Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung von Restwerklohn wegen behaupteter Produktivitätsverluste nebst gestörtem Bauablauf (Nachtrag 20) und behaupteten Mehraufwendungen aus Mengenänderungen infolge einer Verschiebung von Mengenansätzen aus den Vordersätzen des Leistungsverzeichnisses (Nachtrag 21).

Die Beklagte schrieb im Frühjahr 2003 den streitgegenständlichen Ausbau des F-I2-Kanals als Verkehrsprojekt „Deutsche Einheit Nr.##“ aus (Anlagenkonvolut K 1). Auf das Angebot der klägerischen Bietergemeinschaft vom 22.05.2003 (Anlage K 2) sowie die abgegebenen Nebenangebote 1,2,4,5,6,7,9,10 und 12 erhielt die Klägerin mit dem Auftragsschreiben vom 07.07.2003 (Anlage K 3) den Auftrag für die ausgeschriebene Baumaßnahme zu einem Netto-Auftragswert in Höhe von 11.277.463,11 € bzw. brutto 13.081.857,21 €. Vereinbart war die Geltung der VOB/B (Ausgabe 2002).

Die Baumaßnahme sollte am 22.07.2003 beginnen und 14 Monate nach Beginn, mithin Ende September 2004, fertiggestellt werden. Die tatsächliche Fertigstellung des Vorhabens erfolgte erst am 16.12.2005. Die Abnahme erfolgte am 18.01.2006, die Nachabnahme am 27.06.2006.

Während der Bauzeit kann es zu zeitlichen Verzögerungen, wobei deren genauen Ursachen und Folgen sowie die Zuordnung zu den Risiko- und Verantwortungsbereichen der Parteien im Einzelnen streitig sind. Die Klägerin weist den jeweiligen Verzögerungen 5 Behinderungssachverhalte zu, die folgende Geschehnisse betreffen:

Behinderungssachverhalt 1 (B 1):

Die Klägerin beruft sich im Rahmen des Behinderungssachverhalts 1 darauf, dass erhebliche Mehrmengen an schadstoffbelasteten „Z2“- und Z3““- Böden entgegen der Ausschreibung dazu führten, dass sich die Leistungserbringung verzögerte. Bei den Z2 Böden und Z3 Böden handelt es sich um Böden der Belastungsklasse LAGA Z2 (dieses Material darf mit definierten technischen Sicherheitsmaßnahmen eingeschränkt eingebaut werden) und LAGA Z3 (dieses Material wird der Deponieklasse I zugeordnet, ist also auf einer Deponie zu entsorgen). Im Dezember 2003 zeigte die Klägerin gegenüber der Beklagten hinsichtlich der belasteten Z2 und Z3 Böden an, dass diese entgegen der Ausschreibung höher belastet seien und erhebliche Mehrmengen bestünden. Unter dem 24.02.2004 legte die Klägerin die Nachtragsangebote Nr.6 (betreffend Z2) und Nr.7 (betreffend Z3) vor, die in der Summe mit 5.520.382 € abschlossen und zu intensiven Verhandlungen zwischen den Parteien führten, während derer die Klägerin die Arbeiten teilweise einstellte. Die Angebote wurden am 18.03.2004 im Rahmen einer Bauberatung besprochen. Hierbei informierte die Beklagte die Klägerin ausweislich des Bauberatungsprotokolls darüber, dass das Nachtragsangebot Nr.7 nicht beauftragt werden könne und die Baggerung der Z 3 Massen zu einem späteren Zeitpunkt, im Rahmen einer neuen Ausschreibung erfolgen solle. Hinsichtlich der Z 2 Massen ordnete die Beklagte an, die Leistung in Teilbereichen zu erbringen und hinsichtlich der Restmassen den Preis unter Berücksichtigung der Urkalkulation neu zu berechnen (Anlage K14). Im weiteren Verlauf herrschte zwischen den Parteien Uneinigkeit über die Abrechnung der Mehrmengen, insbesondere darüber, ob für den Entsorgungsanteil das urkalkulatorische Preisniveau fortzuschreiben oder die tatsächlich nachgewiesenen Entsorgungskosten zu vergüten seien. Mit Schreiben vom 21.09.2004 legte die Klägerin die überarbeiteten Nachträge Nr.6N und Nr.7N vor. Auf dieser Grundlage erfolgte schließlich die Beauftragung mit Schreiben vom 05.01.2005, die sich ausweislich des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 08.05.2016 auf einen Betrag von 3.975.636,57 € (Bl. ### d. A.) und ausweislich des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 06.08.2014 auf einen Preis von 3.578.136 € (Bl.###) belief (vgl hierzu auch Anlage K13). Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird insbesondere auf Bl.##-##, ###-###, ###-###, ###-###, ###-###, ###-###, , ###-###, ###, ###-###, ###-###, ###-###, ###-###, ###-###, ###-### d. A. verwiesen.

Behinderungssachverhalt 2 (B 2):

Die Klägerin macht im Rahmen des Behinderungssachverhalts 2 geltend, dass in einer weiteren, sekundären Folge der Baubetrieb durch eine begrenzte Abnahmekapazität der Entsorger, insbesondere durch den in der Ausschreibung vorgesehenen Entsorgungsbetrieb „T“, behindert worden sei. Die Firma T nahm aufgrund der Verschiebungen und der abweichenden Schadstoffgehalte der belasteten Z 3 Böden – soweit unstreitig - nur eine kleinere Tagesrate – deren genaue Höhe wiederum zwischen den Parteien streitig ist – ab. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Bl.###-###, ###-###, ###-###, ###, ###-###, ###-### d. A. Bezug genommen.

Behinderungssachverhalt 3 (B 3):

Der Behinderungssachverhalt B 3 beruht auf einer – zwischen den Parteien streitigen - Niedrigwasserperiode der F, welche nach dem Vortrag der Klägerin die Massentransporte unbelasteten Aushubbodens behinderte, da die Transportschuten die Ladung nur in begrenzten Umfang aufnehmen konnten. Mit Einverständnis der Beklagten transportierte die Klägerin zunächst eine Teilmenge von 300.000 m³ nicht belasteter Böden, statt zu dem in der Baubeschreibung unter Ziff. 2.8.4.3 vorgesehenen Kiessee S, über alternative Routen zu Abnehmern nach B und W. Darüber hinaus verbrachte die Klägerin auch die restliche Menge an unbelasteten Böden in Kenntnis der Beklagten zu alternativen Entsorgern. Hinsichtlich der Einzelheiten wird insbesondere auf Bl.##-##, ###-###, ###- ###, ###-###, ###-###, ###-###, ###-### d. A. Bezug genommen.

Behinderungssachverhalte 4 und 5 (B 4 und B 5):

Zudem macht die Klägerin weitere Verzögerungen des Bauablaufs durch zusätzliche Geländeauffüllungen im Bereich der anzulegenden Kanalböschungen und einer erweiterten Sohlsicherung (Behinderungssachverhalt B 4 und B 5) geltend. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Bl.###-###, ### d. A. Bezug genommen.

Während der Ausführung der Arbeiten und über den Zeitpunkt der Abnahme hinaus ließ die Klägerin eine privatgutachterliche Stellungnahme von Dr.-Ing. E, datiert vom 30.10.2008 (Anlagenkonvolut K 6) erstellen, der die streitgegenständlichen Behinderungssachverhalte ermittelte, fortentwickelte und monetär bewertete.

Am 24.07.2009 stellte die Klägerin der Beklagten auf der Grundlage der gutachterlichen Stellungnahme von Dr.-Ing. E ihre Schlussrechnung (Anlage K 7) die mit einer Nettosumme von 18.191.778,51 € schloss. Darin begehrte die Klägerin unter anderem die Begleichung folgender Posten:

Nachtrag Nr. 20: 2.618,976,20 € (bzw. 2.366.344 € nach dem Gutachten des

Privatgutachters E),

Nachtrag Nr.21: 323.985,84 €.

Neben einigen kleineren Kürzungen, die zwischen den Parteien nicht mehr streitig sind, ergab sich nach der Auffassung der Beklagte unter (vorläufiger) kompletter Streichung der Nachträge 20 und 21 noch ein Brutto-Rechnungsbetrag von 81.207,19 EUR (vgl. Anlage K8). Die Beklagte ließ im Folgenden die Schlussrechnung hinsichtlich der Nachträge 20 und 21 durch den Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. I gutachterlich prüfen (Anlagenkonvolut K 10). Der Gutachter I kam zu dem Ergebnis, dass bezüglich Nachtrag 20 ein Betrag von 890.399,00 € noch an die Klägerin zu vergüten sei, den die Beklagte im Folgenden auch beglich. Der Nachtrag 21 wurde aufgrund des Gutachtens durch die Beklagte komplett gestrichen.

Mit der Klage macht die Klägerin die seitens der Beklagten gekürzten Forderungen aus der Schlussrechnung geltend. Die streitigen Forderungen der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 24.07.2009 setzten sich wie folgt zusammen (Bl.##f d. A.; Anlage K7):

Nachtrag 20:

Pos. 13.20.10 Alternative Verwendung 746.714,00 EUR

Pos. 13.20.15 Produktivitätsminderung T 39.236,00 EUR

Pos.. 13.20.20. Stillstände Aushub 25.948,00 EUR

Pos. 13.20.25 Witterungsbedingte Stillstände 68.134,00 EUR

Pos. 13.20.35 Preissteigerung Betriebsstoffe 178.114,00 EUR

Pos. 13.20.30 Bauzeitverlängerung BGK 461.561,00 EUR

Pos. 13.20.40 Bauzeitverlängerung AGK 846.637,00 EUR

Zwischensumme 2.366.344,00 EUR

Nachtrag 21:

Pos. 13.21.10 Mehrkosten Mehrmengen 179.460,84 EUR

Pos. 13.21..20 Mehrkosten Mindermengen 144.525,00 EUR

Zwischensumme 323.985,84 EUR

Zwischensumme Nachträge 20 und 21 netto 2.690.329,84 EUR

Zuzüglich Erhöhungsbeitrag zu Pos. 13.2010 von

746.714,00 EUR auf 843.739,47 EUR netto 97.025,47 EUR

Zwischensumme netto 2.787.355,31 EUR

Abzüglich anerkannter und gezahlter netto 890.399,00 EUR

Offener Anspruch aus den Nachträgen 20 und 21 netto 1.896.956,31 EUR

Zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe von 16 % 303.513,01 EUR

Gesamtbetrag 2.200.469,32 EUR

Zuzüglich Gutachterkosten aus der Tätigkeit

Dr.-Ing. E netto 441.529,77 EUR

Gesamtklageforderung 2.641.999,09 EUR

Die Klägerin behauptet, die Bauzeit habe sich allein durch Behinderungen aus dem Risikobereich der Beklagten um 13 Monate verlängert. Diese Bauzeitverlängerung führe zu den mit dem Nachtrag Nr. 20 geltend gemachten zusätzlichen Ansprüchen.

Aus den oben dargestellten Behinderungssachverhalten seien folgende Störungsfolgeketten eingetreten:

Die Mehrmengen an belasteten Z-Böden hätten zunächst eine Verlängerung der Vorgänge bewirkt. Infolge der anhaltenden Niedrigwasserperiode am Wasserweg „F“ und den dadurch bedingten kleineren Schutenladungen habe sich eine Reduzierung der Arbeitsgeschwindigkeit bei unveränderter Leistungskapazität ergeben, woraus sich wiederum eine Produktivitätsminderung bei dem vorlaufenden Aushub und Umschlag der Z-Böden einstellt habe. In der weiteren Folge habe diese Produktivitätsminderung an den betreffenden Vorgängen des Bauablaufs auch eine Verlängerung der Bauabläufe bewirkt, weil die Arbeitsgruppen länger gebunden gewesen seien. Infolge der Verzögerungen nach dem ursprünglichen Bau-Soll seien auch die Entsorger nur noch zur Abnahme sehr viel geringerer Tagesleistungen in den Jahren 2004 und 2005 bereit gewesen (wegen der weiteren Einzelheiten wird insbesondere auf die Seiten ###-### d. A. verwiesen).

Hinsichtlich der einzelnen Behinderungssachverhalte, die Grundlage für die einzelnen Positionen des Nachtrags Nr. 20 sind, trägt die Klägerin wie folgt vor:

Zu dem Behinderungssachverhalt 1 (vgl. wohl die Positionen 13.20.30, 13.20.40, 13.20.15) behauptet die Klägerin, die Beklagte habe nicht davon ausgehen können, dass bauzeitrelevante Folgeaufwendungen durch die Nachträge Nr. 6N und 7N mit abgegolten sein sollten, zumal sie während den Verhandlungen darauf hingewiesen habe, dass lediglich und ausschließlich die neuen Preise aufgrund geänderter Schadstoffgehalte und fremder Entsorgungskosten Gegenstand der Auseinandersetzung seien. Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass sie während der Verhandlungen über die Nachträge zur vorübergehenden Leistungsverweigerung berechtigt gewesen sei, da eine vertragliche Verpflichtung zur Baggerung und Entsorgung der belasteten Böden zwischenzeitlich nicht bestanden habe. Die Beklagte habe ausweislich des Protokolls zur Bauberatung vom 18.03.2004 bezüglich der Z3 Massen eine Teilkündigung erklärt. Darüber hinaus habe die Beklagte zu Unrecht die geforderte Mehrvergütung verweigert. Angesichts der völlig veränderten Entsorgungswege, der Entsorgungszeiträume und der abweichenden chemischen Beschaffenheit bezüglich der Schadstoffgehalte der zu baggernden und zu entsorgenden Böden sei eine Fortschreibung der urkalkulatorischen Preisermittlungsgrundlagen vertragswidrig gewesen. Die Klägerin habe hinsichtlich eines Differenzbetrages zwischen den Vorstellungen in Höhe von 1.909.000,00 € nicht in Vorleistung treten können ohne den wirtschaftlichen Ruin befürchten zu müssen. Daher habe ihr auch ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden.

Die Klägerin ist hinsichtlich des Behinderungssachverhalts 2 (vgl. Position 13.20.15) der Ansicht, dass ihr ein Anspruch gem. § 2 Nr. 5 VOB/B zustehe, da sich die von der Beklagten in der Ausschreibung mitgeteilten Abnahmeraten für den Entsorger T nachträglich als nicht zutreffend herausgestellt hätten und die Leistung demgemäß unter veränderten Umständen zu erbringen war.

Hinsichtlich des Störungssachverhalts 3 (vgl. Position 13.20.10) behauptet die Klägerin, dass entgegen der der Ausschreibung beigefügten Tabelle, in der die statistische Häufigkeit jahreszeitlich bedingter Fahrrinnentiefen, so wie sie in den letzten 10 Jahren aufgetreten sind, aufgezeigt ist, die F im Zeitraum zwischen August 2003 bis Anfang 2004 extrem starkes Niedrigwasser geführt habe. Da ein Transport über die F faktisch und auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht möglich gewesen sei, habe sie einen Großteil der Massen unbelasteten Aushubbodens zu alternativen Verwertungsstellen gebracht; auch um noch höhere Kosten und weitere Bauzeitverzögerungen zu vermeiden. Sie ist der Ansicht, die Entsorgung unter den veränderten Bedingungen sei als außervertragliche Leistung nach § 2 Nr. 5 VOB/B einzustufen. Hinsichtlich der über die 300.000 m³ hinausgehenden genehmigten Massen liege ein Anerkenntnis der Beklagten vor, da sie von der alternativen Verbringung Kenntnis gehabt, diese aber nicht unterbunden oder Einwände erhoben habe. Ferner stellten die Angaben der Anlage 10 zur Baubeschreibung hinsichtlich der statistischen Wahrscheinlichkeit von Niedrigwasserereignissen und den zu erwartenden Unterschreitungen nicht lediglich unverbindliche Zusatzinformationen dar. Die Beklagte habe es mit dem Verweis auf die statistisch ermittelte Fahrrinnentiefganglinie dem Bieterkreis vielmehr ermöglichen wollen, das Risiko von Niedrigwasserereignissen infolge von Unterschreitungstagen in der Kalkulation zu berücksichtigen und habe daher das Risiko, dass diese Angaben noch weiter unterschritten werden, zu tragen. Eine andere Auslegung widerspreche dem Grundsatz der interessengerechten und einer VOB/A konformen Auslegung. Hilfsweise stehe ihr ein Anpassungsanspruch nach § 313 BGB zu.

Darüber hinaus ist die Klägerin der Ansicht, dass ihr Ansprüche aus kurzfristigen Stillständen des Z-Aushubs (Position 13.20.20), witterungsbedingten Stillständen (Position 13.20.25) und Preissteigerungen bei Betriebsstoffen (Position 13.20.35) sowie zu vergütende Mehrkosten hinsichtlich der Baustellengemeinkosten (Position 13.20.0030) und Allgemeinen Geschäftskosten (Position 13.20.0040) aufgrund einer seitens der Beklagten zu vertretenden Bauzeitverlängerung zustünden.

Mit dem Nachtrag 21 macht die Klägerin darüber hinaus unmittelbare Mehraufwendungen aus zu berücksichtigenden Mengenänderungen geltend. Sie behauptet, im Rahmen der tatsächlichen Ausführung hätten sich gegenüber den begründeten Kalkulationsannahmen erhebliche Verschiebungen des „inneren Mengengefüges“ zu Gunsten der aufwändigeren Teilleistungen (Auffüllung Gelände) und zu Lasten der weniger kostenintensiven Teilleistungen (Auffüllung Fußgräben), mithin das innere Mengenverhältnis von 90:10 zu 57:43 % verschoben (Position 21.0010). Zudem seien zusätzliche Kosten für die Herstellung des Planums entstanden (Position 21.0020), die noch zu vergüten seien.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.641.999,09 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 27.10.2009 auf 2.340.551,97 € und weitere Zinsen in genannter Höhe auf 301.447,12 € seit Rechtshängigkeit und weitere 12.839,00 € netto an außergerichtlichen Kosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klage bereits mangels schlüssigen Vortrages abzuweisen sei. Die einzelnen Störungstatbestände würden vermischt dargestellt, ohne dass detailliert vorgetragen werde, aufgrund welcher konkreten Störung welche konkreten Folgen eingetreten seien.

Hinsichtlich des Störungstatbestandes B 1 ist die Beklagte unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OLG Köln, Beschl. vom 27.10.2014 – 11 U 70/13 - der Ansicht, dass ein weiterer Anspruch der Klägerin bereits deswegen ausgeschlossen sei, da sich die Parteien auf eine Anpassung der Vergütung hinsichtlich der Z2 und Z3 Massen abschließend geeinigt hätten, ohne dass sich die Klägerin weitere Ansprüche vorbehalten habe. Ferner sei nicht erkennbar, weshalb der Klägerin – bei einer unterstellten Teilkündigung – für den Zeitraum nach der Kündigung vertragliche Ansprüche zustehen könnten. Auch ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht bestünde nicht. Hätte die Beklagte die ursprünglichen Nachtragsangebote vom 24.02.2004 angenommen, hätte sie gegenüber der zuletzt getroffenen Einigung unter Berücksichtigung der tatsächlich abgerechneten Menge rund 2,5 Mio. € mehr gezahlt als angemessen. Ein derart überhöhtes Angebot des Auftragnehmers müsse der Auftraggeber aber nicht annehmen, da andernfalls durch eine so geschaffene Zwangslage der Auftragnehmer eine übersetzte Vergütung durchsetzen könne.

Die Beklagte ist hinsichtlich des Störungssachverhalts B 3 der Ansicht, dass die statistisch zu erwartenden Pegelstände keine vertragsrechtliche Relevanz besäßen, sondern die Klägerin das Risiko der Transporte und Transportumstände selbst in eigenem Verantwortungsbereich übernommen habe. Der Klägerin stünde bezüglich der genehmigten Teilmassen von 300.000 m³ auch deshalb kein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B zu, da diesbezüglich eine einvernehmliche Leistungsänderung, aber keine einseitige Änderungsanordnung vorgelegen habe. Die darüber hinausgehenden Massen habe die Klägerin eigenmächtig vertragswidrig ausgeführt, ohne dass eine Anordnung nach § 1 Nr. 3 VOB/B vorgelegen habe.

Hinsichtlich der Störungssachverhalte B 4 und B 5 ist die Beklagte der Ansicht, dass kein schlüssiger Vortrag vorliege, da nicht deutlich sei, welche Ansprüche die Klägerin daraus noch ableiten wolle. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte bereits Teilbeträge nach der Stellungnahme des Gutachters I vergütet habe. Gleiches gelte für die geltend gemachten Positionen „Baustellengemeinkosten“ und „allgemeine Geschäftskosten“.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Die Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn wegen behaupteten Produktivitätsverlusten und gestörtem Bauablauf (Nachtrag 20) in Höhe von 2.366.344,00 € zu.

Eine Verlängerung der Bauzeit begründet nur bei einer rechtmäßigen Anordnung des Auftraggebers einen Anspruch des Auftragnehmers auf eine Mehrvergütung nach § 2 Nr.5 VOB/B 2002 (VOB/B). Beruht die Verlängerung auf sonstigen Baubehinderungen, kommen Ansprüche nach § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB in Betracht.

Hinsichtlich der Position 13.20.10 (Alternative Verwertung), die die Klägerin im Wesentlichen auf den Behinderungssachverhalt B 3 stützt, bestehen keine Ansprüche der Klägerin auf Vergütung oder Erstattung von Zusatzkosten wegen einer Bauzeitverlängerung.

aa)

Die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 2 Nr. 5 VOB/B sind bereits dem Grunde nach nicht erfüllt. Die Anordnung einer Änderung des Bauentwurfs i. S. v. § 2 Nr. 5 VOB/B i. V. m. § 1 Nr. 3 VOB/B oder eine andere Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin, durch welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehenen Leistung geändert worden wären, ist aus dem beiderseitigen Sachvortrag und dem gesamten Inhalt der Akte, einschließlich der von den Parteien vorgelegten Anlagen nicht ersichtlich.

Eine Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B (2002) setzt eine den Auftragnehmer eindeutig verpflichtende Vertragserklärung des Auftraggebers im Sinne der Rechtsgeschäftslehre voraus (vgl. nur jeweils m.w.N. OLG Düsseldorf v. 21.11.2014, 22 U 37/14, BauR 2015, 494, zit. nach juris [Rn. 185] = BeckRS 2015, 00226 [Rn. 168]; Keldungs, in Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl. 2004, § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 22 – zur VOB/B 2002; ders., VOB, 17. Aufl. 2010, § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 26 – zur VOB/B 2009). Daran fehlt es hier.

Unabhängig davon, ob die Verbringung der ersten Teilmenge von 300.000 m³ an alternative Entsorger auf Wunsch der Klägerin erfolgte, hat die Klägerin die Veränderung der Transportwege unstreitig bei der Beklagten „angefragt“ (Anlage B 5). Daraufhin hat die Beklagte die vorgeschlagene alternative Verbringung des Aushubs unter der Bedingung, dass die Massen zu den vertraglichen Preisen verrechnet werden, gestattet. Damit liegt keine einseitige Änderungsanordnung seitens der Beklagten, sondern eine einvernehmliche Leistungsänderung vor. Gleiches gilt für die darüber hinausgehend alternativ verbrachten Massen. Die Klägerin hat diese zunächst „eigenmächtig", aber in Kenntnis der Beklagten, zu alternativen Entsorgern verbracht. Ausweislich des Nachtrages Nr.12 haben sich die Parteien sodann hinsichtlich dieser „eigenmächtigen" Vertragsabweichung geeinigt. Dies spiegelt sich in der Schlussrechnung der Klägerin (Anlage K7, Seite 8) wieder: Für die über die 300.000 m³ hinausgehende Menge berechnete die Klägerin nur 0,95 € /m³, also 0,10 € weniger, als ursprünglich vereinbart.

bb)

Auch kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht auf § 6 Nr.6 VOB/B oder § 642 BGB gestützt werden.

Dabei kann dahinstehen, ob sich die Ansprüche nach § 2 Nr. 5 VOB/B und § 6 Nr. 6 VOB/B gegenseitig ausschließen (vgl hierzu OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.10.2013, 22 U 21/13, zitiert nach juris). Denn ein Anspruch auf Vergütung oder Erstattung von Zusatzkosten wegen einer Bauzeitverlängerung nach § 6 Nr.6 VOB/B, § 642 BGB ist nur dann gegeben, wenn der Auftraggeber durch eine rechtswidrige Behinderung eine Bauzeitverlängerung verursacht hat, auf der die geltend gemachten Zusatzkosten beruhen.

Eine derartige rechtswidrige Behinderung seitens der Beklagten ist vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte hat den hindernden Umstand nicht zu vertreten.

Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte im Bauvertrag keine vergütungsrechtlich verbindlichen Vorgaben hinsichtlich der Fahrrinnentiefe gemacht. Soweit sich aufgrund der veränderten Verhältnisse aufgrund eines Niedrigwassers der F veränderte Transportwegeverhältnisse ergeben haben können, sind die dafür erforderlichen Aufwendungen nicht als außervertragliche und deshalb gesondert zu vergütende Leistungen anzusehen.

Nach Auffassung der Kammer handelt es sich bei den Angaben in der Anlage 10 zur Baubeschreibung zur statistischen Wahrscheinlichkeit von Niedrigwasserereignissen nicht um verbindliche Vertragsbestandteile. Zwar können Statistiken Anhaltspunkte für eine Kalkulation darstellen. Welche Leistungen tatsächlich durch eine Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist jedoch durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Hierbei kommt es darauf an, wie das jeweilige Vertragswerk unter Berücksichtigung der Angaben in der Ausschreibung aus der Sicht des „objektiven Empfängerhorizontes“ zu verstehen ist (vgl. BGH, Urteil vom. 27.07.2006, VII ZR 202/04, NJW 2006,3413 f).

Der vorliegender Fall unterscheidet sich wesentlich von den Fällen, in denen es um die Frage geht, ob ein Baugrundgutachten mit den darin dargestellten Bodenverhältnissen zur vertraglich geschuldeten Leistungsverpflichtung erhoben worden und für die Leistung des Auftragnehmers und damit auch für die Kalkulation seines Preises erheblich ist. Anders als die konkreten Baugrundverhältnisse sind aber Witterungsbedingungen wie das Wetter bzw. der zu erwartende Niederschlag im Vorhinein (vor Vertragsschluss bzw. Ausschreibung) keiner hinreichend sicheren Überprüfung zugänglich. Keine Vertragspartei hat es in der Hand, wie sich die Wetterverhältnisse während des Bauablaufs tatsächlich gestalten. Die informationshalber als Anlage 10 beigefügte Fahrrinnentiefganglinie der letzten 10 Jahre illustriert dementsprechend gerade, dass nicht mit einem ganzjährig sicheren Pegelstand von mehr als 210 cm gerechnet werden konnte. Der Wasserstand eines Flusses ist unmittelbar von den Witterungsbedingungen abhängig. Niedrigwasser ist in erster Linie durch Niederschlagsdefizite im Quellgebiet des Flusses bzw. von dessen Zuflüssen bedingt. Auf diese Verhältnisse kann keine der Vertragsparteien Einfluss nehmen. Nach dem objektiven Empfängerhorizont kann deshalb auch nicht zugrunde gelegt werden, dass derartige statistische Risiken als Vertragsgrundlage dienen sollten und das Risiko einer Unterschreitung des Pegelstandes einseitig von der Beklagten übernommen werden sollte.

Diese Auslegung entspricht auch dem Grundsatz der interessengerechten Auslegung und steht mit den Grundsätzen der VOB im Einklang. Die Kammer hat im Rahmen ihrer Auslegung berücksichtigt, dass der Bieterkreis grundsätzlich eine mit § 7 VOB/A (vormals: § 9 VOB/A) konforme Auslegung erwarten darf. Danach ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Unternehmen ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A). Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Auswirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus abschätzen kann (§ 7 Abs. 1 Nr.3 VOB/B). § 7 Abs. 1 Nr.3 VOB/A stellt hierbei nur auf ungewöhnliche Wagnisse ab, d.h. normale, gewöhnliche und vertragstypische Risiken und unternehmerische Unabwägbarkeiten muss jeder Partner in Kauf nehmen (Lausen in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Auflage 2013, § 7 EG VOB/A 2012, Rn.38). Die Wetterverhältnisse und deren Auswirkungen auf die Pegelstände beinhalten jedoch ein regelmäßiges und gewöhnliches Wagnis. Dies gilt gerade unter Berücksichtigung der Anlage 10, die hinsichtlich der Fahrrinnentiefen ein erkennbar breites Spektrum und mithin ein Wagnis aufzeigt, auf das sich die Klägerin einstellen konnte.

cc)

Hinsichtlich des Störungstatbestand B 3 steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Anpassung des Vertrages nach § 313 BGB zu. Die Voraussetzungen hierfür hat die Klägerin nicht hinreichend dargetan.

Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Ob ein bestimmter Umstand nach den Vorstellungen der Vertragsparteien Geschäftsgrundlage geworden ist, ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Macht der Auftraggeber in einer Leistungsbeschreibung zum Pauschalvertrag detaillierte Angaben zu den Mengen oder die Mengen beeinflussende Faktoren, die erhebliche Bedeutung für die Kalkulation des Pauschalpreises haben, so wird das häufig nach Treu und Glauben dahin zu verstehen sein, dass diese Angaben auch nach seinem Willen zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben werden sollen. Dies kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen darf, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen. In solchen Fällen werden beide Parteien regelmäßig davon ausgehen, dass die beschriebenen Umstände vorliegen und auch bei der Bildung des Preises berücksichtigt werden (BGH, Urt. V. 30.06.2001 – VII ZR 13/10, NJW 2011, 3287 ff).

Die Berechnung der kalkulierten Schutenauslastung anhand eines „Soll-Tiefgangs“ unter Zugrundelegung der 10-jährigen Fahrrinnentiefen gemäß Anlage 10 der Ausschreibung kann hier aber nicht als Grundlage für die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage herangezogen werden. Denn es bestehen wie oben bereits erläutert keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vertragsparteien im Rahmen der Ausschreibung das exakte Erreichen des 10-jährigen Mittels der Fahrrinnentiefen (grüne Linie in der Anl. K29) während der Bauausführungszeit zur Geschäftsgrundlage gemacht haben. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der aus der Anlage B2 ersichtlichen erheblichen Schwankungsbreite der Fahrrinnentiefenhäufigkeiten in einzelnen Monaten.

Auch aus dem vorgetragenen Behinderungssachverhalt B 1, der jedenfalls in die Positionen 13.20.30, 13.20.40 und 13.20.15 mit einfließt, kann die Klägerin keine Ansprüche auf Mehrvergütung ableiten.

Wegen der Mehrmengen an belasteten Böden stand beiden Parteien ein Vergütungsanpassungsanspruch nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu. Die Beklagte hat nach dem Vortrag der Klägerin die Mehrkosten für die (reine) Mehrung der belasteten Z-Böden aber bereits ausgeglichen.

Soweit die Klägerin mit der Klage darüber hinaus auch die aus den Mehrmengen resultierende Bauzeitverzögerung und dadurch entstandene Mehrkosten verlangt, steht ihr kein Anspruch zu.

aa)

Ein Mehrvergütungsanspruch gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B scheidet aus.

Die Klägerin ist unstreitig mit Schreiben vom 05.01.2016 von der Beklagten entsprechend der Nachträge Nr.6 N und Nr.7 N beauftragt worden. Nach Auffassung der Kammer sind die Nachtragsangebote 6N und 7N dahingehend auszulegen, dass Bauverzögerungsschäden mangels ausdrücklichen Vorbehalts auch mit abgegolten sein sollten. Die Kammer nimmt damit Abstand von ihrer im Hinweisbeschluss vom 02.12.2015 vertretenen Rechtsauffassung.

Ob Nachtragsvereinbarungen, die ohne Vorbehalt der Geltendmachung von Bauverzögerungsschäden getroffen wurden, als abschließende Vereinbarungen der späteren Geltendmachung solcher Schäden entgegenstehen, ist eine Frage der Auslegung der Vereinbarung im Einzelfall (vgl. OLG München, Urt. v. 26.06.2012, Az. 9 U 3604/11). Ein Auftraggeber, der – wie hier – umfangreiche nachträgliche Leistungen beauftragt, kann in der Regel davon ausgehen, dass der Auftragnehmer mit seinem Nachtragsangebot ein abschließendes Angebot gemacht hat, das auch die bauzeitbedingt entstehenden Mehrkosten umfasst. Andernfalls muss er sich die Geltendmachung künftig entstehender Mehrkosten wegen der mit einer Nachtragsbeauftragung verbundenen Bauablaufstörung vorbehalten (OLG Köln, Beschluss v. 27.10.2014, 11 U 70/13; OLG Brandenburg, Urteil v. 18.02.2016, 12 U 222/14, beide zitiert nach juris). Ein solcher Vorbehalt ist hier ausweislich der Nachtragsangebote 6N und 7N (Anl. A.9.1 ff und A.10.1 ff zu Anlage 6) nicht erfolgt.

Die Beklagte durfte deshalb davon ausgehen, dass die Nachtragsangebote abschließend sind. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die Klägerin in den Nachtragsangeboten konkret angegeben hat, welche Leistungen von der Nachtragskalkulation erfasst werden. Hieraus lässt sich indes nicht der Rückschluss ziehen, dass andere Leistungen nicht von dem Nachtragsangebot preislich erfasst werden sollten und die Beklagte davon ausgehen musste, dass bauzeitrelevante Folgen darin nicht enthalten waren. Gerade aufgrund der detaillierten Beschreibung lag es vielmehr für die Beklagte nahe, dass die Klägerin die einzelnen Positionen genau bewertet und umfassend in ihre Berechnungen eingestellt hat. An dieser Bewertung vermögen auch die seitens der Klägerin vorgelegten Dokumente, Anlagen K32-K34, nichts verändern. Denn die darin enthaltene Korrespondenz fand zeitlich erst nach der Nachtragsbeauftragung statt.

bb)

Auch kann ein Mehrvergütungsanspruch wegen des Behinderungssachverhalt B 1 nicht auf § 6 Nr.6 VOB/B oder § 642 BGB gestützt werden.

Eine infolge der Verhandlungen über die Nachträge 6N und 7N eingetretene Bauzeitverzögerung wäre seitens der Beklagten nicht zu vertreten, denn der Klägerin stand ein Leistungsverweigerungsrecht nicht zu.

Der Auftragnehmer kann ungeachtet des grundsätzlichen Verbots zur Arbeitseinstellung in Streitfällen ausnahmsweise dazu berechtigt sein, die Aufnahme oder die Fortführung der Arbeiten zu verweigern, wenn der Auftraggeber endgültig nicht bereit ist, eine geschuldete zusätzliche Leistung zu vergüten, sofern die neue Vergütung von der ursprünglich vereinbarten Vergütung nicht nur unerheblich abweicht (u.a. Leitsatz OLG Koblenz NZBau 2015, 88).

Vorliegend hat die Beklagte nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die Vergütung der zusätzlichen Leistung aber nicht endgültig verweigert. Vielmehr haben sich die Parteien nach entsprechenden Verhandlungen auf eine Vergütungsvereinbarung geeinigt.

100

101

Soweit die Umstände aus den Behinderungssachverhalten B 1 und B 3 in die von der Klägerin vorgetragene Berechnung einer der Beklagten zuzurechnenden Verzögerung mit eingeflossen sind, ist ein Anspruch wegen der Bauzeitverzögerung insgesamt nicht schlüssig dargetan.

102

Nach den obigen Ausführungen stehen der Klägerin hinsichtlich der Behinderungstatbestände B 1 und B 3 keine Mehrvergütungsansprüche zu. Damit erweist sich die Ermittlung der von der Klägerin geltend gemachten störungsbedingten Mehrkosten insgesamt als nicht nachvollziehbar, da die Klägerin die Mehrkosten weder jeweils konkret einer entsprechenden Behinderung zugeordnet noch dargestellt hat, welche tatsächlich Behinderung zu welchem konkreten Mehraufwand geführt haben könnte.

103

Dem Klägervortrag ist bereits nicht zu entnehmen, wann und in welchem Umfang es infolge des Niedrigwassers überhaupt zu konkreten Bauverzögerungen und einem tatsächlichen Mehraufwand gekommen ist. Die Klägerin trägt hierzu vielmehr vor, dass sie durch eine Erhöhung der Schutenumläufe habe verhindern können, dass sich die Behinderung auf eine Verlängerung der Bauausfertigung auswirkte. Zudem ist der Vortrag der Klägerin auf Bl. ###-### d. A. dahingehend zu verstehen, dass sich der Störungssachverhalt B 3 wegen ihrer Gegenmaßnahmen hinsichtlich der Aktivität „Baggerung belasteter Böden“ gerade nicht bauzeitverlängernd ausgewirkt hat. Wie sich der Störungstatbestand dann aber letztlich doch in Verzögerungen und Produktivitätsverlusten ausgewirkt haben soll, ist nicht (schlüssig) vorgetragen. Zudem ist anhand des Klägervortrags nicht prüfbar, ob und inwieweit die Niedrigwasserproblematik auch in die anderen zur Klagebegründung herangezogenen Verzögerungstatbestände mit eingeflossen ist.

104

Die Klägerin bzw. der von ihr beauftragte Gutachter Dr.-Ing. E arbeitet in seinem Gutachten die Bauzeitverzögerungen heraus, in dem er die einzelnen Störungssachverhalte fortentwickelt und anhand von Kausalketten deren (monetären) Folgen darstellt. Da aber die Störungstatbestände B 1 und B 3 nicht in die Berechnung von Ansprüchen wegen Bauzeitverzögerungen einbezogen werden können, müssten diese Störungstatbestände aus den Berechnungen der Klägerin bzw. des Gutachters Dr. E herausgenommen werden. Dies ist jedoch nicht möglich, da die Klägerin ihre monetäre Bewertung anhand von kumulativen und ineinander verzahnten Kausalitäten vornimmt, die ein „Herausnehmen“ einzelner Störungstatbestände nicht ermöglichen.

105

Die vor diesem Hintergrund kaum überprüfbare Darstellungsweise der Klägerin war deshalb weder für den Gutachter I noch für die Beklagte selbst erwiderungsfähig. Dies zeigt sich insbesondere in dem Bruch in der systematischen Darstellung des Gutachtens von Dr.-Ing. E einerseits und von Prof. Dr.-Ing. I andererseits. Der Sachverständige I legt in seinem Gutachten eine völlig andere Darstellungs- und Bewertungsweise zugrunde, die sich weder an der durch Dr. E „vorgegebenen“ Systematik orientiert noch diese überprüft.

106

Damit fehlt es nach Auffassung der Kammer insgesamt an einer detaillierten bauablaufbezogenen Darstellung der geplanten und tatsächlichen Ausführungen bezogen auf die einzelnen Arbeitsschritte und den erforderlichen Personalaufwand, wie sie nach den Anforderungen der Rechtsprechung für die Geltendmachung von Ansprüchen wegen bauzeitverlängernder Behinderungen erforderlich ist (vgl. hierzu OLG Köln, Urteil v. 28.01.2014, 24 U 199/12, NZBau 2014, 626).

107

108

Ansprüche aus dem Nachtrag 21, betreffend die Positionen 21.0010 und 21.0020, stehen der Klägerin ebenfalls nicht zu.

109

110

Die Ausführungen der Klägerin zu den auf den inneren Mengenverschiebungen beruhenden Mehrkosten (Pos. 21.0010) sind für nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Kammer hat bereits auf die fehlende Schlüssigkeit in ihrem Hinweisbeschluss vom 04.03.2015 sowie nochmals ausführlich in ihrem Hinweisbeschluss vom 02.12.2015 hingewiesen. Unabhängig davon, ob die Beklagte die beiden Positionen „Auffüllung Böschung“ und „Auffüllung Fußgräben“ (Pos. 02.02.0010 des LV) getrennt hätte ausschreiben müssen, sind die Ansätze der Klägerin bezüglich ihrer (bestrittenen) Mischkalkulation nicht nachvollziehbar und inhaltlich nicht nachprüfbar. Dies gilt auch nach den ergänzenden Ausführungen der Klägerin auf Bl.### ff d. A, die keinen diese Beanstandungen klärenden Sachvortrag enthalten.

111

112

Auch die geltend gemachten Kosten für die Herstellung des Planums (Pos. 21.0020) sind nicht ersatzfähig. Die Regelung in Abschnitt 04, S.61 des LV „Die Herstellung des Planums ist in die jeweilige Massenposition einzurechnen“, ist nach ihrem klaren Wortlaut inhaltlich eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Kosten für die Herstellung des Planums gerade nicht neben den Einheitspreisen gesondert vergütet werden sollten. Die Klägerin hat von einer gesonderten Ausweisung abgesehen und kann deshalb im Nachhinein daraus keine weiteren Vergütungsansprüche herleiten. Im Übrigen gelten hierbei die Ausführungen zur Auslegung einer Ausschreibung (oben unter 1.a) bb)) entsprechend.

113

114

Ein Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten besteht aus den oben genannten Erwägungen nicht.

115

Gleiches gilt für die weiteren Nebenforderungen.

116

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.

117

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709 ZPO.

118

Der Streitwert wird auf 2.641.999,09 € festgesetzt.

Urteilsbesprechung zu Landgericht Bonn Urteil, 28. Sept. 2016 - 1 O 110/14

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Landgericht Bonn Urteil, 28. Sept. 2016 - 1 O 110/14 zitiert 8 §§.

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Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen. (2) Die Höhe d

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bei uns veröffentlicht am 27.10.2014

Oberlandesgericht Köln

Tenor 1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 09.04.2013 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln (5 O 30/11) wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. 3. Das angefochtene Urteil ist ohne

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

bei uns veröffentlicht am 28.01.2014

Oberlandesgericht Köln

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 20.11.2012 (7 O 253/11) wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind vorl

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 313 Störung der Geschäftsgrundlage

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Oberlandesgericht Köln Beschluss, 27. Okt. 2014 - 11 U 70/13

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 09.04.2013 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln (5 O 30/11) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e :

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Restvergütungsansprüche aufgrund der Durchführung von Bauarbeiten im Zuge von Umbau und Sanierung des Versorgungszentrums der S Kliniken in C geltend.

Gegenstand der vorliegenden Klage sind folgende Positionen aus der Schlussrechnung der Klägerin vom 30.12.2009 (Anlage 7):

(1) Nachtrag 34: Mehrkosten Vormauerziegel Sichtmauerwerk: netto 8.245,74 €:

Schlussrechnung Pos. 25.20 und 25.30 - zusammengesetzt aus:

(a): höheren Einheitspreisen wegen Abnahme nach dem 31.12.2006: 173,170 qm x 26,10 € = 4.519,74 €

(b): Nichtabnahmeentschädigung an Lieferanten der Verblendsteine wegen nicht abgenommener Mengen: pauschal 3.726,00 €

(2) Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier: netto 224.112,00 €

Schlussrechnung Pos. 40.10 bis 40.80

(3) Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen bauseitiger Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten bei der Konsolbandsanierung: netto 33.406,46 €

Schlussrechnung Pos. 42.10 bis 42.30

Wegen des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die Voraussetzungen eines Anspruchs auf zusätzliche Vergütung wegen Verlängerung der geplanten Bauzeit nicht hinreichend dargetan. Ihr Vortrag beschränke sich auf die Benennung von Störungstatbeständen, und einen Vergleich zum Bauablaufplan Anlage K 4, der jedoch selbst nicht Vertragsinhalt geworden sei. Zudem fehle eine den gesamten Bauablauf erfassende konkrete Darstellung von Bauist und Bausoll und – insbesondere angesichts der unstreitig 55 getroffenen und von der Klägerin durchgeführten Nachtragsvereinbarungen - der behaupteten beeinträchtigenden Ablaufstörungen.

Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung der Klägerin, deren Ziel die Zusprechung der Klage ist.

Die Klägerin macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags erster Instanz im Wesentlichen geltend, die Bauzeit habe sich aus ausschließlich bauseits zu vertretenden Umständen erheblich verlängert. Der bei Angebotsabgabe vorgelegte Bauzeitenplan habe ungeachtet seiner Nichterwähnung im schriftlichen Bauvertrag Gültigkeit haben sollen.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung und Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 09.04.2013 (5 O 30/11) den Beklagten zu verurteilen, an sie 265.764,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2010 sowie weitere 3.454,60 € für vorgerichtliche Anwaltstätigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die formell unbedenkliche Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie unbegründet ist.

Das Rechtsmittel hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der der Senat beitritt, hat das Landgericht die von der Klägerin eingeklagten Vergütungen für Nachträge für unbegründet gehalten.

Die Angriffe der Berufung wecken an Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen keine Zweifel. Im Einzelnen hat der Senat hierzu in seinem Hinweisbeschluss vom 09.07.2014 ausgeführt:

„1. Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier: netto 224.112,00 €

Mehrkosten für eine längere Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, der Bauleitung und des Poliers kann die Klägerin nicht von der Beklagten vergütet verlangen.

Eine Verlängerung der Bauzeit begründet nur bei einer Anordnung des Auftraggebers einen Anspruch des Auftragnehmers auf Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B 2002 (VOB/B); beruht die Verlängerung auf sonstigen Baubehinderungen, kommen Ansprüche des Auftraggebers nach § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB in Betracht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1456 ff.; OLG Hamm BauR 2005, 1480 ff. jew. m.w.N.).

Ein Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B setzt eine Anordnung des Auftraggebers voraus, durch die der Vertragsinhalt geändert und ein Eingriff in die Preisermittlungsgrundlagen vorgenommen wird (vgl. Werner/Pastor, a.a.O.). Am Vortrag einer solchen Anordnung fehlt es aus den vom Landgericht dargelegten Gründen hier bereits.

Die Klägerin ist unstreitig vom Beklagten mit der Ausführung nachträglicher Leistungen beauftragt worden, deren Umfang die Auftragssumme des hier streitgegenständlichen „Grundauftrags“ vom 30.08.2004 um mehr als das Doppelte überstiegen hat. Der Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 10.11.2011 (GA 39) ausgeführt, dass das ursprüngliche Auftragsvolumen von 944.154,82 € brutto aufgrund zahlreicher Nachtragsaufträge mit einem Volumen von 1.423.338,30 € erweitert worden sei. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Auftraggeber, wenn er umfangreiche nachträgliche Leistungen beauftragt, davon ausgehen kann, dass der Auftragnehmer mit seinem Nachtragsangebot ein abschließendes Angebot bezüglich der durch diese Änderungsanordnung entstehenden Mehrkosten gemacht hat, andernfalls er sich die Geltendmachung künftig entstehender Mehrksoten wegen einer in der mit einer Nachtragsbeauftragung verbundenen Bauablaufstörung vorbehalten muss (KG BauR 2012, 951, 955). Ein solcher Vorbehalt war hier nicht erfolgt. Ebensowenig wird dargestellt, welche Auswirkungen die Nachtragsbeauftragung auf den tatsächlichen Bauablauf – insbesondere die Durchführung des Ursprungsauftrags - gehabt hat.

Auch kann ein Mehrvergütungsanspruch wegen längerer Vorhaltung von Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier nicht auf § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB gestützt werden.

Insoweit fehlt es – wie das Landgericht weiter zutreffend ausgeführt hat - hinsichtlich des geltend gemachten Gesamtschadens an entsprechenden Behinderungsanzeigen wie auch an einer hinreichenden konkreten Darstellung der behaupteten Bauablaufstörung. Der von der Klägerin vorgelegte Bauablaufplan Anlage 4 zur Klage trägt zwar das Datum „23.04.2004“ und war folglich bereits bei Auftragserteilung aufgestellt; er ist jedoch nicht Vertragsinhalt geworden, weil er nicht ausdrücklich als Vertragsgrundlage einbezogen worden ist (§ 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Im Auftragsschreiben vom 30.08.2004 (Anlage 2 zur Klage) ist der Bauablaufplan nicht aufgeführt; auch ist nicht auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 18.05.2004 (Anlage 1 zur Klage) verwiesen, in der als „voraussichtliche Ausführungsfrist“ als Beginn der Monat September 2004 und als Ende der Monat August 2006 angegeben sind. Vielmehr ist in dem Auftragsschreiben als „Besondere Bedingungen zum Auftrag“ vermerkt: „Die Bauleitung wird durch das Ing.-Büro HWGP …durchgeführt. Bitte genaue Ausführungszeiten abstimmen.“ Dass eine nachträgliche Vereinbarung der Parteien über die Maßgeblichkeit des Bauablaufplans mit bindender Wirkung getroffen worden wäre, ist seitens der Klägerin jedoch auch unter Berücksichtigung der Nachtragsaufträge und der damit verbundenen Erhöhung des Leistungsumfangs um fast das Doppelte des Wertes der Vergütung des bisher beauftragten Leistungsvolumens nicht im Einzelnen nachprüfbar dargetan.

Darüberhinaus fehlt auch insoweit ein hinreichender Vortrag der Klägerin zum Vorliegen einer oder mehrerer konkreter Behinderungen (Bauablaufstörungen). Da der Bauablaufplan Anlage 4 zur Klage nicht Vertragsgrundlage geworden ist, bedurfte es der vollständigen Darstellung des geplanten und des tatsächlichen Bauablaufs unter Berücksichtigung der der Klägerin unstreitig erteilten 55 Nachtragsaufträge, zumal die durch diese bedingten Verzögerungen mangels eines Vorbehalts keine über die Vergütung hinausgehende Entschädigung auslösen können. Das Vorbringen erster Instanz enthielt keine solche Darstellung. Auf die zutreffenden und überzeugenden Darlegungen des Landgericht wird ergänzend Bezug genommen. Das Vorbringen der Berufung geht über den Vortrag erster Instanz nicht hinaus. Es orientiert sich weiterhin primär an dem Bauablaufplan, der jedoch nicht ausdrücklich im Bauvertrag als Vertragsinhalt vereinbart worden ist.

Zu einem Verschulden des Beklagten an einer Verlängerung der Bauzeit ist ebenfalls unter Berücksichtigung der Nachtragsaufträge weiterhin nichts Hinreichendes vorgetragen.

Schließlich fehlt es an einer zureichenden Darstellung eines Schadens bzw. einer Entschädigungshöhe hinsichtlich der Positionen Bauleiter und Polier und Baustelleneinrichtung. Auf die entsprechenden, ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil Seite 10 unter I. 6.) nimmt der Senat Bezug.

2. Nachtrag 34: Mehrkosten Vormauerziegel Sichtmauerwerk: netto 8.245,74 €:

Mehrkosten in Bezug auf die bezogenen Vormauerziegel kann die Klägerin ebenfalls nicht mit Erfolg geltend machen.

Die Voraussetzungen einer dem Beklagten anzulastenden Bauzeitverzögerung - und damit einer „Behinderung“ der Klägerin - sind nicht gegeben. Eine solche Behinderung im Bauablauf, die zu den geltend gemachten Mehrkosten geführt haben könnte, ist seitens der Klägerin nicht ausreichend dargetan.

3. Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen bauseitiger Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten bei der Konsolbandsanierung: netto 33.406,46 €

Bezüglich solcher Mehrkosten hat das Landgericht zu Recht Ansprüche aus § 6 Nr. 6 VOB/B für nicht gegeben gehalten, weil es bereits an einem Verschulden des Beklagten fehlt. Die Notwendigkeit der Unterbrechung der Konsolbandsanierungsarbeiten soll durch einen Wassereintritt als Folge von Abdichtungsarbeiten eines anderen Auftragnehmers begründet worden sein. Für Arbeiten solcher anderer Auftragnehmer hat der Beklagte der Klägerin gegenüber jedoch nicht einzustehen, weil es an einer vertraglichen Festlegung dahingehend fehlt, dass der Beklagte als Auftraggeber für die Rechtzeitigkeit oder Mangelfreiheit der Ausführung anderer Gewerke einzustehen hat (BGH BauR 2000, 722).

Auch Ansprüche aus § 642 BGB kommen nicht in Betracht.

Die Klägerin hat zwar eine Behinderung der Arbeiten zur Konsolbandsanierung dem Beklagten unter dem 23.04.2008 angezeigt, jedoch das Vorliegen relevanter Behinderungen und darauf beruhender Mehrkosten nicht konkret und bauablaufbezogen dargelegt. Es fehlt auch insoweit eine Gegenüberstellung des vereinbarten Bausolls mit den tatsächlich erfolgten Ausführungsleistungen (Bauist), so dass Feststellungen dazu, ob Arbeiter der Klägerin nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können, nicht möglich sind.

Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe „die für die Konsolbandsanierung vorgesehenen (Arbeits)Kräfte nur in einem Umfang von 168 Stunden anderweitig einsetzen können“, ist dieser Vortrag nicht plausibel und reicht zur Annahme eines Bauzeitverzögerungsschadens nicht aus. Der Beklagte hat hierzu in der Berufungserwiderung (dort Seite 9 – GA 457) vorgetragen, dass es in dem von der Klägerin zitierten Protokoll der 126. Baubesprechung unter Punkt 126.5/107.4 heißt: „Die Fa. N meldet Kosten für die Unterbrechung an und wird diese umgehend benennen. HW-GP weist darauf hin, dass noch Arbeiten in anderen Bereichen zum Ausgleich durchgeführt können (Mauerwerksarbeiten in Ebene 1 und 2, Technikzentralen)“. Dass sie – zum Ausgleich - tatsächlich solche anderen Arbeiten auf der Großbaustelle nicht hätte erledigen und vorziehen können, ist von der Klägerin nicht hinreichend dargetan.“

Die Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 08.09.2014 rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung.

a) Nachtrag 55: Mehrkosten längere Vorhaltung Baustelleneinrichtung, Bauleitung und Polier:

Weiterhin sind die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B nicht dargetan.

Zu den Anforderungen für die Berechnung eines Schadensersatzanspruchs wegen Bauzeitverzögerung nimmt der Senat ergänzend Bezug auf eine neuere Entscheidung des OLG Köln (Urt. vom 28.01.2014 – 24 U 199/12 – in: NJW 2014, 3039 ff., hier zitiert nach juris Rn. 24), in der es heißt:

„Die obergerichtliche Rechtsprechung hat daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass im Rahmen der Berechnung eines Anspruchs wegen Bauzeitverzögerung vom Auftragnehmer selbst verursachte Verzögerungen ebenso zu berücksichtigen sind (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn76) wie die Erteilung von Nachträgen (KG, BauR 2012, 951 ff., juris Rn102, Rn110 f.; OLG Dresden, IBR 2012, 380, juris Rn42). Eine Berechnung, die solche Faktoren außer Acht lässt, ist unschlüssig (KG, aaO.). Darzulegen ist in jedem Fall, wie der Auftragnehmer den Bauablauf tatsächlich geplant hatte, das heißt, welche Teilleistungen er in welcher Zeit herstellen wollte, und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüber zu stellen. Sodann sind die einzelnen Behinderungstatbestände aufzuführen und deren tatsächliche Auswirkungen auf den Bauablauf zu erläutern (OLG Brandenburg, IBR 2011, 394, juris Rn85; ebenso OLG Köln, IBR 2013, 66, juris Rn42). Die Darstellung muss insbesondere auch die Beurteilung ermöglichen, ob die angesetzten Bauzeiten mit den von der Preiskalkulation vorgesehenen Mitteln eingehalten werden konnten (vgl. OLG Hamm, BauR 2004, 1304 ff., juris Rn33) und ob die Baustelle auch tatsächlich mit ausreichend Arbeitskräften besetzt war. Zu berücksichtigen sind auch unstreitige Umstände, die gegen eine Behinderung sprechen können (OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff., juris Rn157, Rn182), wie etwa die Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen (OLG Brandenburg, aaO. juris Rn110), oder die Arbeitskräfte sonst anderweit einzusetzen (OLG Hamm, aaO. juris Rn197; OLG München, IBR 2009, 10, juris Rn10; vgl. auch BGH, NZBau 2012, 434, juris Rn9 zur Erheblichkeit der Rüge fehlender Darlegung zu anderweitigem Arbeitseinsatz während Behinderungszeiten). Insgesamt ist danach eine konkret bauablaufbezogene Darstellung mit Berücksichtigung von Ausgleichsmaßnahmen erforderlich (Döring, in: Ingenstau/Korbion, § 6 Abs.6 VOB/B Rn40).“

Herauszuheben ist, dass auch vorliegend die Erteilung von Nachträgen zu berücksichtigen war. Dem trägt der Vortrag der Klägerin jedoch nicht ansatzweise Rechnung. Eine konkret bauablaufbezogene Darstellung des tatsächlichen Bauverlaufs und des geplanten Bauablaufs mit einer konkreten Darstellung fehlte bereits in erster Instanz und fehlt weiterhin. Die der Klägerin in Auftrag gegebenen Nachtragsarbeiten, die nachträglich ausgehandelt und für die eigene Vergütungen vereinbart worden waren, begründen als solche keinen Behinderungstatbestand. Inwieweit darüber hinaus Verzögerungen eingetreten sind, die von den Nachtragsarbeiten nicht umfasst sind, vorgelegen haben, kann dem Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden.

Dass der in dem Bauablaufplan vorgesehene Zeitrahmen angesichts der vereinbarten umfangreichen Nachtragsleistungen Geschäftsgrundlage geworden und gewesen wäre, ist nicht hinreichend dargetan. Hierfür fehlen ausreichende objektive Anhaltspunkte, insbesondere – was bei einem Vorhaben des hier in Rede stehenden Bauvolumens auf der Hand bzw. nahe gelegen hätte - entsprechende Korrespondenz.

Unerheblich ist ebenfalls, ob der sich aus der Anlage K 4 ergebende Bauablauf einer fachgerechten und ordnungsgemäßen Abwicklung des ursprünglich beauftragten Vorhabens entsprochen hätte, da auch dieser Vortrag die erfolgte umfangreiche Nachtragsbeauftragung unberücksichtigt lässt.

Aus den vorstehenden Gründen kommt auch ein Anspruch aus § 642 BGB nicht in Betracht. Es fehlt auch insoweit an der Darlegung des Unterbleibens einer erforderlichen Mitwirkung des Beklagten als Besteller.

Zur Darlegung einer Schadenshöhe bzw. einer Entschädigungshöhe gelten die im Senatsbeschluss vom 09.07.2014 erteilten Hinweise unverändert fort. Ein Nachweis dazu, dass ein Mehraufwand für Baustelleneinrichtung von 27,36 Monaten und sich hieraus ergebende Kosten für Vorhaltung der Bauüberwachung in der Vergütung für die Zusatzleistung und Nachtragsbeauftragung nicht enthalten gewesen sei, ist nicht erbracht. Die Anlage RSNP 7 – auf die sich die Klägerin bezieht – soll die geprüfte Schlussrechnung vom 30.12.2009 darstellen (Anspruchsbegründung vom 01.08.2011 Seite 10 – GA 18). Inwieweit sich hieraus der genannte Mehraufwand nachgewiesen werden soll, erschließt sich nicht.

Schließlich können die ersetzt verlangten Beträge nicht unter dem Gesichtspunkt des § 2 Nr. 5 VOB/B beansprucht werden.

Die Erteilung eines zu vergütenden Nachtragsauftrages bedeutet im Hinblick auf den zunächst abgeschlossenen Hauptvertrag keine Änderung der Preisermittlungsgrundlagen, welche die Annahme einer Leistungsänderung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B begründen könnten. Davon abgesehen würde es an einem Vorbehalt der Geltendmachung zukünftig entstehender Mehrkosten wegen der durch die Nachträge bedingten Störungen der bisher vorgesehenen Bauablaufs fehlen.

Soweit die Klägerin erstmals behauptet, sie habe im Hinblick auf die jeweiligen Nachträge stets einen Vorbehalt bezüglich etwaiger noch abzurechnender Bauzeitverlängerungsansprüche erklärt, ist dieser – vom Beklagten bestrittene (GA 514) - Vortrag pauschal und substanzlos und auch nicht belegt; die Anlage RNSP 7 – auf die sich die Klägerin bezieht – ist nicht vorgelegt. Selbst wenn der Vortrag als erheblich anzusehen wäre, hätte er gemäß § 531 ZPO – ein Ausnahmefall des § 531 II ZPO ist nicht ersichtlich - unberücksichtigt zu bleiben

b) Nachtrag 34 Mehrkosten Vormauerziegel/Sichtmauerwerk:

Behinderungen im Bauablauf sind nach den vorstehenden Ausführungen von der Klägerin nicht nachprüfbar dargetan, so dass auch hinsichtlich der Mehrkostenposition „Vormauerziegel“ weiterhin eine Behinderung im Bauablauf, die zu den angesetzten Mehrkosten geführt haben können, nicht angenommen werden kann.

c) Nachtrag 57: Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten an der Konsolbandsanierung

Hinsichtlich der Mehrkosten wegen Vorhaltung von Personal wegen Anordnung der Unterbrechung der Arbeiten an der Konsolbandsanierung gelten die im Hinweisbeschluss vom 09.07.2014 erteilten Hinweise fort.

Weiterhin fehlt eine bauablaufbezogene Darstellung einer Behinderung. Darüber hinaus ist nach wie vor von der dafür beweisbelasteten Klägerin nicht ausreichend vorgetragen, dass und inwieweit ein anderweitiger Einsatz der durch die Arbeitsunterbrechung „frei gewordenen“ Mitarbeiter nicht möglich gewesen sein soll. Dies hätte eine substantiierte Darlegung dazu erfordert, welche Arbeiten auf der Großbaustelle des Beklagten in der Ausführung begriffen oder noch auszuführen waren und dass die Mitarbeiter in diesem Rahmen nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können.

Greifen aber die von der Klägerin gegenüber der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts erhobenen Einwendungen nicht durch, muss ihre Berufung als unbegründet zurückgewiesen werden.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 265.764,30 €.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 642 Mitwirkung des Bestellers

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 313 Störung der Geschäftsgrundlage

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

Oberlandesgericht Köln Beschluss, 27. Okt. 2014 - 11 U 70/13

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 09.04.2013 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln (5 O 30/11) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.