Die Antragstellerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d

Die Antragstellerin nimmt den Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes wegen wettbwerbswidrigen Verhaltens auf Unterlassung in Anspruch.

Die Antragstellerin ist ein Anbieter von nostalgischen Werbe- und Designerprodukten mit Sitz in C. Sie fertigt in Abstimmung mit dem jeweiligen Markeninhaber Produkte zum Verkauf an, unter anderem für Magnete, Blechkarten und Blechschilder.

Der Antragsgegner vertreibt unter der Firmenbezeichnung E ein vergleichbares Produktsortiment. Der Vertrieb erfolgt auch über den Internethändler B. Letzerer unterscheidet Produkte anhand der sogenannten ASIN (B Standard Identification Number). Diese Nummer wird bei jedem Angebot unter der Überschrift „Produktinformation“ eingeblendet.

Der Antragsgegner stellte Angebote unter den ASIN von Produkten der Antragstellerin ein. Die Antragstellerin führte am 06.11. und 12.11.2014 Testkäufe durch über das streitgegenständlichen Blechschild „C2“, den Magneten „E2“ und die Blechpostkarte „S“, wobei jeweils der Hinweis erfolgte „von O2“ und die ASIN der Antragstellerin benutzt wurde.

Die Antragstellerin mahnte den Antragsgegner im Zeitraum vom 03.12.2014 bis 05.12.2014 insgesamt 7 Mal ab. Jeweils griff die Antragstellerin den Antragsgegner wegen des Vertriebs eines Blechschildes, Magneten bzw. Blechpostkarte an und legte den Gebühren für die Abmahnung einen Gegenstandswert in Höhe von 75.000,- zugrunde. Hieraus ergab sich eine Gebührenforderung in Höhe von jeweils 1.752,90 EUR. Wegen der Einzelheiten der jeweiligen Abmahnschreiben wird auf die Anlagen AG 1 bis AG 7 verwiesen. Die Antragstellerin mahnte den Antragsgegner am 03.12.2014 insgesamt 3 Mal, am 04.12.2014 ebenfalls 3 Mal und am 05.12.2014 ein weiteres Mal ab. Der Antragsgegner gab keine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

Mit Beschluss vom 23.12.2014 hat die Kammer dem Antragsgegner unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,

irreführende Angaben über die betriebliche Herkunft und andere Produkteigenschaften der nachfolgend eingeblendeten Produkte zu machen, insbesondere

wenn nachstehendes Blechschild

wie in Anlage SR 5 vorgelegt beworben wird, nämlich unter Verwendung des Zeichens "von O2", und das gelieferte Blechschild nicht aus dem Betrieb der Antragstellerin stammt;

wenn nachstehender Magnet

wie in Anlage SR 7 vorgelegt beworben wird, nämlich unter Verwendung des Zeichens "von O2", und der gelieferte Magnet nicht aus dem Betrieb der Antragstellerin stammt;

wenn nachstehende Blechpostkarte

wie in Anlage SR 8 vorgelegt beworben wird, nämlich unter Verwendung des Zeichens "von O2", und die gelieferte Blechpostkarte nicht aus dem Betrieb der Antragstellerin stammt.

Der Streitwert wurde in dem Beschluss auf 40.000,- EUR festgesetzt.

Der Antragsgegner hat hiergegen Widerspruch eingelegt.

Nunmehr beantragt die Antragstellerin,

die einstweilige Verfügung vom 23.12.2014 zu bestätigen.

Der Antragsgegner beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 23.12.2014 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, die Antragsstellerin habe ihn in einer rechtsmissbräuchlichen Art und Weise abgemahnt. Sie habe die sieben Abmahnungen „pro Produkt“ allein unter dem Gesichtspunkt des Interesses der Erzielung von Gebühren ausgesprochen. Es gebe keinen sachlichen Grund dafür, innerhalb von drei Tagen bei gleichem abstraktem Verletzungsmuster 7 Abmahnungen auszusprechen.

Auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Erklärung in der mündlichen Verhandlung wird im Übrigen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der von dem Antragsgegner eingelegte Widerspruch hat Erfolg. Die einstweilige Verfügung vom 23.12.2014 ist aufzuheben und der darauf gerichtete Antrag zurückzuweisen, da es vorliegend am Schutzbedürfnis der Antragstellerin für die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche fehlt.

Das Rechtschutzbedürfnis bzgl. der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs fehlt und damit ist der Antrag als unzulässig zurückzuweisen, wenn die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 UWG vorliegen (vgl. BGH, GRUR 2002, 357, 359/360 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Dies ist vorliegend der Fall. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin neben wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen in den Abmahnungen auch markenrechtliche Ansprüche geltend gemacht hat. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, § 8 Abs. 4 UWG sei auf markenrechtliche Abmahnungen nicht anwendbar. Diese Auffassung trifft zu (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Vor §§ 14 -19d, Rz. 367). Denn die Abmahnbefugnis des verletzten Markeninhabers folgt anders als die Abmahnbefugnis im Recht des unlauteren Wettbewerbs aus einem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten subjektiven Ausschließlichkeitsrecht (OLG München, Urteil vom 12.05.2005 – 29 U 4737/04 –, Rn. 62, juris). Vorliegend greift indes auch der allgemeine Missbrauchseinwand gemäß § 242 BGB ein (Köhler/Bornkamm, UWG, 33 Aufl., § 8 Rz. 4.8).

Gemäß § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich sind, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dienen, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Von einem Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Motiven leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2013 – I-20 U 157/12, 20 U 1520 U 157/12 –, Rn. 19, juris). Missbräuchlich kann sich ein Gläubiger verhalten, wenn er bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine Inanspruchnahme in einem Verfahren für ihn mit keinerlei Nachteilen verbunden ist (BGH, GRUR 2006, 243 Rn. 16 - MEGA SALE). Für die Mehrfachverfolgung gleichartiger oder ähnlich gelagerter Wettbewerbsverstöße gilt nichts anderes. Auch die getrennte Verfolgung unterschiedlicher Streitgegenstände ist geeignet, den Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zu begründen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2013 – I-20 U 157/12, 20 U 1520 U 157/12 –, Rn. 19, juris).

Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 UWG ist grundsätzlich der Verletzer, hier der Antragsgegner. Erst wenn in ausreichendem Umfang Indizien vorgetragen sind, die für eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruches sprechen, obliegt es sodann dem Anspruchsteller, diese Umstände zu widerlegen (BGH, GRUR 2006, 243 - MEGA-Sale; OLG Hamm, Urteil vom 14. August 2014 – 4 U 46/14 –, Rn. 39, juris). Letzteres ist nicht der Fall.

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist von der Unzulässigkeit des Verfügungsantrags auszugehen.

Der Umstand, dass die Antragstellerin bereits in größerem Umfang Abmahnungen ausgesprochen hat, ist für sich genommen nicht geeignet, einen Missbrauch zu belegen (vgl. BGH, GRUR 2012, 286 - Falsche Suchrubrik; OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2014 – 4 U 46/14 –, Rn. 40, juris; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rz. 4.12). Der Antragsgegner hat sieben Rechtsverletzungen begangen. Jede Rechtsverletzung berechtigt den Verletzten grundsätzlich dagegen vorzugehen.

Der vorliegende Fall liegt insoweit anders, als dass alles, was vom Unterlassungsgläubiger ohne Nachteile in einem Verfahren geltend gemacht werden kann, zusammenzufassen ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2013 – I-20 U 157/12, 20 U 1520 U 157/12 –, Rn. 19, juris). Dies hat die Antragsstellerin sachwidrig unterlassen.

aa)

Aus prozessualen Gründen war eine gesonderte Abmahnung der sieben Rechtsverletzungen nicht erforderlich. Im Zeitpunkt, zu dem die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin mit Schreiben vom 03.12.2014 die erste Abmahnung aussprachen, waren die erforderlichen Beweissicherungsmaßnahmen für alle Verletzungshandlungen abgeschlossen. Die Testkäufe waren von Mitarbeitern der Antragstellerin durchgeführt. Aufgrund dieser Informationslage konnte die Antragstellerin erkennen, dass es sich um gleich gelagerte Rechtsverstöße des Antragsgegners handelt, die zu sehr vergleichbaren materiellen wie prozessualen Konsequenzen führen würden. Deshalb liegt kein Grund vor, gesonderte Abmahnungen auszusprechen.

bb)

Ein Grund für die Erhebung gesonderter Klagen kann sich daraus ergeben, dass sich die Rechtsdurchsetzung in der einen Hinsicht anders - und insbesondere zeitaufwendiger - gestalten kann als in der anderen Hinsicht und daher bei Erhebung einer einheitlichen Klage die - gerade bei in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüchen relevante - Gefahr besteht, dass ein an sich ohne viel Aufwand durchsetzbarer Anspruch zunächst nicht ausgeurteilt wird (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 – I ZR 120/09 –, Rn. 10, juris). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Kammer hat in dem Beschluss vom 23.12.2014 über drei von der Antragstellerin geltend gemachten Verletzungshandlungen entschieden, die die Antragstellerin gemeinsam geltend gemacht hatte. Die Gefahr, dass einer der streitgegenständlichen Ansprüche für sich genommen nicht hätte durchgesetzt werden können, bestand nicht. Die erteilten Hinweise seitens der Kammer galten für alle geltend gemachten Ansprüche.

cc)

Der Aufbau und die Struktur sowie – entscheidend – die vorgetragenen Gründen des rechtsverletzenden Verhaltens sind in allen 7 Abmahnungen nahezu gleich. Zunächst führt die Antragstellerin aus, dass sie Lizenznehmerin bekannter Markenhersteller sei und trägt zu ihrer – nachfolgend verkleinert wiedergegebenen – gemeinschaftlichen Wort/Bildmarke (X) vor. Sodann wird der Verletzungsvorwurf beschrieben; ein Bild wird dazu gefügt. Anschließend wird weiter ausgeführt, dass die Verletzungshandlung wettbewerbswidrig sei, da durch die Übernahme der fremden ASIN Nummer über die betriebliche Herkunft und z. T. über die Qualität getäuscht werde. Zudem sei die Antragstellerin berechtigt, Unterlassung wegen der Verletzung der Gemeinschaftsmarke zu verlangen. Diesbezüglich schulde der Antragsgegner Auskunft.

Soweit die Antragstellerin nunmehr vorträgt, das Produkte mit den Motiven „C2“ und „N“ keine Prägung aufwiesen und damit unter einem weiteren Gesichtspunkt irreführend seien, kommt dieser Aspekt lediglich in einem Satz der Abmahnschreiben vor. In der Abmahnung vom 03.12.2014, welche sich über das Produkt „C2“ verhält, führt die Antragstellerin aus: „Die Kunden unterliegen damit einer erheblichen Fehlvorstellung über die Herkunft und die Qualität des Produkts, etwa die Fertigung in Deutschland, Motivprägung und besondere Wölbung.“ In der vorformulierten Unterlassungserklärung, die den jeweiligen Abmahnschreiben beigefügt gewesen sind, findet sich letzterer Aspekt indes nicht wieder. Für die Abmahnungen in Bezug „N“ und „J“ wird lediglich ausgeführt, dass die Kunden einer erheblichen Fehlvorstellung über die Herkunft und die Qualität unterlägen. Weiteres ergibt sich aus den Abmahnschreiben 04.12.2014 und 05.12.2014 nicht. Tragend ist dieses Argument nicht. Der Satz „Die Kunden unterliegen damit einer erheblichen Fehlvorstellung über die Herkunft und die Qualität des Produkts“ findet sich in Abmahnschreiben, selbst wenn zur Qualität zuvor keine Ausführungen gemacht wurden, wie es zum Beispiel in Bezug auf die Abmahnung „S“ der Fall gewesen ist. Lediglich schriftsätzlich trägt die Antragstellerin nunmehr vor, dass das gelieferte Produkt zu dem Motiv „S“ kein Blechschild darstelle und deutlich kleiner als eine handelsübliche Postkarte sei. Gleiches gilt für das Motiv „X2“. Etwas anderes ergibt sich auch nicht zu den Motiven „X3“ und „E2“.

Aus Vorstehendem ergibt sich, dass die inhaltlichen Abweichungen in den Formulierungen in den Abmahnschreiben marginal sind und an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte nichts ändert. Dass die Antragstellerin möglicherweise eine umfassendere Bewertung der Sach- und Rechtslage vorgenommen hat, ändert hier nichts, denn diese hat sich in den jeweiligen Abmahnschreiben nicht niedergeschlagen.

Schließlich spricht als weiteres Indiz für einen Missbrauch der Umstand, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin nicht die sieben ihnen abgemahnten Verstöße gebührenrechtlich zusammenfasst haben. Wie der Antragsgegner in der Widerspruchsschrift zutreffend ausgeführt hat, ist der betragsmäßige Unterschied in der Gebührenrechnung mehr als signifikant. Bei jeweils einem Streitwert von 75.000,- EUR und einer Gebührenforderung von jeweils 1.752,90 EUR ergibt sich ein Betrag an geforderten Kosten in Höhe von 12.270,30 EUR während eine Abmahnung bei eine Gesamtstreitwert von 525.000,- EUR zu einer Gebühr in Höhe von 4.391,90 EUR führen würde.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 06.03.2015 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Der Streitwert wird auf 40.000,- EUR festgesetzt.

Urteilsbesprechung zu Landgericht Düsseldorf Urteil, 11. März 2015 - 12 O 461/14

Urteilsbesprechungen zu Landgericht Düsseldorf Urteil, 11. März 2015 - 12 O 461/14

Referenzen - Gesetze

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt. (2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen. (3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der All

UWG

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwider

Landgericht Düsseldorf Urteil, 11. März 2015 - 12 O 461/14 zitiert 6 §§.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

UWG

Markengesetz - MarkenG

Referenzen - Urteile

Landgericht Düsseldorf Urteil, 11. März 2015 - 12 O 461/14 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Landgericht Düsseldorf Urteil, 11. März 2015 - 12 O 461/14 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 14.08.2014

Oberlandesgericht Hamm

Tenor Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 25. Februar 2014 verkündete Urteil der V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien zu jeweils 50 %. 1Gründe: 2I.

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

bei uns veröffentlicht am 26.02.2014

Bundesgerichtshof

Tenor Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Gründe 1 I.

RechtsgebieteApothekenrecht Strafrecht Strafzumessung Zivilprozessrecht

Referenzen

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 14. Aug. 2014 - 4 U 46/14

Tenor

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 25. Februar 2014 verkündete Urteil der V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien zu jeweils 50 %.

Gründe:

Der Verfügungskläger vertreibt Kopfhörer. Ob er auch Hersteller von Kopfhörern ist, ist streitig.

Die Verfügungsbeklagte betreibt eine Einzelhandelskette mit Filialen im gesamten Bundesgebiet und veräußert u. a. Kopfhörer.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.12.2013 mahnte der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte ab. Er rügte, diese verstoße gegen § 7 S. 1 ElektroG und § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ProdSG, weil ein von ihr anlässlich eines Testkaufs vom 04.12.2013 veräußerter Stereo-Kopfhörer Nr. ##### nicht ordnungsgemäß nach Maßgabe der vorgenannten Vorschriften gekennzeichnet sei.

Dieses Produkt ist zur Kennzeichnung mit einem kunststoffbeschichteten Fähnchen versehen, das an das Kabel angeklebt ist. Wegen der Einzelheiten der Gestaltung des betreffenden Kopfhörers wird auf die Anlage FN 1 zur Klageschrift (Bl. 15 ff. d. A.) und die Anlage AG 3 zur Schutzschrift der Verfügungsbeklagten (Bl. 67 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Verfügungsbeklagte verweigerte mit anwaltlichem Schreiben vom 03.01.2014 die Abgabe der geforderten strafbewehrten Unterlassungserklärung.

Auf den am 03.01.2014 bei Gericht eingegangenen Antrag des Verfügungsklägers vom selben Tage hat das Landgericht Dortmund der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung durch Beschluss vom 09.01.2014 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Kopfhörern an Verbraucher zu Zwecken des Wettbewerbs

wie bei dem Kopfhörer Anlage FN 1, Kopfhörer in Deutschland anzubieten oder zu verkaufen, die keine dauerhafte Kennzeichnung nach § 7 S. 1 ElektroG haben, die den Hersteller oder den Importeur eindeutig identifizieren;

wie bei dem Kopfhörer Anlage FN 1, Kopfhörer in Deutschland anzubieten oder zu verkaufen, ohne dass diese mit dem Namen und der Kontaktanschrift des Herstellers oder, sofern dieser nicht im Europäischen Wirtschaftsraum ansässig ist, mit dem Namen und der Kontaktanschrift des Bevollmächtigten oder des Einführers auf dem Verbraucherprodukt selbst gekennzeichnet sind und nicht lediglich in Form eines an einem Kabel klebenden Fähnchens.

Hiergegen hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt.

Nach Erlass der Beschlussverfügung hat der Verfügungskläger am 23.01.2014 bei einem weiteren Testkauf einen sog. In-Ear-Kopfhörer (Anlage FN 10) bei der Verfügungsbeklagten erworben. Auch insoweit rügt er Verstöße der Verfügungsbeklagten gegen § 7 S. 1 ElektroG und § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ProdSG.

Der Verfügungskläger hat gemeint, die in Rede stehenden Kopfhörer verfügten nicht über eine dauerhafte Herstellerkennzeichnung im Sinne von § 7 S. 1 ElektroG; es fehle auch an der Angabe des Namens und der Kontaktanschrift des Herstellers auf dem Produkt, wie dies § 6 Abs. 1 Nr. 2 ProdSG vorschreibe. Das angeklebte Papierfähnchen sei nicht ausreichend.

Der Verfügungskläger hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 09.01.2014 aufrechtzuerhalten.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

unter Aufhebung der Beschlussverfügung des Landgerichts vom 09.01.2014 den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen,

hilfsweise ihre eine Aufbrauchsfrist bis zum 16.05.2014 einzuräumen.

Sie hat mit näheren Ausführungen geltend gemacht, ein Verstoß gegen § 7 S. 1 ElektroG und § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ProdSG liege nicht vor; das zur Kennzeichnung verwendete kunststoffbeschichtete und an dem Kabel des Kopfhörers fest verklebte Fähnchen sei ausreichend. Es komme nicht darauf an, dass sich das Fähnchen durch mechanische Gewalt entfernen lasse. Die in Rede stehende Form der Kennzeichnung sei vom zuständigen Regierungspräsidium jedenfalls hinsichtlich der Vorschriften des Produktsicherheitsgesetzes als ausreichend angesehen worden.

Die Verfügungsbeklagte hat ferner den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 8 Abs. 4 UWG) erhoben und dazu unter Vorlage einer Wirtschaftsauskunft der Creditreform vom 11.02.2014 behauptet, die Abmahntätigkeit des Verfügungsklägers und seine Prozessführung stünden außer Verhältnis zu seiner eigentlichen Geschäftstätigkeit.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die einstweilige Verfügung vom 09.01.2014 aufrecht erhalten und den Antrag der Verfügungsbeklagten auf Einräumung einer Aufbrauchsfrist zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Verfügungsbeklagten, die sie wie folgt begründet:

Das Landgericht habe zu Unrecht ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Verfügungsklägers verneint. Die Verfügungsbeklagte wiederholt und vertieft ihr Vorbringen, die Abmahntätigkeit und Prozessführung des Verfügungsklägers stehe außer Verhältnis zu seiner eigentlichen Geschäftstätigkeit, und überreicht eine weitere Creditreform-Wirtschaftsauskunft betreffend den Verfügungskläger vom 23.04.2014 sowie eine Aufstellung der in der Kanzlei ihrer Prozessbevollmächtigten geführten Verfahren in Bezug auf Abmahnungen des Verfügungsklägers. Sie weist darauf hin, der Verfügungskläger lasse Testkäufe am Kanzleisitz seiner Prozessbevollmächtigten durchführen und Gebührenansprüche gegen die Verfügungsbeklagte doppelt geltend machen. Im Verfahren 19 O 47/14 LG Dortmund nehme er sie u. a. auf Erstattung von Kosten einer Abmahnung vom 28.12.2013 in Höhe von 1.141,90 € sowie von Testkaufkosten (2,99 €) in Anspruch, obwohl insoweit bereits im Verfahren 19 O 9/14 ein Urteil des Landgerichts Dortmund ergangen sei. Zudem seien in dem Verfahren Abmahn- und Testkaufkosten bezüglich einer Abmahnung vom 06.02.2014 wegen angeblich fehlerhafter CE-Kennzeichnung gegen die Verfügungsbeklagte geltend gemacht worden, während die entsprechenden Unterlassungsansprüche nicht weiter verfolgt worden seien.

Mit näheren Ausführungen meint die Verfügungsbeklagte weiterhin, ein Verstoß gegen § 7 S. 1 ElektroG und gegen § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ProdSG liege nicht vor. Die Kennzeichnung sei dauerhaft im Sinne von § 7 S. 1 ElektroG. Ein Abreißen des Klebefähnchens sei aufgrund seiner Konsistenz nicht möglich. Ein Abschneiden stelle eine mechanische Einwirkung dar. Da sich mit gewaltsamen Mitteln jede Kennzeichnung entfernen lasse, könne dies kein belastbares Kriterium für das Merkmal der Dauerhaftigkeit sein. Dieses erfordere lediglich ein Mindestmaß an Unzerstörbarkeit. Auch bei Kleidungsstücken, die nach der Textilkennzeichnungsverordnung gekennzeichnet sein müssten, seien die Kennzeichnungen üblicherweise mittels eines eingenähten Fähnchens angebracht, das ebenso mühelos abgeschnitten werden könne. Ferner ist die Verfügungsbeklagte nach wie vor der Ansicht, ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ProdSG sei nicht gegeben.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 09.01.2014 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Der Verfügungskläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts mit näheren Ausführungen. Insbesondere weist er den Einwand des Rechtsmissbrauchs zurück. Er hält die Auskunft der Creditreform für nicht aussagekräftig. Er habe unlängst ein „kleines Haus mit Grundstück“ erworben; aus laufender Geschäftstätigkeit habe er im Jahr 2013 sechsstellige Umsätze und erhebliche fünfstellige Gewinne erwirtschaftet; in den ersten beiden Monaten 2014 habe er einen Gewinn aus dem Verkauf von Kopfhörern von über 15.000,00 € erzielt; die wegen Verfahrenskosten entstehenden Risiken könne er sich leisten. Er sei nicht freigestellt; Kosten begleiche er auch aus Vertragsstrafenvorgängen. Ihm gehe es um die Bereinigung des Wettbewerbs im Hinblick auf die gerügten Verstöße. Die Verfügungsbeklagte sei eine starke Wettbewerberin, die renitent rechtswidrig agiere.

Der Verfügungskläger räumt ein, Abmahnkosten in derselben Sache gegen die Verfügungsbeklagte zwei Mal gerichtlich geltend gemacht zu haben, und weist darauf hin, dies beruhe auf einem Versehen seiner Prozessbevollmächtigten.

Schließlich meint er, aufgrund der Verletzung der europarechtlichen Kennzeichnungsvorgaben liege zugleich ein unsicheres Produkt im Sinne von § 6 Abs. 5 ProdSG vor.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 14.08.2014 verwiesen.

Der Senat hat den Verfügungskläger gem. § 141 ZPO persönlich angehört.

Im Senatstermin vom 14.08.2014 hat der Verfügungskläger den Verfügungsantrag zu 2. zurückgenommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Nach Rücknahme des Verfügungsantrags zu 2. ist Gegenstand des Berufungsverfahrens nur noch der mit dem Verfügungsantrag zu 1. verfolgte Verstoß gegen die Vorschrift des § 7 S. 1 ElektroG.

Der Verfügungsantrag ist zulässig.

Mit der Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung ist er hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Verfügungskläger ist antragsbefugt. Denn die Parteien sind Mitbewerber (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Zwischen ihnen besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Mit dem bundesweiten Vertrieb von Kopfhörern sind sie auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt geschäftlich tätig.

Der Antragsbefugnis des Verfügungsklägers steht im vorliegenden Verfügungsverfahren nicht der prozessuale Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 8 Abs. 4 UWG) entgegen.

Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 UWG ist grundsätzlich der Verletzer, hier die Verfügungsbeklagte. Erst wenn in ausreichendem Umfang Indizien vorgetragen sind, die für eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruches sprechen, obliegt es sodann dem Anspruchsteller, diese Umstände zu widerlegen (BGH, GRUR 2006, 243 – MEGA-Sale; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 4.25). Die hierzu seitens der Verfügungsbeklagten angeführten Indizien lassen nicht den Schluss zu, dass der Verfügungskläger überwiegend sachfremde, mithin keine schutzwürdigen wettbewerbsrechtlichen Interessen verfolgt.

Der Umstand, dass er bereits in größerem Umfang Abmahnungen ausgesprochen haben mag, ist für sich genommen nicht geeignet, einen Missbrauch zu belegen (vgl. BGH, GRUR 2012, 286 – Falsche Suchrubrik; Senat, Urteil vom 28.04.2009 - 4 U 216/08). Anders wäre dies zwar, wenn sich die Abmahntätigkeit des Verfügungsklägers verselbständigt hätte, d. h. in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis mehr zur eigentlichen Geschäftstätigkeit steht und damit bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse bestehen kann (vgl. BGH, GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner; GRUR 2012, 286 – Falsche Suchrubrik; Köhler/Bornkamm, 32. Aufl., § 8 UWG, Rn. 4.12a). Hiervon kann im vorliegenden Verfügungsverfahren indes nicht ausgegangen werden. Die von der Verfügungsbeklagten vorgetragenen Umstände lassen einen solchen Schluss letztlich nicht zu. Die vorgelegten Auskünfte der Creditreform vom 11.02.2014 und 23.04.2014 sprechen zwar dafür, dass der Verfügungskläger nur in geringem Umfang geschäftlich tätig ist. Jedoch ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, worauf die darin enthaltenen Angaben konkret beruhen. Lediglich hinsichtlich der Passiva findet sich in den Auskunftsschreiben jeweils der Hinweis, es handele sich um „branchenübliche Durchschnittswerte“. Demgegenüber ergibt sich aus dem vom Verfügungskläger eingereichten Schreiben seines Steuerberaters vom 07.08.2014, dass er im Jahr 2013 sowie im 1. Quartal 2014 nicht unerhebliche vorläufige Gewinne aus gewerblicher Tätigkeit erzielt hat.

Im vorliegenden Verfügungsverfahren kann auch nicht angenommen werden, dass die Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers die Abmahntätigkeit „in eigener Regie“ betreiben (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 4.12b). So hat der Verfügungskläger den der Abmahnung zugrunde liegenden Testkauf in der M Filiale der Verfügungsbeklagten selbst durchgeführt. Das spricht dafür, dass er die Abmahntätigkeit bislang nicht vollständig aus der Hand gegeben hat, auch wenn er offenbar anderweitige Testkäufe am Sitz der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten hat vornehmen lassen.

Auf ein im Vordergrund stehendes Gebührenerzielungsinteresse kann es zwar hindeuten, dass der Verfügungskläger unstreitig Kostenerstattungsansprüche gegen die Verfügungsbeklagte in derselben Sache in zwei gerichtlichen Verfahren, also „doppelt“, geltend gemacht hat. Er hat jedoch dazu vorgetragen, dies beruhe auf einem Versehen seiner Prozessbevollmächtigten. Dass dies unzutreffend ist, hat die Verfügungsbeklagte weder konkret dargetan noch glaubhaft gemacht.

Soweit der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte auf Erstattung von Abmahn- und Testkaufkosten bezüglich einer Abmahnung vom 06.02.2014 in Anspruch genommen hat, ohne den entsprechenden Unterlassungsanspruch weiterzuverfolgen, begründet das möglicherweise den Einwand des Rechtsmissbrauchs gegenüber der Abmahnung vom 06.02.2014. Das führt aber nicht automatisch zur Rechtsmissbräuchlichkeit der vorliegenden Abmahnung.

Der Verfügungsantrag ist auch begründet.

Das Bestehen eines Verfügungsgrundes wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Vermutung ist nicht widerlegt.

Der im Berufungsverfahren allein noch im Streit stehende Unterlassungsanspruch des Verfügungsklägers folgt aus §§ 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1; 3 Abs. 1; 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 7 S. 1 ElektroG.

Das Anbieten und Verkaufen des mit dem Verfügungsantrag zu 1. in Bezug genommenen Kopfhörers (Anlage FN 1) stellt eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Diese ist nach § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 7 S. 1 ElektroG unlauter.

aa)

§ 7 S. 1 ElektroG stellt eine Marktverhaltensregelung i. S. des § 4 Nr. 11 UWG dar (OLG Celle, Urteil vom 21.11.2013 - 13 U 84/13 = WRP 2014, 228; Senat, Urteil vom 03.04.2014 – 4 U 25/14 und Urteil vom 24.07.2014 – 4 U 142/13).

bb)

Die Verfügungsbeklagte hat gegen § 7 S. 1 ElektroG verstoßen.

Nach dieser Norm müssen Elektro- und Elektronikgeräte, die nach dem 13.08.2005 in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union erstmals in Verkehr gebracht werden - von dem Vorliegen dieser zeitlichen Voraussetzung ist hier mangels anderweitiger Anhaltspunkte auszugehen -, dauerhaft u. a. so gekennzeichnet werden, dass der Hersteller eindeutig zu identifizieren ist.

Die Kennzeichnung ist bei dem betreffenden Kopfhörer nicht dauerhaft im Sinne dieser Vorschrift. Sie besteht hier in einem kunststoffbeschichteten Fähnchen, das an das Kabel des Kopfhörers geklebt ist und auf dem die Firma und die Kontaktanschrift der Verfügungsbeklagten abgedruckt sind (Anlage FN 1). Auf die Herstellerkennzeichnung auf der Verpackung kommt es im Rahmen des § 7 S. 1 ElektroG nicht an. Wie sich im Umkehrschluss aus § 7 S. 3 ElektroG ergibt, genügt es zur Erfüllung der Anforderungen des § 7 S. 1 ElektroG nicht, dass sich die Kennzeichnung des Herstellers auf der Verpackung befindet.

Die erforderliche Dauerhaftigkeit einer Kennzeichnung ist nur dann gegeben, wenn die Kennzeichnung ein Mindestmaß an Unzerstörbarkeit besitzt, was jedenfalls dann nicht der Fall ist, wenn die Kennzeichnung - wie hier - ohne nennenswerte Schwierigkeiten, insbesondere ohne die Gefahr einer Beschädigung des Produktes selbst, durch einen einfachen Schnitt mit einer Schere vom Produkt entfernt werden kann. Damit bei der Entsorgung auf die Herstellerinformation zurückgegriffen werden kann, ist es erforderlich, dass die Kennzeichnung regelmäßig bis zur Entsorgung Bestand hat (vgl. OLG Celle, a. a. O.).

Der Senat geht davon aus, dass zahlreiche Nutzer des Produkts das an dem Kabel des Stereo-Kopfhörers angebrachte Fähnchen entfernen. Denn es ist deutlich sichtbar und wirkt ästhetisch eher störend (Anlage FN 1). Daran ändert es im Ergebnis nichts, dass das Kabel des hier gegenständlichen Produkts nicht wie in dem vom Oberlandesgericht Celle (a. a. O.) entschiedenen Fall schwarz, sondern weiß ist.

Der Einwand der Verfügungsbeklagten, mit gewaltsamen Mitteln lasse sich jede Kennzeichnung entfernen, so dass dies kein belastbares Kriterium für das Merkmal der Dauerhaftigkeit sei, greift nicht durch. Denn es kann durchaus sachgerecht danach unterschieden werden, ob die Kennzeichnung ohne Beschädigung des Produkts entfernt werden kann oder nicht.

Die Kennzeichnungspflicht nach § 7 S. 1 ElektroG trifft den Hersteller im Sinne des ElektroG (vgl. Giesberts/Hilf, ElektroG, 2. Aufl., § 7 Rn. 2). Die Verfügungsbeklagte ist jedenfalls nach § 3 Abs. 11 Nr. 3 ElektroG als Herstellerin des Kopfhörers anzusehen. Denn sie hat das Produkt erstmals in den Geltungsbereich des ElektroG eingeführt und in Verkehr gebracht. Sie trägt selbst vor, „Einführer“ des Produkts zu sein.

cc)

Der Verstoß der Verfügungsbeklagten ist spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG. Die Regelung in § 7 S. 1 ElektroG dient nicht nur Belangen des Umweltschutzes, sondern soll auch Marktteilnehmer davor schützen, dass andere Marktteilnehmer die Regelungen des ElektroG über die Belastung mit Entsorgungskosten zu umgehen versuchen. Die Norm soll vermeiden, dass die Herstellergemeinschaft bei fehlender Kennzeichnung der Geräte - in gleicher Weise wie bei einer fehlenden Registrierung des Herstellers - mit Entsorgungskosten belastet würde (OLG Celle, WRP 2014, 228; Senat, Urteil vom 03.04.2014 – 4 U 25/14 und Urteil vom 24.07.2014 – 4 U 142/13).

dd)

Das Bestehen einer Wiederholungsgefahr wird tatsächlich vermutet. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung der Verfügungsbeklagten liegt nicht vor.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1; 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Der Senat sieht die beiden Verfügungsanträge kostenmäßig als gleichwertig an. Nach Rücknahme des Verfügungsantrags zu 2. ist es somit angemessen, dass die Parteien die Kosten des Verfügungsverfahrens jeweils hälftig tragen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Feb. 2014 - I ZR 120/09

Tenor

: Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Gründe

1: I. Die Beklagte, eine niederländische Versandapotheke, bietet gesetzlich krankenversicherten Kunden in Deutschland, die bei ihr Privatrezepte über verschreibungspflichtige Arzneimittel einlösen, einen sogenannten Garantie-Bonus in Höhe von 3% des Preises des jeweiligen Medikaments, mindestens aber 2,50 € und höchstens 15 € an.

2: Der Kläger, der Bayerische Apothekerverband e.V., in dem rund 2.700 selbständige Apotheker organisiert sind, sieht dieses Bonussystem als - wie er zuletzt klargestellt, in erster Linie - wegen Verstoßes gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften, in zweiter Linie wegen unangemessener unsachlicher Beeinflussung der Verbraucher und höchst hilfsweise wegen Verstoßes gegen das heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot unlauter und unzulässig an.

3: Der Kläger hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

: a) gesetzlich versicherten Kunden in Deutschland, die nicht gemäß § 62 SGB V zuzahlungsbefreit sind, beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels, das in Deutschland preisgebunden ist, einen Bonus in Höhe von 2,50 € bis 15 € anzubieten und/oder zu gewähren und/oder hierfür zu werben und/oder werben zu lassen und/oder

: b) gesetzlich Versicherten in Deutschland, die von der Zuzahlung gemäß § 62 SGB V befreit sind, beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels, das in Deutschland preisgebunden ist, einen Bonus in Höhe von 2,50 € bis 15 € anzubieten und/oder zu gewähren und/oder hierfür zu werben und/oder werben zu lassen und/oder

: c) gesetzlich Versicherten in Deutschland für jedes verschreibungspflichtige Medikament, das in Deutschland preisgebunden ist und nicht von der Krankenkasse übernommen wird, einen Bonus in Höhe von 10% und maximal 15 € anzubieten und/oder zu gewähren und/oder hierfür zu werben und/oder werben zu lassen.

4: Darüber hinaus hat der Kläger ihm vorprozessual entstandene Abmahnkosten in Höhe von 1.379,80 € nebst Zinsen erstattet verlangt.

5: Das Landgericht hat der Klage im vollen Umfang stattgegeben. Die von der Beklagten dagegen eingelegte Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt hat, hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

6: In der mündlichen Revisionsverhandlung hat die Beklagte erklärt, dass sie sich nach der Klärung der Streitfrage durch den Gesetzgeber, ob ihre Versandhandelstätigkeit in Deutschland unter die deutschen Preisbindungsvorschriften fällt, selbstverständlich an das deutsche Gesetz hält. Die Klägerin hat daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung zugestimmt.

7: II. Nach der - auch im Revisionsverfahren noch möglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 2010 - I ZR 86/09, GRUR-RR 2011, 291 Rn. 6 mwN) - Erklärung der Klägerin, dass die Hauptsache erledigt sei, ist, nachdem die Beklagte der Erledigungserklärung zugestimmt hat, gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden. Dabei ist maßgeblich, ob die Revision Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre (BGH, GRUR-RR 2011, 291 Rn. 8 mwN). Da das Rechtsmittel der Beklagten in diesem Fall keinen Erfolg gehabt hätte, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten aufzuerlegen. Das Berufungsgericht hat zutreffend ein im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers verneint (dazu sogleich unter II 1). Mit Recht hat es ferner angenommen, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht bereits im Zeitpunkt seiner Entscheidung auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel galt (dazu unter II 2) und die weiteren Voraussetzungen für den Klageanspruch, soweit die Klägerin ihn auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV gestützt hatte, ebenfalls erfüllt waren (dazu unter II 3). Die Wiederholungsgefahr als materiell-rechtliche Voraussetzung für den in die Zukunft gerichteten klagegegenständlichen Verletzungsunterlassungsanspruch war auch nicht schon mit dem Inkrafttreten des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG nF weggefallen (dazu unter II 4).

8: 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht ein im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers verneint.

9: a) Das Berufungsgericht hat ein Interesse des Klägers, das die gesonderte Inanspruchnahme der Beklagten im Blick auf privat krankenversicherte Personen einerseits und gesetzlich krankenversicherte Personen andererseits rechtfertigte und damit der Annahme eines Rechtsmissbrauchs gemäß § 8 Abs. 4 UWG entgegenstand, darin gesehen, dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageerhebung damit rechnen musste, dass die Beklagte im Blick auf ihr beanstandetes Verhalten gegenüber den gesetzlich krankenversicherten Personen die Zulässigkeit des Rechtswegs rügen würde. Die Rechtslage sei erst durch den nach Erhebung der Klagen im vorliegenden Rechtsstreit einerseits und im wegen Bonuszahlungen an privat krankenversicherte Personen geführten Rechtsstreit andererseits durch die Senatsentscheidung "Treuebonus" geklärt worden, wo ausgesprochen worden sei, dass für einen Streit über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Sonderzahlungen eines Apothekers an krankenversicherte Personen bei Einlösung von Rezepten auch insoweit, als die Gewährung von Bonuszahlung an gesetzlich versicherte Personen in Rede stehe, der Rechtsweg zu den Zivilgerichten nach § 13 GVG eröffnet sei (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2008 - I ZB 8/07, GRUR 2008, 447 Rn. 12 ff., 16 bis 19 = WRP 2008, 675).

10: b) Diese Sichtweise entspricht der Senatsrechtsprechung, wonach ein sachlicher Grund für die Erhebung gesonderter Klagen sprechen und daher der Annahme eines Rechtsmissbrauchs gemäß § 8 Abs. 4 UWG entgegenstehen kann, wenn die rechtliche Beurteilung oder die Beweisbarkeit des jeweiligen Wettbewerbsverstoßes unterschiedlich sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Rn. 20 - 0,00 Grundgebühr; Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 58/07, GRUR 2010, 454 Rn. 21 = WRP 2010, 640 - Klassenlotterie). Ein Grund für die Erhebung gesonderter Klagen kann sich insbesondere daraus ergeben, dass sich die Rechtsdurchsetzung in der einen Hinsicht anders - und insbesondere zeitaufwendiger - gestalten kann als in der anderen Hinsicht und daher bei Erhebung einer einheitlichen Klage die - gerade bei in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüchen relevante - Gefahr besteht, dass ein an sich ohne viel Aufwand durchsetzbarer Anspruch zunächst nicht ausgeurteilt wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Prozesstrennung gemäß § 145 ZPO zwar möglich ist, aber im nicht überprüfbaren und auch nicht mit Rechtsmitteln anfechtbaren Ermessen des Prozessgerichts liegt. Dies gilt im besonderen Maße, wenn die beklagte Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt (§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG) und diese Frage daher vorab - gegebenenfalls durch drei Instanzen - geprüft werden muss (vgl. § 17a Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GVG).

11: 2. Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat die ihm vom erkennenden Senat in der Sache "Sparen Sie beim Medikamenteneinkauf! I" (I ZR 72/08) mit Beschluss vom 9. September 2010 (GRUR 2010, 1130 = WRP 2010, 1485) vorgelegte Rechtsfrage, ob die deutschen Vorschriften für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel gelten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher abgeben, bejaht (GmS-OGB, Beschluss vom 22. August 2012 -GmS-OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 12 ff.). In Übereinstimmung damit hat der Gesetzgeber durch die mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretene Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG zusätzlich klargestellt, dass die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt.

12: 3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass auch die weiteren Voraussetzungen für den auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV gestützten Klageanspruch erfüllt sind, entspricht der Senatsrechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 16-22 = WRP 2010, 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE) und wird auch von der Revision nicht beanstandet. Wie der Senat mittlerweile entschieden hat, ist ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten Werbegabe einen Euro übersteigt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12, GRUR 2013, 1264 Rn. 18 ff., 20 = WRP 2013, 1587- RezeptBonus).

13: 4. Die Begehungsgefahr - hier in Form der Wiederholungsgefahr - ist eine materiell-rechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 16 = WRP 2010, 746 - Stumme Verkäufer II; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 1.10, jeweils mwN). Die für den Verletzungsunterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr kann dabei auch ohne Abgabe einer hinreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung dann wegfallen, wenn der Verstoß unter der Geltung einer zweifelhaften Rechtslage erfolgt ist, diese Zweifel aber durch eine Gesetzesänderung beseitigt sind und außer Frage steht, dass das beanstandete Verhalten verboten ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 2002, 679 - Vertretung der Anwalts-GmbH; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.43, jeweils mwN). Die zuletzt genannte Voraussetzung war im Streitfall erst dadurch erfüllt, dass die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung erklärt hat, dass sie sich nach der Klärung der Streitfrage durch den Gesetzgeber, ob ihre Versandhandelstätigkeit in Deutschland unter die deutschen Preisbindungsvorschriften fällt, selbstverständlich an das deutsche Gesetz hält. Zuvor hatte die Beklagte stets den Standpunkt vertreten, dass der Anwendung dieser Vorschriften auf im Wege des Versandhandels aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland eingeführte Arzneimittel das primäre Unionsrecht entgegenstünde.

: Bornkamm Schaffert Kirchhof

: Grabinski Löffler

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.