: Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die gegen ihn gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

: Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

: Beschluss

: Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 3.626,28 € festgesetzt.

Gründe

: I.

1: Die Parteien streiten um Ansprüche auf Räumung und Herausgabe einer Mietwohnung.

2: Mit Vertrag vom 17.08.2015 mietete die Beklagte zum 01.10.2015 die streitgegenständliche Wohnung von der Rechtsvorgängerin des Klägers. Der Kläger trat auf Grund Eigentumserwerbs zum 01.03.2016 als Vermieter in das bestehende Mietverhältnis ein.

3: Im Mai oder Juni 2016 kam es zu einem Wasserschaden. Wasser lief aus der darüber befindlichen Wohnung herunter und führte zu Schäden in der streitgegenständlichen Wohnung. In der Küche fielen Tapeten großflächig von der Wand ab und es bildete sich Schimmel. Die Bodenleiste der Einbauküche wurde durch das eindringende Wasser ebenso beschädigt wie der PVC-Fußbodenbelag, der sich ablöste. Im Badezimmer der Wohnung fiel Putz ab und es bildete sich ebenfalls Schimmel.

4: Die Mieten für die Monate Januar und Februar 2017 zahlte die Beklagte nicht. Mit Schreiben vom 06.02.2017 erklärte der Kläger die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses und forderte die Beklagte zur Räumung und Herausgabe der Mietwohnung auf. Mit Schreiben vom 16.02.2017 wies die Beklagte den Kläger auf die genannten Feuchtigkeitsprobleme hin. Ob sie eine entsprechende Mängelanzeige bereits im zeitlichen Zusammenhang mit dem Auftreten der Feuchtigkeitserscheinungen an die für den Kläger tätige Hausverwaltung gerichtet hatte, ist zwischen den Parteien streitig.

5: Wegen der übrigen Einzelheiten zu den tatsächlichen Feststellungen wird auf das amtsgerichtliche Urteil vom 06.10.2017 (Bl. 83ff. d.A.) Bezug genommen.

6: Das Amtsgericht hat die Klage per Versäumnisurteil vom 11.07.2017 abgewiesen und jenes durch Urteil vom 06.10.2017 aufrechterhalten. Der Kläger könne Räumung und Herausgabe nicht verlangen, da kein Kündigungsrecht nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB bestanden habe. Zwar habe die Beklagte die Mieten von jeweils 489,19 € brutto für die Monate Januar und Februar 2017 nicht gezahlt. Hinsichtlich der in der Bruttomiete jeweils enthaltenen Heiz- und Betriebskostenvorauszahlungen (187,00 €) sei die Beklagte zur Zurückbehaltung berechtigt gewesen, da ihr für das Abrechnungsjahr 2015 bis zum 31.12.2016 keine Abrechnung erteilt worden sei. In solchen Fällen sei der Mieter durch Zurückbehaltung der Vorauszahlungen gehalten, seinen Anspruch auf Abrechnung durchzusetzen. Hinsichtlich der weiteren Beträge in Höhe von zwei Nettokaltmieten sei die Beklagte gemäß § 320 Abs. 1 BGB zur Zurückbehaltung der Miete gerechtfertigt gewesen. Unerheblich sei dabei, dass ein Minderungsrecht ggf. gemäß § 536c Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen gewesen sei, da die Beklagte die Mängel womöglich verspätet, mit Schreiben vom 16.02.2017, angezeigt habe. Das berühre nicht die Verpflichtung des Vermieters auf Zurverfügungstellung der Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand. Werde dieser Pflicht nicht nachgekommen, könne der Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB erheben. Dauer und Höhe richteten sich nach den Umständen des Einzelfalls in Verbindung mit § 242 BGB. Maßgebende Umstände zur Begrenzung der Dauer und der Höhe nach seien die Bedeutung des Mangels, der Beseitigungsaufwand und das Verhalten der Vertragsparteien. Die durch Inaugenscheinnahme bestätigten Mängel in der Küche der Wohnung rechtfertigten den Einbehalt von insgesamt zwei Kaltmieten (604,38 €), da erhebliche Dekorationsmängel und Schimmelverfärbungen bestünden. Die Mangelbeseitigungskosten seien auf jedenfalls 600,00 € zu schätzen. Der Einbehalt sei umso mehr gerechtfertigt, als seit der jedenfalls im Februar 2017 erfolgten Mängelanzeige bislang keine ernsthaften Bemühungen zur Schadensbeseitigung unternommen worden seien.

7: Gegen das am 09.10.2017 zugestellte Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Die Berufungsschrift ist dem Landgericht vorab per Fax übermittelt worden. Der Schriftsatz trägt einen Eingangsstempel der Wachtmeisterei vom 10.11.2017 mit der Uhrzeit 06:31 Uhr. Die Kopfzeile des Faxschreibens weist als Datum und Uhrzeit den 09.11.2017, 17:03 Uhr aus. Das Empfangsprotokoll des Faxgeräts weist die Faxnummer der Klägervertreter nicht aus.

8: Mit der Berufung beanstandet der Kläger, dass der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Betriebskostenvorauszahlungen zugestanden hätte. Diese Fragestellung sei erstinstanzlich zu keiner Zeit thematisiert worden. Der Kläger sei zu einer Abrechnung über die Betriebskosten für das Abrechnungsjahr 2015 auch nicht verpflichtet gewesen, da er die streitgegenständliche Immobilie erst zum 16.03.2016 zu Eigentum erworben habe. Zur Zurückbehaltung weiterer Beträge sei die Beklagte ebenfalls nicht berechtigt gewesen. Ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 BGB habe ihr nicht zugestanden, da sie ihn jedenfalls zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Monatsmieten Januar und Februar 2017 nicht auf Mängel hingewiesen gehabt hätte. Das Zurückbehaltungsrecht des Mieters sei in solchen Fällen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen (BGH, NJW-RR 2011, 447, 448).

9: Der Kläger beantragt,

10: 1. das Versäumnisurteil vom 11.07.2017 aufzuheben,

11: 2. die Beklagte zu verurteilen, die Wohnung, belegen E.-straße XX, XX S., 2. OG links, Wohnfläche ca. 71,95 m², an die Beklagte seit dem 01.10.2015 vermietet, an den Kläger herauszugeben.

12: Die Beklagte beantragt,

13: die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

14: Die Beklagte hält die Berufung für unzulässig. Die Fristen zur Berufungseinlegung und -begründung seien nicht eingehalten worden. Im Übrigen verteidigt die Beklagte das amtsgerichtliche Urteil.

15: Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 31.01.2018 hat der Kläger nach Durchführung des Verhandlungstermins in der Berufungsinstanz weiter zur Sache vorgetragen.

: II.

16: Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

17: 1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden.

18: a) Gemäß § 517 ZPO ist die Berufung innerhalb eines Monats ab Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils - hier erfolgt am 09.10.2017 - einzulegen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, da die Kammer insoweit entgegen dem gerichtlichen Eingangsstempel von einer Übermittlung der Berufungsschrift vorab per Fax noch am 09.11.2017 ausgeht. Zwar erbringt der auf einem Schriftsatz aufgebrachte Eingangsstempel als öffentliche Urkunde im Sinne des § 418 Abs. 1 ZPO grundsätzlich Beweis dafür, dass ein Schriftsatz erst an dem im Stempel angegebenen Tag beim Berufungsgericht eingegangen ist. Hiergegen ist jedoch gemäß § 418 Abs. 2 ZPO der im Wege des Freibeweises zu führende Gegenbeweis zulässig (BGH, Urteil vom 31.05.2017, VIII ZR 224/16, NJW 2017, 2285). Diesen Beweis hat der Kläger erfolgreich geführt. Die Klägervertreter haben nach entsprechendem Hinweis der Kammer den Sendebericht ihres Faxgeräts und einen Auszug aus der Gesprächsdatenliste ihrer Telefonanlage vorgelegt. In beiden Dokumenten wird die Übermittlung eines Faxschreibens an die Faxzentrale in der Wachtmeisterei des Landgerichts Flensburg noch am 09.11.2017 um 17:03 Uhr bestätigt. Diese Anhaltspunkte genügen der Kammer, um von einer Übermittlung der Berufungsschrift noch am 09.11.2017 auszugehen. Ganz offensichtlich ist der Eingangsstempel in der Wachtmeisterei, datierend auf den 10.11.2017, für alle Eingänge per Fax vergeben worden, die nach Dienstschluss am 09.11.2017 (je nach Tag um 16:00 Uhr, bzw. um 15:30 Uhr) und vor Dienstbeginn am Folgetag (06:30 Uhr) eingegangen sind. Dass der Schriftsatz in diesem Zeitraum tatsächlich in der Wachtmeisterei eingegangen sein muss, ergibt sich daraus, dass der Schriftsatz neben besagtem Eingangsstempel eine Unterschrift des diensthabenden Wachtmeisters und den Vermerk der Uhrzeit (06:31 Uhr) trägt.

19: b) Die Berufungsbegründungsfrist ist ebenfalls gewahrt. Die Frist beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, § 540 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Diese Frist ist gewahrt, da das Urteil am 09.10.2017 zugestellt und die Berufungsbegründung am 11.12.2017 per Fax vorab beim Landgericht eingegangen ist. Die Frist hat gemäß § 222 Abs. 2 ZPO mit dem 11.12.2017 geendet, da es sich bei dem 09.12.2017 um einen Sonnabend gehandelt hat und in solchen Fällen die Frist mit Ablauf des nächsten Werktags endet.

20: 2. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

21: a) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Mietwohnung, da die Kündigung das Mietverhältnis nicht beendet hat. Ein die außerordentliche Kündigung eines Mietverhältnisses rechtfertigender Mietrückstand ist im hier gegebenen Fall des Zahlungsrückstands bei zwei aufeinanderfolgenden Terminen gegeben, wenn der Mieter mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Ein solcher liegt vor, wenn der Rückstand die Miete für einen Monat übersteigt, §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit.) a), 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Diese Voraussetzung ist hier im Zeitpunkt des Abfassens der Kündigungserklärung nicht gegeben gewesen. Der Mietrückstand hat sich in diesem Zeitpunkt allenfalls auf einen Betrag von 198,38 € belaufen und damit eine Monatsmiete unterschritten.

22: Die Beklagte ist zum Einbehalt des überschießenden Teils der Miete, hier in Höhe von 780,00 €, auf Grund der Einrede des nicht erfüllten Vertrags berechtigt gewesen, § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach dieser Vorschrift kann, wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist.

23: Die Vorschrift ist anwendbar. Die in § 3 Abs. 2 des Mietvertrags aufgenommene Fälligkeitsklausel, die der gesetzlichen Regelung in § 556b Abs. 1 BGB entspricht, statuiert keine echte Vorleistungspflicht, sondern beinhaltet eine bloße Fälligkeitsklausel, die die Anwendbarkeit des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ausschließt (BGH, Urteil vom 17.06.2015, VIII ZR 19/14, NZM 2015, 618, 622 Tz. 49; zum Meinungsstand: Flatow, NZM 2017, 273, 274f.).

24: Die Höhe des Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB muss in einer angemessenen Relation zur Bedeutung des Mangels stehen, wobei eine allgemein gültige Regel zur Bemessung nicht existiert (BGH, Urteil vom 17.06.2015, VIII ZR 19/14, NJW 2015, 3087). Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Amtsgerichts, die auf der während eines Ortstermins durchgeführten Inaugenscheinnahme basieren, werden sich die Mangelbeseitigungskosten auf einen Betrag von rund 600,00 € belaufen. Unter Hinzufügung eines geringen Druckzuschlags von 30 % ist das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten mit 780,00 € ausreichend bemessen. Dabei ist berücksichtigt, dass es sich bei einem Mietverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das nicht dadurch gestört werden darf, dass der Mieter etwa für einen längeren Zeitraum überhaupt keine Miete entrichtet. Zusätzlich geschützt ist der Mieter dadurch, dass er für bereits abgelaufene Zeitraume bloß eine geminderte Miete zu zahlen hat. Die Zugrundelegung eines Einbehalts in geringerer Höhe erscheint vorliegend nicht angemessen, da durch das Zurückbehaltungsrecht ein gewisser Druck auf den Vermieter zur Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten ausgeübt werden soll. Ein solcher Druck wäre bei den hier vorzunehmenden Reparaturarbeiten, die noch von geringerem Umfang sind, nicht gegeben, wenn der Einbehalt die Mängelbeseitigungskosten nicht überschreiten würde. Dass der Druck im vorliegenden Fall erforderlich gewesen ist, zeigt sich schon daran, dass der Kläger trotz Einbehalts weiterer Beträge nicht zur Durchführung einer angemessenen Mängelbeseitigung zu bewegen war. Das Amtsgericht hat noch während des durchgeführten Ortstermins am 20.09.2017 keine befriedigende Beseitigung der Mängel feststellen können.

25: Die Beklagte war berechtigt, sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berufen, weil der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum seiner Gebrauchsüberlassungspflicht nicht in vollem Umfang nachgekommen ist. Diese aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB resultierende Hauptleistungspflicht des Vermieters stellt eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung dar. Sie erschöpft sich nicht in der einmaligen Handlung des Überlassens, sondern geht dahin, die Mietsache während der gesamten Mietzeit in einem gebrauchstauglichen Zustand zu erhalten. Der aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Erfüllungsanspruch des Mieters kann dem Vermieter - neben der Minderung - grundsätzlich gem. § 320 BGB entgegengehalten werden (BGH, Urteil vom 17.06.2015, aaO.).

26: Entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs kann ein Mieter das Leistungsverweigerungsrecht auch an solchen Mieten geltend machen, die in dem Zeitpunkt, in dem der Mieter dem Vermieter Mängel anzeigt, bereits fällig sind (a.A.: BGH, Urteil vom 03.11.2010, VIII ZR 330/09, NJW-RR 2011, 447).

27: Der Bundesgerichtshof begründet seine Ansicht damit, das Leistungsverweigerungsrecht könne seine Funktion auf einen Schuldner Druck auszuüben nicht erfüllen, solange dem Vermieter ein Mangel nicht bekannt sei. Daher sei die Geltendmachung für einen Zeitraum, in dem der Mieter den Mangel nicht angezeigt hatte, nach Treu und Glauben ausgeschlossen. Zum anderen sei die unterlassene Mängelanzeige eine Vertragsverletzung, die nicht dazu führen dürfe, dass der Mieter eine Kündigung des Vermieters hinauszögern oder verhindern könnte.

28: Diese Begründung überzeugt die Kammer nicht, da die Rechtsfolgen einer unterlassenen Mängelanzeige in § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB erschöpfend und befriedigend geregelt sind. Nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB ist der Mieter dem Vermieter zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der jenem durch die Verletzung der Anzeigepflicht entsteht. Dazu gehört zum einen der Schaden, der entstehen kann, wenn infolge der fehlenden Anzeige die Mangelbeseitigung und damit der Eingang der Miete verzögert wird. Die Verfahrenskosten für einen Räumungsprozess, den der Vermieter in der Meinung angestrengt hat, es bestünden Mietrückstände in größerer Höhe, können nach Erledigungserklärung dem Mieter auferlegt werden, der die Kosten verursacht hat (zum Ganzen: Blank, in: Schmidt-Futterer, 13. Auflage, 2017, § 543 Rn. 99b, m.w.N. zum Meinungsstand).

29: Mit der Auffassung des Bundesgerichtshofs wird damit nach Meinung der Kammer nicht ausreichend berücksichtigt, dass das Minderungsrecht des Mieters und das Leistungsverweigerungsrecht nebeneinander stehen und eine unterlassene Mängelanzeige nicht per se Auswirkung auf die Möglichkeit der Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts haben kann. Ein Leistungsverweigerungsrecht dient nicht lediglich der Druckausübung auf den Vertragspartner. Es hat vielmehr eine Doppelfunktion und soll auch den ordnungsgemäßen Erhalt der Leistung sichern (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 77. Auflage, 2018, § 320 Rn. 1). Diese Funktion kann die Einrede des nicht erfüllten Vertrags jedenfalls dann noch erfüllen, wenn der aktuelle Monat zu einem nennenswerten Teil noch nicht verstrichen, eine Anspruchsdurchsetzung also nicht völlig unrealistisch erscheint. So liegt der Fall hier, da die Beklagte die Mängelanzeigen unstreitig jedenfalls mit Schreiben vom 16.02.2017 vorgenommen hat.

30: Zudem berücksichtigt die Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht, dass sie mit der grundsätzlichen Rechtsfolge des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht im Einklang steht. Bereits das bloße objektive Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts hindert den Eintritt des Schuldnerverzugs (BGH, Urteil vom 07.05.1982, V ZR 90/81, NJW 1982, 2242; Grüneberg, in: Palandt, 77. Auflage, 2018, § 320 Rn. 12). Der Geltendmachung einer Einrede bedarf es dabei - anders als bei einem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB - grundsätzlich nicht (Grüneberg, aaO.). Für eine grundsätzliche Korrektur dieser Rechtsfolge auf Basis des § 242 BGB besteht vorliegend kein Bedarf, da der Vermieter - wie oben ausgeführt - durch die Regelungen in § 536c Abs. 2 BGB ausreichend geschützt ist.

31: Die Befürchtung, die Annahme eines Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 320 Abs. 1 BGB würde in den Fällen unterlassener Mängelanzeigen dazu führen, eine Kündigung des Vermieters könnte hinausgezögert oder verhindert werden, teilt die Kammer nicht. Durch die oben wiedergegebene Rechtsprechung zur Begrenzung des Leistungsverweigerungsrechts gem. § 320 Abs. 1 BGB der Höhe nach ist sichergestellt, dass die Möglichkeit außerordentlicher Kündigung des Mietverhältnisses zwar um eine gewisse, jedoch sehr begrenzte Zeit hinausgeschoben wird. Damit kann auch dem Argument des Klägervertreters aus der Berufungsverhandlung begegnet werden, die Rechtsansicht der Kammer führe dazu, dass mit einer Kündigung volle zwei Monate abgewartet werden müssten. Dass ein etwas längerer Zeitraum abgewartet werden muss, ist zwar im Grundsatz richtig. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass ein solches Zuwarten eben entbehrlich gewesen wäre, wenn der Vermieter durchweg eine mangelfreie Mietsache zur Verfügung gestellt hätte. Dass er von der Mangelhaftigkeit der Mietsache in aller Regel bis zur Mängelanzeige des Mieters nichts weiß, steht der Möglichkeit des Mieters, sich auf das Leistungsverweigerungsrecht zu berufen nicht entgegen. Der Vermieter läuft bei unterlassener Mängelanzeige auf Grund des Ausschlusses des Minderungsrechts gemäß § 536c Abs. 2 Nr. 1 BGB für die bereits verstrichene Zeit keine Gefahr, dass er Mietansprüche rückwirkend einbüßen würde. Vielmehr hat das Leistungsverweigerungsrecht die Funktion, den Schuldner zur Durchführung der Leistung anzuhalten. Der vollständige Betrag ist auszukehren, sobald diese Funktion nicht mehr erfüllt werden kann, etwa wenn die Mangelbeseitigung tatsächlich erfolgt ist oder hieran kein Interesse mehr besteht, weil etwa das Mietverhältnis zwischenzeitlich beendet worden ist.

32: Die Kammer übersieht dabei nicht, dass das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich die eigene Vertragstreue voraussetzen (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 77. Auflage, 2018, § 320 Rn. 6). Diese ungeschriebene, aber allgemein anerkannte Voraussetzung des Leistungsverweigerungsrechts soll sicherstellen, dass der Schuldner weiterhin am Vertag festhält, sich also nicht beabsichtigt von jenem zu lösen. So liegt der Fall hier. Die Beklagte ist nach den obigen Ausführungen vertragstreu gewesen, da sie lediglich die Zahlungen solcher Monatsmieten nicht vorgenommen hat, deren Fälligkeit auf Grund der objektiv gegebenen Voraussetzungen des § 320 Abs. 1 Satz 1 ohnehin suspendiert war. Die etwaige Pflichtverletzung, die darin liegen könnte, dass die Beklagte die Mängel nicht bereits zuvor angezeigt haben mag, kann das Leistungsverweigerungsrecht nicht ausschließen, da die hieran geknüpften Sanktionen - wie ausgeführt - in § 536c Abs. 2 BGB abschließend geregelt sind. Die Kammer hat im Übrigen keinen Zweifel daran, dass die Beklagte den Einbehalt in der Meinung vorgenommen hat, die Mängel bereits lange Zeit zuvor gegenüber der für den Kläger tätigen Hausverwaltung angezeigt zu haben. Aus ihrem Schreiben vom 16.02.2017 geht hervor, dass bereits zu diesem Zeitpunkt Mängelbeseitigungsversuche durch den für diese Hausverwaltung tätigen Hausmeister vorgenommen worden sind.

33: Dem Kläger musste vorliegend deutlich sein, dass der Beklagten am Erhalt einer mangelfreien Leistung gelegen war. Sie hat sich jedenfalls schlüssig bereits vor Erhebung der Räumungsklage auf das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Im Schreiben vom 16.02.2017 führt die Beklagte nach Auflistung der Beanstandungen aus, sie fühle sich berechtigt einen Teil der Miete zurückzuhalten, da „hier nichts gemacht“ werde.

34: Nach allem kam es nicht auf die Klärung der zwischen den Parteien streitigen Frage an, ob Mängelanzeigen bereits im zeitlichen Zusammenhang mit dem Auftreten der Mängel im Mai oder Juni 2016 erfolgt sind.

35: b) Zum Einbehalt weiterer Beträge ist die Beklagte nicht berechtigt gewesen. Insbesondere hat ihr gegenüber dem Kläger kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Betriebskostenvorauszahlungen zugestanden. Zwar hatte die Beklagte im Januar 2017 noch keine Betriebskostenabrechnung hinsichtlich der Betriebskosten des Abrechnungsjahres 2015 erhalten. Der Wechsel des Vermieters nach Ablauf der Abrechnungsperiode berührt die Abrechnungspflicht des früheren Vermieters jedoch nicht. Der Mieter kann vom Erwerber der Mietwohnung für die vor dessen Eigentum liegenden Abrechnungszeiträume keine Abrechnung verlangen. Einem Mieter ist damit zwangsläufig auch das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB hinsichtlich der an den Erwerber zu entrichtenden laufenden Vorauszahlungen abgeschnitten (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Auflage, 2016, Kap. I. Rn. 28f.; Streyl, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Auflage, 2017, § 566 Rn. 113).

36: c) Ob das der Beklagten zur Überzeugung der Kammer zur Seite stehende Leistungsverweigerungsrecht es gerechtfertigt hat bis heute einen Betrag von knapp 4.700,00 € einzubehalten, bedurfte keiner Entscheidung. Weitere Rückstände sind durch den Kläger nicht zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht worden, da weitere Kündigungen des Mietverhältnisses nicht erklärt worden sind.

37: 3. Der Vortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 31.01.2018 hat eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht erforderlich gemacht, §§ 296a, 156 ZPO. Die darin enthaltene Rechtsansicht stellt eine Wiederholung der bereits in der Berufungsbegründung enthaltenen Ausführungen dar und ist - wie oben ausgeführt - in der Berufungsverhandlung erörtert worden. Die Kammer hat ihre vorläufige Rechtsansicht, die nun Gegenstand dieses Urteils geworden ist, in der Verhandlung dargestellt.

38: Ein Schriftsatznachlass war dem Kläger nicht zu bewilligen. Die Ausführungen der Beklagten, die in der Berufungsverhandlung lediglich präzisiert worden sind, sind zudem nicht Gegenstand der Entscheidung der Kammer geworden.

39: 4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 7, 711 ZPO.

40: Die Zulassung der Revision basiert auf der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Es liegt eine klärungsbedürftige Frage vor, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann. Nachdem der Bundesgerichtshof eine Rechtsfrage geklärt hat, kann sich weiterer Klärungsbedarf ergeben, wenn nicht nur einzelne Instanzgerichte oder Literaturstimmen der Auffassung des BGH weiterhin widersprechen oder wenn neue Argumente ins Feld geführt werden, die den BGH zu einer Überprüfung seiner Auffassung veranlassen können (Ball, in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Auflage, 2017, § 543 Rn. 5a).

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 543 Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Jede Vertragspartei kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.

dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird,

2.

der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt oder

3.

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a): für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder
b): in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.

Im Falle des Satzes 1 Nr. 3 ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Sie wird unwirksam, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt.

(3) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt nicht, wenn

1.: eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht,
2.: die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder
3.: der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 in Verzug ist.

(4) Auf das dem Mieter nach Absatz 2 Nr. 1 zustehende Kündigungsrecht sind die §§ 536b und 536d entsprechend anzuwenden. Ist streitig, ob der Vermieter den Gebrauch der Mietsache rechtzeitig gewährt oder die Abhilfe vor Ablauf der hierzu bestimmten Frist bewirkt hat, so trifft ihn die Beweislast.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 536c Während der Mietzeit auftretende Mängel; Mängelanzeige durch den Mieter

(2) Unterlässt der Mieter die Anzeige, so ist er dem Vermieter zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Soweit der Vermieter infolge der Unterlassung der Anzeige nicht Abhilfe schaffen konnte, ist der Mieter nicht berechtigt,

1.: die in § 536 bestimmten Rechte geltend zu machen,
2.: nach § 536a Abs. 1 Schadensersatz zu verlangen oder
3.: ohne Bestimmung einer angemessenen Frist zur Abhilfe nach § 543 Abs. 3 Satz 1 zu kündigen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

Zivilprozessordnung - ZPO | § 517 Berufungsfrist

Zivilprozessordnung - ZPO | § 418 Beweiskraft öffentlicher Urkunden mit anderem Inhalt

(1) Öffentliche Urkunden, die einen anderen als den in den §§ 415, 417 bezeichneten Inhalt haben, begründen vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen.

(2) Der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig, sofern nicht die Landesgesetze diesen Beweis ausschließen oder beschränken.

(3) Beruht das Zeugnis nicht auf eigener Wahrnehmung der Behörde oder der Urkundsperson, so ist die Vorschrift des ersten Absatzes nur dann anzuwenden, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung unabhängig ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 31. Mai 2017 - VIII ZR 224/16

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 224/16 Verkündet am:

31. Mai 2017

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 418 Abs. 1, 2

a) Der auf einem Schriftsatz aufgebrachte Eingangsstempel des Gerichts erbringt als

öffentliche Urkunde im Sinne des § 418 Abs. 1 ZPO Beweis dafür, dass ein in den

Nachtbriefkasten des Gerichts eingeworfener Schriftsatz erst an dem im Stempel

angegebenen Tag beim Berufungsgericht eingegangen ist. Hiergegen ist jedoch

gemäß § 418 Abs. 2 ZPO der im Wege des Freibeweises zu führende Gegenbeweis

zulässig, der die volle Überzeugung des Gerichts von dem rechtzeitigen Eingang

des Schriftsatzes erfordert (im Anschluss an BGH, Urteil vom 30. März 2000 - IX ZR

251/99, NJW 2000, 1872 unter II 1 a; Beschlüsse vom 5. Juli 2000 - XII ZB 110/00,

NJW-RR 2001, 280; vom 21. Februar 2007 - XII ZB 37/06, juris Rn. 8; vom

8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, NJW-RR 2014, 179 Rn. 10).

b) Dabei dürfen wegen der Beweisnot der betroffenen Partei die Anforderungen an die

Erbringung dieses Gegenbeweises nicht überspannt werden. Da der Außenstehende

in der Regel keinen Einblick in die Funktionsweise des gerichtlichen Nachtbriefkastens

sowie in das Verfahren bei dessen Leerung und damit keinen Anhaltspunkt

für etwaige Fehlerquellen hat, ist es zunächst Sache des Gerichts, die insoweit zur

Aufklärung nötigen Maßnahmen zu ergreifen (im Anschluss an BGH, Urteile vom

30. März 2000 - IX ZR 251/99, aaO unter II 1 b; vom 14. Oktober 2004 - VII ZR

33/04, NJW-RR 2005, 75 unter II 2; Beschlüsse vom 3. Juli 2008 - IX ZB 169/07,

NJW 2008, 3501 Rn. 11; vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, aaO Rn. 14; jeweils

mwN).

c) Bei einer detaillierten Schilderung der Partei über die genauen Umstände des Einwurfs

des Schriftstücks darf sich das Gericht nicht mit einer pauschal gehaltenen

dienstlichen Stellungnahme des/der zuständigen Mitarbeiters/in der Poststelle begnügen

, die sich in der Aussage erschöpft, es seien weder Störungen festgestellt

noch Fehler gemacht worden.

BGH, Urteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 224/16 - LG Leipzig

AG Leipzig

ECLI:DE:BGH:2017:310517UVIIIZR224.16.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Mai 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Hoffmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 31. August 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Beklagten bewohnen auf dem Grundstück der Klägerin Mieträume. Zwischen den Parteien steht im Streit, ob die Beklagten auch berechtigt sind, zwei auf dem Grundstück gelegene Garagen zu nutzen. Das Amtsgericht hat die Beklagten zur Herausgabe der Garagen (nebst Schlüsseln) und ferner dazu verurteilt, es zu unterlassen, das Grundstück mit Kraftfahrzeugen zu befahren und solche dort abzustellen. Gegen das ihr am 5. Februar 2016 zugestellte Urteil hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit am 7. März 2016 (Montag) eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt.

2: Die Berufungsbegründungsfrist ist am 5. April 2016 abgelaufen. Der zur Akte gelangte Begründungsschriftsatz trägt jedoch den Eingangsstempel "Nachtbriefkasten Sächsischer Verfassungsgerichtshof Landgericht Leipzig Eing. 06. April 2016" und weist kein Handzeichen auf. Die Beklagten haben geltend gemacht, ihre Prozessbevollmächtigte habe am Abend des 5. April 2016 zwischen 21.35 Uhr und 21.42 Uhr die Berufungsbegründung gleichzeitig mit der in einem zweiten Umschlag befindlichen Berufungsbegründung in einem Parallelverfahren in den Nachtbriefkasten des Landgerichts eingeworfen. Der aufgebrachte Eingangsstempel sei daher unrichtig.

3: Das Original der Berufungsbegründung im Parallelverfahren, die vorab per Fax übermittelt worden ist, trägt ebenfalls das aufgestempelte Eingangsdatum "06. April 2016" und weist wiederum kein Handzeichen auf. Hierbei wurde allerdings nicht der Nachtbriefkastenstempel, sondern ein anderer Stempel ("Tagesstempel") mit dem Aufdruck "Gemeinsame Posteinlaufstelle Sächsischer Verfassungsgerichtshof und Landgericht Leipzig" verwendet.

4: Aufgrund eines am 12. April 2016 zwischen der Prozessbevollmächtigten der Beklagten und dem Vizepräsidenten des Landgerichts wegen möglicher Störungen bei der gerichtsinternen Erfassung der Schriftsätze geführten Telefonats hat dieser eine dienstliche Stellungnahme der zuständigen Bediensteten der Poststelle und des Leiters der Poststelle eingeholt. Die Stellungnahmen hat er der Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 3. Mai 2016 übermittelt und zugleich mitgeteilt, eine Störung der Funktion des - im Dezember 2015 turnusgemäß gewarteten - Nachtbriefkastens sei bei einer von ihm veranlassten Prüfung nicht festgestellt worden.

5: Die dienstliche Erklärung der zuständigen Poststellenmitarbeiterin vom 12. April 2016, die bezüglich Ziffer 1 vom Leiter der Poststelle gegengezeichnet ist (eine weitere Stellungnahme hat dieser nicht abgegeben), lautet wie folgt: "Ich erkläre ausdrücklich: 1. Ich war am 6. April 2016 für das Stempeln des Nachtbriefkastens verantwortlich. 2. Ich habe keine Störung des Nachtbriefkastens festgestellt. 3. Ich habe den richtigen Stempel mit dem richtigen Datum für die Post aus dem Nachtbriefkasten verwendet."

6: Bereits mit Verfügung vom 26. April 2016 hatte die Vorsitzende der Berufungskammer den Hinweis erteilt, es sei beabsichtigt, die Berufung der Beklagten wegen Versäumung der Begründungsfrist als unzulässig zu verwerfen. Auf den daraufhin gestellten Antrag der Prozessbevollmächtigten der Beklagten, eine dienstliche Stellungnahme des/der zuständigen Poststellenmitarbeiters/in einzuholen, hat die Berufungskammer sich mit einem entsprechenden Anliegen an den Vizepräsidenten des Landgerichts gewandt, sich dann aber mit dessen Schreiben vom 26. Mai 2016 begnügt, in dem dieser auf den Inhalt der bereits vorliegenden dienstlichen Erklärungen verwiesen hat.

7: In dem genannten Schreiben hat der Vizepräsident auch zu weiteren Anträgen der Beklagtenvertreterin Stellung genommen. Soweit diese um Ermittlungen dazu gebeten hat, ob noch weitere Beschwerden bezüglich der Korrektheit eines auf den 6. April 2016 lautenden Eingangsstempels vorlägen, hat er mitgeteilt, eine Rückfrage bei den Serviceeinheiten der 1. bis 9. Zivilkammer habe ergeben, dass keine weiteren Beschwerden bezüglich der Unkorrektheit des Eingangsstempels vom 6. April 2016 bekannt geworden seien. Hinsichtlich des weiteren Begehrens, für die Nacht vom 5. April auf den 6. April 2016 die korrekte Funktionsweise des Nachtbriefkastens im Hinblick auf eine digitale Fehlfunktion der Verschlusseinrichtung zu überprüfen sowie nachzuprüfen, ob ein Vertauschen der Nacht- und Tagespost bei der Entnahme am 6. April auszuschließen sei, hat der Vizepräsident des Landgerichts unter Wiederholung seiner bereits mit Schreiben vom 3. Mai 2016 erfolgten Mitteilung und unter Beifügung eines Wartungsscheins ausgeführt, Störungen seien nicht festgestellt worden; der Nachtbriefkasten sei zuletzt im Dezember 2015 turnusgemäß ohne Störungsbefund gewartet worden.

8: Das Berufungsgericht hat sodann die Prozessbevollmächtigte der Beklagten zum Geschehen als Zeugin vernommen, jedoch nicht deren für die Begleitumstände ebenfalls als Zeugen benannten Ehemann. Die Beklagtenvertreterin hat im Einklang mit ihrer schriftsätzlichen Darstellung als Zeugin bekundet, sie habe die Berufungsbegründung am 5. April 2016 um 21.03 Uhr fertiggestellt und ausgefertigt. Gegen 21.15 Uhr sei sie im Besitz dieses Schriftsatzes und des Begründungsschriftsatzes für das Parallelverfahren, die sich in zwei getrennten Briefumschlägen befunden hätten, mit ihrem Pkw von ihrem Wohnund Kanzleisitz abgefahren. Sie habe dann das Fahrzeug gegen 21.35 Uhr vor der S. -Buchhandlung geparkt. Anschließend sei sie die "paar Meter" zu Fuß gegangen und habe beide DIN-A4-Umschläge in den Nachtbriefkasten eingeworfen.

9: Weitere Ermittlungen zur Funktionsweise des Nachtbriefkastens und den gerichtsinternen Abläufen bei der Erfassung und Verteilung der Eingangspost hat das Landgericht nicht angestellt. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat es die Berufung der Beklagten durch Urteil als unzulässig verworfen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

10: Die Revision hat Erfolg.

I.

11: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12: Die Berufung der Beklagten sei unzulässig, da sie nicht innerhalb von zwei Monaten ab Zustellung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils begründet worden sei. Der auf der Berufungsbegründung aufgedruckte Eingangsstempel erbringe gemäß § 418 Abs. 1 ZPO den Beweis dafür, dass der Schriftsatz nicht innerhalb der am 5. April 2016 ablaufenden Frist bei Gericht eingegangen sei, sondern erst am 6. April 2016. Die Beklagten hätten den ihnen bezüglich der Unrichtigkeit des Eingangsstempels obliegenden Gegenbeweis nicht erbracht.

13: Es stehe nicht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die als Zeugin vernommene Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Berufungsbegründungsschrift in der vorliegenden Sache am 5. April 2016 in den Nachtbriefkasten des Landgerichts eingeworfen habe. Zweifel an dem ordnungsgemäßen Funktionieren des - zuletzt im Dezember 2015 beanstandungsfrei gewarteten und an eine Zeitschaltuhr gekoppelten - Nachtbriefkastens, bei dem um 24 Uhr eine mittels eines Magneten festgehaltene Klappe in eine waagrechte Position falle, wodurch die vor diesem Zeitpunkt eingeworfene Post von der danach eingeworfenen Post getrennt werde, bestünden nicht. Eine Fehlfunktion des Nachtbriefkastens, die bereits von außen durch das Aufleuchten eines Lichts zu ersehen sei, habe am 6. April 2016 nach den Angaben der zuständigen Mitarbeiterin nicht festgestellt werden können.

14: Auch von einer fehlerhaften Verwendung des Eingangsstempels sei nicht auszugehen. Wie eine Nachfrage des Vizepräsidenten des Landgerichts bei allen Serviceeinheiten der 1. bis 9. Zivilkammer ergeben habe, sei allein im Streitfall die Korrektheit des am 6. April 2016 aufgebrachten Eingangsstempels angezweifelt worden. Die verantwortliche Mitarbeiterin der Poststelle habe ausdrücklich erklärt, den richtigen Stempel mit dem zutreffenden Datum für die aus dem Nachtbriefkasten entnommene Post verwendet zu haben. Anhaltspunkte für ein Vertauschen der Eingangspost vom 5. April und vom 6. April 2016 bestünden danach nicht.

15: Außerdem bestünden an dem von der Zeugin bekundeten zeitlichen Ablauf im Hinblick darauf, dass der Schriftsatz im Parallelverfahren keinen für die Post aus dem Nachtbriefkasten bestimmten Eingangsstempel trage, erhebliche Zweifel. Der Umstand, dass der Schriftsatz im vorliegenden Verfahren einen Stempel mit dem Aufdruck "Nachtbriefkasten", der für das Parallelverfahren bestimmte zweite Schriftsatz dagegen den (Tages-)Stempelaufdruck "Gemeinsame Posteinlaufstelle des Sächsischen Verfassungsgerichtshofs und Landgerichts Leipzig" trage, lasse sich nicht mit einem technischen Defekt begründen, da "beide Briefkästen örtlich voneinander getrennt seien".

16: Eine Vernehmung des Ehemanns der Prozessbevollmächtigten der Beklagten sei nicht geboten, da dieser zum Einwurf in den Nachtbriefkasten keine Angaben mache könne. Auch die durch Angaben zur Ortung ihres Mobiltelefons unter Beweis gestellte Ortsabwesenheit der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zum fraglichen Zeitpunkt könne unterstellt werden. Sie sei nicht geeignet , den rechtzeitigen Einwurf des Begründungsschriftsatzes zu belegen. Die anwaltlich versicherte Erklärung der Beklagtenvertreterin zu den von ihr im Postausgangsbuch am 5. April 2016 eingetragenen Vermerken führe ebenfalls zu keiner abweichenden Würdigung.

II.

17: Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht von einer Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 2 ZPO) ausgehen dürfen. Es hätte sich nicht mit den angestellten rudimentären Ermittlungen begnügen dürfen, sondern war gehalten, die Abläufe bei der Entnahme, der Sortierung und der Verteilung der Eingangspost im Allgemeinen und - soweit möglich - konkret für den 5./6. April 2016 aufzuklären.

18: 1. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass der auf die Berufungsbegründung aufgebrachte Eingangsstempel "Nachtbriefkasten Sächsischer Verfassungsgerichtshof Landgericht Leipzig Eing. 06. April 2016" als öffentliche Urkunde im Sinne des § 418 Abs. 1 ZPO Beweis dafür erbringt, dass der Schriftsatz erst an dem im Stempel angegebenen Tag beim Berufungsgericht eingegangen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 1995 - XII ZR 206/94, VersR 1995, 1467 unter I; vom 30.März 2000 - IX ZR 251/99, NJW 2000, 1872 unter II 1 a; Beschlüsse vom 15. September 2005 - III ZB 81/04, NJW 2005, 3501 unter II; vom 21. Februar 2007 - XII ZB 37/06, juris Rn. 8; vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, NJW-RR 2014, 179 Rn. 10). Es hat auch nicht verkannt, dass hiergegen gemäß § 418 Abs. 2 ZPO der im Wege des Freibeweises zu führende Gegenbeweis zulässig ist, der die volle Überzeugung des Gerichts von dem rechtzeitigen Eingang des Schriftsatzes erfordert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2000 - IX ZR 251/99, aaO; Beschlüsse vom 5. Juli 2000 - XII ZB 110/00, NJW-RR 2001, 280; vom 15. September 2005 - III ZB 81/04, aaO; vom 21. Februar 2007 - XII ZB 37/06, aaO; vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, aaO; jeweils mwN).

19: 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch die Anforderungen an den nach § 418 Abs. 2 ZPO von den Beklagten zu erbringenden Beweis der Unrichtigkeit des aufgebrachten Eingangsstempels überspannt und den Sachverhalt nur unzureichend aufgeklärt. Ob eine Berufung zulässig ist oder nicht, haben sowohl das Berufungsgericht als auch das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteile vom 30. März 2000 - IX ZR 251/99, aaO; vom 27. September 2001 - IX ZR 471/00, juris Rn. 4; jeweils mwN), wobei das Revisionsgericht weder an die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts (BGH, Urteile vom 27. September 2001 - IX ZR 471/00, aaO; vom 25. Oktober 1977 - VI ZR 198/76, VersR 1978, 155 unter II 2 mwN; Beschluss vom 27. November 1996 - XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312 unter II mwN) noch an dessen Feststellungen (BGH, Beschluss vom 4. Juni 1992 - IX ZB 10/92, NJW-RR 1992, 1338 unter II 2 mwN) gebunden ist.

20: a) Zwar reicht die bloße, in aller Regel nicht völlig auszuschließende Möglichkeit, dass ein Nachtbriefkasten aus technischen Gründen nicht richtig funktioniert oder bei der Abstempelung Fehler unterlaufen, zur Führung des Beweises der Unrichtigkeit des Eingangsstempels nach § 418 Abs. 2 ZPO nicht aus. Auf der anderen Seite dürfen wegen der Beweisnot der betroffenen Partei die Anforderungen an diesen Gegenbeweis nicht überspannt werden (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 30. März 2000 - IX ZR 251/99, aaO unter II 1 b; vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04, NJW-RR 2005, 75 unter II 2; vom 2. November 2006 - III ZR 10/06, NJW 2007, 603 Rn. 5; Beschlüsse vom 27. November 2002 - VIII ZB 45/02, juris Rn. 5; vom 15. September 2005 - III ZB 81/04, aaO; vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, aaO; jeweils mwN). Da der Außenstehende in der Regel keinen Einblick in die Funktionsweise des gerichtlichen Nachtbriefkastens sowie in das Verfahren bei dessen Leerung und damit keinen Anhaltspunkt für etwaige Fehlerquellen hat, ist es zunächst Sache des Gerichts, die insoweit zur Aufklärung nötigen Maßnahmen zu ergreifen (BGH, Urteile vom 30. März 2000 - IX ZR 251/99, aaO; vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04, aaO; Beschlüsse vom 3. Juli 2008 - IX ZB 169/07, NJW 2008, 3501 Rn. 11; vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, aaO Rn. 14; jeweils mwN).

21: b) Diesen Anforderungen ist das Berufungsgericht nur unzureichend nachgekommen. Es hat sich maßgeblich auf die inhaltlich karge dienstliche Stellungnahme der zuständigen Mitarbeiterin der Poststelle vom 12. April 2016 gestützt, deren Aussagegehalt sich in der allgemein gehaltenen Erklärung erschöpft , am 6. April 2016 für das Stempeln des Nachtbriefkastens verantwortlich gewesen zu sein, keine Störung des Nachtbriefkastens festgestellt und den richtigen Stempel mit dem richtigen Datum für die Post aus dem Nachtbriefkasten verwendet zu haben. Mit dieser, inhaltlich nicht ergiebigen Stellungnahme hätte sich das Berufungsgericht indessen, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht zufrieden gegeben dürfen (vgl. auch BGH, Urteil vom 30. März 2000 - IX ZR 251/99, aaO).

22: aa) Es fehlen bereits konkrete Angaben zur allgemeinen Organisation der Abläufe bei der Leerung des Nachtbriefkastens, der Sortierung der Post und der Aufbringung eines Eingangsstempels. Der Stellungnahme der zuständigen Poststellenmitarbeiterin lässt sich weder entnehmen, auf welche Weise und zu welchen Zeitpunkten die Funktionsweise des Nachtbriefkastens bei der Leerung geprüft noch mit welchen Maßnahmen sichergestellt wird, dass die darin in unterschiedlichen Fächern befindliche Post vom Zeitpunkt der Entnahme bis zur Abstempelung getrennt aufbewahrt wird. Insbesondere haben weder die zuständige Mitarbeiterin noch der Leiter der Poststelle Angaben dazu gemacht, wo genau eine aus dem Nachtbriefkasten entnommene Post und die sonstige Eingangspost abgelegt und anschließend abgestempelt werden und welcher Stempel für welche Eingangspost vorgesehen ist.

23: Auch sind keine Angaben dazu erfolgt, welche Vorkehrungen dagegen getroffen werden, dass die Post aus dem Nachtbriefkasten mit anderweitiger Eingangspost (etwa durch ein Verrutschen von Stapeln) vermengt wird oder dass ein eingehendes Schriftstück zunächst unbemerkt bleibt und infolgedessen zu einem späteren Zeitpunkt einen unzutreffenden Stempel erhält (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 1983 - IX ZB 4/83, juris Rn. 5 mwN). Dem Berufungsurteil lässt sich nicht entnehmen, dass es sich bezüglich dieser von den Beklagten ausdrücklich als aufklärungsbedürftig gerügten Organisationsabläufe auf andere Weise ausreichende Kenntnis verschafft hat. Es hat sich mit der Beschreibung der - bereits vom Klägervertreter dargestellten - Funktionsweise des Nachtbriefkastens und einer Skizzierung des Leerungsvorgangs begnügt. Außerdem ist es offensichtlich von der nicht näher begründeten und nach der Darstellung der Beklagten sowie der Revision auch unzutreffenden Annahme ausgegangen, es gäbe zusätzlich einen vom Nachtbriefkasten örtlich getrennten weiteren Briefkasten.

24: bb) Weiter hat das Berufungsgericht, was die Revision ebenfalls zu Recht rügt (und die Beklagten schon in der Vorinstanz geltend gemacht haben), nicht berücksichtigt, dass eine Schilderung der allgemeinen Organisationabläufe für sich genommen nicht ausreicht, sondern auch in geeigneter Weise (jedenfalls im Streitfall vorzugsweise durch eine eingehende persönliche Anhörung der zuständigen Mitarbeiterin) der Frage nachzugehen ist, ob die mit der Leerung des Nachtbriefkastens und der Erfassung der Post betraute Mitarbeiterin noch über eine konkrete Erinnerung über die Geschehnisse am 6. April 2016 verfügt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. April 1996 - XII ZB 42/96, NJW 1996, 2038 unter b; vom 27. November 2002 - VIII ZB 45/02, aaO Rn. 6). Zu einer solchen Aufklärung hätte schon im Hinblick auf die pauschal gehaltene dienstliche Erklärung der Mitarbeiterin, der eine detaillierte Schilderung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten gegenübersteht, Anlass bestanden. Erst recht gilt dies vor dem Hintergrund, dass die Beklagten geltend gemacht haben, die Mitarbeiterin der Poststelle habe sich bei Abgabe ihrer Stellungnahme nach Auskunft des Vizepräsidenten des Landgerichts noch im Krankenstand befunden. Nach derzeitigem Stand der Dinge kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Mitarbeiterin ihre dienstliche Stellungnahme ohne konkreten Zugriff auf die in Frage stehenden Schriftstücke abgegeben hat und damit auf Mutmaßungen angewiesen war.

25: cc) Da das Landgericht somit bereits die naheliegenden dienstlichen Erkenntnisquellen nicht ausgeschöpft hat, hätte es schon aus diesem Grunde nicht die abweichenden Bekundungen der als Zeugin vernommenen Prozessbevollmächtigten der Beklagten als nicht nachvollziehbar bewerten dürfen. Es trifft zwar zu, dass sich die auf den beiden Schriftsätzen befindlichen unterschiedlichen , jeweils aber das Datum vom 6. April 2016 ausweisenden Eingangsstempel nur dann mit der Darstellung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten in Einklang bringen lassen, wonach sie beide, sich in getrennten Umschlägen befindlichen Schriftstücke zusammen in den Nachtstunden des 5. April 2016 in den Nachtbriefkasten des Landgerichts eingeworfen habe, wenn der Posteingangsstelle ein Doppelfehler unterlaufen wäre. Zum einen müsste auf die Berufungsbegründung in der vorliegenden Sache versehentlich der Nachtbriefkastenstempel des Folgetages aufgebracht worden sein und zum anderen müsste der Schriftsatz in dem weiteren Verfahren irrtümlicherweise einen für sonstige Eingangspost bestimmten (Tages-)Stempelaufdruck erhalten haben.

26: Nach derzeitigem Erkenntnisstand kann aber mangels Aufklärung der allgemeinen Organisationsabläufe und der konkreten Verhältnisse am 6. April 2016 nicht ausgeschlossen werden, dass es zu einer solchen doppelten Fehlstempelung gekommen ist. Denkbar wäre etwa, dass bei der Erfassung der unterschiedlichen Arten der Eingangspost (möglicherweise unbemerkt) einzelne Poststücke verrutscht und infolgedessen die Berufungsbegründung im vorliegenden Verfahren mit einem falschen Nachtbriefkastenstempelaufdruck verse- hen worden ist. Ebenso wäre es möglich, dass der Schriftsatz in der Parallelsache zunächst gar nicht abgestempelt und erst später einen nicht das richtige Eingangsdatum ausweisenden Stempel erhalten hat.

27: c) Weiter ist das Berufungsgericht nicht allen erheblichen Beweisangeboten der Prozessbevollmächtigten der Beklagten nachgegangen. Die Beklagten haben sich unter substantiierter Darlegung des von ihnen behaupteten Geschehensablaufs darauf berufen, ihre Prozessbevollmächtigte habe sich am 5. April 2016 gegen 21.15 Uhr von ihrem Ehemann und Mitinhaber der gemeinsamen Rechtsanwaltskanzlei mit der Bemerkung verabschiedet, die beiden fristgebundenen Schriftsätze in dem vorliegenden und dem parallel geführten Berufungsverfahren "noch schnell beim Landgericht" einwerfen zu wollen, und habe gemeinsam mit diesem bei ihrer Rückkehr festgestellt, dass sie sich gegen 22 Uhr wieder in dem als Kanzlei und als Wohnung genutzten Anwesen eingefunden und daher die Fahrt weniger Zeit als ursprünglich angenommen in Anspruch genommen habe.

28: Dieses Beweisangebot hat das Berufungsgericht für unerheblich gehalten , weil es sich nur auf die Begleitumstände, nicht aber auf den Einwurf der Schriftstücke in den Nachtbriefkasten als solchen beziehe. In Anbetracht der gewählten Formulierung des Anschlusssatzes ("Auch die unter Beweis gestellte Ortsabwesenheit der Prozessbevollmächtigten kann unterstellt werden") steht zu vermuten, dass das Berufungsgericht die von ihm für unerheblich erachteten Begleitumstände als wahr unterstellen wollte. Dabei hat es aber nicht bedacht, dass eine Zeugenaussage des Ehemanns der Prozessbevollmächtigten der Beklagten über die beschriebenen Begleitumstände und etwaige hierbei geschilderte weitere Einzelheiten für die Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Prozessbevollmächtigen der Beklagten von entscheidender Bedeutung sein können. Es hätte daher von der hierzu beantragten Zeugenvernehmung nur dann absehen dürfen, wenn es die von den Beklagten insoweit aufgestellten Behauptungen mit dem ihnen von diesen beigelegten Gewicht als wahr unterstellt hätte (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2017 - VIII ZR 270/15, WuM 2017, 285 Rn. 26).

29: d) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht bei seiner Beweiswürdigung, an die das Revisionsgericht - wie oben unter II 2 ausgeführt - nicht gebunden ist, unberücksichtigt gelassen, dass die Prozessbevollmächtigte der Beklagten eine detaillierte Schilderung der Geschehnisse am 5. April 2016 abgegeben und dabei auch detaillierte Angaben zur Bearbeitung und zum Einwurf der das Parallelverfahren betreffenden Berufungsbegründung gemacht hat, obwohl ihr zu diesem Zeitpunkt schon bekannt war, dass der auf diesen Schriftsatz aufgebrachte Stempel nicht das Eingangsdatum 5. April 2016 auswies, sondern einen - die Erbringung des von ihr verlangten Beweis des Gegenteils noch weiter erschwerenden - Tagesstempel mit dem Datum 6. April 2016. Falls sie bestrebt gewesen wäre, eine unwahre, aber schlüssige Erklärung dafür zu liefern, warum der im vorliegenden Verfahren gefertigte und nach ihrer Darstellung in den Nachtbriefkasten eingeworfene Schriftsatz ein unrichtiges Eingangsdatum erhalten hat, hätte es nahegelegen, sich allein auf eine dieses Schriftstück betreffende Fehlstempelung zu berufen und nicht noch den weiteren Schriftsatz mit dem darauf aufgebrachten Tagesstempel von sich aus anzusprechen und damit einen - noch schwerer auszuräumenden - Doppelfehler des Landgerichts ins Spiel zu bringen. Dass sie sich gegen eine solche Vereinfachung der Geschehensabläufe entschieden hat, spricht - anders als das Berufungsgericht meint - eher für als gegen die Glaubhaftigkeit ihrer detaillierten und durch zusätzliche Indizien (Ortungsangaben bezüglich ihres Mobiltelefons; Kalendereintragung) belegten Aussage.

III.

30: Nach alledem hat das angefochtene Urteil keinen Bestand; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht bislang keine ausreichenden Feststellungen zu der strittigen Frage des Zeitpunkts des Eingangs der Berufungsbegründung getroffen hat. Sie ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Anders als die Revision meint, ist der Senat nicht gehalten, die fehlenden Feststellungen selbst nachzuholen. Vielmehr ist es schon im Hinblick auf die größere Orts- und Sachnähe sachgerecht, die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen selbst trifft (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2000 - IX ZR 251/99, juris Rn. 10; Beschlüsse vom 4. Juni 1992 - IX ZB 10/92, aaO unter II 3; vom 7. Oktober 1992 - XII ZB 100/92, FamRZ 1993, 313 unter [II] 1 b; vgl. ferner Urteile vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04, aaO unter 4; vom 17. Februar 2012 - V ZR 254/10, NJW-RR 2012, 701 Rn. 11 ff.; Beschlüsse vom 21. Februar 2007 - XII ZB 37/06, aaO Rn. 12; vom 11. Januar 2011 - VIII ZB 44/10, juris Rn. 11; vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, NJW-RR 2014, 179 Rn. 19 f.).

31: Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

32: Falls das Berufungsgericht nach Durchführung der erforderlichen Ermittlungen nach wie vor nicht die volle richterliche Überzeugung zu gewinnen vermag , dass die Berufungsbegründung entgegen dem Eingangsstempel rechtzeitig beim Berufungsgericht eingegangen ist, wird es ergänzend zu prüfen haben, ob nicht wenigstens eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 3. März 1983 - IX ZB 4/83, VersR 1983, 491 mwN) dafür spricht, dass die Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Berufungsbegründung noch am 5. April 2016 in den Nachtbriefkasten eingeworfen hat und damit ein fehlendes Verschulden an der Fristversäumnis glaubhaft gemacht worden wäre (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 6. März 2007 - VIII ZB 102/06, juris Rn. 3; vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, NJW-RR 2014, 179 Rn. 13 - 20; vom 1. März 2016 - VIII ZB 57/15, NJW 2016, 2042 Rn. 15 [jeweils für eine Übermittlung per Telefax]), so dass den Beklagten gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 ZPO von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren wäre. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Hoffmann

Vorinstanzen:
AG Leipzig, Entscheidung vom 28.01.2016 - 161 C 6659/15 -
LG Leipzig, Entscheidung vom 31.08.2016 - 1 S 133/16 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 222 Fristberechnung

(1) Für die Berechnung der Fristen gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

(2) Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.

(3) Bei der Berechnung einer Frist, die nach Stunden bestimmt ist, werden Sonntage, allgemeine Feiertage und Sonnabende nicht mitgerechnet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 556b Fälligkeit der Miete, Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht

(1) Die Miete ist zu Beginn, spätestens bis zum dritten Werktag der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten, nach denen sie bemessen ist.

(2) Der Mieter kann entgegen einer vertraglichen Bestimmung gegen eine Mietforderung mit einer Forderung auf Grund der §§ 536a, 539 oder aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen zu viel gezahlter Miete aufrechnen oder wegen einer solchen Forderung ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit der Miete in Textform angezeigt hat. Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

VIII ZR 19/14 Verkündet am:

17. Juni 2015

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 286 ff., 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b;

InsO § 112, § 109 Abs. 1 Satz 2

a) Die Kündigungssperre des § 112 InsO gilt nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung

des Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO weder im Insolvenzverfahren

noch in dem sich daran anschließenden Restschuldbefreiungsverfahren

(§§ 286 ff. InsO). Nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung nach

§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO sind rückständige Mieten, mit deren Zahlung der Mieter

bereits vor Insolvenzantragstellung in Verzug geraten war, bei der Beurteilung der

Wirksamkeit einer (auch) hierauf gestützten fristlosen Kündigung des Vermieters

nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zu berücksichtigen.

b) Der Verzug (§§ 286 ff. BGB) des Mieters mit der Entrichtung der Miete endet nicht

mit der Insolvenzeröffnung.

c) Das dem Mieter neben der kraft Gesetzes eintretenden Minderung (§ 536 BGB)

zustehende Recht, die Zahlung der (geminderten) Miete nach § 320 Abs. 1 Satz 1

BGB zu verweigern, unterliegt nach seinem Sinn und Zweck sowie unter Berücksichtigung

dessen, dass das durch den Mangel der Wohnung bestehende Ungleichgewicht

zwischen Leistung und Gegenleistung durch die Minderung wieder

hergestellt ist, grundsätzlich einer zeitlichen und betragsmäßigen Begrenzung.

d) Bei der gemäß § 320 Abs. 2 BGB an dem Grundsatz von Treu und Glauben

(§ 242 BGB) orientierten Beurteilung, in welcher Höhe und in welchem zeitlichem

Umfang dem Mieter einer mangelbehafteten Wohnung neben der Minderung

(§ 536 BGB) das Recht zusteht, die (geminderte) Miete zurückzuhalten, verbietet

sich jede schematische Betrachtung. Die Frage ist vielmehr vom Tatrichter im

Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der

Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden.

BGH, Versäumnisurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14 - LG Kassel

AG Kassel

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. April 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin

Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 12. Dezember 2013 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 31. Januar 2013 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Beklagte zu 2 ist seit dem Jahr 1988 Mieter einer im Eigentum der Klägerin stehenden Wohnung in B. , in der er zusammen mit seiner Ehefrau , der Beklagten zu 1, lebt. Die monatliche Gesamtmiete belief sich seit Februar 2008 auf 530,90 € (332,90 € Kaltmiete sowie 198 € Nebenkostenvorauszahlung

).

2: Der Beklagte zu 2 zahlte in den Monaten März 2009 bis Oktober 2012 keine oder nur einen Teil der Miete. Seit dem 8. Juni 2009 sprach die Klägerin gegenüber den Beklagten unter Berufung auf den jeweils aufgelaufenen Mietrückstand wiederholt die Kündigung des Mietverhältnisses aus. Die Kündigungserklärung vom 23. Oktober 2012 ist auf im Einzelnen spezifizierte Mietrückstände in Höhe von insgesamt 14.806,36 € (seit März 2009) gestützt. Während des Berufungsverfahrens kündigte die Klägerin erneut mit Schreiben vom 28. Juni 2013, in der sie die seit Juni 2010 aufgelaufenen Mietrückstände auf insgesamt 16.201,01 € bezifferte. Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass die Miete im streitigen Zeitraum wegen eines Schimmelpilzbefalls in mehreren Zimmern gemindert gewesen sei und dem Beklagten zu 2 im Übrigen ein den Verzug ausschließendes Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe.

3: Auf Antrag des Beklagten zu 2 vom 20. Mai 2010 wurde mit Beschluss vom 17. Juni 2010 das Verbraucherinsolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet. Die Treuhänderin erklärte am 1. Juli 2010 die "Freigabe" des Mietverhältnisses. Am 18. Januar 2012 wurde das Insolvenzverfahren aufgehoben.

4: Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat sie unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagten in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.).

I.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Räumungs- und Herausgabeanspruch nicht zu, da keine der ausgesprochenen Kündigungen das Mietverhältnis beendet habe. Unter Berücksichtigung des dem Beklagten zu 2 neben der kraft Gesetzes (§ 536 BGB) eingetretenen Mietminderung zustehenden Zurückbehaltungsrechts aus § 320 Abs. 1, § 273 BGB sei keine der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen zu einem Zeitpunkt erklärt worden, zu dem ein zur Kündigung berechtigender Zahlungsrückstand des Beklagten zu 2 vorgelegen habe.

8: Auf die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzeröffnungsantrag) aufgelaufenen Mietrückstände könne die Klägerin eine Kündigung schon deshalb nicht stützen , weil dem die Kündigungssperre aus § 112 Nr. 1 InsO entgegenstehe. Die von der eingesetzten Treuhänderin mit Schreiben vom 1. Juli 2010 gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegebene Enthaftungserklärung habe lediglich zur Folge gehabt, dass die Klägerin eine erneute Kündigung nur auf die seit Juni 2010 neu aufgelaufenen Mietrückstände habe stützen können. Ein Rückgriff auf die bis zur Antragsstellung aufgelaufenen Rückstände sei der Klägerin auch während der derzeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens laufenden "Wohlverhaltensphase" (Restschuldbefreiungsverfahren) verwehrt.

9: Hinsichtlich der seit der Stellung des Insolvenzantrags (mithin seit dem 1. Juni 2010) aufgelaufenen Mietrückstände gelte folgendes:

10: Das Amtsgericht habe dem Beklagten zu 2 wegen des Schimmelbefalls zu Recht eine Minderungsquote von 20 % der Bruttomiete zugebilligt. Nach den Feststellungen des in erster Instanz angehörten Sachverständigen sei der Schimmelbefall auch bei ausreichendem Lüftungsverhalten der Beklagten aufgrund baulicher Mängel nicht zu vermeiden gewesen. Die Minderungsquote von 20 % habe selbst die Klägerin für angemessen gehalten. Den danach von der Miete im Zeitraum von Juni 2010 bis Oktober 2012 verbleibenden Gesamtbe- trag von 6.540,77 € habe der Beklagte zu 2 entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ebenfalls einbehalten dürfen.

11: Denn über die kraft Gesetzes eingetretene Minderung der Miete stehe dem Beklagten zu 2 ein Zurückbehaltungsrecht zur Seite, das im Streitfall den Verzugseintritt insgesamt verhindert habe. Bei der geschuldeten Miete von 530,90 € je Monat belaufe sich die Minderung auf 106,18 €. Dem Beklagten zu 2 sei jedenfalls - wie es auch das Amtsgericht angenommen habe - der vierfache Minderungsbetrag als monatliches Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen, mithin 424,72 € jeMonat. Minderungsbetrag und Höhe des Zurückbehaltungsrechts erreichten somit die geschuldete Gesamtmiete, so dass Verzug mit der Mietzahlung nicht habe eintreten können.

12: Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts sei hier nicht zu beanstanden, da der Klägerin bereits seit dem Frühjahr 2009 aufgrund eines von ihr eingeholten Privatgutachtens bekannt gewesen sei, dass von ihr zur Verhütung des Schimmelbefalls diverse baulich bedingte Mängel abzustellen gewesen wären; hierzu seien der Klägerin auch konkrete Vorschläge unterbreitet worden. Da die Klägerin dennoch untätig geblieben sei, sei es nicht unbillig, dem Beklagten zu 2 im Ergebnis ein die Gesamtmiete umfassendes Minderungs- und Zurückbehaltungsrecht zuzugestehen. Der mögliche Mitverantwortungsteil der Beklagten, der darin gesehen werden könnte, dass auch sie ab dem Jahre 2009 Anlass gehabt hätten, ihr Heizungs- und Lüftungsverhalten umzustellen, sei vom Amtsgericht bereits dadurch ausreichend berücksichtigt worden, dass es die Minderungsquote lediglich auf 20 % der Miete angesetzt und damit einen erheblichen Teil der Verantwortung für die Schimmelbildung den Beklagten zugeordnet habe. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, dass der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz einbehaltene Betrag von 9.000 € zur Beseitigung der in der baulichen Beschaffenheit wurzelnden Ursachen für die Schimmelpilzbildung ausreichend wäre.

13: Es sei im Streitfall angemessen, das Zurückbehaltungsrecht mit dem Vierfachen der Minderungsquote zu bemessen. Gegen eine Anknüpfung des Zurückbehaltungsrechts an den Mangelbeseitigungsaufwand spreche schon, dass dann zur Bemessung des Zurückbehaltungsrechts regelmäßig ein Sachverständigengutachten einzuholen wäre, um den Mangelbeseitigungsaufwand beziffern zu können. Zudem führe diese Auffassung dazu, dass der Mieter auch bei nur wenig beeinträchtigenden Mängeln, die jedoch einen hohen Beseitigungsaufwand erforderten, für längere Zeit von seiner Mietzahlungspflicht gänzlich freigestellt bleibe. Soweit vertreten werde, der Mieter müsse sich in doppelter Weise sowohl auf den Gesamtbetrag der Mangelbeseitigungskosten als absolute Obergrenze des Zurückbehaltungsrechts wie auch für den laufenden Monat in entsprechender Anwendung des § 641 Abs. 3 BGB auf maximal das Doppelte der monatlichen Minderungsquote als möglichen Einbehalt beschränken , lasse diese Auffassung unbeachtet, dass der Mietvertrag als Dauerschuldverhältnis auf einen laufenden periodischen Austausch der beiderseitigen Leistungen ausgerichtet sei. Es erscheine deshalb nicht unangemessen, dass der Vermieter, der es in der Hand habe, durch Beseitigung des Mangels das Zurückbehaltungsrecht jederzeit zu beenden, einem über die Minderung hinausreichendem Druckmittel ausgesetzt sei. Andernfalls wäre es in das Belieben des Vermieters gestellt, ob er die Minderung hinnehmen und von einer Mangelbeseitigung absehen wolle.

14: Auch der Bundesgerichtshof habe eine Orientierung des Zurückbehaltungsrechts am voraussichtlichen Mangelbeseitigungsaufwand nur in den Fällen erwogen, in denen es dem Mieter möglich und zumutbar sei, die Reparatur nach erfolgter Fristsetzung selbst auszuführen oder ausführen zu lassen. Das sei hier schon angesichts des Privatinsolvenzverfahrens und der den Beklagten während der Wohlverhaltensphase treffenden Obliegenheiten nicht der Fall. Im Übrigen könne dem Beklagten zu 2 auch nicht zugemutet werden, auf seine Kosten erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz vorzunehmen, derer es nach dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachtens im Streitfall bedürfe.

15: Nicht zu folgen sei dem Amtsgericht jedoch in der Auffassung, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts auf etwa den Gesamtbetrag einer Jahresmiete begrenzt sei. Dies erscheine schon deshalb nicht überzeugend, weil auch diese Betragsschwelle bei längerer Untätigkeit des Vermieters und damit einhergehender Ersparnis der von ihm zu tragenden Instandsetzungsaufwendungen überschritten werden könne, ohne dass dies auf vom Mieter zu beeinflussende Umstände zurückgehe.

II.

16: Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den auf die Kündigung vom 23. Oktober 2012 gestützten Räumungsanspruch der Klägerin gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB zu Unrecht verneint. Denn es hat bei der Beurteilung dieser Kündigung rechtsfehlerhaft die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzantragsstellung) aufgelaufenen Mietrückstände außer Betracht gelassen und dem Beklagten darüber hinaus durch eine verfehlte schematische Bemessung ein zu weit reichendes Zurückbehaltungsrecht zugebilligt.

17: 1. Die Klägerin hat die am 23. Oktober 2012 ausgesprochene Kündigung mit in dem Zeitraum März 2009 bis Oktober 2012 aufgelaufenen Mietrückständen in Höhe von insgesamt 14.806,36 € begründet und hierbei auch in der Zeit vor Insolvenzantragstellung fällig gewordene Mieten aufgeführt, mit deren Zahlung der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war.

18: Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die letztgenannten Mietrückstände bei der Beurteilung einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs aufgrund der Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO außer Betracht zu bleiben hätten, ist von Rechtsfehlern beeinflusst; insbesondere hat das Berufungsgericht verkannt, dass die Klägerin nach dem Wirksamwerden der sogenannten Enthaftungserklärung der Treuhänderin nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht (mehr) gehindert war, eine außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg auch auf vor Insolvenzantragstellung nicht gezahlte Mieten, mit denen der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war, zu stützen.

19: a) Nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO kann der Insolvenzverwalter ein Mietoder Pachtverhältnis über einen unbeweglichen Gegenstand oder über Räume, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen; die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Ist Gegenstand des Mietverhältnisses die Wohnung des Schuldners, so tritt an die Stelle der Kündigung das Recht des Insolvenzverwalters zu erklären, dass Ansprüche , die nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO).

20: Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, geht das Mietverhältnis mit der Enthaftungserklärung - auch Freigabeerklärung genannt - nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO wieder vollständig in die alleinige Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Mieters/Schuldners über (BGH, Urteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 107/13, WM 2014, 1000 Rn. 13 ff.; vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, WM 2014, 1239 Rn. 10 ff., jeweils mwN).

21: Ob dies zur Folge hat, dass der Vermieter eine außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg auch auf vor der Insolvenzantragstellung aufgelaufene Rückstände mit der Mietzahlung stützen kann, ist im Hinblick auf § 112 Nr. 1 InsO umstritten. Nach dieser Vorschrift kann ein Miet- oder Pachtverhältnis, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen eines Verzugs mit der Entrichtung der Miete oder Pacht, der in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist, nicht gekündigt werden.

22: aa) Eine verbreitete Auffassung will es dem Vermieterunter Verweis auf den Wortlaut und die systematische Stellung des § 112 Nr. 1 InsO verwehren, unter Berufung auf vor Insolvenzantragstellung aufgelaufene Mietrückstände zu kündigen. § 112 Nr. 1 InsO enthalte keine Einschränkung für die Fälle des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Wolle man eine Kündigung durchgreifen lassen, werde das mit § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO verfolgte Ziel, die Obdachlosigkeit eines in Insolvenz gefallenen Mieters zu vermeiden, nicht erreicht. Auch seien Mietforderungen aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung bloße Insolvenzforderungen , die nur nach den Regeln des Insolvenzverfahrens befriedigt werden könnten und gegebenenfalls von einer Restschuldbefreiung erfasst würden. Es widerspräche daher dem insolvenzrechtlichen Verteilungssystem, wenn der Vermieter eine Kündigung nach der Freigabe der Wohnung durch die Enthaftungs- erklärung auf insolvenzbehaftete Forderungen stützen könnte (LG Neubrandenburg , WuM 2001, 551 f.; AG Hamburg, NZI 2009, 331, 334; Flatow, NZM 2011, 607, 614 f.; Derleder, ZAP 2005, Fach 14, S. 513, 517 f.; Derleder in Festschrift für Blank, 2006, S. 673, 687; Wegener in Uhlenbruck/ Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 109 Rn. 20 und § 112 Rn. 7; Belz/Lüke in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. VIII.C Rn. 480; Gürlevik, Die Rechtsstellung des insolventen Wohnraummieters, 2011, S. 149 ff.; Mohrbutter/Ringstmeier/Homann, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kap. 7 Rn. 88; Franken/Dahl, Mietverhältnisse in der Insolvenz, 2. Aufl., 7. Teil Kap. IV Rn. 45; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 542 BGB Rn. 138, 143; Schmidt, Privatinsolvenz, 4. Aufl., VI. 1; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 109 Rn. 18; GrafSchlicker /Breitenbücher, InsO, 4. Aufl., § 109 Rn. 12; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 109 Rn. 25; HmbKommInsO/Pohlmann-Weide, 5. Aufl., § 109 Rn. 30 und § 112 Rn. 1; Werres in Vallender/Undritz, Praxis des Insolvenzrechts , 2012, Kap. 6 Rn. 41; Pape/Uhländer/Wedekind, InsO, § 109 Rn. 72).

23: bb) Nach anderer Auffassung entfällt die Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO mit Abgabe, jedenfalls aber mit Wirksamwerden der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Die Enthaftungserklärung bewirke, dass das Mietverhältnis nicht mehr massebefangen sei, sondern in die Verfügungsbefugnis der Vertragsparteien zurückfalle, so dass eine Kündigung möglich sei. Insolvenzrechtliche Gründe stünden der Kündigungsbefugnis des Vermieters nicht entgegen. Der Mieter könne die Kündigungsfolgen durch Zahlung der Mietrückstände gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB aus seinem pfändungsfreien Vermögen abwenden; auch sei eine Befriedigung der Mietschulden von dritter Seite, insbesondere öffentlichen Stellen, trotz des laufenden Insolvenzverfahrens möglich. Die Gegenauffassung übersehe, dass § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO keine Vorschrift des sozialen Mieterschutzes sei, sondern eine Norm, die ausschließlich insolvenzrechtliche Ziele verfolge und daher die Massebefangenheit des Mietverhältnisses voraussetze. Auch mute die Gegenauffassung dem Vermieter zu, trotz des vor Verfahrenseröffnung aufgelaufenen, an sich zur Kündigung berechtigenden Mietrückstands, einen weiteren Zahlungsverzug abzuwarten. Diese Besserstellung des Insolvenzschuldners gegenüber dem nicht im Insolvenzverfahren befindlichen Mieter könne nicht mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens gerechtfertigt werden (MünchKommInsO/Eckert, 3. Aufl., § 109 Rn. 59; Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand Februar 2015, § 109 Rn. 19; Pape, NZM 2004, 401, 410; Pape, InsBüro 2005, 169, 174 f.; Pape, in ZMR 2009, 885, 890 f.; Hinz, NZM 2014, 137, 150; Tetzlaff, NZI 2006, 87, 91; Grote, ZInsO 2009, 9, 12; Eckert, ZVI 2006, 133, 138; im Ergebnis auch: Andres/Leithaus/Andres, InsO, 3. Aufl., § 109 Rn. 14; Wendler in Schmid/Harz, Fachanwaltskommentar Mietrecht, 4. Aufl., § 109 Rn. 25; Wagner inWimmer/ Dauernheim/Wagner/Gietl, Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht, 6. Aufl., Kap. 6 Rn. 125; Jablonski, GE 2008, 716, 719).

24: cc) Der Senat entscheidet die Streitfrage im Sinne der letztgenannten Auffassung.

25: (1) Auf den ersten Blick spricht der Wortlaut des § 112 Nr. 1 InsO allerdings dafür, dass der Vermieter in der Insolvenz des Mieters gehindert ist, eine Kündigung wegen eines vor Insolvenzantragstellung eingetretenen Zahlungsverzugs auszusprechen. Gewichtigere Gründe, insbesondere die systematische Stellung der Norm sowie deren Sinn und Zweck, stehen jedoch deren Fortgeltung über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Enthaftungserklärung hinaus entgegen.

26: (a) Zu Unrecht berufen sich die Befürworter einer Fortgeltung der Kündigungssperre des § 112 InsO über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ent- haftungserklärung hinaus auf die systematische Stellung des § 112 in der Insolvenzordnung. § 112 InsO steht im Dritten Teil der Insolvenzordnung, der mit "Wirkungen der Insolvenzeröffnung" überschrieben ist. Von § 112 InsO werden daher nur solche Mietverhältnisse erfasst, die im Zeitpunkt der Kündigungserklärung (noch) insolvenzbefangen sind. Daran fehlt es bei Mietverhältnissen, hinsichtlich derer der Insolvenzverwalter/Treuhänder eine Enthaftungserklärung abgegeben hat, denn diese hat zur Folge, dass die Verbindung des Mietverhältnisses zur Insolvenzmasse für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist vollständig gelöst wird (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, aaO Rn. 15,

23).

27: (b) § 112 InsO beruht auf der insolvenzrechtlichen Überlegung, dass die wirtschaftliche Einheit im Besitz des Schuldners nicht zur Unzeit auseinandergerissen werden darf. Gemietete oder gepachtete Gegenstände sollen dem Insolvenzverwalter nicht aufgrund von Zahlungsrückständen des Schuldners entzogen werden, da sie etwa für die Fortführung eines Unternehmens erforderlich sein können (BT-Drucks. 12/2443, S. 148; vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 372 mwN; Grote, aaO; Andres/Leithaus/Andres, aaO, § 112 Rn. 1).

28: Die Kündigungssperre dient somit dem Schutz der Insolvenzmasse und einer möglichen Fortführung des Schuldnerunternehmens und gerade nicht dem persönlichen Schutz des bei Insolvenzantragsstellung im Zahlungsverzug befindlichen und damit vertragsuntreuen Mieters/Schuldners vor dem Verlust der Wohnung. Auch deshalb kann aus dem Wortlaut des § 112 Nr.1 InsO kein überzeugender Grund dafür hergeleitet werden, es dem Vermieter auch nach dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO) zu verwehren, eine Kündigung (auch) auf Rückstände aus der Zeit vor Insolvenzantragstellung zu stützen.

29: (2) Verstärkt wird dieser Befund durch die Überlegungen, die den Gesetzgeber zur Einführung der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bewogen haben. Nach den Gesetzesmaterialien dient die Vorschrift des § 109 Abs.1 Satz 2 InsO nur insoweit dem Schutz des Mieters von Wohnraum, als sie verhindern soll, dass der Mieter das Verfahren der Verbraucherinsolvenz nur um den Preis des Verlustes seiner Wohnung durchführen kann. Denn Anlass der Einführung der Enthaftungserklärung war die zu beobachtende Praxis, dass Insolvenzverwalter/Treuhänder das Mietverhältnis nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO gekündigt haben, um die Kaution zur verwertbaren Masse ziehen zu können, auch wenn dem Mieter keine Pflichtverletzung zur Last fiel (BT-Drucks. 14/5680, S. 27). Dieser unerwünschten Entwicklung ist der Gesetzgeber dadurch entgegengetreten, dass der Insolvenzverwalter/Treuhänder bei Wohnraummietverhältnissen nicht mehr kündigen, sondern nur noch die Erklärung abgeben kann, dass die Insolvenzmasse nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bestimmten Frist nicht mehr für die danach fällig werdenden Ansprüche hafte. Dass mit dieser ersichtlich im Interesse des vertragstreuen Mieters vorgenommenen Gesetzesänderung eine Ausweitung des Mieterschutzes dahingehend beabsichtigt war, dem Vermieter die Verpflichtung aufzuerlegen, ein Mietverhältnis mit einem vertragsuntreuen Mieter auch dann, ohne dass die Begleichung der Mietrückstände sichergestellt ist, fortzuführen, wenn das Mietverhältnis nicht mehr massebefangen ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen.

30: (3) Im Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin (23. Oktober 2012) war das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten zu 2 bereits aufgehoben (Aufhebungsbeschluss vom 18. Januar 2012); der Beklagte zu 2 befand sich bereits im Restschuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff. InsO).

31: Im Ausgangspunkt ist anerkannt, dass § 112 InsO nicht über das Insolvenzverfahren hinaus gilt und die Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses nach dessen Aufhebung daher auch mit Rückständen aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung begründet werden kann (Schmidt/Ringstmeier, aaO, § 112 Rn. 21; Belz/Lüke in Bub/Treier, aaO).

32: Dennoch wollen manche Instanzgerichte und einige Autoren die Kündigungssperre des § 112 InsO - wohl in analoger Anwendung - auf das Restschuldbefreiungsverfahren erstrecken. Der Schuldner habe innerhalb des sich an das Insolvenzverfahren anschließenden Restschuldbefreiungsverfahrens mit Rücksicht auf § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO nicht die Möglichkeit, die Mietschulden zu begleichen, und wäre schutzlos gestellt, wenn dem Vermieter eine Kündigung aufgrund der vor der Stellung des Insolvenzantrags aufgelaufenen Rückstände gestattet würde. Entgegen der Intention des Gesetzgebers stünde dem Mieter in diesem Fall nicht die Möglichkeit der Fortführung des Mietverhältnisses zu (LG Neubrandenburg, aaO; AG Hamburg, aaO; GrafSchlicker /Breitenbücher, aaO, § 112 Rn. 10; Pape/Uhländer/Wedekind, aaO, § 112 Rn. 38; Flatow, aaO; Gürlevik, aaO S. 154 f.; Flöther/Wehner/ Hergenröder in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO, § 112 Rn. 14; Jaeger/ Jacoby, InsO, 2014, § 112 Rn. 58).

33: Dem kann nicht gefolgt werden. Zum einen fehlt es an einer Regelungslücke als Voraussetzung einer Analogie; zum anderen lässt sich auch aus den vom Gesetzgeber mit dem Restschuldbefreiungsverfahren verfolgten Intentionen nichts für diese Auffassung gewinnen.

34: (a) Angesichts des insolvenzrechtlichen Regelungszwecks des § 112 InsO, die wirtschaftliche Einheit für das Insolvenzverfahren im Besitz des Schuldners zu halten (BT-Drucks. 12/2443, S. 148), kann eine planwidrige Re- gelungslücke nicht angenommen werden. Der Schutz des vertragsuntreuen Mieters/Schuldners vor dem Verlust der angemieteten Wohnung ist nicht Zweck des § 112 InsO. Vielmehr sind die im Bürgerlichen Gesetzbuch hierzu getroffenen Regelungen abschließend.

35: Der Gesetzgeber hat in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB die Wertung getroffen, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter jedenfalls dann unzumutbar ist, wenn sich der Mieter mit zwei vollen Monatsmieten in Verzug befindet. In einem solchen Fall ist der Vermieter allein aufgrund des Verzuges zur fristlosen Kündigung berechtigt, ohne dass es noch einer Abwägung zwischen Mieter und Vermieterinteressen bedarf (Senatsurteile vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, NZM 2015, 196 Rn. 21, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; vom 29. April 2009 - VIII ZR 142/08, NJW 2009, 2297 Rn. 16; jeweils mwN). Dem Interesse des vertragsuntreuen Mieters, der einen erheblichen Mietrückstand hat auflaufen lassen, die Wohnung gleichwohl zu erhalten, ist der Gesetzgeber dadurch entgegengekommen, dass er ihm - allerdings vorrangig zum Zwecke der im allgemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit - durch § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB (genauso wie zuvor schon durch § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF) eine Schonfrist zur einmaligen Nachholung rückständiger Mietzahlungen innerhalb von zwei Jahren eingeräumt hat, um bei deren Einhaltung eine auf den eingetretenen Mietzahlungsverzug gestützte Kündigung unwirksam werden zu lassen (BT-Drucks. 14/4553, S. 64). Zugleich hat es der Gesetzgeber bei Verfolgung dieses Ziels genügen lassen, dass eine Befriedigung des Vermieters nicht sofort, wie in § 535 Abs. 2 BGB vorgesehen, durch Entrichtung der bis dahin fälligen Miete oder Entschädigung, sondern durch Vorlage der entsprechenden Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle erfolgt (vgl. bereits BT-Drucks. IV/806, S. 10).

36: Durch diese Sonderregelung (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3020 aaO Rn. 21) hat der Gesetzgeber - allerdings abschließend - im allgemeinen Interesse zugleich auch dem Anliegen eines leistungsunfähigen Mieters, eine auf einen erheblichen Mietzahlungsverzug gestützte fristlose Kündigung des Vermieters nachträglich ungeschehen zu machen und ihm darüber die gemietete Wohnung zu erhalten, Rechnung getragen (Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, aaO Rn. 25 mwN).

37: Dem Vermieter wird eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem vertragsuntreuen Mieter mithin nur dann zugemutet, wenn die gesamten Mietrückstände ausgeglichen werden oder - was dem im wirtschaftlichen Ergebnis gleichkommt - sich eine öffentliche Stelle innerhalb der Schonfrist dazu verpflichtet.

38: (b) Hierzu kann es auch im Restschuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff. InsO) kommen. Weder dessen Vorschriften noch der mit diesem Verfahren vom Gesetzgeber verfolgte Zweck schließen einen Ausgleich der rückständigen Mietschulden aus.

39: Geht dem Mieter - wie hier dem Beklagten zu 2 - im Restschuldbefreiungsverfahren eine fristlose Kündigung des aufgrund der Enthaftungserklärung nicht mehr massebefangenen Mietverhältnisses zu, die (jedenfalls auch) mit vor Insolvenzantragstellung aufgelaufenen Mietschulden begründet wird, so kann der Mieter diese Mietrückstände aus seinem pfändungsfreien Vermögen begleichen oder es kann sich eine öffentliche Stelle zur Zahlung verpflichten.

40: Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 294 Abs. 2 InsO oder eine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO liegt in beidem nicht: Leistungen an einzelne Insolvenzgläubiger aus seinem pfändungsfreien Vermögen sind dem Mieter/Schuldner nach ganz überwiegender Auffassung jederzeit gestattet (Ahrens in Kohte/Ahrens/Grote/Busch, Verfahrenskostenstundung , Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren, 7. Aufl., § 295 Rn. 134; in FK-InsO/Ahrens, 8. Aufl., § 294 Rn. 59 und § 295 Rn. 139; Vallender in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO, § 295 Rn. 55; HmbKommInsO /Streck, 5. Aufl., § 294 Rn. 11; MünchKommInsO/Ehricke, § 294 aF Rn. 32; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 294 Rn. 5; Kupka, ZInsO 2010, 113, 115; Pape, InVO 2006, 454, 460; aA HK-InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 295 aF Rn. 31).

41: Letztlich bedarf diese vom Bundesgerichtshof bislang offen gelassene (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 10) Frage auch hier keiner Entscheidung, denn jedenfalls fehlt es einer derartigen Zahlung an der für die Versagung der Restschuldbefreiung erforderlichen Gläubigerbenachteiligung nach § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO (MünchKommInsO/Ehricke, aaO; Vallender in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO Rn. 56; FK-InsO/Ahrens, aaO Rn. 134). Sofern öffentliche Stellen die vor Insolvenzantragsstellung aufgelaufenen Mietrückstände begleichen, werden sie im Rahmen der Daseinsvorsorge tätig und handeln nicht als Erfüllungsgehilfe des Schuldners (Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781 Rn. 27 ff.). Im Übrigen wird die Haftungsmasse durch die Zahlung Dritter nicht verkürzt (vgl. MünchKomm InsO/Ehricke, aaO; Hinz, NZM 2014, 137, 150; FK-InsO/Ahrens, aaO, Rn. 135).

42: Die im Rahmen eines Verbraucherinsolvenzverfahrens nach Maßgabe der §§ 286 ff. InsO zu gewährende Restschuldbefreiung dient dem Ziel, dem Schuldner einen wirtschaftlichen Neuanfang zu ermöglichen (BT-Drucks. 12/2443, S. 188; BT-Drucks. 14/5680, S. 11, 27; BGH, Urteil vom 17. September 2009 - IX ZR 63/09, NZM 2010, 359 Rn. 8). Erfüllt der Schuldner seine Obliegenheiten in der Wohlverhaltensphase (vgl. § 295 InsO), kommt ihm nach deren erfolgreichen Abschluss die Befreiung von den noch nicht getilgten Insol- venzforderungen zu Gute, zu denen, sofern der Schuldner Mieter ist, auch die bei Insolvenzantragstellung vorhandenen Mietrückstände unabhängig von einer etwaig danach erfolgten Enthaftungserklärung gehören. Mit der Restschuldbefreiung kann der Vermieter Ansprüche auf Zahlung rückständiger Miete, soweit es sich um Insolvenzforderungen handelt, endgültig nicht mehr gegen den Mieter durchsetzen. Denn die Restschuldbefreiung führt zur Entstehung einer unvollkommenen Verbindlichkeit, die zwar weiterhin erfüllbar, aber nicht erzwingbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2008 - IX ZB 205/06, WM 2008, 2219 Rn. 11).

43: In dieser allein die Zahlungspflicht betreffenden Regelung erschöpft sich allerdings der Schutz des Mieters/Schuldners durch das Verfahren der Verbraucherinsolvenz beziehungsweise der Restschuldbefreiung. Die Auffassung, dass darüber hinaus ein umfassender Kündigungsschutz aus einer vom Verbraucherinsolvenzverfahren bezweckten "Reorganisation der Schuldnerexistenz einschließlich seiner Wohnung" abzuleiten wäre (so Derleder, ZAP 2005, Fach 14, S. 513, 518) findet im Gesetz keine Stütze. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der vertragsuntreue Mieter durch das Verfahren der Verbraucherinsolvenz auf Kosten des Vermieters einen über die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs hinausreichenden Kündigungsschutz dahin erfahren sollte, dass der Vermieter das Mietverhältnis mit dem Mieter, der einen Rückstand von mindestens zwei Monatsmieten hat auflaufen lassen, auf längere Zeit fortsetzen muss, ohne dass die Begleichung der Rückstände gesichert ist.

44: b) Mit dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung des Insolvenzverwalters /Treuhänders gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO entfällt deshalb die Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO. Der Vermieter ist ab diesem Zeitpunkt nicht gehindert, eine Kündigung des Mietverhältnisses auf Mietrückstände zu stützen, mit denen der Mieter bereits vor Stellung des Insolvenzantrags in Verzug gewesen war.

45: Entgegen einer vereinzelt anzutreffenden Meinung (Jaeger/Jacoby, InsO, 2014, § 109 Rn. 65 und § 112 Rn. 58) endet der Verzug nicht etwa mit der Insolvenzeröffnung. Der Schuldnerverzug endet für die Zukunft grundsätzlich nur dann, wenn eine seiner Voraussetzungen entfällt, die zu seinem Eintritt geführt haben oder wenn gegen die Forderung eine materiell-rechtliche Einrede besteht beziehungsweise geltend gemacht wird, die der Forderung die Durchsetzbarkeit nimmt, wie etwa die Einrede der Verjährung oder ein Zurückbehaltungsrecht oder eine Stundungsabrede. Die Insolvenzeröffnung ändert an einem zuvor eingetretenen Verzug indes nichts, sondern lässt diesen fortbestehen (Henckel in Henckel/Jaeger, InsO, 2004, § 39 Rn. 12; Hess, Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 39 Rn. 26 ff.; Hirte in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO, § 39 Rn. 16; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, Neubearb. 2014, § 286 Rn. 132; MünchKommBGB /Ernst, 6. Aufl., § 286 Rn. 99; Soergel/Benicke/Nalbantis, BGB, 13. Aufl., § 286 Rn. 202). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist vielmehr als ein Leistungshindernis im Sinne des § 287 Satz 2 BGB anzusehen, das der Schuldner während des Verzugs zu vertreten hat (Hess, aaO Rn. 30; Hirte, aaO). Auch die Insolvenzordnung geht ersichtlich von einem Fortbestand eines bei Insolvenzeröffnung bereits eingetretenen Verzugs aus, bestimmt sie doch in § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen der Forderungen der Insolvenzgläubiger nachrangig zu berichtigen sind.

46: c) Das Berufungsgericht hätte deshalb die vor Insolvenzantragsstellung aufgelaufenen Mietrückstände bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung der Klägerin berücksichtigen müssen. Erst recht waren die Beträge, die der Beklagte zu 2 vor der Insolvenzantragstellung mit Rücksicht auf ein Leistungsverwei- gerungsrecht nach § 320 BGB nicht gezahlt hat, in die Würdigung einzubeziehen , ab welchem Zeitpunkt beziehungsweise ab welchem insgesamt einbehaltenen Betrag die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts in der Zeit danach gegen § 320 Abs. 2 BGB verstößt (dazu sogleich unter Ziffer 3).

47: 2. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass die Miete gemäß § 536 BGB im streitgegenständlichen Zeitraum wegen eines nicht unerheblichen Mangels (baumängelbedingter Schimmelpilzbefall ) um 20 % der Bruttomiete gemindert war, so dass sich die von der Klägerin errechneten Mietrückstände um die entsprechenden Beträge vermindern; dies greift die Revision auch nicht an.

48: 3. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass dem Beklagten zu 2 über die Minderung der Miete hinaus im Grundsatz ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zustand.

49: a) Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig ausgeführt hat, war der Beklagte zu 2 zunächst - vorübergehend - berechtigt, sich über die Minderung hinaus auf ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berufen, weil die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum ihrer Gebrauchsüberlassungspflicht nicht in vollem Umfang nachgekommen ist. Diese aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB resultierende Hauptleistungspflicht des Vermieters stellt eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung dar (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 17 mwN). Sie erschöpft sich nicht in der einmaligen Handlung des Überlassens, sondern geht dahin, die Mietsache während der gesamten Mietzeit in einem gebrauchstauglichen Zustand zu erhalten (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, aaO). Der aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Erfüllungsanspruch des Mieters kann dem Vermieter - neben der Minderung - grundsätzlich gemäß § 320 BGB entgegengehalten werden (BGH, Urteile vom 7. Mai 1982 - V ZR 90/81, BGHZ 84, 42, 45 f.; vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/05, NZM 2006, 696 Rn. 9; Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 250; jeweils mwN). Die Einrede des nichterfüllten Vertrages dient dazu, auf den Schuldner Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zur geltend gemachten Forderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben (Senatsurteile vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, NJW-RR 2011, 447 Rn. 12; vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/04, aaO Rn. 14; Staudinger/ Otto, BGB, Neubearb. 2009, § 320 Rn. 1).

50: b) Grundsätzlich gewährt § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der gesamten Gegenleistung. Hat allerdings eine Partei die von ihr geschuldete Leistung - wie vorliegend die Klägerin - teilweise erbracht , so kann die Gegenleistung gemäß § 320 Abs. 2 BGB insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

51: aa) In der Rechtsprechung und Literatur werden unterschiedliche Auffassungen zu der Frage vertreten, nach welchen Kriterien ein infolge der Mangelhaftigkeit der Mietsache vorgenommener Einbehalt zu bemessen und unter welchen Umständen er noch als verhältnismäßig im Sinne des § 320 Abs. 2 BGB anzusehen ist. Hierbei ist insbesondere streitig, ob die Beurteilung an der Höhe der monatlichen berechtigten Mietminderung oder der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten auszurichten ist.

52: (1) Nach einer Auffassung sind die Mangelbeseitigungskosten für die Bemessung des nach § 320 Abs. 2 BGB noch angemessenen Einbehalts maßgeblich. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages sei als Druckmittel gedacht, das einen Bezug zur Mangelbeseitigung aufweise (so etwa Lützenkirchen/ Lützenkirchen, Mietrecht, 2013, § 535 BGB Rn. 892). Im Hinblick auf die konkrete Höhe des Zurückbehaltungsrechts wird teilweise angenommen, der Mieter sei regelmäßig berechtigt, jedenfalls einen Betrag in Höhe des Dreifachen (LG Saarbrücken NZM 1999, 757 f.; Derleder NZM 2002, 676, 680; wohl auch Gramlich, Mietrecht, 12. Aufl., § 536 Rn. 5; vgl. auch zu einem das Gewerberaummietrecht betreffenden Einzelfall: BGH, Urteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01, NJW-RR 2003, 873 unter 4) beziehungsweise des Drei- bis Fünffachen (LG Bonn, ZMR 1990, 58, 59; LG Bonn, WuM 1991, 262; OLG Naumburg, NZM 2001, 100, 102) der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten einzubehalten.

53: Andere Stimmen stellen mit Blick auf die in § 641 Abs. 3 BGB enthaltene Regelung lediglich auf das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten ab (Neuhaus , Handbuch der Geschäftsraummiete, 5. Aufl., Kap. 20 Rn. 25; Soergel/ Gsell, aaO, § 320 Rn. 88; wohl auch Kraemer/Ehlert in Bub/Treier, aaO, Kap. III. B Rn. 3284; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 320 Rn. 11; BeckOKBGB /Ehlert, Stand Mai 2014, § 536 Rn. 101). Vereinzelt wird der Einbehalt auf die Höhe des Mangelbeseitigungsaufwandes beschränkt (Fritz, Gewerberaummietrecht , 4. Aufl., Kap. IV 2.5. Rn. 279).

54: (2) Eine weitere Auffassung will den nach § 320 Abs. 2 BGB noch angemessenen Einbehalt nach Maßgabe der berechtigten Minderung berechnen. Die mangelhafte Leistung des Vermieters störe die Ausgewogenheit des synallagmatischen Verhältnisses, welches durch den Minderungsbetrag wieder hergestellt werde. Es sei sachgerecht, den Einbehalt im Rahmen des § 320 BGB an dem Minderungsbetrag auszurichten, da auf diese Weise bei kleineren Mängeln auch dann nur ein geringer Druck auf den Vermieter ausgeübt werde, wenn die Mangelbeseitigung mit einem hohen Kostenaufwand einhergehe (Conrad, MDR 2013, 1381, 1383). Bei größeren Mängeln könne auf diese Weise hingegen entsprechend der Funktion des Zurückbehaltungsrechts ein höherer Druck auf den Vermieter ausgeübt werden (vgl. Schmidt, NZM 2013, 705, 715). Ein an die Mangelbeseitigungskosten anknüpfender Einbehalt laufe auf eine Gleichsetzung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages mit einem Zurückbehaltungsrecht des Mieters aus § 273 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 536a Abs. 2 BGB (Ansparung eines Kostenvorschusses zur Selbstbeseitigung des Mangels) hinaus, was nicht sachgerecht sei (Gellwitzki, WuM 1999, 10, 14 mwN).

55: Im Hinblick auf die Höhe des auf der Basis des Minderungsbetrages zu berechnenden Einbehalts begrenzen einige Autoren - teilweise unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 641 Abs. 3 BGB - das Zurückbehaltungsrecht auf das Doppelte des monatlichen Minderungsbetrages (SchmidtFutterer /Eisenschmidt, aaO, § 536 BGB Rn. 425 f. mwN; Schmidt, aaO). Überwiegend wird hingegen vertreten, der Mieter könne monatlich etwa das Dreifache (AG Bergheim, WuM 2012, 580, 581; AG Waldbröl, Urteil vom 27. Oktober 1988 - 3 C 2/88, juris Rn. 19) beziehungsweise das Drei- bis Fünffache des Minderungsbetrages von der laufenden Miete zurückbehalten (OLG Naumburg, GuT 2002, 15, 18 [zur Gewerberaummiete]; LG Berlin, GE 1994, 403 [höchstens das Fünffache]; WuM 1998, 28 f.; GE 1990, 1037, 1038; LG Hamburg, ZMR 2010, 855; ZMR 1984, 128 f., und ZMR 2010, 855; AG München, WuM 1987, 216, 217; AG Charlottenburg, Urteil vom 31. August 2010 - 226 C 111/10, BeckRS 2011, 26546 [fünffacher Minderungsbetrag]; Köhler/Kossmann/MeyerAbich , Handbuch der Wohnraummiete, 7. Aufl., § 79 Rn. 15; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 536 BGB Rn. 189; Gellwitzki, aaO S. 15; Börstinghaus, NZM 1998, 656, 657).

56: (3) Andere Autoren billigen dem Mieter ein Wahlrecht zu, ob er den zurückbehaltenen Betrag aus einem Vielfachen der Minderung oder der Mangelbeseitigungskosten berechne (MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., Vorbem. zu § 536 Rn. 15; BeckOG/Bieber, § 536 BGB Rn. 25; wohl auch Selk, NZM 2009, 142; vgl. Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 536 Rn. 61).

57: (4) Soweit das Zurückbehaltungsrecht auf der Grundlage der berechtigten Mietminderung ermittelt werden soll, ist weiter streitig, für welchen Zeitraum der Mieter die monatliche Mietzahlung mit Blick auf die Mängel zurückbehalten darf. Hierzu wird vereinzelt vertreten, das Zurückbehaltungsrecht wirke sich nur für den jeweiligen Monat aus; wenn dieser abgelaufen sei, dürfe der Mieter die Miete nicht mehr einbehalten, weil der vertragliche Erfüllungsanspruch für die Vergangenheit durch Zeitablauf unmöglich geworden sei und das Zurückbehaltungsrecht daher seine Druckfunktion nicht mehr entfalten könne (OLG Frankfurt , ZMR 1999, 628, 629 f. [zum Gewerberaummietrecht]; MünchKommBGB /Häublein, aaO). Dem Mieter erwachse hieraus kein Nachteil, weil er mit dem ihm zustehenden Anspruch auf Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung gegenüber dem Anspruch auf Mietzahlung aufrechnen könne (MünchKommBGB /Häublein, aaO).

58: Demgegenüber wird überwiegend mit Blick auf die während des gesamten Mietverhältnisses fortbestehende Gebrauchsüberlassungspflicht und die mit dem Zurückbehaltungsrecht verbundene Druckfunktion angenommen, der Mieter könne den Einbehalt so lange vornehmen, bis ihm die Mietsache wieder in mangelfreiem Zustand zur Verfügung stehe (OLG Naumburg, aaO; SchmidtFutterer /Eisenschmidt, aaO Rn. 419; Blank in Blank/Börstinghaus, aaO Rn. 188 f.; BeckOK-BGB/Ehlert, aaO; Kraemer/Ehlert, aaO Rn. 3286; Köhler/ Kossmann/Meyer-Abich, aaO Rn. 17; Lützenkirchen/Lützenkirchen, aaO Rn. 891; Conrad, aaO S. 1383; vgl. auch Bieber, NZM 2006, 683, 687).

59: bb) Das vorstehend skizzierte Meinungsbild ist geprägt von dem Bemühen , einen über den Einzelfall hinausreichenden, allgemein gültigen Rahmen vorzugeben, innerhalb dessen der angemessene Umfang des Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich Bemessungsmaßstab, Höhe und Dauer gefunden werden soll. Die Frage, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum dem Mieter, der die mit Mängeln behaftete Wohnung weiter nutzen kann und auch nutzt, danach ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, entzieht sich jedoch einer allgemein gültigen Betrachtung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 320 Abs. 2, § 242 BGB) zu beantworten (BGH, Urteile vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NZM 2007, 484 Rn. 29; vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01, aaO; vgl. auch Conrad, aaO S. 1382; Schmidt, aaO S. 714 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO Rn. 424) und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob die Wertungsgrenzen erkannt, die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk- und Erfahrungssätze beachtet worden sind (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 1993 - V ZR 234/91, BGHZ 122, 308, 314; vom 8. Mai 2003 - VII ZR 216/02, NJW 2003, 2448 unter III 2; vom 12. Januar 2011 - XII ZR 83/08, BGHZ 188, 50 Rn. 25; jeweils mwN). Auch einer solchen - eingeschränkten - Prüfung hält das Berufungsurteil indes nicht stand.

60: Das dem Tatrichter eingeräumte Beurteilungsermessen ist überschritten, wenn das Zurückbehaltungsrecht - wie hier vom Berufungsgericht - schematisch mit dem in zeitlicher Hinsicht praktisch unbegrenzten vierfachen Minderungsbetrag bemessen wird. Denn eine solche Bemessung des Zurückbehaltungsrechts führte dazu, dass der Mieter, dem - wie hier - ein Minderungsbetrag von 20 % der Miete (oder mehr) zusteht, auf unabsehbare Zeit überhaupt keine Miete zu zahlen hätte. Eine derartige Betrachtung lässt rechtsfehlerhaft die Be- sonderheiten des auf dauernden Leistungsaustausch gerichteten Wohnraummietverhältnisses außer Acht und wird darüber hinaus weder dem Zweck des Zurückbehaltungsrechts noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht.

61: cc) Das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB dient dazu, auf den Schuldner (Vermieter) - vorübergehend - Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zur geltend gemachten Mietforderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben (Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, aaO). Deshalb endet das Zurückbehaltungsrecht nicht nur bei Beseitigung des Mangels, sondern auch - unabhängig von einer Mangelbeseitigungbei Beendigung des Mietverhältnisses (vgl. Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, aaO Rn. 13); mit dem Wegfall des Zurückbehaltungsrechts werden die gesamten zunächst zu Recht einbehaltenen Beträge grundsätzlich sofort zur Zahlung fällig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. September 2014 - VIII ZR 221/14, WuM 2014, 681 Rn. 5; vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 253).

62: Anders als etwa beim Kauf- oder Werkvertrag, bei dem durch die Mängelbeseitigung die Wiederherstellung des Gleichgewichts zwischen Leistung und Gegenleistung vollständig möglich ist, kann bei einem Dauerschuldverhältnis wie der Miete das mangelbedingte Ungleichgewicht nur für die Zukunft beseitigt werden. Für die bereits abgelaufenen Zeitabschnitte verbleibt es zwangsläufig bei der mangelbedingt eingeschränkten Gebrauchstauglichkeit. Für diese abgelaufenen Zeitabschnitte ist dem Äquivalenzverhältnis aber bereits dadurch (abschließend) Rechnung getragen, dass der Mieter gemäß § 536 BGB nur eine geminderte Miete zu zahlen hat. Die Besonderheit, dass das Zurückbehaltungsrecht angesichts des Charakters der Miete als Dauerschuldverhältnis nur auf zukünftige Nutzungszeiträume abzielen kann, ist bei der Bemessung des Umfangs des Zurückbehaltungsrechts im Rahmen des § 320 Abs. 2 BGB zu beachten. Es ist daher grundsätzlich verfehlt, das Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters aus § 320 BGB ohne zeitliche Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Minderung oder der Mangelbeseitigungskosten zu bemessen.

63: Darüber hinaus kann das Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Mietzahlungen redlicherweise nur so lange ausgeübt werden, als es noch seinen Zweck erfüllt, den Vermieter durch den dadurch ausgeübten Druck zur Mangelbeseitigung anzuhalten. Ist es aufgrund der Höhe des Mieteinbehalts und/oder der verstrichenen Zeit seit dem erstmaligen Einbehalt der Miete nicht mehr zu erwarten, dass der Vermieter seiner Verpflichtung auf Beseitigung des Mangels unter dem Druck der Leistungsverweigerung nachkommen wird, hat das Leistungsverweigerungsrecht seinen Zweck verfehlt, den Vermieter zur eigenen Vertragstreue anzuhalten. Mit einer weiteren Fortsetzung eines über die Minderung hinausgehenden Einbehalts würde der Zustand eintreten, dass der Mieter einen Mangel, der die Gebrauchstauglichkeit lediglich einschränkt, aber nicht aufhebt, hinnimmt, aber für einen längeren Zeitraum - im Streitfall mehr als drei Jahre - nicht die geschuldete (geminderte) Miete entrichtet.

64: dd) Schließlich muss der insgesamt einbehaltene Betrag in einer angemessenen Relation zu der Bedeutung des Mangels stehen. Das Zurückbehaltungsrecht ist deshalb - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - grundsätzlich betragsmäßig begrenzt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Vermieter bis zur Beseitigung des Mangels nur eine geminderte Miete erhält und er damit einem erheblichen Druck zur (Wieder-)Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes ausgesetzt ist. Anders als im Kauf- oder Werkvertragsrecht tritt im Wohnraummietrecht das Zurückbehaltungsrecht neben die Minderung.

65: ee) Den vorstehend dargelegten Besonderheiten bei der Miete von Wohnraum ist dadurch Rechnung zu tragen, dass das Leistungsverweigerungsrecht insbesondere bei Mängeln, die - wie hier - die Gebrauchstauglichkeit nur in beschränktem Umfang mindern, schonend auszuüben ist und grundsätzlich sowohl einer zeitlichen als auch einer betragsmäßigen Beschränkung unterliegt. Dabei mag ein zusätzlicher Einbehalt eines Teils der geschuldeten Miete für einen gewissen, etwas längeren Zeitraum ebenso in Betracht kommen wie der Einbehalt der gesamten Miete für einen kurzen Zeitraum. Allgemein gültige Grundsätze lassen sich insoweit aber nicht aufstellen; vielmehr sind die gesamten Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Bedeutung des Mangels, die Frage, ob er mit geringem Aufwand oder nur unter größeren Schwierigkeiten zu beseitigen ist, gegebenenfalls auch das Verhalten der Vertragsparteien im Zusammenhang mit dem aufgetretenen Mangel zu berücksichtigen.

66: ff) Die zeitliche und betragsmäßige Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 BGB stellt den Wohnraummieter nicht rechtlos. Denn er kann unbeschadet der Minderung (§ 536 BGB) gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Mangelbeseitigung klagen, im Falle des Verzuges des Vermieters mit der Mangelbeseitigung Schadensersatz geltend machen (§ 536a Abs. 1 BGB) sowie in geeigneten Fällen von der Befugnis Gebrauch machen, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der Aufwendungen zu verlangen (§ 536a Abs. 2 BGB). Außerdem hat der Mieter im Fall eines bestehenden Selbstbeseitigungsrechts Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten (BGH, Urteile vom 7. Mai 1971 - V ZR 94/70, BGHZ 56, 136, 141, vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 8), mit dem er gegen die Miete aufrechnen kann. Schließlich kommt auch eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB (gegebenenfalls in Kombination mit der Geltendmachung des Kündigungsfolgeschadens) in Betracht.

III.

67: Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben ; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO).

68: Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob der Beklagte das Zurückbehaltungsrecht hier in der Weise ausüben durfte, dass er in einigen Monaten 80 % der (ungeminderten) Monatsmiete einbehielt und so für die betreffenden Monate überhaupt keine Miete zahlte. Jedenfalls war ein Einbehalt, der etwa drei oder vier Monatsmieten deutlich überstieg, unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt. Da der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allein in dem Zeitraum von Juni 2010 bis Oktober 2012 über die berechtigte Minderung hinaus einen Betrag von 6.540,77 € (mehr als eine Jahresmiete und somit weit über einen noch als angemessen anzusehenden Betrag hinaus) einbehalten hat, befand er sich im Zeitpunkt der Kündigung vom 23. Oktober 2012 mit einem Betrag in Verzug, der zwei Monatsmieten weit überstieg. Die fristlose Kündigung war daher gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB begründet und hat das Mietverhältnis zwischen den Parteien beendet, so dass der Klägerin ein Anspruch auf Räumung gegen den Beklagten zu 2 (aus § 546 Abs. 1 BGB) sowie gegen die Beklagte zu 1 (aus § 985 BGB) zusteht. Die Berufung der Beklagten gegen das auf Räumung und Herausgabe der Wohnung erkennende amtsgerichtliche Urteil war daher zurückzuweisen.

69: Rechtsbehelfsbelehrung:

70: Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger
Vorinstanzen:
AG Kassel, Entscheidung vom 31.01.2013 - 454 C 4666/09 -
LG Kassel, Entscheidung vom 12.12.2013 - 1 S 73/13 -