Oberlandesgericht Köln Urteil, 28. Jan. 2014 - 24 U 199/12

ECLI:ECLI:DE:OLGK:2014:0128.24U199.12.00
bei uns veröffentlicht am28.01.2014

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 20.11.2012 (7 O 253/11) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch den Beklagten durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


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Streitwert für das Berufungsverfahren: 463.291,82 Euro

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Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
Oberlandesgericht Köln Urteil, 28. Jan. 2014 - 24 U 199/12 zitiert 15 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Zivilprozessordnung - ZPO | § 314 Beweiskraft des Tatbestandes


Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 283 Schriftsatzfrist für Erklärungen zum Vorbringen des Gegners


Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners


Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 642 Mitwirkung des Bestellers


(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen. (2) Die Höhe d

Zivilprozessordnung - ZPO | § 132 Fristen für Schriftsätze


(1) Der vorbereitende Schriftsatz, der neue Tatsachen oder ein anderes neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. Das Gleiche gilt für einen Schrifts

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Bundesgerichtshof Urteil, 21. März 2002 - VII ZR 224/00

bei uns veröffentlicht am 21.03.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 224/00 Verkündet am: 21. März 2002 Seelinger-Schardt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Apr. 2008 - I ZB 72/07

bei uns veröffentlicht am 24.04.2008

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 72/07 vom 24. April 2008 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Markenanmeldung Nr. 305 28 286.7 Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Weisse Flotte MarkenG § 73 Abs. 1 Satz 1, § 83 Abs.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2005 - VII ZR 141/03

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 141/03 Verkündet am: 24. Februar 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2005 - VII ZR 225/03

bei uns veröffentlicht am 24.02.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 225/03 Verkündet am: 24. Februar 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja B
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Oberlandesgericht München Endurteil, 27. Apr. 2016 - 28 U 4738/13

bei uns veröffentlicht am 27.04.2016

Tenor 1. Auf die Berufungen der Parteien wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 21.11.2013, Az. 14 O 4500/04, wie folgt abgeändert: a. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 549.090,52 € Zug um Zug gegen

Landgericht Bonn Urteil, 28. Sept. 2016 - 1 O 110/14

bei uns veröffentlicht am 28.09.2016

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Die Klägerin verlan

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(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

(1) Der vorbereitende Schriftsatz, der neue Tatsachen oder ein anderes neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. Das Gleiche gilt für einen Schriftsatz, der einen Zwischenstreit betrifft.

(2) Der vorbereitende Schriftsatz, der eine Gegenerklärung auf neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens drei Tage vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. Dies gilt nicht, wenn es sich um eine schriftliche Gegenerklärung in einem Zwischenstreit handelt.

Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muss, eine verspätet eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung berücksichtigen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 72/07
vom
24. April 2008
in dem Rechtsbeschwerdeverfahren
betreffend die Markenanmeldung Nr. 305 28 286.7
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Weisse Flotte
Wird im Rahmen einer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde die Verletzung einer
Hinweispflicht als Versagung des rechtlichen Gehörs gerügt, muss der
Rechtsbeschwerdeführer darlegen, dass die angefochtene Entscheidung auf
dem Verstoß beruht. Hierzu muss er darlegen, was er auf den Hinweis hin vorgetragen
hätte. Aus dem Umstand, dass im markenrechtlichen Beschwerdeverfahren
das Amtsermittlungsprinzip gilt, ergibt sich nichts anderes (Abgrenzung
zu BGH, Beschl. v. 30.1.1997 – I ZB 3/95, GRUR 1997, 637, 639 = WRP 1997,
762 – Top Selection; Klarstellung von BGH, Beschl. v. 1.3.2007 – I ZB 33/06,
GRUR 2007, 534 Tz. 11 = WRP 2007, 643 – WEST).
BGH, Beschl. v. 24. April 2008 – I ZB 72/07 – Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. April 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant,
Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 26. Senats (Marken -Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 30. Mai 2007 wird auf Kosten der Anmelderin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe:


1
I. Die Anmelderin hat die Eintragung des Zeichens Weisse Flotte für Dienstleistungen der Klassen 39, 41 und 43 beantragt. Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit der Begründung zurückgewiesen, die angemeldete Wortfolge entbehre für die in Anspruch genommenen Dienstleistungen jeglicher Unterscheidungskraft.

2
Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Anmelderin zurückgewiesen.
3
Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung des rechtlichen Gehörs rügt.
4
II. Das Bundespatentgericht hat die Auffassung vertreten, der Eintragung der angemeldeten Marke stehe im Hinblick auf die angemeldeten Dienstleistungen der Versagungsgrund der mangelnden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Daneben liege ein Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Eine Überwindung der absoluten Schutzhindernisse im Wege der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG komme auch dann nicht in Betracht, wenn man das Vorbringen der Anmelderin als richtig unterstelle, sie sei im Küstenbereich die einzige, die mit dem Begriff "Weisse Flotte" in Verbindung gebracht werde; denn die Anmelderin habe für eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Wortfolge im gesamten Bundesgebiet keinen ausreichenden Vortrag gehalten.
5
III. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat keinen Erfolg.
6
1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter , die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs und hat dies im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die erhobenen Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit des Rechtsmit- tels nicht an (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.2007 – I ZB 15/06, GRUR 2007, 628 Tz. 7 = WRP 2007, 788 – MOON, m.w.N.).
7
2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet.
8
a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens insbesondere, dass das Gericht ihr Vorbringen, soweit dieses entscheidungserheblich ist, zur Kenntnis nimmt und bei seiner Entscheidung in Erwägung zieht (vgl. BVerfGE 47, 182, 188; 86, 133, 144; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712; BGH GRUR 2007, 628 Tz. 10 – MOON; zu § 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG BGH, Beschl. v. 11.2.2008 – X ZA 2/07, juris Tz. 5 m.w.N.).
9
b) Vergeblich rügt die Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe nicht erkannt und gewürdigt, dass die Anmelderin sich auch im Zusammenhang mit ihrem Vortrag zur Verkehrsdurchsetzung darauf berufen habe, ihre Leistungen seit dem 1. Januar 1957 ohne Unterbrechung unter der angemeldeten Bezeichnung und unter dem Namen "Weisse Flotte" angeboten zu haben. Das Bundespatentgericht hat dieses Vorbringen im angefochtenen Beschluss durchaus bei seiner Prüfung berücksichtigt, ob die von ihm festgestellten Eintragungshindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG aufgrund Verkehrsdurchsetzung i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden waren. Es hat das Vorbringen jedoch als nicht erheblich angesehen und dies damit begründet, die Anmelderin habe eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke allein für den Küstenbereich geltend gemacht. Im Hinblick darauf, dass das Dienstleistungsangebot der Anmelderin sich an weite Verkehrskreise richte, müsse das Zeichen aber im gesamten Bundesgebiet durchgesetzt sein. Diese Ausführungen lassen erkennen, dass das Bundespatentgericht bei seiner Beurteilung, die von ihm festgestellten Eintragungshindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG seien nicht durch eine Verkehrsdurchsetzung der Marke i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden, den Vortrag der Anmelderin zur Bekanntheit ihres Zeichens im küstennahen Bereich berücksichtigt hat.
10
c) Die Rechtsbeschwerde rügt des Weiteren ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe bei seiner Entscheidung den Vortrag der Anmelderin nicht berücksichtigt , sie sei Inhaberin aller denkbaren deutschen Internet-Adressen, die die prägenden Bestandteile der angemeldeten Marke enthielten.
11
Dieser Vortrag wäre nur dann entscheidungserheblich gewesen, wenn sich aus dem Vorbringen der Anmelderin auch ergeben hätte, dass diese über die Internet-Adressen Dienstleistungen der Klassen 39, 41 und 43 in einem Umfang beworben und vertrieben hätte, der eine Überwindung der vom Bundespatentgericht festgestellten Eintragungshindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG durch eine Verkehrsdurchsetzung der Marke gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG bewirkte. Nach den getroffenen Feststellungen kann von einem entsprechenden Vortrag nicht ausgegangen werden.
12
d) Die Rechtsbeschwerde rügt schließlich auch ohne Erfolg, das Bundespatentgericht hätte, soweit es den Vortrag der Anmelderin zur Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke im Hinblick auf die Inhaberschaft der Anmelderin an den entsprechenden Internet-Adressen als nicht ausreichend angesehen habe, die Anmelderin hierauf hinweisen müssen. Abgesehen davon, dass nicht jede Verletzung einer prozessualen Hinweispflicht eine Versagung des rechtlichen Gehörs darstellt (vgl. BVerfGE 66, 116, 146 f.; 67, 90, 95 f.; BayVerfGH NJW 1992, 1094; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdn. 122; ferner BGH, Urt. v. 22.2.2001 – I ZR 227/00, GRUR 2001, 754, 755 – Zentrum für Implantologie), entspricht der Vortrag der Rechtsbeschwerde schon nicht den förmlichen Erfordernissen des § 85 Abs. 4 Nr. 3 MarkenG. Denn sie legt nicht dar, was die Anmelderin auf einen entsprechenden Hinweis hin vorgetragen hätte. Ein Gehörsverstoß (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) setzt voraus, dass die angefochtene Entscheidung auf der Versagung des rechtlichen Gehörs beruht oder beruhen kann. Liegt der Gehörsverstoß in der Verletzung einer Hinweispflicht, muss die Rüge ausführen, wie die betreffende Partei auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte, insbesondere was sie im Einzelnen vorgetragen und welche rechtlichen Ausführungen sie in diesem Fall gemacht hätte. Denn nur hierdurch wird das Rechtsbeschwerdegericht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem Gehörsverstoß beruht. Insoweit verhält es sich anders als in den Fällen, in denen der Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör darin besteht, dass das Beschwerdegericht seiner Entscheidung Tatsachen zugrunde gelegt hat, die in das Verfahren nicht eingeführt waren. In einem solchen Fall liegt der Gehörsverstoß in der Verwertung von Entscheidungsgrundlagen, zu denen die betroffene Partei nicht Stellung nehmen konnte (vgl. BVerfGE 29, 345, 347 f.). Hat das Gericht seine Entscheidung ausdrücklich auf derartige nicht verwertbare Tatsachen gestützt, bestehen an der Kausalität im Allgemeinen keine Zweifel, ohne dass es darauf ankommt, was die betroffene Partei – wäre ihr dazu Gelegenheit gegeben worden – zu den neuen Tatsachen vorgetragen hätte (vgl. BGH, Beschl. v. 30.1.1997 – I ZB 3/95, GRUR 1997, 637, 639 = WRP 1997, 762 – Top Selection). Soweit der Senat in der Entscheidung "WEST" (Beschl. v. 1.3.2007 – I ZB 33/06, GRUR 2007, 534 Tz. 11 = WRP 2007, 643) die Entbehrlichkeit eines solchen mit der Rüge verbundenen Vortrags in derartigen Fällen mit dem das markenrechtliche Löschungsverfahren beherrschenden Amtsermittlungsprinzip begründet hat, wird hieran nicht festgehalten (vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 24.1.1991 – 8 B 164/90, NVwZ 1991, 574, 575; Beschl. v.
27.2.2007 – 6 B 81/06, Buchholz 402.41 Polizeirecht Nr. 83 Tz. 58; Kopp/Schenke , VwGO, 15. Aufl., § 139 Rdn. 15, jeweils m.w.N.).
13
IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Anmelderin (§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen.
Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.05.2007 - 26 W(pat) 99/06 -

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 141/03 Verkündet am:
24. Februar 2005
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
VOB/B § 6 Nr. 6; ZPO § 287
Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Auftraggebers zu einer Behinderung des
Auftragnehmers geführt hat, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und damit
den konkreten Haftungsgrund. § 287 ZPO ist insoweit nicht anwendbar (Abgrenzung
zu BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163).
Nimmt der Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluß eines Bauvertrages
mit der Maßgabe an, daß eine neue Bauzeit festgelegt wird, gilt das als
Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluß des Vertrages mit im
übrigen unveränderten Bedingungen. Dieser Antrag kann dadurch angenommen
werden, daß der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber einen auf die neue Bauzeit
abgestimmten Bauzeitenplan vereinbart.
BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03 - OLG Naumburg
LG Halle
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 3. April 2003 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Revision. Der Streitwert wird auf 1.149.923,70 € (2.249.055,45 DM) festgesetzt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt als Rechtsnachfolgerin der I. GmbH Ersatz der durch einen gestörten Bauablauf entstandenen Mehraufwendungen. Die Beklagte erteilte der I. GmbH im Oktober 1994 den Auftrag über Rohbauarbeiten für eine Klinik in G. Die VOB/B war vereinbart. Nach der Behauptung der Klägerin ergaben sich Bauablaufstörungen dadurch, daß der ursprünglich vorgesehene Arbeitsbeginn von Juli 1994 in den November 1994 und damit in eine extreme Schlechtwetterphase verschoben worden sei und die
Schalungs- und Bewehrungspläne sowie Architektenpläne nicht rechtzeitig übergeben worden seien. Das Landgericht hat die auf Ersatz der verzögerungsbedingten Mehraufwendungen gerichtete Zahlungsklage über 1.613.717,36 DM nebst Zinsen und den hinsichtlich der Umsatzsteuer gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. In der Berufung hat die Klägerin die durch die verzögerten Planlieferungen entstandenen Ansprüche mit 1.824.905,31 DM netto errechnet. Diesen Betrag hat sie aufgeteilt in Kosten für Arbeitsstunden, Schalung, Gerätevorhaltung, Gehälter und Baubeschleunigung. Sie hat im Wege der Teilklage jeweils erstrangige Teilbeträge geltend gemacht, die einen Gesamtbetrag von 1.613.717,36 DM ergeben. Hilfsweise hat die Klägerin 441.692,02 DM verlangt. Sie hat diesen Anspruch darauf gestützt, daß sie infolge der Verschiebung des Arbeitsbeginns in den November 1994 Mehraufwendungen wegen der schlechten Witterung gehabt habe. Die Klägerin hat außerdem beantragt festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer zu zahlen, sofern die Finanzverwaltung die dort abgerechneten Kosten ganz oder teilweise als umsatzsteuerpflichtig behandelt. Das Berufungsgericht hat der Klage auf Ersatz der Mehraufwendungen für Bauverzögerung und Baubeschleunigung und dem Feststellungsbegehren dem Grunde nach stattgegeben. Dieses Urteil hat der erkennende Senat aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). Nach erneuter mündlicher Verhandlung hat das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es fehle an einem ausreichenden Vortrag der Klägerin dazu, inwieweit sich die verspätete Übergabe der Pläne im Einzelfall behindernd auf den Bauablauf ausgewirkt habe. Auch die ergänzenden Ausführungen der Klägerin reichten in mehrfacher Hinsicht nicht. Die Klägerin habe mit dem neuen Vortrag die Angaben zum Bauablauf vertieft. Damit habe sie lediglich den Verzug mit den Planvorlagen detaillierter dargestellt. Die Klägerin habe aber nicht den tatsächlichen Zusammenhang zwischen den einzelnen Verzögerungen der Planvorlagen einerseits und den hieraus konkret resultierenden Behinderungen andererseits schlüssig darzulegen vermocht. Den Balkenplänen und den schriftsätzlichen Erläuterungen lasse sich nicht im ausreichenden Maße entnehmen, welche Auswirkungen das Fehlen der Pläne gehabt habe. Da die Klägerin Plangruppen und dazu Zeitspannen gebildet habe, lasse sich nicht nachvollziehen, zu welchem genauen Zeitpunkt ein notwendiger Plan gefehlt habe und deshalb die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Allenfalls habe die Klägerin exemplarisch die erforderlichen Angaben gemacht. Diese ließen sich aber auf die übrigen Bauteile nicht übertragen. Die Darstellung in den Balkenplänen und die schriftsätzlichen Ausführungen seien widersprüchlich. Denn daraus ergebe sich, daß gearbeitet worden sei,
obwohl die angeblich erforderlichen Pläne nicht vorgelegen hätten. Die Klägerin habe diesen Widerspruch nicht erläutert. Die nunmehr von der Klägerin vorgenommene Differenzierung zwischen Vorabzugsplänen, Vorabplänen und geprüften und freigegebenen Ausführungsplänen trage nicht zur Klärung der Behinderung im Bauablauf bei, solange nicht für jede Arbeit plausibel erläutert werde, welche Qualität der erste vorliegende Plan besessen habe und weshalb gegebenenfalls die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Einerseits berufe sich die Klägerin darauf, daß es technisch nicht möglich oder jedenfalls nicht vertretbar gewesen sei, mit Vorabzugsplänen zu arbeiten. Zugleich bestätige die Klägerin jedoch, daß auf der Basis derartiger Vorabzugspläne gearbeitet worden sei. Einen großen Teil der Planung habe die Klägerin unstreitig bereits 1994 in Form von Vorabzügen erhalten. Anhand der vorgelegten Unterlagen sei nicht erkennbar, ob und inwieweit sich der Beginn der Ausführung wegen fehlender Pläne im einzelnen gegenüber den vorgesehenen Terminen verzögert habe. Das ergebe sich auch nicht aus den Anlagen K 48 a bis c. Selbst wenn man die Darlegung der Behinderung als ausreichend ansehen wollte, bestehe kein Schadensersatzanspruch, weil die konkreten Behinderungen nicht unverzüglich schriftlich angezeigt worden seien. Auch gegen die abstrakte Schadensberechnung bestünden Bedenken.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B wegen Bauzeitverzögerung und Baubeschleunigung ist nicht schlüssig dargelegt.
1. Nach § 6 Nr. 6 VOB/B hat der Auftragnehmer Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, wenn der Auftraggeber eine Behinderung der Bauausführung zu vertreten hat. Entgangener Gewinn kann nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit verlangt werden. Der Auftragnehmer hat in einem Prozeß unter anderem schlüssig darzulegen , daß er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache darauf hingewiesen , daß es grundsätzlich nicht ausreicht, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muß vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Ist ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). 2. Zu Unrecht meint die Revision, aus dem Urteil des Senats vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84 (BGHZ 97, 163) ergäben sich geringere Anforderungen an die Darlegungslast. In diesem Urteil hat sich der Senat allein mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an die Darlegung des Schadens zu stellen sind. Er hat gefordert, daß der nach § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemachte Schaden im einzelnen konkret dargelegt und unter Beweis gestellt werden muß und darauf hingewiesen, daß § 287 ZPO die Darlegungslast des Ge-
schädigten erleichtert. Denn danach darf eine Klage nicht wegen lückenhaften Vorbringens abgewiesen werden, wenn der Haftungsgrund unstreitig oder bewiesen ist, ein Schadenseintritt zumindest wahrscheinlich ist und greifbare Anhaltspunkte für eine richterliche Schadensschätzung vorhanden sind. Darum geht es hier nicht. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache vom 21. März 2002 darauf hingewiesen, daß die im Urteil vom 20. Februar 1986 dargelegten Voraussetzungen für die substantiierte Darlegung des Schadens auf der Annahme beruhen, daß die Behinderungen dargelegt sind. Ob und inwieweit das der Fall ist, ist im vorliegenden Fall streitig. In diesem Streit kommen dem Auftragnehmer keine aus § 287 ZPO ableitbaren Darlegungserleichterungen zugute. Tatsachen, aus denen die Verpflichtung zum Schadensersatz hergeleitet wird, sind als konkreter Haftungsgrund nach den Grundsätzen des § 286 ZPO nachzuweisen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1987 - VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019; Urteil vom 11. Januar 1972 - VI ZR 46/71, BGHZ 58, 48, 53). Lediglich für solche Umstände, die allein für die Entstehung und den Umfang des Schadens von Bedeutung, insbesondere der Berechnung seiner Höhe zugrunde zu legen sind, gilt § 287 ZPO. Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Auftraggebers zu einer Behinderung des Auftragnehmers geführt hat, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und damit den konkreten Haftungsgrund. Allerdings hat der Senat im Urteil vom 20. Februar 1986 ausgeführt, die damaligen Klägerinnen hätten es offensichtlich versäumt, während der Bauzeit die Behinderungen und die daraus folgende Mehrarbeit im einzelnen zuverlässig festzuhalten; gleichwohl biete ihre Schadensberechnung eine hinreichende Grundlage für eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO. Diese Formulierung ist mißverständlich. Der Senat sieht deshalb Anlaß klar zu stellen, daß die Frage, ob und inwieweit eine verzögerte Planlieferung zu einer Behinderung
führt, nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast, § 286 ZPO, zu beurteilen ist. Weder der Umstand, daß überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich. Es besteht auch kein Anlaß, insoweit die Anforderungen an die Darlegungslast in ausdehnender Anwendung des § 287 ZPO herabzusetzen. Die Behinderung ist die Grundlage der Haftung aus § 6 Nr. 6 VOB/B. Erst ihre Beschreibung nach Art und Umfang ermöglicht eine sachgerechte Auseinandersetzung. In der Regel erlaubt nur die genaue Darstellung einer Behinderung die Beurteilung, inwieweit eine Anzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B erforderlich oder wegen Offenkundigkeit entbehrlich war. Denn regelmäßig läßt sich nur daraus ableiten, inwieweit der Auftraggeber informationsbedürftig war. Die Behinderungsanzeige muß die Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben. Der Auftragnehmer hat die Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müßten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 35). Die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Anzeige einer Behinderung würden sinnentleert, wenn letztlich in einem Prozeß geringere Anforderungen an die Darlegung der einzelnen Behinderungen gestellt würden. Schließlich kann in aller Regel nur aufgrund einer genauen Beschreibung der Behinderung beurteilt werden, inwieweit auf sie zurückzuführende Schäden für den Auftragnehmer entstanden sind. Diese Anforderungen an die Darlegungslast führen nicht dazu, daß der Auftragnehmer Einzelheiten darlegen muß, die zur Ausfüllung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht notwendig sind. Ein Sachvortrag ist dann erheblich, wenn diejenigen Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem
Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich , wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648, 649 = ZfBR 1999, 194 m.w.N.). Maßgeblich ist nicht die Fülle der Details. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich aus der Darstellung des Auftragnehmers nachvollziehbar ergibt, daß und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eine Behinderung verursacht hat. Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach § 287 ZPO kann der Auftragnehmer in Anspruch nehmen, soweit es um die nicht mehr dem Haftungsgrund zuzuordnenden Folgen einer Behinderung, z. B. für den weiteren Bauablauf , geht. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 in der Sache VII ZR 225/03 (zur Veröffentlichung bestimmt) ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. 3. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Vortrag der Klägerin sei unschlüssig, im wesentlichen darauf gestützt, die in der neuen mündlichen Verhandlung erweiterte Darstellung der Klägerin zu den infolge von Planverzögerungen entstandenen Behinderungen sei unvollständig und widersprüchlich. Damit setzt sich die Revision nicht im einzelnen auseinander. Sie verweist lediglich auf den Sachvortrag in der Berufungsinstanz und meint, sie habe die durch die Planverzögerungen bedingte Behinderung schlüssig dargestellt. Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen die Beurteilung , daß der Vortrag der Klägerin nicht schlüssig ist. Zu Recht vermißt das Berufungsgericht widerspruchsfreie detaillierte Angaben dazu, aufgrund welcher Planverzögerungen welche vorgesehenen Arbeiten nicht durchgeführt werden konnten und wie sich die Planverzögerungen konkret auf die Baustelle ausge-
wirkt haben. Der Senat hat in seinem ersten Urteil darauf hingewiesen, daß diese Darstellung notwendig ist, weil die Klägerin jedenfalls teilweise gearbeitet hat, ohne daß die freigegebenen Schal- und Bewehrungspläne vorlagen. Die von der Klägerin vorgenommene Darstellung mit Plangruppen von Vorabzugsplänen , Vorabplänen und freigegebenen Plänen ermöglicht zum großen Teil keine Einordnung in die in den Balkenplänen dargestellten Zeitabläufe. Es fehlt weitgehend an einer ausreichend konkreten Zuordnung der für den tatsächlichen Bauablauf erheblichen Planverzögerungen zu ausreichend verdeutlichten konkreten Behinderungen. Dabei bleibt die von der Klägerin erhobene Behauptung im Raum, die Behinderungen hätten sich auch dadurch ergeben, daß es zahlreiche Planänderungen gegeben habe. Zu diesen Änd erungen hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen (vgl. schon Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, aaO). Die vom Berufungsgericht festgestellten Widersprüche der klägerischen Darstellung werden durch die von der Revision angeführten Aktenstellen, insbesondere durch die neuen Balken- und Bauablaufpläne sowie die Bauteildaten, nicht ausgeräumt. Vielmehr ergeben sich die Widersprüche aus diesen Darstellungen in Verbindung mit dem sonstigen schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin. Zutreffend führt das Berufungsgericht die Widersprüche und Unklarheiten in der Darstellung der Klägerin darauf zurück, daß sie nicht in der Lage ist, eine aussagekräftige Dokumentation vorzulegen und nachzuzeichnen. Nicht hilfreich ist der Hinweis der Revision, die Klägerin habe die Vorlage der Bauunterlagen, aus denen sie ihre Darstellung in der neuen mündlichen Verhandlung abgeleitet habe, angeboten. Sollte es sich um eine Verfahrensrüge handeln, ist diese ohne Erfolg, denn die Revision legt nicht dar, welche Einzelheiten sich aus diesen Bauunterlagen ergeben, die schriftsätzlich nicht mitgeteilt worden sind. Unzutreffend ist die Meinung der Revision, die Folgen der Planverzögerungen seien ausreichend substantiiert im Rahmen der Darstellung der Lohn-
mehraufwendungen "aus Bauablaufstörung, Anlage K 54" ausgeführt. Die Darstellung in der Anlage K 54 belegt keine konkreten Auswirkungen von Planverzögerungen. Sie ist eine allgemeine, abstrakte Darstellung. Insoweit unterscheidet sie sich kaum von den vorherigen Ausführungen in der Berufungsinstanz , die der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2002 als unzureichend und schablonenhaft zurückgewiesen hat. Ebenso unergiebig ist der Hinweis darauf, daß die Klägerin einen optimalen Einsatz des Personals und der Arbeitsmittel geplant habe und diese Planung dem Vertrag zugrunde gelegen habe. Allein der Umstand, daß die optimale Terminplanung durch Planverzögerungen gestört ist, rechtfertigt den Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht. Es bedarf vielmehr einer nachvollziehbaren Darlegung der Behinderungen. 4. Ohne Erfolg ist die vorsorglich erhobene Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte gemäß § 144 ZPO einen Sachverständigen zur Beurteilung der Frage hinzuziehen müssen, ob sich aus dem Vortrag der Klägerin eine aus verzögerten Plänen hergeleitete Bauzeitverzögerung ergibt. Die Revision hat nicht dargelegt, daß das Berufungsgericht die baubetrieblichen Zusammenhänge, wie sie sich aus den zeichnerischen Darstellungen , insbesondere aus den Bauzeitenplänen ergeben, nicht verstanden hat. Das Urteil des Berufungsgerichts belegt eine intensive Auseinandersetzung mit den Plänen. 5. Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe sich nicht mit einem Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 5 VOB/B auseinandergesetzt. Bereits das Landgericht hat diesen Anspruch mit zutreffender Begründung verneint. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. April 2000 im wesentlichen diese Begründung wiederholt. Nachdem die Klägerin auf die Zurückweisung
dieses Anspruchs in der neuen Verhandlung nicht mehr zurückgekommen ist, bedurfte es keiner erneuten Begründung.

III.

Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sein Urteil nicht begründet, soweit es die Klage auch wegen des Hilfsantrags abgewiesen hat. 1. Die Klägerin hat die Klage hilfsweise darauf gestützt, daß durch den verzögerten Zuschlag der Beklagten die Bauzeit verschoben wurde, so daß wegen extrem schlechter Witterungsverhältnisse Behinderungen aufgetreten seien. Insoweit macht sie einen Anspruch auf Zahlung von 441.692,02 DM geltend. Die Klägerin hat diesen Anspruch damit begründet, die Beklagte habe eine Verschiebung der Bauzeit angeordnet. Nach dem Vertrag sei eine Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 30. Juni 1995 vorgesehen gewesen. Infolge des Umstands , daß der Zuschlag erst am 24. Oktober 1994 erfolgt sei, habe mit den Bauarbeiten erst im November begonnen werden können. Von November 1994 bis März 1995 habe es extrem schlechte Witterungsbedingungen gegeben. 2. Der Fehler des Berufungsgerichts nötigt nicht zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Der zugrunde gelegte, von dem Berufungsurteil in Bezug genommene Sachvortrag ist unstreitig und entscheidungsreif. Die Klage ist danach auch im Hilfsantrag unbegründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung möglicher Mehraufwendungen wegen schlechter Wetterverhältnisse von November 1994 bis März 1995 nicht schlüssig dargelegt.

a) Ein Anspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hat die schlechten Witterungsverhältnisse nicht zu vertreten.
b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind schon deshalb nicht dargetan, weil die Bauzeitverschiebung bereits Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung war. Eine Leistungsbestimmung der Beklagten scheidet somit von vornherein aus. aa) Allerdings hat die Klägerin ein Angebot mit einer Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 20. Juni 1995 abgegeben. Dieses Angebot hat die Beklagte jedoch nicht uneingeschränkt angenommen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Auftrag nicht bereits anläßlich des Bietergesprächs vom 13. Juli 1994 erteilt worden. Dem steht schon die tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts entgegen, der Auftrag sei am 24. Oktober 1994 erteilt worden. Nach dem 13. Juli 1994 haben noch weitere Verhandlungen stattgefunden, wie sich aus der vorgelegten Korrespondenz ergibt. Das Auftragsschreiben der Beklagten vom 24. Oktober 1994 sah vor, daß ein Bauzeitenplan abgestimmt wird. Diese Erklärung der Beklagten konnte unter den Umständen, die zum Vertragsschluß geführt haben, nur dahin verstanden werden, daß als Ausführungszeiten nicht mehr die im Angebot vorgesehenen Zeiten gelten, sondern den neuen Umständen angepaßte Zeiten. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung stand fest, daß die in der Ausschreibung und im Angebot enthaltene Bauzeit nicht mehr maßgeblich war. Beide Parteien gingen davon aus, daß eine neue Bauzeit maßgeblich sein solle. Der Vergabe waren Verhandlungen voraus gegangen, in denen auch die neue Bauzeit eine Rolle gespielt hat. Die Klägerin hatte in ihrem Schreiben vom 7. September 1994 selbst darauf hingewiesen, daß sich die Ausführungszeit verändert.
bb) Nimmt der Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluß eines Bauvertrages mit der Maßgabe an, daß eine neue Bauzeit festgelegt wird, gilt das als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluß des Vertrages mit im übrigen unveränderten Bedingungen, § 150 Abs. 2 BGB. Dieser Antrag kann dadurch angenommen werden, daß der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber einen auf die neue Bauzeit abgestimmten Bauzeitenplan vereinbart. Die Klägerin hat das Angebot der Beklagten spätestens mit der Vereinbarung des neuen Bauzeitenplans angenommen. Da die sonstigen Bedingungen des Vertrages unverändert geblieben sind, bleibt es auch bei der vertraglichen Vergütung. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 7. September 1994 ergibt sich nichts anderes. Die Klägerin hat in diesem Schreiben zwar auf Mehrkosten durch die Bauzeitverschiebung hingewiesen. Gleichzeitig ergibt sich aus dem Schreiben aber auch, daß es bei der vereinbarten Vergütung trotz der Bauzeitverschiebung bleibt. Die Klägerin hat lediglich einen weiteren Nachlaß auf diese Vergütung abgelehnt.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 224/00 Verkündet am:
21. März 2002
Seelinger-Schardt
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VOB/B § 6 Nr. 6

a) Der Auftragnehmer muß eine Behinderung, aus der er Schadensersatzansprüche
ableitet, möglichst konkret darlegen. Dazu ist in der Regel auch dann eine bauablaufbezogene
Darstellung notwendig, wenn feststeht, daß die freigegebenen
Ausführungspläne nicht rechtzeitig vorgelegt worden sind.

b) Allgemeine Hinweise darauf, daß die verzögerte Lieferung freigegebener Pläne
zu Bauablaufstörungen und zu dadurch bedingten Produktivitätsverlusten geführt
habe, die durch Beschleunigungsmaßnahmen ausgeglichen worden seien, genügen
den Anforderungen an die Darlegungslast einer Behinderung nicht. Sie sind
auch keine geeignete Grundlage für eine Schadensschätzung.
BGH, Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00 - OLG Naumburg
LG Halle
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Grundurteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 20. April 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt als Rechtsnachfolgerin der IGEWA GmbH (kurz: IGEWA) Ersatz der durch einen gestörten Bauablauf entstandenen Mehraufwendungen. Die Beklagte erteilte der IGEWA im Oktober 1994 den Auftrag über Rohbauarbeiten für eine Klinik in G. . Die VOB/B war vereinbart. Die IGEWA begann im November 1994 mit den Bauarbeiten. Die Bauarbeiten sind im wesentlichen in der vorgesehenen Frist von knapp einem Jahr abgeschlossen worden. Die Leistungen der IGEWA sind abgenommen und abgerechnet.
Nach der Behauptung der Klägerin ergaben sich Bauablaufstörungen dadurch, daû der ursprünglich vorgesehene Arbeitsbeginn von der Beklagten in den November und damit in eine extreme Schlechtwetterphase verschoben worden sei und die freigegebenen Schalungs- und Bewehrungspläne sowie Architektenpläne nicht rechtzeitig übergeben worden seien, sondern teilweise lediglich Vorabzüge, die jedoch immer wieder geändert worden seien. Mit Rechnung vom 25. Juni 1997 verlangte die IGEWA 1.613.717,29 DM zuzüglich Umsatzsteuer für Bauablaufstörungen wegen extremer Witterungsverhältnisse und Planverzug sowie für Baubeschleunigung. Die Beklagte wies diesen Anspruch zurück. Das Landgericht hat die auf Ersatz der verzögerungsbedingten Mehraufwendungen gerichtete Zahlungsklage über 1.613.717,36 DM nebst Zinsen und den hinsichtlich der Umsatzsteuer gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. In der Berufung hat die Klägerin die durch die verzögerten Planlieferungen entstandenen Ansprüche mit 1.824.905,31 DM netto errechnet. Diesen Betrag hat sie aufgeteilt in Kosten für Arbeitsstunden, Schalung, Gerätevorhaltung , Gehälter und Baubeschleunigung. Sie hat im Wege der Teilklage jeweils erstrangige Teilbeträge geltend gemacht, die nach ihrer Berechnung einen Gesamtbetrag von 1.613.717,36 DM ergeben (richtig: 1.613.717,20 DM). Hilfsweise hat die Klägerin 441.692,02 DM verlangt und diesen Anspruch darauf gestützt, daû in dieser Höhe Mehraufwendungen wegen der schlechten Witterung entstanden seien und die Beklagte die Verschiebung der Arbeiten in die Winterzeit zu vertreten habe. Die Klägerin hat auûerdem beantragt festzustellen , daû die Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer, die auf ihre Rech-
nung vom 26. Juni 1997 anfällt, zu zahlen, sofern die Finanzverwaltung die dort abgerechneten Kosten ganz oder teilweise als umsatzsteuerpflichtig behandelt. Das Berufungsgericht hat entschieden, daû die Klage sowohl hinsichtlich des Zahlungsantrags als auch hinsichtlich des Feststellungsantrags dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten , mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Nach der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin gemäû § 6 Nr. 6 VOB/B dem Grunde nach einen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch diejenigen Verzögerungen der Bauausführung entstanden ist, die auf der verspäteten Vorlage von Bau- und Bewehrungsplänen beruhen. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, der IGEWA die zur Errichtung des Rohbaus erforderlichen Pläne rechtzeitig vorzulegen. Die Vertragsparteien hätten bei der Vergabeverhandlung genaue Vorlaufzeiten für die Schalungsund Bewehrungspläne sowie Architektenpläne vereinbart. Der im November in Form eines Balkendiagramms von der IGEWA übergebene Bauzeitenplan sei
verbindlich vereinbart worden. Die Beklagte hätte diesem Bauzeitenplan entnehmen können, wann die Pläne unter Berücksichtigung der vereinbarten Vorlaufzeiten zu übergeben gewesen wären. Einer besonderen Anforderung der Pläne durch die IGEWA habe es nicht bedurft. Nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Klägerin stehe fest, daû die Beklagte mit der Vorlage der Planungen in Verzug geraten sei. Es bestehe eine Vermutung, daû die verzögerte Übergabe der Pläne sich behindernd auf den Bauablauf ausgewirkt habe. Die Beklagte berufe sich vergeblich darauf, daû das Werk in der vorgesehenen Bauzeit von einem Jahr fertiggestellt worden sei. Die Klägerin habe dargelegt, daû die IGEWA versucht habe, die durch die Verspätungen entstandenen Verzögerungen wieder aufzuholen. Werde das behauptet, sei damit grundsätzlich ein Schaden schlüssig vorgetragen. Der Auftragnehmer müsse zwar seinen Schaden konkret darlegen. Er könne seiner Darlegungslast jedoch genügen, wenn er eine hinreichende Grundlage für eine gerichtliche Schätzung biete. Allerdings habe die IGEWA die Behinderungen nicht ausreichend angezeigt. Das gereiche der Klägerin jedoch nicht zum Nachteil, denn die Behinderungsanzeigen seien entbehrlich gewesen. Grundsätzlich sei bei einem vereinbarten Bauzeitenplan die behindernde Wirkung fehlender Pläne offenkundig. Der Beklagten müsse klar gewesen sein, daû die IGEWA in der Ausführung ihrer Arbeiten behindert werde, wenn ihr fast alle Pläne mit erheblicher Verzögerung vorgelegt würden. Daû die IGEWA zum Teil nach Vorabzugsplänen gearbeitet habe, stehe dem nicht entgegen. Vielmehr zeige schon die Tatsache , daû die Sonderfachleute der Beklagten solche zur Verfügung gestellt hätten, daû sie sich über die Notwendigkeit der Planvorlage im Klaren gewesen seien.
Der Feststellungsantrag sei dem Grunde nach berechtigt. In der Höhe, in der der Klägerin ein Schadensersatzanspruch zustehe, könne sie die Feststellung verlangen, daû die Beklagte zur Erstattung der Umsatzsteuer in dem Fall verpflichtet ist, daû die zuständige Finanzbehörde sie zu deren Zahlung auffordert.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Das für das Schuldverhältnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 Abs. 5 Satz 1 EGBGB). 1. a) Entgegen der Revision ist das Grundurteil nicht schon deshalb aufzuheben , weil ein unzulässiges Teilurteil vorläge. Es kann dahinstehen, ob der dem Hilfsantrag zugrunde liegende Sachverhalt lediglich eine Hilfsbegründung für den einheitlichen Anspruch auf Ersatz derjenigen Schäden ist, die durch eine von der Beklagten zu vertretende Behinderung entstanden sind. Das Berufungsgericht hält erkennbar den mit dem Hauptantrag verfolgten Schadensersatzanspruch wegen der verzögerten Planlieferung ungeachtet der Frage dem Grunde nach für gegeben, ob die geltend gemachten Behinderungen durch das schlechte Wetter wegen der Verschiebung der Bauzeit vorlagen. Es hat damit die Klärung der Frage, ob sich von der Beklagten eventuell nicht zu vertretende Behinderungen wegen des schlechten Wetters zu ihren Gunsten auswirken, dem Betragsverfahren vorbehalten. Die von der Revision aufgezeigte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung durch das Grundurteil besteht dann nicht.

b) Unbegründet sind auch die Angriffe der Revision gegen die Zulässigkeit des Grundurteils über den Feststellungsantrag. Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, daû über die Höhe des vom Feststellungsantrag erfaûten Betrages nach Erlaû des Grundurteils noch gesondert zu entscheiden ist. In diesem Fall kann ein Grundurteil ergehen (BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, 3296). 2. Der vom Berufungsgericht bejahte Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers nach § 6 Nr. 6 VOB/B setzt voraus, daû eine Behinderung tatsächlich vorlag und sie dem Auftraggeber unverzüglich angezeigt worden ist oder daû sie offenkundig bekannt war. Weiter ist erforderlich, daû die Behinderung adäquat-kausal durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 35). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht vollständig festgestellt.
a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Klägerin habe schlüssig vorgetragen, daû die Beklagte ihrer Verpflichtung, die freigegebenen Pläne rechtzeitig vorzulegen, in den aus den Balkendiagrammen K 16 a und 16 b ersichtlichen Fällen nicht nachgekommen sei. aa) Es geht um die Frage, ob die Beklagte die für die Bauausführung erforderlichen Pläne ohne gesonderte Anforderung zu den Zeitpunkten zu liefern hatte, wie sie sich aus dem Bauzeitenplan in Verbindung mit der Vereinbarung zu den Vorlaufzeiten ergaben. Das hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme rechtsfehlerfrei angenommen. Die von der Revision in den Vordergrund gestellte Frage, ob die Fristen des Bauzeitenplans verbindlich im Sinne des § 5 Nr. 1 VOB/B vereinbart wor-
den sind, ist unerheblich. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts ist der Bauzeitenplan jedenfalls in der Weise zur Grundlage der Bauabwicklung gemacht worden, daû es unter Berücksichtigung der vereinbarten Vorlaufzeiten keiner gesonderten Anforderung der Pläne bedurfte. Dieses Verständnis der vertraglichen Abreden verstöût weder gegen Denkgesetze noch gegen Erfahrungssätze. bb) Die Regelung in Ziff. 9.1 der ZVB steht dem nicht entgegen. Danach hat der Auftragnehmer - entsprechend dem Baufortschritt - dem Auftraggeber den Zeitpunkt, zu dem er die nach dem Vertrag vom Auftraggeber zu liefernden Unterlagen benötigt, möglichst frühzeitig anzugeben, damit die Übergabe durch den Auftraggeber rechtzeitig erfolgen kann. Diese Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist in Ziff. 3.4 des Vergabeverhandlungsprotokolls dahin präzisiert worden, daû der Vorlauf für die Bewehrungspläne 18 Werktage, für die Schalpläne 5 Wochen und für die Architektenpläne 3 Wochen beträgt. Das Berufungsgericht konnte unter Berücksichtigung der übrigen Vertragsklauseln ohne Rechtsfehler davon ausgehen, daû eine gesonderte Anforderung dieser Pläne entbehrlich war, soweit die Parteien den gemäû Ziff. 3.1 zu vereinbarenden Bauablaufplan erstellten und daraus die Zeitpunkte errechenbar waren, zu denen die Pläne zu liefern waren. cc) Keinen Bedenken unterliegt ferner die Annahme des Berufungsgerichts , der Architekt der Beklagten sei bevollmächtigt gewesen, den Bauzeitenplan mit der Klägerin zu vereinbaren. Der Architekt war mit der Planung und Überwachung des Objektes betraut. Zu seinen Aufgaben gehörte die Koordination der Baustelle. Er konnte deshalb den bereits im Vergabegespräch vorgesehenen Bauzeitenplan vereinbaren, soweit dieser den vertraglichen Vorgaben entsprach. Es wird nicht behauptet, daû der Bauzeitenplan den vertragli-
chen Vorgaben nicht entsprochen habe. Dieser orientierte sich offenbar an der von der Beklagten vorgegebenen Rahmenplanung.
b) Das Berufungsgericht hat keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, daû sich die verspätete Übergabe der freigegebenen Pläne behindernd auf den Bauablauf ausgewirkt hat. aa) Dem Berufungsgericht ist allerdings zuzustimmen, daû es in aller Regel zu einer Behinderung des Bauablaufs kommt, wenn freigegebene Pläne nicht rechtzeitig geliefert werden. Dieser allgemeine Erfahrungssatz entbindet den Auftragnehmer jedoch regelmäûig nicht von seiner Verpflichtung, diese Behinderungen in einem Rechtsstreit, in dem er Schadensersatz verlangt, möglichst konkret darzulegen. Insoweit dürfen zwar keine zu hohen Anforderungen an die Darlegungslast gestellt werden (BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163, 166). Das bedeutet jedoch nicht, daû allein die Darlegung einer verzögerten Lieferung freigegebener Pläne genügt. Vielmehr ist in der Regel eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderungen unumgänglich. Diese muû auch diejenigen unstreitigen Umstände berücksichtigen, die gegen eine Behinderung sprechen, wie z.B. die Lieferung von Vorabzügen, nach denen tatsächlich zu den vorgesehenen Zeiten gearbeitet worden ist, oder die wahrgenommene Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen. Erst der möglichst konkrete Vortrag zur Behinderung erlaubt die Beurteilung, inwieweit eine Anzeige erforderlich oder wegen Offenkundigkeit entbehrlich war und inwieweit auf sie zurückzuführende Schäden für den Auftragnehmer entstanden sind. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, daû die Forderung nach einer konkreten Darstellung auch bei Groûbaustellen nicht überhöht ist, weil es dem Auftragnehmer gerade in einem Fall, in dem er sich behindert fühlt, zuzumuten ist, eine aussagekräftige Doku-
mentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben (BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84, aaO). Soweit ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage ist, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers. bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reichen die Balkenpläne 16 a und 16 b nicht aus, die jeweiligen Behinderungen der IGEWA zu belegen. Die darin von der Klägerin vorgenommene Gegenüberstellung von Ist- und Sollplanlieferungen weist nur aus, wann die freigegebenen Pläne geliefert werden sollten und wie sich die verzögerten Planlieferungen ausgewirkt hätten, wenn die Klägerin nach der vertraglichen Vorgabe (nach Vorschrift) gearbeitet hätte. Damit wird die Pflichtverletzung der Beklagten nachgewiesen, nicht jedoch die sich konkret daraus ergebende Behinderung. Der im Zusammenhang mit der Offenkundigkeit der Behinderung vom Berufungsgericht erfolgte Hinweis darauf, daû Rohbauarbeiten nicht ohne Schalungs- und Bewehrungspläne erstellt werden können, belegt ebenfalls keine konkrete Behinderung. Allgemeine Hinweise darauf, daû die verzögerte Lieferung der freigegebenen Pläne zu Bauablaufstörungen und zu dadurch bedingten Produktivitätsverlusten geführt habe und diese wiederum durch Beschleunigungsmaûnahmen ausgeglichen worden seien, genügen den Anforderungen an die Darlegungslast für eine Behinderung nicht. Die in der Berufungsbegründung schablonenhaft vorgetragenen Behauptungen, infolge der verspäteten Lieferungen der freigegebenen Pläne hätten Arbeitsumstellungen stattgefunden, die infolge der Fehl- und Warte- und Neueinarbeitungszeiten zu einem erhöhten Aufwand geführt hätten, reichen deshalb nicht aus. Soweit die Klägerin nach Vorabzügen gearbeitet hat, hat sie darzulegen, warum sie dadurch behindert war, daû
nicht die freigegebenen Pläne vorgelegt wurden. Die unsubstantiierte Darstellung , es habe nach Vorlage der Vorabzüge immer wieder Planungsänderungen gegeben, reicht ebenfalls nicht.

III.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, die notwendigen Feststellungen nachzuholen. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin. 1. Sollte das Berufungsgericht einen Sachverhalt feststellen, bei dem durch die verzögerte Lieferung freigegebener Pläne verursachte Behinderungen vorliegen, so wird es zu prüfen haben, inwieweit diese konkret festgestellten Behinderungen für den Auftraggeber offenkundig waren oder von der Klägerin angezeigt worden sind. Eine Behinderungsanzeige ist gemäû § 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B nur entbehrlich, wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsache und deren hindernde Wirkung bekannt waren. Unter welchen Voraussetzungen eine Behinderungsanzeige wegen Offenkundigkeit unterbleiben kann, ergibt sich aus dem Zweck der regelmäûig erforderlichen Behinderungsanzeige. Diese dient dem Schutz des Auftraggebers. Nur wenn die Informations-, Warn- und Schutzfunktion im Einzelfall keine Anzeige erfordert, ist die Behinderungsanzeige entbehrlich (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 36). Die von der Klägerin behaupteten Umstellungen im Bauablauf müssen nicht notwendig eine offenkundige Behinderung darstellen. Wenn der Auftragnehmer derartige Umstellungen als Reaktion auf verspätete Planlieferungen vornimmt, ohne Behinderungen anzuzeigen, kann das beim
Auftraggeber auch den Eindruck erwecken, diese Umstellungen seien ohne weiteres möglich, ohne daû insoweit Produktivitätsverluste eintreten. Das gilt insbesondere dann, wenn gleichzeitig die Witterungsverhältnisse extrem schlecht sind, so daû schon aus diesem Grund Umstellungen im Bauablauf notwendig sein könnten und auch dann, wenn der Auftragnehmer aufgrund der Vorabzüge die Arbeiten durchführt. Unergiebig ist insoweit der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, daû sich die Sonderfachleute der Beklagten über die Notwendigkeit der Planvorlagen im klaren gewesen sein müssen, weil sie sonst nicht die Vorabzüge zur Verfügung gestellt hätten. Das belegt nur das Wissen um die Notwendigkeit der Vorlage des freigegebenen Plans, nicht aber die Behinderung trotz Vorlage der Vorabzüge. 2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht, soweit der Schaden auf die nach den oben dargestellten Grundsätzen zu berücksichtigenden Behinderungen zurückzuführen ist. Wegen der Anforderungen an die Darlegungslast verweist der Senat auf die im Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163, 165 dargestellten Grundsätze. Eine abstrakte Darstellung des Schadens reicht danach nicht aus. Vielmehr muû die Klägerin den Schaden konkret jedenfalls so darstellen, daû eine Schadensschätzung möglich ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichts geben dem Senat Anlaû darauf hinzuweisen, daû die in diesem Urteil dargelegten Voraussetzungen für die substantiierte Darlegung eines Schadens auf der Annahme beruhen, daû die Behinderungen dargelegt sind. Die pauschale Behauptung, infolge der verspäteten Übergabe der freigegebenen Pläne sei es zu Behinderungen gekommen , die ihrerseits nur durch zusätzlichen Einsatz von Personal, Maschinen und
Material hätten aufgefangen werden können, und die daraus abgeleitete abstrakte Berechnung zusätzlicher Aufwendungen sind keine geeignete Grundlage für eine Schadensschätzung. Ullmann Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 225/03 Verkündet am:
24. Februar 2005
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Der Auftragnehmer kann die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Auftraggeber
die Vertragserfüllung endgültig verweigert, weil nach seiner Auffassung kein
Vertrag zustande gekommen ist. Er muß sich anrechnen lassen, was er infolge
der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner
Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt (im Anschluß an
BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88, NJW 1990, 3008 = ZfBR 1990, 228;
Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177 f.)

b) Das gilt auch dann, wenn der Auftragnehmer nach der Erfüllungsverweigerung
des Auftraggebers gemäß § 648a BGB fruchtlos eine Frist und Nachfrist zur Sicherheitsleistung
gesetzt hat und der Vertrag deshalb als aufgehoben gilt.
VOB/B § 6 Nr. 6; ZPO § 287

a) Soweit die Behinderung darin besteht, daß bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in
der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist sie nach allgemeinen
Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer
hat deshalb darzulegen und nach § 286 ZPO Beweis dafür zu erbringen, wie lange
die konkrete Behinderung andauerte.

b) Dagegen sind weitere Folgen der konkreten Behinderung nach § 287 ZPO zu beurteilen
, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch
die Behinderung erlittenen Schaden zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der
einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung
von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt
hat, weil sich Anschlußgewerke verzögert haben.

c) Wird eine auf § 6 Nr. 6 VOB/B gestützte Klage als unschlüssig abgewiesen, so
muß sich aus den Entscheidungsgründen nachvollziehbar ergeben, warum der
Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm nicht erfüllt.

d) Ein zur Untermauerung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B vorgelegtes Privatgutachten
ist qualifizierter Parteivortrag und deshalb vom Tatrichter vollständig zu
berücksichtigen und zu würdigen.
BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03 - OLG Dresden
LG Chemnitz
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 3. Juli 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 199.760,77 € (= 390.698,10 DM) nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt in der Revision noch "entgangenen Gewinn" aus einem Bauvertrag mit den Beklagten und Schadensersatz wegen verschiedener , von den Beklagten zu vertretenden Behinderungen. Die Beklagten beauftragten die Klägerin am 15. Oktober 1998 mit der schlüsselfertigen Errichtung eines "Wohnparks". Dabei wurden die Häuser 1, 2 und 9 "optioniert". Die Parteien haben darüber gestritten, ob damit der Auftrag über die Errichtung der Häuser unbedingt erteilt wurde und die Optionierung nur
den Abruf der Häuser regelte oder ob es der Beklagten frei stand, die Häuser errichten zu lassen. Die Beklagten haben die Häuser 1, 2 und 9 nicht von der Klägerin errichten lassen. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren auf Eintragung einer Sicherungshypothek haben die Beklagten am 28. Juni 2000 für den Fall, daß das Gericht den Werklohnanspruch der Klägerin insoweit bejahen wolle, die Kündigung des Vertrages hinsichtlich dieser Häuser erklärt. Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 12. Juli 2000 aufgefordert, für die Häuser 1, 2 und 9 eine Sicherheit gemäß § 648a BGB zu stellen und mit Schreiben vom 13. Oktober 2000 eine Nachfrist gesetzt, die fruchtlos abgelaufen ist. Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe einen Anspruch auf "entgangenen Gewinn", den sie mit 226.047,60 DM beziffert. Zudem macht sie einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Behinderung der Bauausführung und dadurch verursachter Bauzeitverlängerung in Höhe von 164.650,50 DM geltend. Sie behauptet, die Errichtung der gebauten Häuser und der Tiefgarage habe sich aus verschiedenen, von den Beklagten zu vertretenden Gründen verzögert. Das Landgericht hat die Klage, soweit in der Revision noch von Interesse , abgewiesen. Die Berufung ist insoweit erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Anspruch auf "entgangenen Gewinn" 1. Das Berufungsgericht hält den Anspruch auf "entgangenen Gewinn“ für unbegründet. Allerdings sei der Vertrag von vornherein auch über die Errichtung der Häuser 1, 2 und 9 geschlossen worden. Jedoch sei der Vertrag durch das Vorgehen der Klägerin gemäß § 648a, § 643 BGB aufgehoben worden. Der nach dem Werklohn abzüglich der ersparten Aufwendungen errechnete "entgangene Gewinn“ stehe der Klägerin nach § 648a Abs. 5 BGB nicht zu. Sie könne insoweit nur den Ersatz des Vertrauensschadens geltend machen. Zugunsten der Klägerin streite nicht die Schadensvermutung des § 648a Abs. 5 Satz 4 BGB, weil diese Regelung erst für nach dem 1. Mai 2000 geschlossene Verträge gelte. Der Anspruch könne auch nicht auf § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B gestützt werden. Denn die bedingte Kündigung sei ungeachtet, daß die Bedingung nicht eingetreten sei, nicht wirksam. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Werkvertrag über die Häuser 1, 2 und 9 unbedingt geschlossen worden ist. Diese unter Einbeziehung der vertraglichen Unterlagen und der unwidersprochen gebliebenen Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin vorgenommene Auslegung des Vertrages ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
b) Zu Unrecht verweigert das Berufungsgericht der Klägerin den Anspruch auf "entgangenen Gewinn" aus dem nicht durchgeführten Teil des Vertrages. Der Sache nach handelt es sich um den Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachte Leistung unter Anrechnung desje-
nigen, was die Klägerin infolge der Nichtdurchführung des Vertrages an Aufwendungen erspart hat. Die Klägerin hat den Anspruch damit begründet, die Vertragssumme für jedes Haus betrage netto 742.437,00 DM, die ersparten Aufwendungen betrügen 667.087,80 DM, so daß sich pro Haus ein "entgangener Gewinn" von netto 75.349,20 DM ergebe. Sie hat dargelegt, daß sie keinen anderweitigen Erwerb hatte und diesen auch nicht böswillig unterlassen hat. aa) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Beklagten sich von vornherein und endgültig geweigert haben, den Vertrag hinsichtlich der Häuser 1, 2 und 9 durchzuführen. Sie haben sich im Schriftsatz vom 28. Juni 2000 im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Eintragung einer Sicherungshypothek dahin eingelassen, der Vertrag über die Häuser 1, 2 und 9 sei nicht zustande gekommen. Er werde auch in Zukunft nicht zustande kommen. Die nur bis zum 12. April 1999 eingeräumte Option könne nicht mehr ausgeübt werden. Es stehe verbindlich fest, daß die Häuser 1, 2 und 9 nicht mehr von der Klägerin gebaut würden. Hilfsweise und für den Fall, daß das Gericht einen Anspruch auf Werklohn für diese Häuser bejahen wolle, haben die Beklagten eine Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund erklärt. Mit diesen Erklärungen, an denen sie auch später festgehalten haben, haben die Beklagten bereits im Juni 2000 zum Ausdruck gebracht, daß sie den Vertrag über die Häuser 1, 2 und 9 nicht erfüllen werden. bb) Der Klägerin steht aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten ein Anspruch auf die Vergütung für die Häuser 1, 2 und 9 zu. Es kann dahin stehen, ob sich dieser Anspruch aus § 324 BGB a.F. ergibt, weil die Beklagten vertragswidrig ihre Mitwirkungspflicht bei der Errichtung des Hauses verweigerten und es somit zu vertreten haben, daß die Klägerin ihre Leistung nicht mehr erbringen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2004 - VIII ZR 203/03, DB 2004, 2580) oder ob es sich um einen Anspruch auf Schadensersatz aus
positiver Vertragsverletzung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1953 - I ZR 140/52, BGHZ 11, 80, 83; Urteil vom 20. Juni 1960 - II ZR 117/59, VersR 1960, 693). Jedenfalls kann die Klägerin ihren Vergütungsanspruch im Hinblick auf das vertrags- und auch treuwidrige Verhalten der Beklagten durchsetzen , ohne die Gegenleistung erbringen zu müssen (BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88, NJW 1990, 3008 = ZfBR 1990, 228; Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177 f.). Allerdings muß sich die Klägerin in jedem Fall die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Das gilt auch für anderweitigen Erwerb oder böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb. cc) Daran ändert sich nichts dadurch, daß die Klägerin den Beklagten im Juli 2000 eine Frist zur Sicherheitsleistung und später fruchtlos eine Nachfrist gesetzt hat. (1) § 648a Abs. 5 BGB schließt in seinem Anwendungsbereich einen Anspruch auf die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen sowie einen darauf gerichteten Schadensersatzanspruch grundsätzlich aus. Der Auftragnehmer hat nur einen Anspruch auf Vergütung nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB. Er kann lediglich einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. § 645 Abs. 2 BGB, der dem Auftragnehmer das Recht vorbehält, einen verschuldensabhängigen Anspruch gegen den Besteller geltend zu machen, ist infolge der beschränkten Verweisung in § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB nicht anwendbar. Der Auftragnehmer hat lediglich Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens gemäß § 648a Abs. 5 BGB. (2) Durch § 648a Abs. 5 BGB werden Ansprüche nicht ausgeschlossen, die der Auftragnehmer aus anderem Grunde hat als dem, daß die Sicherheit nicht gestellt wird. § 648a BGB regelt den Schutz des Unternehmers davor, ei-
ne ungesicherte Vorleistung erbringen zu müssen. Er regelt nicht die Ansprüche , die dem Unternehmer zustehen, wenn der Besteller die Erfüllung des Vertrages von vornherein verweigert. Fordert der Unternehmer in einem solchen Fall noch eine Sicherheit, geht das Sicherungsverlangen von vornherein ins Leere, weil der Besteller nicht bereit ist, die Gegenleistung zu erbringen, die abgesichert werden soll. In diesem Fall besteht kein Grund, dem Unternehmer den Anspruch auf die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen zu versagen und ihn dadurch schlechter zu stellen als er stünde, wenn er keine Sicherheit verlangt hätte. Auch gibt es keinen Grund, den Besteller deshalb besser zu stellen, weil er neben seiner Leistungsverweigerung nicht bereit ist, eine Sicherheit zu stellen. (3) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Rechtsgedanken des § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB. Diese Regelung ist aufgrund einer Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages Gesetz geworden (BT-Drucksache 14/2752 S. 13 f.). Damit soll der Unternehmer geschützt werden, dem vom Besteller nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt wird, um sich seiner Verpflichtung aus § 648a BGB zu entziehen. Im Hinblick auf die vom Rechtsausschuß vermuteten Schwierigkeiten, die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB abzurechnen, ist dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnet worden, die Vergütung nach § 645 Abs. 1 BGB zu berechnen und Schadensersatz nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB zu fordern. Daraus kann nicht gefolgert werden, daß der Unternehmer im Falle einer Kündigung des Bestellers nach § 649 Satz 1 BGB nicht die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB beanspruchen könnte (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 648a Rdn. 20). Denn ansonsten wäre die durch Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB angeordnete Rückwirkung nicht erklärbar. Sie würde dem Unternehmer rückwirkend einen gesetzlichen Anspruch entziehen. Dem Unternehmer sollte offenbar eine Alternative der Abrechnung verschafft werden. Es können deshalb aus dem Rechtsgedanken des § 648 Abs. 5 Satz 3 BGB keine Bedenken
dagegen hergeleitet werden, dem Unternehmer den Anspruch auf die Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen in dem Fall zu gewähren, daß der Besteller nicht bereit ist, den Vertrag zu erfüllen. II. Schadensersatz wegen Behinderung 1. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Klägerin für unsubstantiiert. Die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten sei nicht ausreichend. Dem Sachvortrag der Klägerin mangele es insbesondere an einer Dokumentation der behindernden Umstände und vor allem ihrer Folgen. Nach wörtlicher Wiedergabe eines Teils der Urteilsgründe aus dem Urteil des Senats vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00 (BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562) führt das Berufungsgericht aus, das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) reiche nicht aus, die jeweiligen Behinderungen zu belegen. Der konkrete Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung gehöre zur haftungsbegründenden Kausalität und müsse im Einzelfall dargelegt und bewiesen werden. § 287 ZPO sei nicht anwendbar. Es sei nicht nachvollziehbar, daß insgesamt 13 gewerbliche Arbeitnehmer über behauptete 4.134 Stunden nicht anderweitig eingesetzt worden seien. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsurteil ist schon deshalb aufzuheben, weil die Entscheidungsgründe nicht die Auffassung des Berufungsgerichts belegen, die Klage sei unschlüssig.
a) Das Berufungsurteil enthält unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 21. März 2002 - VII ZR 224/01 (aaO) im wesentlichen nur allgemeine Ausführungen zu den Anforderungen an einen Sachvortrag, mit dem ein An-
spruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B untermauert wird. Sachliche Aussagen zum Haftungsgrund des konkret geltend gemachten Anspruchs enthält das Urteil zunächst nur, soweit die Meinung geäußert wird, das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) reiche nicht aus, die jeweiligen Behinderungen zu belegen. Die vorgenommene Gegenüberstellung der Bauzeitverlängerungen und des dementsprechenden Einflusses auf die Gesamtbauzeit bzw. Einzelfristen der Gebäude weise nur aus, wie sich die Gesamtbauzeit verlängert habe. Dieser punktuelle Hinweis auf einzelne Unterlagen aus dem gesamten, durch Gutachten untermauerten Vortrag der Klägerin erfüllt nicht die Anforderungen an eine verfahrensrechtlich gebotene Begründung eines Berufungsurteils. Das Berufungsurteil hat nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung zu erhalten. Soweit eine Klage als unschlüssig abgewiesen wird, muß sich aus dem Berufungsurteil ergeben, aus welchem Grund der Sachvortrag unschlüssig ist. Dazu kann eine Bezugnahme auf die ausreichende Begründung des erstinstanzlichen Urteils genügen, sofern das Berufungsgericht sie teilt. Befaßt sich das Berufungsgericht erstmalig mit dem Sachvortrag der Partei, so muß es sich in der durch § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gebotenen Kürze mit den tragenden Elementen der Klagebegründung auseinandersetzen und begründen, warum der Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm nicht erfüllt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Klagevortrag sich in einer unzulässigen Bezugnahme auf das Privatgutachten erschöpfe. Das Berufungsgericht hat sich erstmalig mit dem Sachvortrag der Klägerin auseinandergesetzt. Es hat jedoch nicht begründet, warum der Haftungsgrund nicht schlüssig dargelegt ist. Es begründet lediglich, daß das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) nicht ausreicht, Behinderungen zu belegen. Es fehlt jegliche weitere
Auseinandersetzung mit dem sonstigen Vortrag der Klägerin. Mit diesem Vortrag hat die Klägerin den Anspruch auf mehrere genau bezeichnete Pflichtverletzungen gestützt. Sie hat eine umfangreiche Darstellung dazu abgegeben, wie jede der Pflichtverletzungen die Bauausführung behindert haben soll. Das Berufungsgericht setzt sich mit diesem Vortrag nicht auseinander. Es ist zu vermuten , daß es sich nicht verpflichtet gefühlt hat, das Privatgutachten bei seiner Entscheidung in vollem Umfang zu verwerten. Darauf deuten seine Ausführungen hin, die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten sei nicht ausreichend. Das Berufungsgericht mußte die Ausführungen in dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten nebst Anlagen in vollem Umfang zur Kenntnis nehmen. Das Privatgutachten ist qualifizierter Sachvortrag der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; Urteil vom 20. Oktober 2000 - VI ZR 10/00, NJW 2001, 77; Urteil vom 15. Juli 1998 - IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527, 1528; Urteil vom 18. September 1997 - VII ZR 300/96, BauR 1997, 1065 = ZfBR 1998, 25). Die Klägerin hat die die Haftung begründenden Umstände schriftsätzlich vorgetragen. Sie konnte ohne Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz, § 130 Nr. 3 ZPO, wegen der Einzelheiten auf das bei den Akten befindliche Gutachten Bezug nehmen.
b) Das Berufungsgericht meint ferner, der konkrete Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung gehöre zur haftungsbegründenden Kausalität und müsse im Einzelfall dargelegt und bewiesen werden. Hieran mangele es dem Vortrag der Klägerin, zumal nicht nachvollziehbar sei, daß insgesamt 13 Arbeitnehmer über behauptete 4.134 Stunden hinweg nicht anderweit, etwa auf anderen Bauvorhaben der Klägerin, hätten eingesetzt werden können und dennoch bezahlt worden seien und überdies auch das klägerseits vorgelegte Privatgutachten von einem der
Klägerin zuzurechnenden "Selbstbehalt" von 2.551 Stunden ausgehe. Die haftungsbegründende Kausalität sei auch nicht einer Beurteilung nach § 287 ZPO zugänglich. Auch das ist keine ausreichende Begründung dafür, daß die den Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B ausfüllenden Tatsachen nicht schlüssig vorgetragen sind. aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß dem Auftragnehmer keine Darlegungs- und Beweiserleichterung nach § 287 ZPO zugute kommt, soweit es um die Darlegung und den Nachweis geht, daß die behauptete Pflichtverletzung zu einer Behinderung geführt hat. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) näher ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. Soweit die Behinderung darin besteht, daß bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist die sich daraus ergebende Bauzeitverzögerung ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungsund Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und den nach § 286 ZPO erforderlichen Beweis dafür zu erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte. Dagegen unterliegen weitere Folgen der konkreten Behinderung der Beurteilung nach § 287 ZPO, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch die Behinderung erlittenen Schaden und damit dem Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlußgewerke verzögert haben. Auch ist § 287 ZPO anwendbar, soweit es darum geht, inwieweit verschiedene Behinderungen Ein-
fluß auf eine festgestellte Verlängerung der Gesamtbauzeit genommen haben. Aus diesem Grund hat der Senat eine Schätzung nach § 287 ZPO für möglich gehalten, inwieweit ein Verhalten des Auftragnehmers einerseits und dasjenige des Auftraggebers andererseits einen auf eine Bauzeitverzögerung zurückzuführenden Schaden verursacht hat (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, 214). bb) Die Darlegungserleichterung aus § 287 ZPO führt nicht dazu, daß der Auftragnehmer eine aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverlängerung nicht möglichst konkret darlegen muß. Vielmehr ist auch insoweit eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwendig , die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Zu diesem Zweck kann sich der Auftragnehmer der Hilfe graphischer Darstellungen durch Balken- oder Netzpläne bedienen, die gegebenenfalls erläutert werden. Eine nachvollziehbare Darstellung einer Verlängerung der Gesamtbauzeit kann jedoch nicht deshalb als unschlüssig zurückgewiesen werden, weil einzelne Teile dieser Darstellung unklar oder fehlerhaft sind. Denn sie bleibt in aller Regel trotz der Unklarheit oder Fehlerhaftigkeit in einzelnen Teilen eine geeignete Grundlage, eine Bauzeitverlängerung gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu schätzen. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin zwar die aus den jeweiligen Behinderungen abgeleitete Verzögerung der Gesamtbauzeit möglichst konkret darzulegen. Ihr kommen jedoch die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute. (1) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich kein konkreter Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung, sind nichtssagend. Sie lassen nicht erkennen, inwieweit sich das Berufungsgericht mit den umfangreichen Unterlagen aus dem Privatgutachten auseinandergesetzt hat, insbesonde-
re mit der Anlage 18, die dazu dient, diesen Ursachenzusammenhang nachzuweisen. (2) Der Vortrag kann auch nicht als unschlüssig angesehen werden, soweit nicht nachvollziehbar sei, daß die Arbeitnehmer über 4.134 Stunden hinweg nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können. Die Klägerin hat ihren Anspruch jedenfalls ausweislich des Gutachtens nicht darauf stützen wollen, daß infolge der Behinderungen 4.134 Stunden zusätzlich gearbeitet worden seien. Vielmehr hat sie die Produktivitätsverluste nach Arbeitsstunden berechnet und kommt unter Zugrundelegung des Gutachtens zu dem Ergebnis, daß auf die Behinderungen 1.883 Stunden zurückzuführen sind. Die Darlegungen der Klägerin sollen die Mehrkosten infolge der Behinderungen belegen und betreffen allein den Schaden. § 287 ZPO ist anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163, 167 f.). Auf dieser Grundlage stellt sich nicht die Frage, ob Arbeiter auf anderen Bauvorhaben eingesetzt werden konnten. Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, ob die Klägerin mit den Ausführungen im Schriftsatz vom 20. August 2002 eine vom Gutachten abweichende Berechnung des Schadens vornehmen wollte.
c) Unergiebig ist die Bezugnahme des Berufungsgerichts auf den Hinweisbeschluß vom 4. Juli 2002 und auf die in den Senatsterminen vom 13. Juni 2002 und 17. Oktober 2002 erteilten Hinweise. In dem Hinweisbeschluß vom 4. Juli 2002 hat das Berufungsgericht ausgeführt , daß die Anspruchsgrundlagen bislang nicht ausreichend dargetan seien. Hierfür reiche insbesondere nicht die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten. Dieser Beschluß nimmt Bezug auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2002, deren Protokoll keine weiteren Hinweise erhält. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
17. Oktober 2002 enthält den Hinweis, daß das Berufungsgericht den bisherigen Klagevortrag nicht für ausreichend hält, auch nicht im Schriftsatz vom 20. August 2002, wo sich die behaupteten Verzögerungen und der konkret berechnete Schaden, insbesondere die Stundenzahl, dem Senat nicht verständnisvoll erschließen. Diese Hinweise enthalten keine weiteren Ausführungen dazu, warum der Vortrag der Klägerin die anspruchsbegründende Norm des § 6 Nr. 6 VOB/B nicht ausfüllt. Sie geben dem Senat im übrigen Anlaß darauf hinzuweisen, daß sie die Voraussetzungen an einen gerichtlichen Hinweis im Sinne des § 139 ZPO nicht erfüllen. Die allgemeinen und pauschalen Hinweise des Berufungsgerichts reichen nicht. Das Gericht hätte die Klägerin auf den konkret fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmißverständlich hinweisen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365; Urteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 260). 3. Das Urteil ist deshalb auch insoweit aufzuheben, als der Anspruch aus Behinderungen der Klägerin abgewiesen worden ist. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird erneut unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze und unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten den Anspruch zu prüfen haben. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, daß das Berufungsgericht für den Fall, daß es den Vortrag der Klägerin teilweise erneut für unschlüssig halten sollte, den gebotenen richterlichen Hinweis so zu erteilen hat, daß die Klägerin nachvollziehen kann, welche konkrete Darlegung fehlt. Es ist zu berücksichtigen, daß jede einzelne Behinderung gesondert zu prüfen ist und einer eigenständigen Beurteilung unterliegt. Dem müssen eventuell noch zu erteilende Hinweise gerecht werden. Sollte das Berufungsgericht nicht in der Lage sein, die betrieblichen Abläufe und die Berechnung des
Schadens, wie sie von der Klägerin in ihrem Gutachten dargestellt sind, nachzuvollziehen , ist es gehalten, einen Sachverständigen von Amts wegen hinzuzuziehen , § 144 ZPO.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.