Landgericht Coburg Endurteil, 11. Jan. 2018 - 1 HK O 24/17

Tatbestand:

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Der Kläger betreibt eine Reparaturwerkstatt für Landmaschinen und verkauft Landmaschinen und Ersatzteile. Er stand in dauernder Geschäftsbeziehung mit der G. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ECLI:DE:BGH:2015:171215UIXZR143.13.0 (künftig: Schuldnerin). Im September 2002 erwirkte er Mahnbescheide gegen die Gesellschafter der Schuldnerin, unter anderem gegen die Beklagten zu 1, 2, 4 und 5 (künftig auch: die Beklagten), in Höhe von 69.549,64 € nebst Kosten und Zinsen wegen behaupteter Forderungen gegen die Schuldnerin aus "Warenlieferungen" aufgrund von Rechnungen aus der Zeit vom 19. Februar 1999 bis zum 16. August 2002. Die Beklagten legten Widerspruch ein; der Kläger begründete seine Ansprüche im Juli 2003. Am 26. November 2003 wurde über das Vermögen einer ähnlich firmierenden Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet. Darauf stellte das Landgericht am 29. Januar 2004 irrtümlich in dem Prozess des Klägers gegen die Gesellschafter der Schuldnerin analog § 240 ZPO die Unterbrechung des Verfahrens fest.

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Am 23. Februar 2004 stellte eine Insolvenzgläubigerin den Antrag, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu eröffnen. Daraufhin bestellte das Insolvenzgericht Rechtsanwalt Dr. M. zum Gutachter. Dieser teilte dem Insolvenzgericht mit, er habe mit den Gesellschaftern am 5. März 2004 vorbehaltlich der Genehmigung durch die Gläubigerversammlung eine Gesamtvereinbarung unter Berücksichtigung von deren Liquiditäts- und Finanzierungsspielräumen getroffen. Danach verpflichteten sich die Gesellschafter, zur Abgeltung der Gläubigerforderungen, die im Insolvenzverfahren gemäß § 93 InsO durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht würden, näher bestimmte Beträge an den Insolvenzverwalter zu zahlen, insgesamt 80.998,40 €. Am 16. März 2004 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. M. zum Insolvenzverwalter bestellt.

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Der Kläger meldete im Mai 2004 Forderungen gegen die Schuldnerin in Höhe von insgesamt 67.814,99 € wegen "Warenlieferung" nebst Zinsen und Kosten zur Tabelle an. Der Insolvenzverwalter bestritt die Forderungen. Die Beklagten zahlten die vereinbarten Beträge auf das Konto des Insolvenzverwalters ein. Im Schlusstermin am 3. März 2009 stimmte die Gläubigerversammlung dem Vergleich des Insolvenzverwalters mit den Gesellschaftern zu. In der Schlussverteilung zahlte der Insolvenzverwalter an die Insolvenzgläubiger auf die festgestellten Forderungen eine Quote in Höhe von 44,39 v.H. aus. Am 11. März 2010 hob das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren auf.

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Durch Schriftsatz vom 15. Juni 2011 hat der Kläger den unterbrochenen Prozess gegen die Beklagten wieder aufgenommen. Die Beklagten halten den Vortrag des Klägers zum Grund und zur Höhe der Forderungen für unsubstantiiert , erheben die Einrede der Verjährung und berufen sich auf die Vereinbarung der Gesellschafter mit dem Insolvenzverwalter vom 5. März 2004. Das Landgericht hat die Klage über zuletzt 67.814,99 € nebst Zinsen abgewiesen und das Berufungsgericht die Berufung des Klägers durch Beschluss zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision will der Kläger die Verurteilung der Beklagten erreichen.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision führt zur Aufhebung des die Berufung des Klägers zurückweisenden Beschlusses, soweit er die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten zu 1, 2, 4 und 5 betrifft, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagten hätten sich mit dem Insolvenzverwalter nach § 93 InsO abschließend über ihre Verbindlichkeiten als Gesellschafter der Schuldnerin verglichen. Durch diesen Vergleich seien sie von einer weitergehenden persönlichen Haftung für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin auch gegenüber dem Kläger befreit worden. Die zentrale Frage, ob der Insolvenzverwalter der Gesellschaft sich nach § 93 InsO mit den Gesellschaftern über deren persönliche Haftung gegenüber der Schuldnerin vergleichen dürfe, sei höchstrichterlich geklärt (BAGE 125, 92). Die Sperr- und Ermächtigungswirkung umfasse auch angemeldete Forderungen, die der Insolvenzverwalter bestritten habe. Dem Anmeldenden habe es freigestanden, den Insolvenzverwalter auf Feststellung zur Tabelle gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Dass der Kläger diese Möglichkeit versäumt habe, gehe zu seinen Lasten und lasse die Reichweite der Wirkung des Teilerlassvergleichs unberührt.

II.

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Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

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1. Allerdings treffen die Ausführungen des Berufungsurteils im Ausgangspunkt zu.

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a) Nach § 93 InsO kann im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts die persönliche Haftung des Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenz- verfahrens nur von dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden.

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aa) Von dieser Regelung gehen zwei Wirkungen aus, die Sperrwirkung und die Ermächtigungswirkung. Die Sperrwirkung besteht darin, dass die Gläubiger nicht mehr gegen persönlich haftende Gesellschafter vorgehen und diese nicht mehr befreiend an den Gläubiger der Gesellschaft leisten können. Die Ermächtigungswirkung verleiht dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft die treuhänderisch gebundene Befugnis, die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschafter gebündelt einzuziehen. Hierbei handelt es sich wie bei § 171 Abs. 2 HGB nicht um einen gesetzlichen Forderungsübergang. Der in Anspruch genommene Gesellschafter tilgt durch die Zahlung an den Insolvenzverwalter der Gesellschaft konkrete Gläubigerforderungen , deren Selbständigkeit durch die Verfahrenseröffnung unangetastet bleibt. Zweck der Regelung des § 93 InsO ist es, einen Wettlauf der Gläubiger um die Abschöpfung der Haftsummen zu verhindern, den Haftungsanspruch der Masse zuzuführen und auf diese Weise den Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger auf die Gesellschafterhaftung auszudehnen. Zugleich wird ein Beitrag zur Überwindung der Massearmut geleistet (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, ZInsO 2007, 35 Rn. 9; vom 9. Oktober 2008 - IX ZR 138/06, BGHZ 178, 171 Rn. 10 f; Beschluss vom 12. Juli 2012 - IX ZR 217/11, NZI 2012, 858 Rn. 4 ff; BAGE 125, 92 Rn. 16). Im Gegenzug ist der Verwalter verpflichtet, im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der Gesellschafter alle bestehenden Haftungsansprüche rechtzeitig geltend zu machen, soweit dies zur Befriedigung der Gläubiger voraussichtlich erforderlich ist. Denn die Vorschrift des § 93 InsO soll der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dienen. Keiner der Gläubiger soll sich einen Sondervorteil aus dem Gesellschaftervermögen verschaffen können (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 140).

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Die treuhänderische Einziehung der Haftungsforderungen für die Insolvenzgläubiger hat zur Folge, dass der Insolvenzverwalter die Gesellschafterhaftung immer nur für die Gläubiger realisiert, die gegen den betroffenen Gesellschafter Ansprüche aus gesellschaftsrechtlicher Haftung haben. Das sind nicht notwendig immer alle Insolvenzgläubiger (vgl. Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 36. Aufl., § 128 Rn. 28 ff). Auch haften die Gesellschafter nicht für sämtliche Masseverbindlichkeiten (vgl. näher BGH, Urteil vom 24. September 2009 - IX ZR 234/07, NJW 2010, 69; Jaeger/Müller, InsO, 2007, § 93 Rn. 30 ff; MünchKomm-InsO/Brandes/Gehrlein, 3. Aufl., § 93 Rn. 7 ff, 20). Nach dem Urteil des Senats vom 24. September 2009 haften die Gesellschafter nicht für die Verfahrenskosten gemäß § 54 InsO (aaO Rn. 19). Offengelassen hat der Senat die Frage, ob die von den Gesellschaftern aufgrund ihrer Haftung für die Insolvenzforderungen nach § 93 InsO eingezogenen Mittel zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet werden dürfen (aaO Rn. 25).

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Infolgedessen muss der Insolvenzverwalter jedenfalls dann Sondermassen bilden, wenn die Haftungsschuldner nicht für alle Insolvenz- und Masseverbindlichkeiten haften und die Verbindlichkeiten auch nicht aus den eingezogenen Mitteln beglichen werden dürfen. Der Verwalter hat die eingezogenen Beträge treuhänderisch - gegebenenfalls in den jeweiligen Sondermassen für die an diesen beteiligten Gläubiger - für die Gläubiger zu verwalten und an sie gemäß §§ 187 ff InsO (quotal) auszuschütten. Denn die persönliche Haftung der Gesellschafter soll während des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen der Gesamtheit der jeweils beteiligten Gesellschaftsgläubiger zugutekommen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2008 - IX ZB 199/05, NZI 2009, 108 Rn. 9; vom 20. Juni 2013 - IX ZR 221/12, NZI 2013, 747 Rn. 1 mit Anm. Cranshaw, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 5; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 93 Rn. 28; MünchKomm-HGB/Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 112; Jaeger/ Müller, InsO, 2007, § 93 Rn. 56; MünchKomm-InsO/Brandes/Gehrlein, 3. Aufl., § 93 Rn. 22; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 93 Rn. 3; Wittkowski/Kruth in Nerlich/Römermann, InsO, 2012, § 93 Rn. 5; Gottwald/Haas/Mock, Insolvenzrechts -Handbuch, 5. Aufl., § 94 Rn. 56).

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bb) Bei der gerichtlichen Geltendmachung der Gesellschafterhaftung wird der Insolvenzverwalter als gesetzlicher Prozessstandschafter der einzelnen Gläubiger tätig, weil der in Anspruch genommene Gesellschafter durch Zahlung an ihn konkrete Gläubigerforderungen zum Erlöschen bringt. Die Prozessführung für die Einziehung von Forderungen gegen Gesellschafter liegt während der gesamten Verfahrensdauer allein bei dem Insolvenzverwalter. Die Gesellschaftsgläubiger verlieren für die Dauer des Insolvenzverfahrens die Einziehungs - und Prozessführungsbefugnis für die Geltendmachung von Haftungsansprüchen gegen die Gesellschafter (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, ZInsO 2007, 35 Rn. 9; Beschluss vom 12. Juli 2012 - IX ZR 217/11, NZI 2012, 858 Rn. 9; BAGE 125, 92 Rn. 16).

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Wegen des Übergangs der Prozessführungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter war der Rechtsstreit gegen die beklagten Gesellschafter der Schuldnerin mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 16. März 2004 entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 1 AnfG - und nicht, wie das Landgericht angenommen hat, nach § 240 ZPO - während der Dauer des Insolvenzverfahrens unterbrochen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2002 - IX ZR 236/99, NJW 2003, 590). Die Unterbrechung des Rechtsstreits tritt kraft Gesetzes ein, unabhängig davon, ob dies den Parteien oder dem Gericht bekannt oder bewusst war. Die Unterbrechung dauert bis zur Aufnahme des Verfahrens an, die gemäß § 250 ZPO durch Zustellung eines bei Gericht einzureichenden Schriftsatzes zu erfolgen hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - IX ZR 29/08, NZI 2010, 196 Rn. 17; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 17 Rn. 11). Einer gerichtlichen Entscheidung bedarf es zur Herbeiführung der Wirkungen des § 249 ZPO nicht. Ein entsprechender Beschluss über die Feststellung der Unterbrechung hat nur eine feststellende Wirkung (BGH, Beschluss vom 14. November 2002, aaO S. 591). Deswegen spielt es rechtlich keine Rolle , dass das Landgericht im Beschluss vom 29. Januar 2004 die Unterbrechung unter Hinweis auf § 240 ZPO festgestellt hat, ohne dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt schon eröffnet war. Mit der Eröffnung am 16. März 2004 war der Rechtsstreit des Klägers gegen die beklagten Gesellschafter unterbrochen.

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Da der Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin das Klageverfahren gegen die beklagten Gesellschafter der Schuldnerin nicht aufgenommen hat und diese nicht nach Verzögerung der Aufnahme durch ihn entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 3 AnfG in Verbindung mit § 239 Abs. 2 bis 4 ZPO verfahren sind, sie ihn also nicht zur Aufnahme und zur Verhandlung der Hauptsache gezwungen oder im Falle seines Nichterscheinens gegen ihn ein die Haftungsklage abweisendes Versäumnisurteil (§ 330 ZPO) in der Sache erwirkt haben (vgl. MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 17 Rn. 14; MünchKomm-ZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 239 Rn. 43), konnte der Kläger nach Beendigung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin den Rechtsstreit gegen die beklagten Gesellschafter entsprechend § 18 Abs. 1 AnfG fortsetzen (vgl. MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 18 Rn. 13). Er muss sich allerdings alle dem Anspruch entgegenstehende Einreden und Einwendungen entgegenhalten lassen (vgl. MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 18 Rn. 18), etwa auch Vereinbarungen des Insolvenzverwalters mit den Gesellschaftern über die Haftungsforderung (vgl. MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 18 Rn. 20).

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b) Die Sperrwirkung des § 93 InsO bezieht sich auf sämtliche Insolvenzforderungen , gleich ob angemeldet oder nicht und ob zur Tabelle festgestellt oder nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2008 - IX ZB 199/05, NZI 2009, 108 Rn. 12). Die Ermächtigungswirkung erfasst neben den zur Tabelle festgestellten die angemeldeten, aber bestrittenen und deswegen nicht zur Tabelle festgestellten Insolvenzforderungen.

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aa) Allerdings umfasst die Ermächtigung zur Geltendmachung durch den Insolvenzverwalter nur Haftungsansprüche der Gesellschaftsgläubiger, welche die der Haftung zugrundeliegenden Forderungen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft angemeldet haben (BAGE 125, 92 Rn. 14; MünchKomm-InsO/Brandes/Gehrlein, 3. Aufl., § 93 Rn. 14; Jaeger/Müller, InsO, § 93 Rn. 51; Piekenbrock in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 93 Rn. 11; HK-InsO/Kayser, 7. Aufl., § 93 Rn. 31; HmbKomm-InsO/Pohlmann, 5. Aufl., § 93 Rn. 33; noch offen gelassen von BGH, Beschluss vom 20. November 2008 - IX ZB 199/05, NZI 2009, 108 Rn. 11). Der Insolvenzverwalter kann bei der Durchsetzung der Haftungsansprüche nur die angemeldeten Forderungen der Insolvenzgläubiger berücksichtigen, weil sich seine Aufgabe der Befriedigung der Gläubiger nur auf die am Insolvenzverfahren beteiligten Gläubiger erstreckt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 1958 - II ZR 83/57, NJW 1958, 1139 für die KO und für § 171 Abs. 2 HGB).

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bb) Doch müssen sich die Berechtigung, an der Verteilung nach §§ 187 ff InsO teilzunehmen, und die Einziehungsbefugnis nicht in jedem Fall entsprechen. Dies verdeutlicht der hier zur Entscheidung anstehende Fall, der sich dadurch auszeichnet, dass ein Gläubiger der Gesellschaft seine Forderung im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft angemeldet, der Insolvenzverwalter der Forderung widersprochen und der von dem Widerspruch betroffene Gläubiger keine Feststellungsklage erhoben hat, seine Forderung mithin nicht als festgestellt gilt (§§ 178, 179 InsO). Der Insolvenzverwalter ist auch in diesem Fall ermächtigt, die Haftungsansprüche des betroffenen Insolvenzgläubigers gegen die Gesellschafter einzuziehen.

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(1) Die Aufgabe des Insolvenzverwalters, auf eine bestmögliche und gleichmäßige Befriedigung der Insolvenzgläubiger hinzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 35 f; vom 10. Januar2013 - IX ZR 172/11, NZI 2013, 347 Rn. 8), bezieht sich auf alle Gläubiger, die sich am Verfahren beteiligen. Denn nach § 38 InsO dient die Insolvenzmasse zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben. Für die hier in Rede stehende Einziehungsbefugnis im Vorfeld des Verteilungsverfahrens kann es nur darauf ankommen, ob der betreffende Gläubiger zur Teilnahme am Verfahren berechtigt ist. Das ergibt sich daraus, dass die Insolvenzordnung eine unterschiedliche Intensität der Forderungsprüfung in den einzelnen Verfahrensabschnitten vorsieht. Die Feststellung, dass eine Forderung dem Gläubiger wirklich zusteht, wird erst erheblich, wenn die Verteilungsquote an ihn ausgezahlt werden soll. Seine Forderung muss entweder festgestellt (§ 178 Abs. 1, § 183 Abs. 1 InsO) oder tituliert sein (§ 189 Abs. 1 Satz 1 InsO; MünchKomm-InsO/Ehricke, 3. Aufl., § 38 Rn. 15; Jaeger/Henckel, InsO, § 38 Rn. 9). Deswegen ist für die Ermächtigungswirkung lediglich zu fordern, dass die Forderung von dem Gläubiger angemeldet ist.

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(2) Für dieses Verständnis sprechen Gründe der Rechtssicherheit und Praktikabilität. Den angemeldeten Forderungen kann noch bis zum Prüftermin widersprochen werden (§ 178 Abs. 1 Satz 1 InsO). Auch müssen die Forderungen nicht bestritten bleiben. Der zunächst erklärte Widerspruch kann zurückgenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1957 - VIII ZR 251/56, WM 1957, 1225, 1226; MünchKomm-InsO/Schumacher, 3. Aufl., § 178 Rn. 43). Die gerichtliche Feststellung des bestrittenen Insolvenzgläubigerrechts gegenüber dem Bestreitenden (§ 183 Abs. 1 InsO) beseitigt den Widerspruch im Sinne von § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO (MünchKomm-InsO/Schumacher, aaO, § 178 Rn. 45). Deswegen kann ein Insolvenzverwalter die Haftungsforderungen der Insolvenzgläubiger nur wirkungsvoll gegenüber den Gesellschaftern geltend machen, wenn er dazu mit der Anmeldung der Forderung ermächtigt ist und ermächtigt bleibt, selbst wenn sie später bestritten wird.

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Sähe man den Insolvenzverwalter erst mit der endgültigen Feststellung der bestrittenen Forderung gegebenenfalls gegen Ende des Insolvenzverfahrens als ermächtigt an, könnte er die Haftungsforderung dieses Gesellschaftsgläubigers schwerlich gegenüber den Gesellschaftern noch geltend machen. Wenn er demgegenüber mit der Anmeldung der Forderung zunächst ermächtigt wäre, die Haftungsforderungen geltend zu machen, die Ermächtigung aber mit dem Widerspruch entfiele und erst wieder neu begründet würde, wenn der Widerspruch zurückgenommen würde oder das Feststellungsurteil erginge, hinge seine Ermächtigung vom jeweiligen Stand der Forderungsfeststellung ab. Ein sinnvolles Forderungsmanagement wäre dem Insolvenzverwalter nicht möglich.

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c) Die Ermächtigungswirkung des § 93 InsO umfasst die Befugnis des Insolvenzverwalters, sich mit den Gesellschaftern über die einzelnen Forderungen der Gesellschaftergläubiger zu vergleichen (BAGE 125, 92 Rn. 15 ff; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 93 Rn. 30; HK-InsO/Kayser, 7. Aufl., § 93 Rn. 32; Jaeger/Müller, InsO, § 93 Rn. 52; MünchKomm-InsO/Brandes/Gehrlein, 3. Aufl., § 93 Rn. 14; a.A. Klinck, NZI 2008, 349 f; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 93 Rn. 6).

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aa) Die Wirkungen eines Vergleichs, der typischerweise mit einem Teilerlass der Forderung verbunden ist, kommen den Gesellschaftern gleichermaßen im Insolvenz- wie außerhalb des Insolvenzverfahrens zugute (BAGE 125, 92 Rn. 18; Schmidt, aaO). Durch eine betragsmäßige Reduzierung der Haftung der Gesellschafter kann der Vergleich bei zahlungsschwachen Gesellschaftern sicherstellen , dass die Gesellschafter nur nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verpflichtet bleiben. Die volle gerichtliche Geltendmachung und anschließende Zwangsvollstreckung kann bei finanziell schlecht gestellten Haftungsschuldnern dazu führen, dass insbesondere wegen der zu beachtenden Vorschriften zum Vollstreckungsschutz (§§ 765a, 811, 850 ff ZPO) das Vorgehen gegen die Gesellschafter keinen wirtschaftlichen Erfolg hat und sich an das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft Insolvenzverfahren über die Vermögen der Gesellschafter anschließen (vgl. BAGE 125, 92 Rn. 16).

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bb) Der Insolvenzverwalter ist bei der Gestaltung des Vergleichs allerdings nicht völlig frei. Er ist stets der Massemehrung verpflichtet. Insolvenzzweckwidrige Vergleiche, die er schließt, also Vergleiche, welche dem Zweck des Insolvenzverfahrens - der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger - klar und eindeutig zuwiderlaufen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, NZI 2013, 347 Rn. 8), sind unwirksam (BAG, aaO Rn. 20; HKInsO /Kayser, aaO). Ist der Vergleich für die Masse nur ungünstig, aber noch nicht insolvenzzweckwidrig, ist er wirksam. In diesem Fall ist der Gläubiger der Gesellschafter indes nicht völlig schutzlos gestellt. Er kann, wenn die weiteren haftungsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, den Insolvenzverwalter nach § 60 InsO auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (vgl. Lüke in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2014, § 93 Rn. 53).

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cc) Dass der Insolvenzverwalter sich über jede angemeldete Forderung vergleichen kann, sei sie zur Tabelle festgestellt oder aber von ihm oder einem Gläubiger bestritten, bedeutet nicht, dass er sich über jede Forderung vergleichen muss. Er kann sich auch, um etwa eine teure Beweisaufnahme oder einen langwierigen Rechtsstreit zu vermeiden, nur über einzelne Haftungsforderungen mit den Gesellschaftern vergleichen, wenn diese etwa die der geltend gemachten Haftungsforderung zugrunde liegende Insolvenzforderung oder aber die Haftungsfrage bestreiten oder geltend machen, der verlangte Betrag sei zur Gläubigerbefriedigung nicht erforderlich (vgl. Jaeger/Müller, InsO, § 93 Rn. 57 ff, insbesondere Rn. 58, und MünchKomm-ZPO/Brandes/Gehrlein, 3. Aufl., § 93 Rn. 31 zu der Frage, wann der Gesellschafter nach § 129 Abs. 1 HGB das Recht verliert, Einwendungen der Gesellschaft geltend zu machen).

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Um einen solchen, einzelne Forderungen betreffenden Vergleich ging es bei der streitgegenständlichen Vereinbarung zwischen dem Insolvenzverwalter und den Beklagten nicht. Vielmehr richteten sich die Beträge, die die Beklagten an den Insolvenzverwalter nach § 93 InsO, § 128 HGB zahlen sollten, hauptsächlich an ihren finanziellen Möglichkeiten aus. In einem solchen Fall bietet sich regelmäßig die Aufstellung eines Insolvenzplans an, weil nach § 227 Abs. 2 InsO, soweit im Plan nichts anderes vorgesehen ist, sich die Erlassfunktion des § 227 Abs. 1 InsO auch auf die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters für diese Verbindlichkeiten erstreckt. Dies folgt, weil es an einer abweichenden gesetzlichen Bestimmung wie in § 254 Abs. 2 InsO fehlt, auch ohne die Anordnung nach § 227 Abs. 2 InsO schon aus der Akzessorietät zwi- schen persönlicher Haftung des Gesellschafters und Gesellschaftsverbindlichkeit , weil die Schuldnerin nach § 227 Abs. 1 InsO mit der im gestaltenden Teil vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger von ihren restlichen Verbindlichkeiten gegenüber den Gläubigern frei wird (MünchKomm-InsO/Breuer, 3. Aufl., § 227 Rn. 13). Mit der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans treten die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen auch gegenüber den Insolvenzgläubigern ein, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben (§ 254 Abs. 1, § 254b InsO).

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Der Insolvenzverwalter hat aber auch die Möglichkeit, sich mit den Gesellschaftern über deren Haftung zu vergleichen, soweit seine Einziehungsermächtigung reicht und ein solcher Vergleich nicht insolvenzzweckwidrig ist. Das hat jedoch zur Folge, dass die Gesellschafter nicht von der Haftung gegenüber solchen Insolvenzgläubigern befreit werden, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, weil der Insolvenzverwalter insoweit nicht einzugsermächtigt ist. Darüber hinaus wird ein Insolvenzverwalter sich regelmäßig nicht über die Haftung hinsichtlich solcher Forderungen vergleichen wollen, die er bestreitet. Denn er verhielte sich regelmäßig widersprüchlich, wenn er sich über Haftungsforderungen gegen die Gesellschafter vergleicht, die Forderungen der Gläubiger gegen die Gesellschaft, die Grundlage des nämlichen Haftungsanspruchs sind, aber bestreitet. In einem solchen Fall würde er nämlich die Haftungsforderung in Höhe des Vergleichsbetrages zu Gunsten der beteiligten Gläubiger zur (Sonder-)Masse ziehen, den Gläubiger an den Ausschüttungen aber nicht beteiligen (§ 189 InsO). Dieser müsste gleichwohl die Verfügung des Insolvenzverwalters über die Haftungsforderung durch Teileinziehung und Teilerlass auch außerhalb des Insolvenzverfahrens gegen sich gelten lassen. Ein solches Verhalten kann gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen und den Insolvenzverwalter möglicherweise einer Haftung nach § 60 InsO aussetzen.

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Auch um solche Widersprüche zu vermeiden, sollte der Insolvenzverwalter , wenn er mit den Gesellschaftern - wie hier - einen Abfindungsvergleich schließt, die Insolvenz- und Haftungsforderungen benennen, die in den Vergleich einbezogen werden sollen. Das ist schon deswegen von Bedeutung, weil der Vergleich wegen fehlender Bestimmtheit keine Wirkungen entfaltet, wenn sich nicht ermitteln lässt, welche Forderungen verglichen werden sollten. Es bietet sich auch an, wenn der Insolvenzverwalter die Haftungsforderungen hinsichtlich sämtlicher angemeldeten, auch der bestrittenen, Forderungen vergleichen will, weil sonst die Gesellschafter zu freiwilligen Zahlungen nicht bereit sind, schon um seine eigene Haftung sicher auszuschließen, dass er die Gläubiger bestrittener Forderungen auf den Verlust der Haftungsforderung auch außerhalb des Insolvenzverfahrens und ihre Nichtteilnahme an der Verteilung hinweist, wenn sie nicht die Tabellenfeststellung gegen den Bestreitenden nach § 179 Abs. 1 InsO betreiben.

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2. Mit der Reichweite des abgeschlossenen Vergleichs hat sich das Berufungsgericht nicht befasst. Es hätte durch Auslegung den Inhalt der von der Gläubigerversammlung genehmigten Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern der Schuldnerin und dem Insolvenzverwalter vom 5. März 2004 ermitteln und das gefundene Auslegungsergebnis begründen müssen. Die gesetzlichen Auslegungsvorschriften der §§ 133, 157 BGB verlangen nicht nur, dass der Tatrichter alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend würdigt, sondern außerdem, dass er seine Erwägungen in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar darlegt und zumindest die wichtigsten für und gegen eine bestimmte Auslegung sprechenden Umstände in ihrer Bedeutung für das Auslegungsergebnis erörtert und gegeneinander abwägt (BGH, Urteil vom 11. November 2014 - VI ZR 18/14, NJW 2015, 1246 Rn. 10 mwN).

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a) Die Beschlüsse des Berufungsgerichts entsprechen diesen Anforderungen nicht; sie leiden deswegen an einem rechtlichen Mangel und binden das Revisionsgericht im Hinblick auf die Auslegung der Vereinbarung nicht. Zwar hat das Berufungsgericht angenommen, dass durch die Vereinbarung auch die klägerische Forderung abgegolten werden sollte. Diese Annahme hat es jedoch nicht begründet. Auf eine Begründung konnte schon deswegen nicht verzichtet werden, weil dem Wortlaut der Vereinbarung, aber auch den übrigen Stellungnahmen im Insolvenzverfahren nicht entnommen werden kann, welche Haftungsforderungen von der Vereinbarung umfasst sein sollten. Die Begleitumstände sprechen eher gegen die Annahme, dass die klägerische Haftungsforderung , der eine später bestrittene Insolvenzforderung zugrunde lag, mitverglichen werden sollte. Im Zeitpunkt, in dem die Vereinbarung aufgesetzt worden war, war das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin noch nicht eröffnet und die Beteiligten konnten deswegen nicht wissen, welche Forderungen angemeldet und bestritten werden würden. Während des laufenden Insolvenzverfahrens und auch zu dem Zeitpunkt, als die Gläubigerversammlung der Vereinbarung zustimmte, haben die Beteiligten die Vereinbarung nicht konkretisiert. Ausweislich des Protokolls zu der streitgegenständlichen Vereinbarung haben die Gesellschafter den Insolvenzverwalter gebeten, mit den weiteren nicht an der Besprechung beteiligten Gläubigern eine Regelung zu treffen, so dass keine weitere Haftung gegenüber den Gesellschaftern mehr geltend gemacht werde. Dass es zu einer solchen Vereinbarung gekommen ist, ist ebenso wenig festgestellt wie der Wille der Vertragsschließenden.

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b) Eine eigene Auslegung ist dem Senat nicht möglich, weil es an ausreichenden Feststellungen zur Auslegung der Vereinbarung fehlt. Weiter haben sich die Beklagten für ihren streitigen Vortrag, der Insolvenzverwalter der Ge- sellschaft und sie hätten gerade auch die Haftungsforderung des Klägers vergleichen wollen und verglichen, auf das Zeugnis des Insolvenzverwalters berufen. Dieser Beweis ist bislang noch nicht erhoben worden.

III.

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1. Der angefochtene Beschluss kann folglich keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, wird sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob der Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin sich mit den Gesellschaftern dahin verglichen hat, dass selbst von ihm bestrittene Forderungen von der streitgegenständlichen Vereinbarung umfasst sein sollten, und in welcher Höhe Zahlungsansprüche des Klägers gegen die Schuldnerin bestanden und noch bestehen und ob diese Ansprüche zwischenzeitlich verjährt sind und die Beklagten sich auf die Verjährung berufen können.

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2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die Gesellschafter können sich gegenüber dem Kläger entsprechend § 129 Abs. 1 HGB auf Verjährung nicht berufen, wenn die klägerischen Forderungen gegen die Schuldnerin noch nicht verjährt sind oder aber, sollten die Ansprüche gegen die Schuldnerin verjährt sein, die Haftungsansprüche gegenüber den Gesellschaftern rechtzeitig geltend gemacht worden sind.

34

a) Ob und welche Forderungen des Klägers gegen die Gesellschaft verjährt sind, hängt unter anderem von der Frage ab, welche Forderungen er ge- gen die Gesellschaft am 6. Juli 2001 wirksam hat titulieren lassen (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164; vom 21. Oktober 2008 - XI ZR 466/07, NJW 2009, 56 Rn. 17; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 204 Rn. 55). Die Frage, ob die Verjährung der Ansprüche des Klägers gegen die Schuldnerin durch die gerichtliche Geltendmachung der Haftungsansprüche gegen die Gesellschafter gehemmt worden ist (vgl. Baumbach/ Hopt/Roth, HGB, 36. Aufl., § 129 Rn. 2), ist unerheblich. Jedenfalls dürfen sich die Beklagten als in Anspruch genommene persönlich haftende Gesellschafter auf die der Gesellschaft erwachsene Einrede der Verjährung nicht berufen, wenn die Verjährung ihnen selbst gegenüber rechtzeitig gehemmt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1988 - X ZR 64/87, BGHZ 104, 76, 81 f).

35

b) Ein Verfahrensstillstand im Sinne von § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB ist nicht mit dem Beschluss des Landgerichts vom 29. Januar 2004 oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 16. März 2004 eingetreten, weil den Parteien nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, sie hätten die zur Förderung des Verfahrens notwendigen Handlungen nicht vorgenommen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 130/10, ZIP 2013, 374 Rn. 37). Wenn ein Prozess nach §§ 239 bis 245 ZPO unterbrochen wird, etwa weil über das Vermögen einer Partei das Insolvenzverfahren eröffnet wird, beruht der Stillstand nicht darauf, dass die Parteien das Verfahren nicht betrieben hätten. Diese haben vielmehr keinen Einfluss auf das weitere Verfahren, solange das Insolvenzverfahren andauert. Deswegen fällt die Unterbrechung, die auf einer gesetzlichen Regelung beruht, nicht unter § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB (RGZ 72, 185, 187; 145, 239, 240; BGH, Urteil vom 2. Juli 1963 - VI ZR 299/62, NJW 1963, 2019). Nichts anderes gilt für die Unterbrechung des Prozesses eines Gesellschaftsgläubigers gegen den Gesellschaf- ter entsprechend § 17 AnfG; denn auch in diesem Fall ist der Verfahrensstillstand dem Einfluss der Parteien entzogen.

36

Etwas Anderes gilt hier nicht ausnahmsweise deswegen, weil das Landgericht die Unterbrechung fehlerhaft unter Berufung auf eine nicht zutreffende Vorschrift und auf ein nicht die richtige Gesellschaft betreffendes Insolvenzverfahren festgestellt hat. Durch den unzutreffenden, keine Unterbrechungswirkungen entfaltenden Beschluss ist das Verfahren nicht dadurch in Stillstand geraten, weil der Kläger es nicht betrieben hätte, sondern aufgrund eines fehlerhaften Beschlusses des Landgerichts. Nachdem der Haftungsprozess durch die spätere Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin unabhängig von der Kenntnis der Beteiligten und einem feststellenden Beschluss durch das Gericht unterbrochen worden ist, beruht auch der insoweit eintretende Verfahrensstillstand nicht auf einem Verhalten des Klägers.

37

c) Mit dem Fortfall ihres Grundes endet die Unterbrechung ohne weiteres. Lässt ein Kläger den Prozess auch dann noch liegen, ist nunmehr das Ereignis eingetreten, das der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB entspricht, weil der Verfahrensstillstand jetzt auf seiner Untätigkeit beruht (vgl. RGZ 72, 185, 187; BGH, Urteil vom 24. Januar 1989 - XI ZR 75/88, BGHZ 106, 295, 298; Staudinger/ Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 204 Rn. 123). Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft am 11. März 2010 konnte der Kläger den Rechtsstreit gegen die beklagten Gesellschafter analog § 18 Abs. 1 AnfG wieder aufnehmen. Nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endete deswegen die Hemmung der Verjährung sechs Monate nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft.

Tatbestand:

1

Kläger Der ist Verwalter in dem auf Antrag des Beklagten zu 2 am 31. Januar 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der N. (fortan: Schuldnerin). Gesellschafter der in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft geführten Schuldnerin waren die beiden Beklagten.

2

Soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse nimmt der Kläger die Beklagten auf Zahlung von Kosten des Insolvenzverfahrens in Höhe von 10.500 € (eigene Vergütung und Auslagen in Höhe von 9.000 € und Gerichtskosten des Insolvenzverfahrens von 1.500 €) und von Masseverbindlichkeiten in Höhe von 4.125,34 €, insgesamt 14.625,34 €, in Anspruch. Im Berufungsverfahren hat er allerdings lediglich Zahlung von 9.482,37 € begehrt. Hierbei hat er - irrtümlich, so sein Vorbringen in der Revisionsbegründung - die Aktivmasse von 5.142,97 € von den Kosten des Verfahrens in Abzug gebracht, obwohl das Landgericht bereits die zuerkannten Insolvenzforderungen um diesen Betrag vermindert hat.

3

Die Instanzgerichte haben die Klage wegen dieser Forderungen abgewiesen. Mit seiner von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger diese Ansprüche weiter. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger hinsichtlich des Betrages von 5.142,97 € keinen Antrag gestellt.

4

Der Beklagte zu 2 ist nach Einlegung der Revision verstorben.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist wegen der weiter geltend gemachten Forderung von 5.142,97 € zurückgenommen worden. Im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in ZIP 2007, 1756 ff veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten seien als Neuverbindlichkeiten anzusehen. Für diese hätten die Beklagten nicht als Gesellschafter nach § 128 HGB einzustehen. Die Vorschrift des § 93 InsO gebe für die Entscheidung der Streit- frage nichts her, weil mit ihr lediglich die Befugnis zur Geltendmachung der aus § 128 HGB folgenden persönlichen Haftung eines Gesellschafters für Gesellschaftsschulden dem Insolvenzverwalter übertragen werde. Da sich am Status des Gesellschafters durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nichts ändere , müsste er an sich auch für die Neuverbindlichkeiten haften. Im Insolvenzverfahren fehle es jedoch an jeder Einflussmöglichkeit der Gesellschafter. Die Verwaltung werde von dem Insolvenzverwalter ausgeübt, der auch im Rechtsverkehr anstelle der Gesellschafter als Verhandlungspartner auftrete und die Verwaltung im Interesse der Gläubigergesamtheit vornehme. Das Berufungsgericht schließe sich daher der herrschenden Meinung im Schrifttum an, nach der § 128 HGB teleologisch zu reduzieren sei.

II.

7

1. Über die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Revisionsanträge ist durch Teilurteil zu entscheiden. Soweit sich die Klage gegen den Beklagten zu 2 richtet, ist das Verfahren durch dessen Tod unterbrochen worden (§ 239 Abs. 1 ZPO). Da die Beklagten als Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft keine notwendigen Streitgenossen sind (vgl. BGHZ 54, 251, 253 ff; Zöller /Vollkommer, ZPO 27. Aufl. § 62 Rn. 7), berührt die Unterbrechung das Verfahren gegen die Beklagte zu 1 (fortan nur: Beklagte) nicht. Ein Teilurteil ist in gleicher Weise wie bei einer Verfahrensunterbrechung nach § 240 ZPO durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines der einfachen Streitgenossen (hierzu BGHZ 148, 214, 216; BGH, Urt. v. 1. April 1987 - VIII ZR 15/86, NJW 1987, 2367, 2368; v. 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002 f) auch dann zulässig, wenn das Verfahren durch den Tod einer Partei unterbrochen worden ist (BGH, Urt. v. 7. November 2006 - X ZR 149/04, NJW 2007, 156, 158 Rn. 16).

8

2. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keinen Antrag gestellt hat, ist dies als (Teil-)Rücknahme der Revision zu verstehen , zumal insoweit eine Klageänderung vorgelegen hätte, welche in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässig ist (BGHZ 28, 131, 136 f). Es hätte sich nicht um eine bloße Beschränkung oder Modifikation eines bereits früher gestellten Antrags gehandelt, die sich nur als Klarstellung darstellt und bei der eine Klageänderung im Revisionsverfahren ausnahmsweise zulässig ist (vgl. BGHZ 104, 374, 383; BGH, Urt. v. 28. September 1989 - IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1875). Der Kläger hatte die Anrechnung der vorhandenen Aktivmasse auf die zuerkannten Insolvenzforderungen durch das Landgericht mit seiner Berufung nicht angegriffen. Die vom Kläger im Berufungsverfahren vorgenommene Anrechnung der Aktivmasse auf die Kosten des Insolvenzverfahrens ist entgegen der Revisionsbegründung nicht irrtümlich erfolgt, sondern der Kläger hat der Regelung des § 53 InsO Rechnung getragen. Wenn der Kläger nunmehr in der Revisionsinstanz die Zahlung weiterer 5.142,97 € verlangt hätte , hätte er die Korrektur des im Berufungsverfahren insoweit nicht angegriffenen erstinstanzlichen Urteils angestrebt. Dies wäre im Revisionsverfahren nicht mehr möglich, die Revision insoweit als unzulässig zu verwerfen gewesen.

9

3. Im Übrigen hält das Berufungsurteil der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

10

a) Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen der Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO verneint.

11

Die Auffassung des Berufungsgerichts, § 128 HGB sei teleologisch zu reduzieren und erfasse nicht aus Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters resultierende Neuverbindlichkeiten, ist von Karsten Schmidt (ZHR 152 [1988], 105, 115 f; Schlegelberger/K.Schmidt, HGB 5. Aufl. § 128 Rn. 70; MünchKomm -HGB/K. Schmidt, 2. Aufl. § 128 Rn. 81) begründet worden und in der Literatur auf breite Zustimmung gestoßen (Jaeger/Müller, InsO § 93 Rn. 32; MünchKomm-InsO/Brandes, 2. Aufl. § 93 Rn. 7; HmbKomm-InsO/Pohlmann, 3. Aufl. § 93 Rn. 12; Oetker/Boesche, HGB [2009] § 128 Rn. 68; Gottwald/ Haas, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl. § 94 Rn. 76; Brinkmann, Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse [2001] S. 120 ff; Zimmermann, Die Haftung der Gesellschafter für die vom Insolvenzverwalter einer Personenhandelsgesellschaft begründeten Verbindlichkeiten [1997] S. 71 ff, insbes. S. 92 f; Oepen, Massefremde Masse [1999] Rn. 198; H.-F. Müller, Der Verband in der Insolvenz [2002], S. 234; Kesseler, Das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Partnerschaftsgesellschaft [2004], Rn. 537, 552; Cranshaw jurisPR-InsR 21/2007 Anm. 4 unter C.; Prütting ZIP 1997, 1725, 1732). Einer solchen Reduktion des Anwendungsbereichs des § 128 HGB bedarf es jedoch nicht (so jetzt auch Kesseler NZI 2008, 42). Denn es besteht - anders als für außerhalb des Insolvenzverfahrens entstandene Verbindlichkeiten - für die durch den Insolvenzverwalter begründeten Masseverbindlichkeiten schon aus insolvenzrechtlichen Gründen keine Haftung der Gesellschafter.

12

In aa) Rechtsprechung und Literatur ist seit langem anerkannt, dass Schuldner der durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters nach Verfahrenseröffnung begründeten Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO) der Insolvenzschuldner ist, sich die Haftung während des Verfahrens je- doch auf die Gegenstände der Insolvenzmasse beschränkt (BGH, Urt. v. 25. November 1954 - IV ZR 81/54, NJW 1955, 339; LAG München ZIP 1990, 1217, 1218; MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO § 53 Rn. 30 f; Jaeger/Henckel, aaO § 53 Rn. 10, 13; HK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. § 53 Rn. 9; Pape in Kübler/ Prütting/Bork, InsO § 53 Rn. 32; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 53 Rn. 7 f; HmbKomm-InsO/Jarchow, aaO § 53 Rn. 24, 27; K. Schmidt aaO S. 113; Kesseler aaO; Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung , 8. Aufl. § 6 Rn. 505; so auch bereits Jaeger ZZP 50 [1926], 157, 168 f gegen Levy ZZP 49 [1925], 212, 213 und Wolff ZZP 22 [1896], 207, 210). Es handelt sich um eine dem Verfahren immanente Haftungsbeschränkung (Kesseler aaO). Für diese ist maßgeblich, dass der Verwalter nicht befugt ist, den Schuldner persönlich mit seinem insolvenzfreien Vermögen zu verpflichten, weil seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach § 80 Abs. 1 InsO auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen beschränkt ist (BGHZ 34, 293, 295 f; BGH, Urt. v. 25. November 1954, aaO; LAG München aaO; HK-InsO/Lohmann, aaO; Pape in Kübler/Prütting/Bork, aaO; Uhlenbruck/Berscheid, aaO § 53 Rn. 8; Mohrbutter/Ringstmeier, aaO).

13

bb) Diese Grundsätze gelten allgemein, also bei der Insolvenz einer natürlichen Person, aber auch einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit.

14

(1) Im Anwendungsbereich des § 128 HGB entsteht hierdurch kein Widerspruch zwischen diesen Grundsätzen und der persönlichen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden (a.A. Leipold/M. Wolf, Insolvenzrecht im Umbruch [1991], 113, 122). Wenn eine Schuld der Gesellschaft vorliegt, ist nach § 128 HGB die persönliche Haftung der Gesellschafter zwar unausweichlich (Lüke in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 93 Rn. 27; Armbruster, Die Stellung des haftenden Gesellschafters in der Insolvenz der Personenhandelsgesell- schaft nach geltendem und künftigem Recht [1996] S. 157; Kesseler, aaO [Partnerschaftsgesellschaft ] Rn. 537; Zimmermann, aaO S. 61; K. Schmidt aaO S. 115). Das Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters ist nach den genannten insolvenzrechtlichen Grundsätzen jedoch auf die Gegenstände der Masse beschränkt. Bestandteil der Insolvenzmasse einer Gesellschaft ist aber nur ihr gesamtes Vermögen, nicht etwa auch das Privatvermögen ihrer Gesellschafter (BGHZ 121, 179, 189; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 11 Rn. 276; H.-F. Müller , aaO S. 235; Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 31.15). Die aus seinem Amt folgenden Befugnisse würden erweitert, wenn der Verwalter die Gesellschafter über § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zugleich auch persönlich verpflichten könnte. Eine solche Haftung kann der Verwalter ebenso wenig begründen wie eine Haftung des Schuldners mit seinem massefreien Vermögen (MünchKomm-InsO/Brandes, aaO; Mohrbutter/Ringstmeier, aaO § 6 Rn. 508). Der Verwalter ist nicht der gesetzliche Vertreter des Schuldners hinsichtlich des nicht zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens (BGH, Urt. v. 26. Januar 2006 - IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260 Rn. 6). Seine beschränkte gesetzliche Ermächtigung ist der vertraglich ermöglichten unbeschränkten Verpflichtungsbefugnis der Gesellschafter nicht gleichzusetzen (a.A. Homann in Mohrbutter/Ringstmeier, aaO § 26 Rn. 55).

15

(2) Hieran ändert die Vorschrift des § 93 InsO nichts. Diese enthält keine gesetzliche Ermächtigung für den Verwalter, die Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft in die Haftung zu nehmen (H.-F. Müller, aaO S. 235; a.A. Lüke in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 93 Rn. 29). § 93 InsO verleiht dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft lediglich die Befugnis, die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschafter gebündelt einzuziehen (BGHZ 178, 171, 174 Rn. 11; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, ZIP 2007, 79, 80 Rn. 9). Diese Befugnis setzt bereits bei Verfah- renseröffnung begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft voraus (HKInsO /Kayser, aaO § 93 Rn. 17). Zwar können in der Krise, jedoch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen durch den persönlich haftenden Gesellschafter erbrachte Leistungen zur Verwirklichung der Gläubigergleichbehandlung von dem Verwalter des Gesellschaftsvermögen in analoger Anwendung des § 93 InsO angefochten werden (BGHZ 178, 171, 174 f Rn. 12). Dennoch bleiben Gesellschaftsvermögen und Gesellschaftervermögen getrennte Vermögensmassen. Dies zeigt sich daran, dass das Anfechtungsrecht in der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter allein dem Insolvenzverwalter über das Gesellschaftervermögen zusteht (BGHZ 178, 171, 175 Rn. 13). § 93 InsO bewirkt also keine allgemeine Gleichstellung zwischen Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen.

16

cc) Vereinzelt wird allerdings in der Literatur eine Haftung der Gesellschafter auch für durch den Insolvenzverwalter begründete Verbindlichkeiten bejaht (Lüke in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 93 Rn. 27 ff, insbes. Rn. 30; Mohrbutter /Ringstmeier/Homann, aaO § 26 Rn. 55 f; Runkel/Spliedt, Anwaltshandbuch -Insolvenzrecht, 2. Aufl. § 3 Rn. 107 ff). Die dafür angeführten - durchaus unterschiedlichen - Begründungen tragen jedoch nicht.

17

Zum Teil wird die Auffassung vertreten, die Gesellschafter hafteten für liquidationsbedingte Verbindlichkeiten, etwa die Kosten der Beauftragung eines Steuerberaters für die Erstellung der Buchhaltung und der Steuererklärung (Runkel/Spliedt, aaO § 3 Rn. 108 f; wegen der Bezugnahme auf die Liquidationskosten wohl auch Mohrbutter/Ringstmeier/Homann, aaO). Dies führte jedoch zu einer nicht zu rechtfertigenden, jedenfalls unzweckmäßigen und kaum abgrenzbaren Unterscheidung zwischen den Kosten der Liquidation und denen der Unternehmensfortführung.

18

anderer Nach Auffassung haften die Gesellschafter grundsätzlich für sämtliche durch den Insolvenzverwalter für die Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten. Zum Schutz der Gesellschafter und ihrer Privatgläubiger vor unbegrenzten Verpflichtungen durch den Verwalter sei allerdings ein Zustimmungsvorbehalt für die Gesellschafter bei außergewöhnlichen Geschäften erforderlich (Lüke in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 93 Rn. 30). Hierfür gibt es jedoch keine gesetzliche Grundlage. Eine entsprechende Anregung ist zwar in den Diskussionen bei der Einführung der Insolvenzordnung dem Gesetzgeber unterbreitet , aber nicht verwirklicht worden.

19

b) Im Ergebnis ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht - insoweit ohne nähere Begründung - davon ausgegangen, dass auch für die Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 InsO) die Beklagte nicht mit ihrem Privatvermögen haftet. Dies betrifft im Streitfall die Gerichtskosten des Insolvenzverfahrens sowie die Vergütung und die Auslagen des Insolvenzverwalters.

20

Eine Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen für diese Kosten lehnt im Ergebnis - mit unterschiedlichen Begründungen - auch die ganz überwiegende Meinung in Literatur und Rechtsprechung ab (vgl. OLG Celle ZIP 2007, 2210, 2211; MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 10; HK-InsO/ Kayser, aaO § 93 Rn. 24; HmbKomm-InsO/Pohlmann, aaO § 93 Rn. 18; MünchKomm-HGB/K. Schmidt, aaO § 128 Rn. 81; Schlegelberger/K. Schmidt, aaO § 128 Rn. 70; Joost/Strohn/Hillmann, HGB 2. Aufl. § 128 Rn. 69; Oetker/ Boesche, aaO; Kesseler, aaO Rn. 572; Oepen, aaO Rn. 197 i.V.m. Rn. 194; Pelz, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Insolvenz [1999] S. 97 f; Stahlschmidt, Die GbR in der Insolvenz [2003] S. 88 f; Brinkmann, aaO S. 121 f; Marotzke ZInsO 2008, 57, 60 f; Heitsch ZInsO 2008, 793, 794; Pohlmann ZInsO 2008, 21, 22 f; zur KO Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. § 128 Rn. 72; Jaeger aaO S. 171).

21

aa) Allerdings hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass sich diese Kosten (§ 54 InsO) von den in § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO genannten Verbindlichkeiten schon dadurch unterscheiden, dass sie nicht erst durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters begründet werden. Ihre Grundlage haben sie vielmehr bereits in der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wenn auch ihre endgültige Höhe erst bei Beendigung des Verfahrens feststeht (§ 58 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 1 Abs. 1 InsVV). Sie sind nicht ohne weiteres als Neuverbindlichkeiten einzuordnen. Andererseits handelt es sich auch nicht um durch die Gesellschafter für die Gesellschaft begründete Altverbindlichkeiten. Entscheidend ist jedoch nicht ihre begriffliche Einordnung, sondern der Gesichtspunkt, dass die Kosten des Insolvenzverfahrens darauf angelegt sind, allein aus der Masse des insolventen Rechtsträgers beglichen zu werden (MünchKomm-HGB/K. Schmidt, aaO § 128 Rn. 81). Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO weist das Insolvenzgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wenn das Vermögen des Schuldners - gemäß §§ 35 f InsO genauer: die künftige Masse - voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Nach § 207 Abs. 1 Satz 1 InsO ist das Verfahren einzustellen, wenn sich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens herausstellt, dass die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Nach diesen Vorschriften ist also die Deckung der Verfahrenskosten aus der Masse - von den Ausnahmefällen der Stundung der Verfahrenskosten und des Gläubigervorschusses abgesehen (vgl. § 207 Abs. 1 Satz 2 InsO) - Voraussetzung eines Insolvenzverfahrens (BGH, Beschl. v. 16. Juli 2009 - IX ZB 221/08, ZIP 2009, 1591, 1592 Rn. 9).

22

Auch in der Einzelzwangsvollstreckung ist für die Kostenhaftung nach § 788 ZPO nur das gesamte pfändbare Vermögen des Vollstreckungsschuldners heranzuziehen, was dafür spricht, allein das Gesellschaftsvermögen als Haftungsobjekt anzusehen (Brinkmann, aaO S. 122). In der Insolvenz wird die Haftung des Schuldners für die Kosten bereits dadurch realisiert, dass nach § 35 Abs. 1, § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO das gesamte pfändbare Vermögen in Beschlag genommen wird (Pelz, aaO S. 98). Auch die Verfahrenskosten sind daher im Ergebnis allein aus der Masse zu decken.

23

bb) Ein Teil der Literatur tritt allerdings für eine Haftung der Gesellschafter für einzelne oder alle Verfahrenskosten ein. Die hierfür vorgebrachten Argumente greifen jedoch nicht durch.

24

Eine (1) Haftung der Gesellschafter für die Gerichtskosten sowie die Vergütung und Auslagen des Insolvenzverwalters wird mit dem Willen des Gesetzgebers bei der Einführung des § 93 InsO begründet. Nach der Amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs sollte durch diese Vorschrift ein wesentlicher Beitrag zur Überwindung der Massearmut geleistet werden. Dadurch werde verhindert, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels Masse abgewiesen werden müsse, obwohl ein persönlich haftender Gesellschafter über ausreichendes Vermögen verfüge (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 140 f zu § 105). Dieser Wille werde durchkreuzt , wenn der Insolvenzverwalter von den persönlich haftenden Gesellschaftern nicht auch die Verfahrenskosten einziehen könne (Jaeger/Müller, aaO § 93 Rn. 43 f; H.-F. Müller, aaO S. 247; im Ergebnis auch Röhricht/Graf v. Westphalen /v. Gerkan/Haas, HGB 3. Aufl. § 128 Rn. 18; Gottwald/Haas, aaO § 94 Rn. 77).

25

Dessen bedürfte es schon dann nicht, wenn die von den Gesellschaftern aufgrund ihrer Haftung für die Insolvenzforderungen nach § 93 InsO eingezogenen Mittel zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet werden dürften. Dann könnte bereits im Rahmen des § 26 Abs. 1 InsO berücksichtigt werden, ob voraussichtlich von den Gesellschaftern ein für die Verfahrenskosten ausreichender Betrag einzuziehen sein wird (AG Hamburg ZInsO 2007, 1283; MünchKomm -InsO/Brandes, aaO; HmbKomm-InsO/Pohlmann, aaO § 93 Rn. 19; Gottwald /Haas, aaO § 94 Rn. 35, 78, 83; Pelz, aaO S. 107 f; Stahlschmidt, aaO S. 89 f; Heitsch ZInsO 2008, 793, 794; Pohlmann ZInsO 2008, 21, 22 f). Ob eine solche Verwendung dieser Mittel zulässig ist (a.A. MünchKomm-HGB/K. Schmidt, aaO; Brinkmann, S. 102 f; Leipold/Häsemeyer, aaO S. 101, 107; Runkel /Spliedt, aaO § 3 Rn. 117; differenzierend Oepen, aaO Rn. 225 ff; Kesseler, aaO Rn. 690; Marotzke aaO S. 61 f), kann hier letztlich offen bleiben.

26

Jedenfalls ergibt sich aus der Entwurfsbegründung kein eindeutiger Wille des Gesetzgebers für die vorgeschlagene Auslegung. Dort heißt es nämlich, der Verwalter dürfe keine Zahlungen einfordern, die über den Betrag hinausgingen , der bei Berücksichtigung des Liquidationswertes der bereits vorhandenen Insolvenzmasse zur Befriedigung aller Insolvenzgläubiger erforderlich sei (BTDrucks. 12/2443, aaO S. 140). Dies spricht dafür, dass der Vorschrift die Konzeption zugrunde liegt, die Gesellschafter sollten lediglich den Differenzbetrag zwischen dem vorhandenen Gesellschaftsvermögen und den Verbindlichkeiten der Gesellschaft aufbringen (vgl. K. Schmidt KTS 2001, 373, 391; Cranshaw aaO; Marotzke aaO S. 61). Jedenfalls sollte die Regelung des § 93 InsO nicht zu einer Erweiterung der Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters gegenüber dem bisherigen Rechtszustand führen (BT-Drucks. 12/2443, aaO). Eine Haftung der Gesellschafter für die Massekosten der Konkursordnung war jedoch weder ausdrücklich geregelt, noch in Rechtsprechung und Literatur an- erkannt (s. zur KO Staub/Habersack, aaO). Der Vorschrift kann daher unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte nicht entnommen werden, dass die Gesellschafter zusätzlich zu den Altschulden die Kosten des Insolvenzverfahrens aufzubringen haben (MünchKomm-InsO/Brandes, aaO; HK-InsO/Kayser, aaO).

27

(2) Die von der Revision angestellte Erwägung, der Verwalter übernehme mit der Liquidation eine eigentlich den Gesellschaftern obliegende Aufgabe (so auch Jaeger/Müller, aaO Rn. 45; H.-F. Müller, aaO S. 248; ähnlich Runkel/ Spliedt, aaO § 3 Rn. 107 ff; Mohrbutter/Ringstmeier/Homann, aaO § 26 Rn. 55), kann deren Haftung für seine Vergütung und Auslagen nicht begründen. Die Aufgaben eines Insolvenzverwalters und eines Liquidators unterscheiden sich wesentlich, weil dem Liquidator die Vollbeendigung der Gesellschaft obliegt, hingegen der Insolvenzverwalter vorrangig die Interessen der Gläubiger zu wahren hat, gegenüber denen das Ziel der Vollbeendigung zurückzutreten hat (BGHZ 148, 252, 258; 163, 32, 35 f gegen K. Schmidt ZIP 2000, 1913, 1916 f). Auch die Kosten einer Liquidation und eines Insolvenzverfahrens sind nicht vergleichbar (HmbKomm-InsO/Pohlmann, aaO § 93 Rn. 18; Marotzke aaO S. 59 f). Regelfall der Liquidation ist die Bestellung der Gesellschafter oder einzelner von ihnen durch Gesellschafterbeschluss oder Gesellschaftsvertrag zu Liquidatoren (§ 146 Abs. 1 Satz 1 HGB); nur ausnahmsweise kann das Gericht auf Antrag eines Beteiligten Nichtgesellschafter zu Liquidatoren ernennen (§ 146 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 HGB). Im gesetzlichen Regelfall fallen daher bei den Gesellschaftern als Kosten der Liquidation neben ihrem Arbeitsaufwand lediglich verauslagte Unkosten an. Demgegenüber hat die Vergütung des Insolvenzverwalters dessen allgemeine Geschäftskosten (§ 4 Abs. 1 Satz 1 InsVV), aber auch den gesamten Arbeitsaufwand abzudecken, auch den bei den Gesellschaftern von vornherein nicht anfallenden Aufwand für die Einarbeitung in die Verhältnisse der Gesellschaft. Bei einer (im Streitfall nicht gegebenen) - auch nur zeitweisen - Unternehmensfortführung müsste überdies in kaum abgrenzbarer Weise zwischen fortführungsbedingten (etwa Vergütungszuschläge für Unternehmensfortführung) und liquidationsbedingten (etwa Vergütung für Verwertungsmaßnahmen) Verfahrenskostenanteilen unterschieden werden (HmbKomm-InsO/Pohlmann, aaO). Dies ist nicht praktikabel.

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(3) Nach einer weiteren Auffassung soll sich die Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen für die Gerichtskosten des Verfahrens daraus ergeben , dass sie die schlechte wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu verantworten hätten und es sich daher um Altverbindlichkeiten handle (Jaeger/Müller, aaO § 93 Rn. 44; H.-F. Müller, aaO S. 245; Armbruster, aaO, S. 159 f, 173; so auch bereits Sieveking, Die Haftung des Gemeinschuldners für Masseansprüche [1937] S. 70 f; im Ergebnis auch Koller in Koller/Roth/Morck, HGB 6. Aufl. §§ 128, 129 Rn. 7). Hiergegen spricht aber schon entscheidend, dass die bei Verfahrenseröffnung schon eingetretene materielle Insolvenz der Gesellschaft nur tatsächliche Voraussetzung, nicht aber Rechtsgrund für die Verfahrenskosten ist (MünchKomm-InsO/Brandes, aaO; HK-InsO/Kayser, aaO; HmbKommInsO /Pohlmann, aaO).

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(4) Schließlich folgt auch nicht aus der Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GKG eine persönliche Haftung der Gesellschafter für die Gerichtskosten des Insolvenzverfahrens.

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Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 GKG ist Schuldner der Gebühr für das Insolvenzeröffnungsverfahren der Verfahrensschuldner, wenn ein Eigenantrag vorliegt. Die Kosten des eröffneten Verfahrens trägt er in jedem Fall (§ 23 Abs. 3 GKG). Hieraus entnimmt ein Teil der Literatur eine nicht auf die Insolvenzmasse beschränkte Haftung des Gesellschafters für die Gerichtskosten (Mohrbutter in Mohrbutter/Ringstmeier, aaO § 6 Rn. 508; allgemein zur Haftung des Schuldners auch Jaeger/Henckel, aaO § 53 Rn. 11). Diese Bestimmungen bringen jedoch nur den allgemein anerkannten Grundsatz zum Ausdruck, dass Schuldner der Masseverbindlichkeiten der Insolvenzschuldner ist (vgl. oben unter II. 3. a aa). Über eine etwaige persönliche Haftung des Schuldners über die Masse hinaus treffen sie keine Aussage. Sie ändern daher nichts an der auf die Masse beschränkten Haftung, welche auch für die Gesellschafterhaftung nach § 128 HGB gilt. Bereits aus den Motiven zum Gerichtskostengesetz ergibt sich, dass über die Frage, von wem und in welcher Weise die Kosten im Konkursverfahren zu berichtigen sind, in erster Linie die Vorschriften entscheiden sollten, welche die Konkursordnung selbst über Massekosten und Masseschulden enthält (Drucksachen des Deutschen Reichstages, 3. Legislatur-Periode II. Session 1878 Nr. 76, S. 101). Dies sollte auch in dem Falle gelten, dass die Konkursmasse zu ihrer Berichtigung nicht ausreicht (Drucksachen des Deutschen Reichstages, aaO). Als im Jahr 1923 mit § 78 GKG eine dem heutigen § 23 Abs. 3 GKG vergleichbare Regelung in Kraft getreten ist (RGBl. I 1, 20), war damit keine Änderung des vorherigen Rechtszustandes verbunden. Aus der Begründung des Entwurfs, der in § 85 eine entsprechende Regelung vorgesehen hat (Drucksachen des Deutschen Reichstages 1. Wahlperiode 1920/22 Nr. 5301, S. 7), ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine mit dieser Regelung beabsichtigte Haftung des Schuldners über die Masse hinaus (Drucksachen des Deutschen Reichstages, aaO S. 19). Führt der Eröffnungsantrag der Gesellschafter oder der Antrag eines der Gläubiger zu der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen, greift damit die dem Verfahren immanente Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen (dazu oben unter II. 3. b aa) für sämtliche Gebührentatbestände des Gerichtskostengesetzes ein. Lediglich bei einer Abweisung des Eröffnungsantrages mangels Masse (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) kommt es nicht zu dieser Haftungsbeschränkung , und die Gesellschafter haften nach § 128 HGB für die von dem antragstellenden Gesellschafter für die Gesellschaft veranlassten Gebühren des Eröffnungsverfahrens nach § 23 Abs. 1 Satz 1 GKG, Nr. 2310 Kostenverzeichnis zum GKG (vgl. Marotzke aaO S. 59).