Rahmen für Zeitmoment der prozessualen Verwirkung im Eilverfahren liegt zwischen 1 Monat und 6 Monaten); VG Halle (Saale), Beschluss vom 8. Juli 2014 – 5 B 29/14 –, juris, Rn. 5 f. (Ablauf der 14-Tages-Frist allein begründet kein schützenswertes Vertrauen des Dienstherrn); VG Ansbach, Beschlüsse vom 21. Dezember 2010 – AN 1 E 10.02481 –, juris, Rn. 34 (verneint bei Eilantrag 7 Wochen nach Konkurrentenmitteilung), und vom 25. April 2007– AN 1 E 07.00836 –, juris, Rn. 47 (verneint bei Eilantrag 7,5 Monate nach Konkurrentenmitteilung).
10Dazu zählt auch der jeweils maßgebliche rechtliche Rahmen. Geht es um Einwände gegen den Abbruch eines beamtenrechtlichen Auswahlverfahrens, genügt für die Annahme der Verwirkung schon ein Zeitraum von nur einem Monat,
11vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, BVerwGE 151, 14 = DVBl. 2015, 647 = juris, Rn. 23, 24,
12während für Einwände gegen die Referenzgruppenbildung für vom militärischen Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für eine zeitnahe Geltendmachung auf die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO abgestellt wird.
13Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 – 2 B 1.13 –, IÖD 2014, 220 = juris, Rn. 27.
14Hiervon ausgehend dürfte es in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dem Rechtsschutzsuchenden nach Treu und Glauben prinzipiell zuzumuten sein, entsprechend dem Charakter dieses auf Gewährung von „Eilrechtsschutz“ ausgerichteten Verfahrens binnen kürzerer Zeiträume Rechtsschutz zu beantragen, als es im Allgemeinen für den Rechtsschutz in der Hauptsache unter Verwirkungsgesichtspunkten zu verlangen ist. Das gilt auch dann, wenn wegen der prinzipiellen Geltung des Grundsatzes der Ämterstabilität bei Beförderungskonkurrenzen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Rechtsschutzes in der Hauptsache übernimmt.
15Der Ablauf einer Frist von 2 Wochen nach Zugang der Konkurrentenmitteilungen genügt aber grundsätzlich nicht für das erforderliche Zeitmoment einer Verwirkung. Diese in der Rechtsprechung entwickelte Frist, nach deren ungenutztem Ablauf dem Besetzungs‑/Beförderungsverfahren Fortgang gegeben werden kann, stellt weder eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist für die Geltendmachung des Bewerbungsverfahrensanspruchs noch eine Fristsetzung zur Einlegung insoweit beabsichtigter Rechtsbehelfe dar. Vielmehr hat diese Wartefrist vor Aushändigung einer Ernennungsurkunde (allein) den Sinn, die unterlegenen Bewerber von der Absicht des Dienstherrn, den bzw. die ausgewählten Bewerber zu ernennen, mitsamt den dafür wesentlichen Gründen sachgerecht in Kenntnis zu setzen und ihnen auf diese Weise die Inanspruchnahme effektiven Rechtsschutzes überhaupt erst zu ermöglichen.
16Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007– 2 BvR 206/07 –, BVerfGK 11, 398 (402) = juris,Rn. 17 f.; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014– 2 A 3.13 –, BVerwGE 151, 14 = DVBl. 2015, 647 = juris, Rn. 24 („dem Dienstherr[n] vor Aushändigung einer Ernennungsurkunde auferlegte Wartefrist“); OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2012 – 6 B 1156/12 –, juris, Rn. 10; OVG S.‑A., Beschluss vom 15. September 2014 – 1 M 76/14 -, juris, Rn. 11 f.; VG Halle (Saale), Beschluss vom 8. Juli 2014 – 5 B 29/14 –, juris, Rn. 4 ff.
17Zwar steht es dem Dienstherrn frei, nach Ablauf der betreffenden Wartefrist die ausgewählten Bewerber ohne weiteres Zuwarten zu befördern. Insofern birgt es ein gewisses Risiko für den unberücksichtigt gebliebenen Beamten, wenn er einen Rechtsschutzantrag nicht schon vor Ablauf dieser Frist stellt. Das ist aber nicht gleichzusetzen mit einer Antrags-, Klage- oder sonstigen verbindlichen Handlungsfrist. Vielmehr kann auch nach Ablauf der in Rede stehenden Wartefrist grundsätzlich weiterhin zulässigerweise um (vorläufigen) Rechtsschutz nachgesucht werden, sofern und solange die Beförderungen noch nicht vorgenommen wurden.
18Aus dem Verstreichenlassen der 2-Wochen-Frist kann regelmäßig jedenfalls dann keine Verwirkung abgeleitet werden, wenn der unterlegene Bewerber auf diese Frist nicht hingewiesen worden ist – wie hier die Antragstellerin im Rahmen der Konkurrentenmitteilung vom 1. Dezember 2014 – und er diese auch nicht sonst kennen musste.
19Das Recht, den Bewerbungsverfahrensanspruch geltend zu machen, ist auch nicht generell schon dann verwirkt, wenn der unterlegene Bewerber nicht binnen eines Monats nach Zugang der Konkurrentenmitteilung einen Eilantrag bei Gericht gestellt hat.
20Diese Frist hat das Bundesverwaltungsgericht für den Fall angenommen, dass ein Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen wird. Zur Begründung hat es das Erfordernis einer besonders zeitnahen Klärung in einem solchen Fall angeführt. Hier bräuchten sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber Klarheit darüber, im welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben werde. Ein zeitlicher Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit ggf. auch unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs müsse daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben werde. Die Monatsfrist orientiere sich am Rechtsmittelsystem (vgl. § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
21Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, BVerwGE 151, 14 = DVBl. 2015, 647 = juris, Rn. 23, 24; dem folgend etwa Bay. VGH, Beschluss vom 11. August 2015 – 6 CE 15.1379 –, juris, Rn. 10.
22Diese Besonderheiten bestehen – trotz des auch hier sicherlich gegebenen Interesses an einer möglichst zeitnahen Klärung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens – nicht in gleicher Weise auch im „Normalfall“ der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zur gerichtlichen Überprüfung einer Auswahlentscheidung betreffend eine Beförderungskonkurrenz. Hier besteht nicht die Möglichkeit, dass sich verschiedene Bewerbungs-/Besetzungsverfahren zeitlich überschneiden. Zudem hat es die Behörde nach ungenutztem Ablauf der 2-Wochen-Frist bis zu einem etwaigen Eilrechtsschutzantrag selber in der Hand, den oder die ausgewählten Bewerber zu ernennen und damit das Auswahlverfahren zu beenden.
23In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die Annahme einer prozessualen oder materiellen Verwirkung im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind. Namentlich überzeugen die vom Verwaltungsgericht für seine Auffassung, die Antragstellerin habe das Recht verwirkt, bezüglich der Beförderungsrunde 2014 eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend zu machen, angeführten Argumente nicht:
24Dass die Antragstellerin nach Erhalt der Konkurrentenmitteilung vom 1. Dezember 2014 bis zur Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung am 14. April 2015 „über vier Monate lang zugewartet“ hat, führt nach dem Vorstehenden für sich genommen noch nicht vertrauensbildend darauf, dass sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene darauf einstellen konnten, die Antragstellerin werde betreffend die in Rede stehende Beförderungsrunde die Auswahlentscheidung nicht mehr mit Rechtsbehelfen angreifen, namentlich von der Möglichkeit der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes keinen Gebrauch mehr machen. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren würden „kurze Fristen“ greifen, bleibt in diesem Zusammenhang inhaltsleer, weil nicht näher dargetan wird, welche „Fristen“ (Plural) damit gemeint sein sollen. Tatsächlich eingegangen wird dann nur auf eine bestimmte Frist. Das Argument, dass „nach der Rechtsprechung“ der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber innerhalb einer angemessenen Frist, die regelmäßig mit 14 Tagen bemessen werde,„einen Eilantrag bei dem Gericht anhängig machen“ müsse, „um zu verhindern, dass die ausgewählten Konkurrenten befördert werden“, ist zumindest missverständlich. Eine prozessuale (Antrags-)Frist gibt es in diesem Zusammenhang eben nicht. Betroffene gehen bei einem Zuwarten über den Ablauf der sog. Wartefrist von regelmäßig 14 Tagen hinaus (lediglich) das Risiko ein, dass ihr Antrag wegen etwaiger nach Ablauf der Wartefrist vorgenommener Ernennung der ausgewählten Bewerber und– daran anknüpfend – Untergang des Bewerbungsverfahrensanspruchs zu spät kommt. Das Verwaltungsgericht misst demgegenüber der Wartefrist eine – sinngemäß auf das Zeitmoment der Verwirkung maßgeblich ausstrahlende – Bedeutung bei, die ihr objektiv nicht zukommt; darauf hat die Antragstellerin in ihrem Beschwerdevorbringen zu Recht hingewiesen.
25Abgesehen vom fehlenden Zeitmoment war hier jedenfalls ein etwaiges Vertrauen der Antragsgegnerin und/oder anderer Konkurrenten dahingehend, dass die Antragstellerin ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr verfolgen werde, nicht schutzwürdig. Das Verwaltungsgericht meint, dass Beförderungsplanstellen aus Anlass von Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes seitens der Antragsgegnerin (statthaft) nur in einem Umfang vorläufig freigehalten worden seien, in dem solche Verfahren unmittelbar zeitnah nach Ablauf der Wartefrist von 14 Tagen von Betroffenen anhängig gemacht worden seien. Dabei seien die Stillhaltezusagen nur bezogen auf diese bestimmten Verfahren bzw. die daran beteiligten Personen abgegeben worden. Letztere liefen nun Gefahr, die vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs zu verlieren, wenn im Nachhinein zulässigerweise noch weitere Eilanträge eingereicht werden könnten, die auf die vorläufige Freihaltung derselben (allein noch verbliebenen) Beförderungsstellen zielten.
26Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Zunächst steht, worauf die Beschwerde zutreffend hinweist, bei dieser Argumentation wohl nicht in erster Linie der Schutz eines Vertrauens der Antragsgegnerin in Rede, sondern vor allem der Schutz des Vertrauens nicht am Verfahren beteiligter Dritter, nämlich der Antragsteller in vorläufigen Rechtsschutzverfahren vor anderen Gerichten zur Beförderungsliste TD (hier: Besoldungsgruppe A 8), in denen es um die Freihaltung identischer Planstellen wie in dem vorliegenden Verfahren geht bzw. gegangen ist. Unabhängig davon erleiden weder die Antragsgegnerin noch die letztgenannten Personen noch die Beigeladene durch die späte Rechtswahrnehmung der Antragstellerin einen unzumutbaren Nachteil. Denn es bestand hier für die Antragsgegnerin kein als schutzwürdig einzustufender Grund dafür, die im Rahmen von vorläufigen Rechtsschutzverfahren freigehaltenen Stellen – wie geschehen – in abgezähltem Umfang unter dem Gesichtspunkt der zeitlichen Priorität nur bestimmten Verfahren „zuzuordnen“ (im Sinne einer „Reservierung“ für bestimmte Personen/Antragsteller).
27Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 22. November 2012– 2 VR 5.12 –, BVerwGE 145, 112 = IÖD 2013, 14 = juris, Rn. 19 f., in diesem Zusammenhang Folgendes ausgeführt:
28„Das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz [...]. Das bedeutet bei mehreren beabsichtigten Beförderungen […], dass der Beamte bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Er hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Dieser Anspruch verändert sich nicht dadurch, dass über mehrere Beförderungen nicht nacheinander, sondern zusammen entschieden wird. Das gilt unabhängig davon, dass der Beamte für sich selbst letztlich nur eine einzige Beförderung erstrebt und erstreben kann. Der Antrag des Beamten bestimmt bei mehreren zeitgleich beabsichtigten Beförderungen, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder aller ausgewählten Bewerber angreift. Der Dienstherr ist deshalb aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf den sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstreckt.“
29Im Ergebnis ebenso OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 1 B 691/12 –, juris, Rn. 17 f., m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 14. Januar 2008 – 5 ME 317/07 –, DÖD 2008, 132 = juris, Rn. 11; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Recht, 2015, Kap. 6, Rn. 7 ff.
30Das schützenswerte Interesse des Dienstherrn und der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber um Planstellen aus Art. 33 Abs. 2 GG sind allein darauf gerichtet, dass die nach den in dieser Vorschrift genannten Kriterien am besten geeigneten Bewerber ausgewählt werden. Zu diesen Kriterien gehört nicht das Prioritätsprinzip, also der Gesichtspunkt, in welcher zeitlichen Reihenfolge Beförderungsaspiranten um verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht haben. Vor diesem Hintergrund ist es höchst problematisch und letztlich nicht zielführend, wenn der Dienstherr in Eilverfahren sog. Stillhaltezusagen des Inhalts abgibt, dass die zur Besetzung verbliebenen Stellen (nur) zugunsten von bestimmten Personen, nämlich Antragstellern zeitlich früh eingegangener Eilverfahren blockiert werden. Haben sich Antragsteller in den von ihnen anhängig gemachten einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit einem solchen Vorgehen einverstanden erklärt, tragen auch sie die vorhersehbar daraus erwachsenden Risiken mit, welche sich aus ggf. zu erwartenden zeitlich nachfolgenden Eilanträgen weiterer Konkurrenten ergeben können. Soweit bestimmte Ausführungen in dem nach Erledigung der dortigen Hauptsache ergangenen (Kosten-)Beschluss des Berichterstatters des Senats in dem von der Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung in Bezug genommenen Beschluss vom 29. Juli 2015 – 1 B 817/15 – einen von dem Vorstehenden abweichenden Eindruck von der Rechtslage vermitteln sollten, hält der Senat daran nicht fest.
31Es bedarf hier keines Eingehens darauf, ob eine Treuwidrigkeit zeitlich gestaffelter Anträge angenommen werden kann, wenn mit der sukzessiven Antragstellung erkennbar das Ziel verfolgt wird, allein durch die Antragstellung die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zu verhindern oder zu verzögern, ohne tatsächlich eine eigene Ernennung anzustreben.
32Vgl. dazu VG Halle (Saale), Beschluss vom 8. Juli 2014 – 5 B 29/14 –, juris, Rn. 7; allgemein zu dem letztgenannten Gesichtspunkt auch Nds. OVG, Beschluss vom 5. Februar 2015 – 5 ME 211/14 –, DÖD 2015, 189 = juris, Rn. 14 („Zweifel an der vornehmlichen Wahrnehmung eines Individualinteresses“).
33Anhaltspunkte dafür sind hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr hat die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren (Schriftsätze vom 14. April 2015, Seite 3 oben, und vom 17. August 2015, Seite 6) vorgetragen, sie habe den Eilantrag deswegen nicht früher als im April 2015 gestellt, weil sie erst zu jener Zeit durch Gespräche darauf aufmerksam geworden sei, dass ihre dienstliche Beurteilung (evident) rechtswidrig sei. Dieser nachvollziebaren Darstellung ist die Antragsgegnerin nicht entgegengetreten. Es erscheint nicht treuwidrig, wenn die Antragstellerin sich zeitnah, nachdem sie die angeführten Erkenntnisse gewonnen hatte, mit den zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen sowohl gegen ihre dienstliche Beurteilung (mit Widerspruch vom 7. April 2015 und nachfolgender Klage) als dann auch gegen die Auswahlentscheidung zu der maßgeblichen Beförderungsrunde gewandt hat. Dafür, dass sie gezielt zunächst die Entscheidungen in anderen parallel gelagerten Rechtsschutzverfahren abgewartet und – als sog. „Trittbrettfahrerin“ – erst danach in eigener Sache um Rechtsschutz nachgesucht hätte, ist nichts erkennbar; auch in dem Beschwerdevorbringen wird solches (sinngemäß) verneint.
34Soweit das Verwaltungsgericht der Antragstellerin im Rahmen seiner Ausführungen zum Vertrauensschutz für die Antragsgegnerin und weitere Betroffene eine „verspätete Durchsetzung des Rechts“ bzw. ein „zeitliche(s) Versäumnis“ vorhält, führt allein dieses Zeitmoment ohne ein schutzwürdiges Vertrauen beim Dienstherrn (oder bei Mitbewerbern) nach den oben genannten Vorgaben der Rechtsprechung nicht zu einer Verwirkung.
35Es gibt weiter auch keinen Anhalt dafür, dass die Antragstellerin – außer ihrem reinen Zuwarten – im Vorfeld ihrer Anträge auf Rechtsschutz durch irgendwelche Handlungen den Eindruck geweckt hätte, sie werde den Ausgang des in Rede stehenden Beförderungsauswahlverfahrens akzeptieren.
362. Das auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichtete Begehren der Antragstellerin hat nach Maßgabe des Tenors der Beschwerdeentscheidung auch in der Sache Erfolg. Der angefochtene Beschluss konnte somit im Ergebnis nicht aufrecht erhalten bleiben.
37Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
38Ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, die betreffend die streitbefangene Beförderungsrunde inzwischen nur noch verbliebene eine freie Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 8, Beförderungsliste TD, zeitnah mit der Beigeladenen zu besetzen. Die erstrebte einstweilige Anordnung ist insofern geeignet und notwendig, um einen drohenden endgültigen Rechtsverlust abzuwenden.
39Der Anordnungsanspruch ergibt sich daraus, dass die im Rahmen der vorgenannten Beförderungsrunde getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtswidrig ist. Sie verletzt deren Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch).
40Einer hier fehlenden ausdrücklichen Bewerbung durch die Betroffene ist es gleich zu achten, wenn diejenigen Beamten, welche die laufbahnrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen erfüllen, gewissermaßen von Amts wegen auf der Grundlage einer Reihung vom Dienstherrn betrachtet werden, ohne dass sie selbst aktiv werden müssen, um in das „Bewerberfeld“ zu gelangen. Auch diese Beamten – wie hier die Antragstellerin – können sich auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen.
41Der nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) für die Bewerberauswahl erforderliche Leistungsvergleich ist anhand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger und auf das Statusamt des Beamten zu beziehender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
42Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = NRW 2011, 695 = juris, Rn. 46, und Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = ZBR 2013, 376 = juris, Rn. 21 f.
43Diese bilden insofern eine wesentliche und grundsätzlich unverzichtbare Grundlage für ein rechtmäßiges Beförderungsauswahlverfahren. Hat der Dienstherr wie hier die Auswahlentscheidung unter Zugrundelegung dienstlicher Beurteilungen für die in den Bewerbervergleich einzubeziehenden Beamten getroffen, nachträglich aber eine dieser Beurteilungen aufgehoben, so fehlt es jedenfalls im Verhältnis zu diesem Beamten nunmehr an einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung, denn im Verhältnis aller Bewerber zueinander fehlt es dann an einheitlichen Bewertungsgrundlagen. Dieser Mangel greift auch dann durch, wenn die aufgehobene Beurteilung durch eine grundlegend neue Beurteilung ersetzt wird.
44Vgl. dazu den Senatsbeschluss vom 28. September 2015 – 1 B 628/15 –, juris, Rn. 14 f.
45So liegt der Fall hier. Die Antragsgegnerin hat die zunächst erteilte dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis zum 31. Oktober 2013 mittlerweile aufgehoben und die Antragstellerin unter dem 5. November 2015 für diesen Zeitraum neu beurteilt.
46Die Antragstellerin hat in dieser Beurteilung das Gesamtergebnis „sehr gut ++“ erhalten. Dies ist besser als das Gesamtergebnis der Beigeladenen für den entsprechenden Beurteilungszeitraum: „sehr gut Basis“. Da die Antragsgegnerin in ihrer Konkurrentenmitteilung vom 1. Dezember 2014 zudem erläutert hat, dass nur Beamte befördert werden könnten, die mit mindestens „sehr gut Basis“ bewertet worden seien, hat die Antragstellerin in einem erneuten, rechtmäßigen Auswahlverfahren um die noch freie Stelle gute Chancen, befördert zu werden.
47Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwa angefallene außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese in dem Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich damit auch selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
48Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt gemäß §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an die Antragstellerin für die im Streit stehende Beförderungsstelle (hier: A 8 Postnachfolgeunternehmen) im Kalenderjahr 2015 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Das führt unter Berücksichtigung der Angaben der Antragsgegnerin zur Erfahrungsstufe der Antragstellerin (Schriftsatz vom 10. November 2015) sowie der ab dem 1. März 2015 erhöhten Besoldung auf einen Betrag, der in die im Tenor festgesetzte Streitwertstufe fällt. Einer Korrektur der abweichend von der Rechtsprechung der Dienstrechtssenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen pauschalierend am Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe orientierten Streitwertfestsetzung in dem angefochtenen Beschluss bedurfte es in Anwendung des § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG hier nicht, da eine Neuberechnung des Streitwerts erster Instanz nicht zu einer Änderung der dem vom Verwaltungsgericht festgesetzten Wert zugeordneten Streitwertstufe führt.
49Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs.1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.
Tenor
-
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2008 - 18 Sa 2121/08 - wird zurückgewiesen.
-
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger begehrt von der Beklagten, das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Professorenstelle zu wiederholen, hilfsweise, ihm Schadensersatz zu leisten.
- 2
-
Die Beklagte ist eine Hochschule in kirchlicher Trägerschaft. Mit Bescheid vom 17. Februar 1972 stimmte der Senator für Wissenschaft und Kunst von Berlin der Errichtung der Beklagten zu und verlieh ihr die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Beklagte bekommt ihre persönlichen Ausgaben vom Land Berlin erstattet. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies hierfür in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel mit der Nummer 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3.502.000,00 Euro aus.
-
Die Verfassung der Beklagten in der Fassung vom 11. Mai 1990 ( Verf ) sah auszugsweise folgende Bestimmungen vor:
-
„Artikel 1
Name, Sitz, Rechtsform
...
(3)
Die Fachhochschule ist eine Einrichtung der Evangelischen Kirche. Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg und als Fachhochschule für Sozialarbeit und Sozialpädagogik im Sinne des Berliner Hochschulgesetzes staatlich anerkannt.
Artikel 2
Auftrag
(1)
Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.
(2)
Die Fachhochschule vermittelt durch anwendungsbezogene Forschung und Lehre eine auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende fachliche Bildung, die zur Anwendung wissenschaftlicher Methoden und Erkenntnisse im Beruf befähigt.
(3)
Die Fachhochschule wirkt an der Fort- und Weiterbildung mit.
Artikel 3
Kuratorium
(1)
Das Kuratorium ist das oberste Leitungsorgan.
(2)
Dem Kuratorium gehören der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an …
Artikel 4
Aufgaben des Kuratoriums
(1)
Das Kuratorium wacht über die evangelische Zielsetzung der Fachhochschule und übt die Rechtsaufsicht aus.
(2)
Das Kuratorium stellt den Haushaltsplan der Fachhochschule im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. …
(3)
Die im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften bedürfen der Bestätigung durch das Kuratorium. Die Bestätigung ist zu versagen, wenn … die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist.
…“
- 4
-
Im Jahr 2008 schrieb die Beklagte in einer Regionalzeitung eine bis zum 30. September 2011 befristete Teilzeitstelle als Professor für den Studiengang Sozialarbeit/Sozialpädagogik im Angestelltenverhältnis aus. Die Vergütung sollte in Anlehnung an die Dienstbezüge eines Beamten der Besoldungsgruppe W 2 erfolgen.
- 5
-
Im Mai 2008 bewarb sich der Kläger, ein Rechtsanwalt mit fünf Jahren forensischer Erfahrung auf dem Gebiet des Sozialrechts, um die Stelle.
- 6
-
Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 teilte die Rektorin der Beklagten, Frau Prof. Dr. T, dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn zu einer Teilnahme am weiteren Bewerbungsverfahren ausgewählt.
- 7
-
Am 11. Juni 2008 hielten der Kläger und weitere Bewerber in Anwesenheit der Mitglieder des Nominierungsausschusses Probevorlesungen.
- 8
-
Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin Frau Prof. H, die dem Nominierungsausschuss der Beklagten angehörte, dem Kläger mit, die Beklagte gebe drei besser qualifizierten Bewerbern den Vorzug. Aus diesem Grund werde sie ihn nicht auf die Vorschlagsliste setzen, anhand derer das Kuratorium über die Stellenbesetzung befinde.
- 9
-
Die von dem Kläger unter dem 25. Juni 2008 geäußerte Bitte, die Auswahlentscheidung zu begründen, lehnte Frau Prof. H ab.
- 10
-
Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008, der am Folgetag beim Arbeitsgericht Berlin einging, beantragte der Kläger ua., der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Das Verfahren führte das Arbeitsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen - 58 Ga 10479/08 -.
- 11
-
Unter dem 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen.
- 12
-
Mit Beschluss vom 27. Juni 2008, der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Kläger legte gegen die Entscheidung nicht sofortige Beschwerde ein.
- 13
-
In einem Schreiben vom 8. Juli 2008 teilte die Rektorin der Beklagten dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn nicht auf die Berufungsliste „gesetzt“.
- 14
-
Auf der Grundlage eines vom 6. Oktober 2008 datierenden Arbeitsvertrags besetzte die Beklagte die Stelle zum 1. November 2008 mit Frau Dr. D, einer Mitkonkurrentin des Klägers.
- 15
-
Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe bei der Besetzungsentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung unterliege die Beklagte, die an der Verwirklichung des staatlichen Bildungsauftrags mitwirke, den Bindungen des staatlichen Rechts. Als öffentliche Arbeitgeberin, die ein öffentliches Amt, das aus öffentlichen Steuergeldern finanziert werde, öffentlich ausschreibe, habe sie das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die Besetzungsentscheidung sei das Resultat eines intransparenten Besetzungsverfahrens. Der Kläger behauptet, keiner der übrigen Stellenbewerber sei besser qualifiziert als er.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, das Auswahlverfahren zur Besetzung der öffentlich ausgeschriebenen W 2-Professur für Sozialrecht unter seiner Beteiligung und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen,
hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte ihn finanziell so zu stellen hat, als wäre er entsprechend der öffentlichen Ausschreibung zum Wintersemester 2008/2009 als W 2-Professor eingestellt worden.
- 17
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, als Formalkörperschaft sei sie nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die staatliche Anerkennung als Hochschule führe nicht dazu, dass sie Adressat grundrechtsgleicher Verpflichtungen werde. Im Übrigen sei der vermeintliche Anspruch des Klägers infolge der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle untergegangen.
-
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 19
-
Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.
- 20
-
A. Die Klage ist zulässig.
- 21
-
I. Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.
- 22
-
1. Einer Rechtswegprüfung durch den Senat steht die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG nicht entgegen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Norm bestimmt nur das Verhältnis der verschiedenen staatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 64, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Das Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zu den von einer Kirche im Rahmen ihrer Selbstbestimmung errichteten Kirchengerichten regelt die Vorschrift nicht (vgl. BVerwG 28. April 1994 - 2 C 23.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 95, 379).
- 23
-
2. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft. Deshalb ist bei Streitigkeiten in innerkirchlichen Angelegenheiten infolge des den Kirchen verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 65, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Ob ein Handeln dem innerkirchlichen Bereich zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, was inhaltlich, der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen ist (vgl. BAG 7. Februar 1990 - 5 AZR 84/89 - zu I 1 der Gründe, BAGE 64, 131). Bedienen sich die Religionsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Insoweit kann das den Religionsgesellschaften durch das Grundgesetz eingeräumte Recht, ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, nur den Inhalt des anwendbaren materiellen Arbeitsrechts beeinflussen (vgl. BAG 11. März 1986 - 1 ABR 26/84 - zu B 1 der Gründe, BAGE 51, 238).
- 24
-
Das Klagebegehren ist nicht den innerkirchlichen Angelegenheiten zuzurechnen. Es ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Ausweislich der Ausschreibung sollte der erfolgreiche Bewerber im Angestelltenverhältnis tätig werden. Dementsprechend stützt der Kläger sein Begehren auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 280 Abs. 1 BGB, zwei außerhalb des kirchlichen Rechts liegende Rechtsnormen.
- 25
-
II. Auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs begehrt, ist zulässig.
- 26
-
1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die Beklagte ihm gegenüber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schadensersatzverpflichtung einer Partei ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO(vgl. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 13/00 - zu A 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61).
- 27
-
2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Senat 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.
- 28
-
a) Soweit der Kläger eine Schadensersatzverpflichtung für den Zeitraum vom Beginn des Wintersemesters bis zum Tag der Revisionsverhandlung festgestellt begehrt, folgt dies aus den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur Einschränkung des Vorrangs der Leistungsklage entwickelt hat. Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Deshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).
- 29
-
Diese Erfordernisse sind gewahrt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht.
- 30
-
b) Soweit der Kläger ein Feststellungsurteil hinsichtlich der zukünftig fällig werdenden Ansprüche auf Schadensersatz begehrt, gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist der Grundsatz nicht anwendbar (vgl. Senat 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - zu A I der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5). Gegenüber Klagen nach § 257 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär(BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 98, 76); die klagende Partei kann zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung frei wählen (vgl. BAG 7. November 1995 - 3 AZR 952/94 - zu A 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bühnen Nr. 1).
- 31
-
B. Die Klage ist nicht begründet. Das haben die Instanzgerichte im Ergebnis zu Recht festgestellt. Selbst wenn die Beklagte an das Prinzip der Bestenauslese gebunden wäre, wäre sie weder verpflichtet, das Bewerbungsverfahren zu wiederholen, noch, dem Kläger Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen Besetzungsentscheidung zu leisten.
- 32
-
I. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt wird. Die Besetzung der Stelle steht dem vom Kläger erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Auch im einfachen Gesetzesrecht findet das Klagebegehren keine Rechtfertigung.
- 33
-
1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 15, BAGE 130, 107).
- 34
-
2. Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch scheitert daran, dass die Beklagte die Stelle am 1. November 2008 endgültig besetzt hat.
- 35
-
a) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 22, BAGE 124, 80). Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben(vgl. Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 20 f., aaO), lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren (vgl. BVerfG 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - zu II 2 a der Gründe, ZBR 2002, 395). Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde(Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 101, 153). Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden (Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 114, 80). Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, aaO).
- 36
-
b) Diese Grundsätze gelten auch für die Beklagte. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfügt sie - ähnlich der öffentlichen Hand als Träger der Staatsgewalt - über eine Organisationsgewalt, die als Ausfluss des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 2 WRV geschützten Selbstbestimmungsrechts gegen den Zugriff Dritter gesichert ist. Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu denen die Organisationsgewalt gehört(BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Dies gilt sowohl für die organisierte Kirche als auch für deren rechtlich selbstständige Teile (vgl. BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Gemäß Art. 4 Abs. 2 Verf stellt das Kuratorium der Beklagten einen Haushaltsplan im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. Die Verpflichtung, eine ausgeschriebene Stelle mit zwei Bewerbern zu besetzen, griffe in unzulässiger Weise in dieses von Verfassungs wegen garantierte Haushaltsrecht ein.
- 37
-
c) Die Beklagte hat die Stelle, auf die sich der Kläger beworben hat, mit Frau Dr. D, einer Mitbewerberin, besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts(Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 26, BAGE 124, 80). Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Unter dem 6. Oktober 2008 schloss die Beklagte mit Frau Dr. D einen Arbeitsvertrag, der die rechtliche Grundlage für eine Beschäftigung bis zum Befristungsende am 30. September 2011 bildet.
- 38
-
d) Das von der Revision angeführte verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes fordert kein Freimachen der Stelle.
- 39
-
aa) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes garantiert nicht nur das Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle. Mit diesen Vorgaben ist die Annahme unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann unter, wenn der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung einen Konkurrenten einstellt (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 30, BAGE 124, 80). Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann deshalb ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 5 der Gründe, BAGE 101, 153; so auch BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 -). Der Justizgewährleistungspflicht genügt die öffentliche Verwaltung, wenn sie dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 18, ZTR 2007, 707), und diesem vor der Besetzung des Amts die Möglichkeit gewährt, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerfG 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - Rn. 3, NVwZ 2009, 1430).
- 40
-
bb) Nach diesen Maßstäben besteht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Streitfall nicht fort. Die Beklagte informierte den Kläger rechtzeitig über die Ablehnung seiner Bewerbung und gewährte ihm ausreichend Zeit, vorläufigen Rechtsschutz zu suchen. Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin der Beklagten, Frau Prof. H, dem Kläger mit, die Beklagte werde nicht ihn, sondern drei Mitbewerber auf die Vorschlagsliste setzen. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 27. Juni 2008 (- 58 Ga 10479/08 -), der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag des Klägers ab, der Beklagten zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Der Kläger legte gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel ein. Nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist am 15. Juli 2008, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, erwuchs der Zurückweisungsbeschluss in Rechtskraft. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war beendet, bevor die Beklagte und die erfolgreiche Bewerberin, Frau Dr. D, unter dem 6. Oktober 2008 einen Arbeitsvertrag schlossen und Frau Dr. D am 1. November 2008 die Stelle antrat.
- 41
-
e) Der Rechtsgedanke des widersprüchlichen Verhaltens zwingt die Beklagte nicht, die ausgeschriebene Stelle freizumachen, um das Besetzungsverfahren fortzusetzen. Indem die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juni 2008 zusagte, die Stelle zunächst nicht zu besetzen, schuf sie auf Seiten des Klägers kein schützenswertes Vertrauen.
- 42
-
Im Einzelfall kann die Durchsetzung einer Rechtsposition gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Dies kommt unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in Betracht, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 AZR 313/06 - Rn. 53). Die Rechtsprechung nimmt einen Fall des Rechtsmissbrauchs an, wenn durch das Verhalten der einen Seite - bewusst oder unbewusst - für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist (vgl. BAG 23. August 2006 - 4 AZR 417/05 - Rn. 13, BAGE 119, 205).
- 43
-
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Stelle über den bezeichneten Termin hinaus, etwa bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, freihalten werde.
- 44
-
3. Im Übrigen neigt der Senat zu der Auffassung, dass die Beklagte nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG ist.
- 45
-
Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechte- und in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG- Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Adressat ist die öffentliche Gewalt. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt - abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG - keiner Grundrechtsbindung(vgl. Herdegen in Maunz/Dürig GG Stand Oktober 2010 Art. 1 Abs. 3 Rn. 92). Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht dem Bereich der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist.
- 46
-
a) Nach dem kirchenpolitischen System des Grundgesetzes ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 1 und 3 WRV. Diese Vorschriften bezwecken die institutionelle Sicherung der von der Verfassung geforderten Staatsfreiheit der Kirchen (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195). Der Staat erkennt die Kirchen als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm ableiten ( vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312 ).
- 47
-
b) Die Rechtssubjektqualität der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts führt nicht dazu, dass die Beklagte in die verfassungsrechtliche Pflichtenstellung des Art. 33 Abs. 2 GG einrückt.
- 48
-
Die Kirchen, die eine „Sonderstellung innerhalb der staatlichen Rechtsordnung“ (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195) einnehmen, sind ungeachtet ihrer Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht dem Staat inkorporiert, also auch nicht im weitesten Sinn „staatsmittelbare“ Organisationen oder Verwaltungseinrichtungen (vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312). Die Stellung der Kirchen bedeutet keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und unterwirft sie keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates. Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung und öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden unterscheiden, ist die kirchliche Gewalt keine staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, aaO); sie umfasst keine hoheitlichen Handlungsmöglichkeiten (Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 83). Die Kirchen sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis Träger der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, nicht deren Bindungsadressaten (vgl. Höfling in Bonner Kommentar zum GG Stand Oktober 2010 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 113).
- 49
-
c) Die grundgesetzlich garantierte Staatsfreiheit streitet nicht nur für die Kirche als solche, sondern auch für die Beklagte als Einrichtung der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg.
- 50
-
Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 5 Satz 1 oder 2 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu der die Organisationsgewalt gehört(vgl. BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Diese verleiht den Kirchenkörperschaften das Recht, neue rechtsfähige Anstalten, Stiftungen oder Körperschaften einzurichten (vgl. Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 87). Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und deren rechtlich selbstständigen Teile, sondern alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn die Einrichtungen nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen(BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Maßstab für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind das Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft und die Art der mit der Vereinigung verfolgten Ziele (vgl. BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 46, 73). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass nach diesen Kriterien insbesondere Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft in den Schutzbereich des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV fallen(vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).
- 51
-
Die Voraussetzungen, unter denen das Staatskirchenrecht den Schutz der Art. 140 GG, Art. 137 WRV auf kirchliche Einrichtungen erstreckt, liegen im Streitfall vor. Dies folgt aus der in der Verfassung der Beklagten festgeschriebenen Zweckbestimmung und aus der organisatorischen Struktur der Beklagten. Die Beklagte nimmt als Einrichtung der Evangelischen Kirche, Art. 1 Abs. 3 Satz 1 Verf, ein Stück des Auftrags der Kirche in der Welt wahr. Die Programmatik der Beklagten beschreibt Art. 2 Abs. 1 Verf: „Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.“ Nach Art. 4 Abs. 1 Verf wacht das Kuratorium, das oberste Leitungsorgan der Beklagten, Art. 3 Abs. 1 Verf, über die evangelische Zielsetzung der Beklagten. Das Kuratorium versagt den im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften die gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Verf erforderliche Bestätigung, wenn die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist. Lehrkräfte, die sich um eine Berufung an die Beklagte bewerben, müssen die evangelische Zielsetzung bejahen, Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Verf. Darüber hinaus ist die Beklagte mit der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg sowohl institutionell als auch personell eng verflochten. Dem Kuratorium gehören gemäß Art. 3 Abs. 2 Verf der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an. Diese Verflechtungen spiegelt das Berliner Hochschulgesetz (BerlHG) wieder. So heißt es in § 124 Abs. 1 Satz 2 BerlHG, die Beklagte sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts „im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg“.
- 52
-
d) Die Beklagte ist nicht schon deswegen dem Bereich der staatlichen Gewalt zuzurechnen, weil sie als staatlich anerkannte Hochschule die Berechtigung hat, Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse mit gleicher Geltungskraft zu erteilen wie die staatlichen Hochschulen (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 1 der Gründe, NVwZ 1992, 1225). Die Anerkennung der nicht staatlichen Hochschule verändert den Rechtsstatus der Hochschule nicht, sie führt nicht zu einer Inkorporation in den staatlichen Bereich. Es verbleibt bei der grundlegenden Unterscheidung zwischen staatlichen Hochschulen, die als Teil der mittelbaren Staatsgewalt Adressaten staatlicher Pflichten sind, einerseits und staatlich anerkannten Hochschulen, die Berechtigte, nicht aber Verpflichtete staatsgerichteter Normen sind, andererseits. Weder Sinn und Zweck der Anerkennung noch die Voraussetzungen, unter denen eine Hochschule in privater Trägerschaft staatlich anerkannt werden kann, deuten darauf hin, dass eine staatlich anerkannte Hochschule wie die Beklagte der Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt.
- 53
-
aa) Sinn und Zweck der staatlichen Anerkennung ergibt sich aus § 70 Abs. 3 Satz 1 des Hochschulrahmengesetzes(HRG) idF der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506). Danach kann eine nicht staatliche Hochschule, die aber staatlich anerkannt ist, nach näherer Bestimmung des Landesrechts Hochschulprüfungen abnehmen und Hochschulgrade verleihen. Die staatliche Anerkennung ermöglicht es damit Personen, die an einer nicht staatlichen Hochschule studiert haben, eine Abschlussprüfung abzulegen. Das an einer staatlich anerkannten Hochschule abgeschlossene Studium ist ein abgeschlossenes Hochschulstudium, ohne dass sich die Studierenden einer externen Staatsprüfung unterziehen müssen, § 70 Abs. 3 Satz 2 HRG. Die besonderen Befugnisse, die der Staat durch die staatliche Anerkennung einräumt, erfassen nicht den gesamten Lehrbetrieb, sondern beschränken sich auf die das Studium abschließende Prüfungsphase. Da vorliegend nicht Rechtspositionen im Zusammenhang mit von der Beklagten abgenommenen Prüfungen im Streit sind, braucht der Senat über die Rechtsnatur eines solchen Prüfungsverhältnisses nicht abschließend zu entscheiden.
- 54
-
bb) Die Voraussetzungen, an welche die staatliche Anerkennung geknüpft ist, geben keinen Aufschluss über die Geltung des Prinzips der Bestenauslese. Dies gilt sowohl für die bundesgesetzlichen als auch für die Vorschriften des Berliner Landesrechts.
- 55
-
(1) Nach § 70 Abs. 1 HRG können Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht nicht staatliche Hochschulen sind, nach näherer Bestimmung des Landesrechts die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Hochschule erhalten, wenn gewährleistet ist, dass das Studium an dem in § 7 HRG genannten Ziel ausgerichtet ist, § 70 Abs. 1 Nr. 1 HRG. Danach soll das Studium Studenten auf ein berufliches Tätigkeitsfeld vorbereiten und ihnen die dafür erforderlichen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Methoden dem jeweiligen Studiengang entsprechend so vermitteln, dass sie zu wissenschaftlicher oder künstlerischer Arbeit und zu verantwortlichem Handeln in einem freiheitlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat befähigt werden. Weiterhin setzt eine staatliche Anerkennung grundsätzlich voraus, dass eine Mehrzahl von nebeneinander bestehenden oder aufeinanderfolgenden Studiengängen an der Einrichtung allein oder im Verbund mit anderen Einrichtungen des Bildungswesens vorhanden oder im Rahmen einer Ausbauplanung vorgesehen ist, § 70 Abs. 1 Nr. 2 HRG. Außerdem müssen die Studienbewerber die Voraussetzungen für die Aufnahme in eine entsprechende staatliche Hochschule erfüllen, § 70 Abs. 1 Nr. 3 HRG. Zusätzlich haben die hauptberuflich Lehrenden die Einstellungsvoraussetzungen zu erfüllen, die für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen gefordert werden, § 70 Abs. 1 Nr. 4 HRG. Schließlich hängt eine staatliche Anerkennung davon ab, dass die Angehörigen der Einrichtung an der Gestaltung des Studiums in sinngemäßer Anwendung der für staatliche Hochschulen geltenden Grundsätze mitwirken, § 70 Abs. 1 Nr. 5 HRG. Keine der genannten Vorschriften verpflichtet die Hochschule, die Bewerber um eine Stelle als Hochschullehrer nach den in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien auszuwählen.
- 56
-
(2) Aus den Regelungen des 14. Abschnitts des Berliner Hochschulgesetzes folgt nichts anderes. Das Gesetz unterscheidet zwischen Hochschulen, die nicht in der Trägerschaft des Landes Berlin stehen, und Hochschulen, die in kirchlicher Trägerschaft stehen. Während erstere nach § 123 Abs. 1 Satz 1 BerlHG von dem für Hochschulen zuständigen Mitglied des Senats staatlich anerkannt werden können, gilt für Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft die spezielle Regelung des § 124 BerlHG. Gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 BerlHG ist die Beklagte staatlich anerkannt. Eines besonderen Aktes staatlicher Anerkennung, die von rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, bedarf es nicht.
- 57
-
e) Der Umstand, dass Kirchen in Teilbereichen ihres Wirkens einer Bindung an die Grundrechte unterliegen, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung.
- 58
-
Kirchen können staatliche Gewalt ausüben (so bereits BVerfG 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Nur soweit sie die vom Staat verliehenen Befugnisse ausüben oder soweit ihre Maßnahmen den kirchlichen Bereich überschreiten oder in den staatlichen Bereich hineinreichen, betätigen die Kirchen mittelbar auch staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, NJW 2009, 1195). Dies gilt vornehmlich für das kirchliche Steuerprivileg, bei dessen Ausgestaltung die Kirche rechtsstaatliche Grundsätze zu beachten hat (vgl. BVerfG 19. August 2002 - 2 BvR 443/01 - zu B 2 b aa der Gründe, NVwZ 2002, 1496). Die Mitwirkung an der Fort- und Weiterbildung, der sich die Beklagte gemäß Art. 4 Abs. 3 Verf verschrieben hat, gehört nicht zu den Materien, die auf die Ausübung staatlicher Gewalt schließen lassen.
- 59
-
f) Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass Beliehene einer - gegebenenfalls modifizierten - Grundrechtsbindung unterliegen, verhilft dies dem Klageantrag nicht zum Erfolg. Die durch die staatliche Anerkennung bewirkte Gleichstellung des Ausbildungsangebots mit dem einer staatlichen Fachhochschule genügt nicht, die Tätigkeit einer nicht staatlichen Fachhochschule rechtlich als die einer beliehenen Unternehmerin zu qualifizieren (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Eine Beleihung unterstellt, berührt diese allenfalls die Rechtsverhältnisse zwischen der Beklagten und den der Prüfungspflicht unterliegenden Studenten, nicht aber das Rechtsverhältnis der Parteien im Streitfall.
- 60
-
g) Das von dem Kläger bemühte Argument, die staatliche Finanzierung der Beklagten erfordere die Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG, vermag eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen.
- 61
-
Nach § 124 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BerlHG hat die Beklagte Anspruch auf Erstattung ihrer persönlichen Ausgaben. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3,502 Millionen Euro aus. Eine Fachhochschule in nicht staatlicher Trägerschaft, die - wie die Beklagte - laufende staatliche Zuschüsse erhält, ist nicht aufgrund ihrer Finanzverfassung Walter öffentlicher Interessen. Die staatliche Zuwendung ist regelmäßig ein Akt der staatlichen Grundrechtsvorsorge, dient also der Realisierung grundrechtlicher Freiheit und nicht ihrer Beschränkung und Überführung in eine grundrechtliche Bindung der Empfänger (vgl. BVerfG 17. Oktober 2007 - 2 BvR 1095/05 - Rn. 101, DVBl 2007, 1555). Die staatlichen Zuschüsse verlieren mit der Ausschüttung an den Empfänger ihren Charakter als öffentliche Mittel und werden Teil der Finanzausstattung des Empfängers (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Die weitgehende finanzielle Förderung durch den Staat führt deshalb nicht dazu, dass der Zuwendungsempfänger Adressat von Teilhabeansprüchen wird, die ihrer Natur nach gegen den Staat gerichtet sind (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).
- 62
-
4. Ebenso wenig rechtfertigen einfachgesetzliche Vorschriften das Klagebegehren.
- 63
-
a) Die Besetzung der Stelle schließt die Wiederholung des Besetzungsverfahrens aus. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage der Kläger den Bewerbungsverfahrensanspruch stützt.
- 64
-
b) Im Übrigen sind die von dem Kläger angeführten Anspruchsgrundlagen nicht geeignet, dem Klageantrag zum Erfolg zu verhelfen.
- 65
-
aa) Die Kirchen sind ungeachtet ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts an das für alle geltende Recht gebunden, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Der nicht lediglich den Staat, sondern auch die Subjekte des Privatrechts verpflichtende Normenbestand des bürgerlichen Rechts kennt allerdings das Gebot der Bestenauslese nicht.
- 66
-
bb) Der Kläger kann den erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht erfolgreich auf den Umstand stützen, dass die Beklagte die zu besetzende Stelle öffentlich ausgeschrieben hat. Vorbehaltlich besonderer Umstände erklärt ein Arbeitgeber durch die Ausschreibung einer Stelle den Stellenbewerbern gegenüber nicht, die Stelle mit dem bestqualifizierten Bewerber besetzen zu wollen. Mit der Ausschreibung einer Stelle verfolgt der Arbeitgeber erkennbar den Zweck, einen Überblick über den Bewerbermarkt zu erlangen. Abgesehen von den Fällen, in denen der Arbeitgeber in der Ausschreibung die Kriterien offenlegt, an denen er seine Auswahlentscheidung orientieren will, können die Bewerber nicht darauf vertrauen, der Beste der Bewerber werde eingestellt. Eine Erklärung, der zufolge sie die ausgeschriebene Stelle unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese besetzen werde, hat die Beklagte im Streitfall nicht abgegeben.
- 67
-
II. Auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden wäre, hätte der Kläger die vom Senat aufgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt.
- 68
-
1. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen allerdings nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (vgl. Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 87, 165). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (vgl. BVerwG 17. August 2005 - 2 C 37.04 - Rn. 36, BVerwGE 124, 99). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. BVerfG 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - Rn. 9, BayVBl 2010, 303). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG stützt(vgl. Senat 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).
- 69
-
2. Mit seinem Vortrag, es sei nicht vorstellbar, dass „nicht wenigstens einer der drei gelisteten Bewerber … schlechter ist als der Kläger“ (Seite 5 der Klageschrift vom 25. Juni 2008), genügt der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast ebenso wenig wie mit seinem Vortrag, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (Seite 1 seines an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 10. Juli 2008). Gleiches gilt für seinen Vortrag, er bestreite eine vergleichbare Qualifikation Frau Dr. D (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 2. Dezember 2008). Denn der Kläger hat nicht dargetan, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bestqualifizierte unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Wird der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass andere über dieselben Qualifikationen verfügten wie der Kläger. Unter Gleichqualifizierten kann der Arbeitgeber auswählen.
-
C. Der Kläger hat die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.
-
Düwell
Krasshöfer
Suckow
Preuß
Ropertz
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
- 1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.