Landgericht Wuppertal Urteil, 31. Okt. 2013 - 4 O 286/12

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co OHG. Sie ist Mehrheitsgesellschafterin der "W. B. OHG H. " (im Folgenden: B. OHG). Die Beklagten haben sich im Jahre 1997 in unterschiedlicher Höhe an der Klägerin beteiligt. Nachdem die Klägerin durch die Kürzung von Fördermitteln und die Nichtdurchsetzbarkeit kostendeckender Mieten in eine schwere finanzielle Schieflage geraten war, beschloss die Gesellschafterversammlung im Jahre 2002, die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts zu beauftragen. In dem im August 2002 vorgelegten vorläufigen Sanierungskonzept stellte die T. AG die Sanierungsbedürftigkeit wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung sowohl der Klägerin als auch der B. OHG, zugleich aber auch deren Sanierungsfähigkeit fest. Die T. AG schlug Maßnahmen vor, durch die die Überschuldung beseitigt und das Fremdkapital auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand reduziert werden sollte.

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Nachdem den Gesellschaftern zuvor sowohl das Sanierungskonzept als auch die Beschlussvorlagen mit der Einladung zu der Gesellschafterversammlung übersandt worden waren, fasste die Gesellschafterversammlung der Klägerin am 19. Oktober 2002 zur Umsetzung des Sanierungskonzepts u.a. folgende Beschlüsse: "Das Nominalkapital ist wirtschaftlich verbraucht und wird herabgesetzt auf € 78.529,83. Die ebenfalls verbrauchte Kapitalrücklage wird herabgesetzt auf € 0,00." "Das herabgesetzte Nominalkapital in Höhe von € 78.529,83 (Altkapital ) wird um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf € 4.724.127,86 erhöht." "§ 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden wie folgt neu gefasst: 1. Das herabgesetzte Nominalkapital (Altkapital) beträgt € 78.529,83. Es wurde um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf insgesamt € 4.724.127,86 (Gesamtkapital) erhöht. 2. Die verbindliche Übernahme des Neukapitals durch die Gesellschafter erfolgt durch Zeichnung von Kapitalerhöhungsvereinbarungen auf freiwilliger Basis, und zwar aufschiebend bedingt durch die vollständige Aufbringung des Neukapitals. Für den Abschluss von Kapitalerhöhungsvereinbarungen gilt Abs. 5 entsprechend. Die Gesellschafter können von ihnen übernommene Neukapitalanteile durch die Verrechnung mit geleisteten Nachschussbeträgen bzw. mit Aufwendungsersatzansprüchen gegen die Gesellschaft erbringen." "§ 22 Abs. 2 GV wird um einen Buchstabe d) folgenden Wortlauts ergänzt: 2. Ein Gesellschafter scheidet unter Fortführung der Gesellschaft durch die übrigen Gesellschafter gemäß Abs. 1 aus, wenn
a) …
b) …
c) …
d) er nicht bis zum 31. Dezember 2003 rechtsverbindlich einen seiner bisherigen Beteiligungshöhe an der Gesellschaft entsprechenden Anteil an der am 19. Oktober 2002 beschlossenen Kapitalerhöhung aufschiebend bedingt übernommen hat; der betroffene Gesellschafter scheidet zum 31. Dezember 2003 aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaft bedarf."

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Die Beklagten zu 1 und 2 haben, vertreten durch ein Beiratsmitglied, dem sie Stimmrechtsvollmacht erteilt hatten verbunden mit der ausdrücklicher Weisung , u.a. den Tagesordnungspunkten 7 und 8, die die oben dargestellten Beschlussgegenstände enthielten, zuzustimmen, den Gesellschafterbeschlüssen zugestimmt. Die Beklagten zu 3 und 4 haben nicht zugestimmt.

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Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus, soweit hier von Interesse , noch folgende Bestimmungen: "§ 11 Abs. 8: Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur binnen einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls gemäß § 15 Abs. 2 durch Klage geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt. § 14 Abs. 2: Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages, … erfordert eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens der absoluten Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen. § 23 Abs. 1: In den Fällen des Ausscheidens erhält der ausscheidende. . . . Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben, das auf den Tag des Ausscheidens festzustellen ist. Grundlage seines Anspruchs ist die aufzustellende Auseinandersetzungsbilanz , wobei unter Auflösung der stillen Reserven die tatsächlichen Werte ohne Berücksichtigung des Firmenwertes einzusetzen sind."

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Im Februar 2003 schloss die Klägerin mit den beteiligten Gläubigerbanken in Umsetzung des Sanierungskonzepts und der auf der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 gefassten Beschlüsse eine Sanierungsvereinbarung , in der einerseits die Gesellschafterbeiträge in Höhe von 4.645.320,00 € und im Gegenzug Erlasse der Gläubigerbanken in Höhe von ca. 2,1 Mio. € festgelegt wurden. Diese wird seitdem über einen Sanierungstreuhänder durchgeführt.

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Keiner der vier Beklagten hat die Kapitalerhöhung bis zum 31. Dezember 2003 gezeichnet. Daraufhin hat die Klägerin auf diesen Stichtag eine Auseinandersetzungsrechnung erstellt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von 9.431.709,19 € errechnet und die vier Beklagten entsprechend ihrer prozentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital hieran beteiligt, wobei sie von den Forderungen gegenüber den Beklagten zu 1-3 die von diesen jeweils teilweise noch nach der Beschlussfassung im Jahre 2002 geleisteten Nachschüsse abgezogen hat. Die sich danach ergebenden Beträge des jeweiligen negativen Auseinandersetzungsguthabens der vier Beklagten sind Gegenstand der Klage, die sowohl erst- als auch zweitinstanzlich keinen Erfolg hatte. Hiergegen richtet sich die - vom erkennenden Senat zugelassene - Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

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I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klage sei unbegründet, da die Beklagten nicht aus der Klägerin ausgeschieden , sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die neu geschaffene Ausschlussregelung des § 22 Abs. 2 d GV sei nicht wirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt hätten. Diese Zustimmung sei wegen des in der Änderung liegenden Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte jedoch zur Wirksamkeit des Beschlusses erforderlich. Auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht bestanden. Mangels Zustimmung aller Gesellschafter zur Änderung des Gesellschaftsvertrages sei die Vertragsänderung auch gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 trotz der von ihnen erteilten Zustimmung unwirksam.

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II. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Beschluss der Gesellschafter der Klägerin über die Erweiterung des § 22 Abs. 2 GV ist gegenüber den Beklagten wirksam. Da die Beklagten die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet haben, sind sie zum 31. Dezember 2003 aus der Klägerin ausgeschieden (§ 22 Abs. 2 d GV i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 2, Satz 1 Nr. 5 HGB) und daher grundsätzlich zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages verpflichtet (§ 105 Abs. 3 HGB, § 739 BGB).

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1. Entgegen der Ansicht der Revision folgt die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Einfügung des neuen Ausschlussgrundes iSd § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 HGB in § 22 Abs. 2 d GV nicht bereits aus dem Umstand , dass die Beklagten diesen Beschluss nicht fristgerecht (§ 11 Abs. 8 GV) angefochten haben.

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a) Zwar ist im Gesellschaftsvertrag der Klägerin, was nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften wie der Klägerin grundsätzlich zulässig ist (siehe nur BGHZ 68, 212, 216; Sen.Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460; v. 17. Juli 2006 - II ZR 242/04, WM 2006, 1627 Tz. 14), das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht teilweise adaptiert worden. Beschlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfen, unterfallen jedoch nicht den Anfechtungsund Nichtigkeitsgründen im Sinne des Kapitalgesellschaftsrechts. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung eine "dritte Kategorie" von Mängeln des Beschlusses dar, die im Wege der allgemeinen, nicht fristgebundenen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO bzw. durch Einwendung im Prozess geltend gemacht werden kann (Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Tz. 15 f.; v. 9. Februar 2009 - II ZR 213/07, ZIP 2009, 864 Tz. 16; v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 17; Sen.Beschl. v. 26. März 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10).

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b) So liegt der Fall hier.

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aa) Der den Gesellschaftsvertrag ändernde Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV ist in der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 zwar formell wirksam gefasst worden, da Änderungen des Gesellschaftsvertrages gemäß § 14 Abs. 2 GV lediglich eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens jedoch die absolute Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen erfordern. Diese Mehrheiten waren unstreitig erreicht (siehe zu dieser formellen Legitimation Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 15 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"; Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 aaO Tz. 14).

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bb) Um gegenüber dem einzelnen Gesellschafter (materielle) Wirksamkeit zu entfalten, was auf der zweiten Stufe zu prüfen ist (BGHZ 170, 283 Tz. 10 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 16, 25 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"), bedurfte der Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV jedoch der Zustimmung der Gesellschafter.

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Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag (MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. § 131 Rdn. 86; siehe hierzu auch Sen.Urt. v. 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843), sei es durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich - eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (vgl. Sen.Urt. v. 20. Januar 1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 119 Rdn. 59, 63). Die Versäumung der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Anfechtungsfrist ersetzt diese Zustimmung nicht (Sen.Urt. v. 5. März 2007 aaO mit Anm. Goette in DStR 2007, 773).

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2. Die Beklagten wenden vergeblich die Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Einfügung von § 22 Abs. 2 d GV und ihres daraus folgenden Ausscheidens aus der Klägerin zum 31. Dezember 2003 ein. Gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 ist der Beschluss wirksam, weil sie ihm - unstreitig - zugestimmt haben (a). Die Beklagten zu 3 und 4 müssen sich so behandeln lassen, als hätten sie dem Beschluss zugestimmt, da sie aus gesellschafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren (b).

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a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Gesellschafterbeschluss trotz Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 nicht deshalb - auch - ihnen gegenüber unwirksam, weil ihm nicht alle Gesellschafter der Klägerin zugestimmt haben, was nach Ansicht des Berufungsgerichts zur "allgemeinen Nichtigkeit" des Beschlusses führen soll.

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aa) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagten zu 1 und 2 die Wirksamkeit ihrer Zustimmung zu dem Gesellschafterbeschluss davon abhängig gemacht haben, dass alle Gesellschafter ihre Zustimmung zu der Einfügung der Regelung in § 22 Abs. 2 d GV erteilen (vgl. insoweit Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 19).

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bb) Der damit (jedenfalls) gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 bestehenden Wirksamkeit der Gesellschaftsvertragsänderung steht, anders als die Revisionserwiderung meint, nicht entgegen, dass dies zur Folge haben könnte, dass der Gesellschaftsvertrag gegenüber verschiedenen Gesellschaftern einen unterschiedlichen Inhalt hätte. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Gesellschafter - wie hier - antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch - für Änderungen des Gesellschaftsvertrages auf das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1 HGB) verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlusses gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter aber von dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tatsächliche Umsetzung des Beschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur gegenüber den zustimmenden Gesellschaftern erfolgen kann.

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cc) Eine Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 zu der mit ihrem Ausscheiden verbundenen Zahlungsfolge war nicht erforderlich, weil die Zahlungsverpflichtung aus § 23 GV folgt. Zu Unrecht meinen das Berufungsgericht und ihm folgend die Beklagten in dritter Instanz, der Wirksamkeit des Beschlusses stehe entgegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 nicht hätten absehen können, welche finanzielle Belastung für sie entstehe, wenn sie sich gegen die Beteiligung an der Kapitalerhöhung entscheiden würden. Das Berufungsgericht, das in diesem Zusammenhang verfehlt von "faktischer Nachschusspflicht" spricht, verkennt, dass es nicht um das Problem einer Erhöhung der Beitragspflicht geht, die nach § 707 BGB nur den Gesellschafter bindet, der zustimmt bzw. bei antizipierter Zustimmung Ausmaß und Grenzen überblicken kann, sondern dass es hier um die Folgen des Ausscheidens der Beklagten zu 1 und 2 geht. Hierfür jedoch enthält der Gesellschaftsvertrag in § 23 zweifelsfreie und wirksame Regeln - was der Senat nach seiner ständigen Rechtsprechung als Revisionsgericht bei Publikumsgesellschaften selbst durch Auslegung ermitteln kann (vgl. dazu nur Sen.Urt. v. 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18; v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393 jew. m.w.Nachw.) -, die eben auch dazu führen können, dass keine Abfindung zu zahlen, sondern im Gegenteil der ausscheidende Gesellschafter ausgleichspflichtig ist.

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b) Gegenüber den Beklagten zu 3 und 4, die dem Gesellschafterbeschluss nicht zugestimmt haben, ist der Beschluss wirksam, weil sie sich, anders als das Berufungsgericht meint, treupflichtwidrig verhalten, wenn sie zwar an den Sanierungspflichten nicht teilnehmen, aber in der Gesellschaft verbleiben wollen.

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aa) Der Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Der Senat geht jedoch in ständiger Rechtspre- chung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann (Sen.Urt. v. 26. Januar 1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; v. 21. Oktober 1985 - II ZR 57/85, ZIP 1986, 91). Eine Zustimmungspflicht kommt dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen , kann daher nur angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (st. Rspr. siehe nur BGHZ 44, 40, 41 f.; 64, 253, 257; übertragen auf das Kapitalgesellschaftsrecht BGHZ 98, 276; 129, 136 "Girmes“).

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bb) Gemessen hieran waren die Beklagten zu 3 und 4 zur Zustimmung verpflichtet.

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(1) Der Versuch, die Klägerin unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanieren , war - verglichen mit den Folgen der ansonsten unstreitig unvermeidlichen Zerschlagung - wirtschaftlich sinnvoll.

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Die Klägerin hat vorgetragen, was die Beklagten, worauf sie bereits vom Landgericht hingewiesen worden sind, nicht substantiiert bestritten haben, dass sie im Jahre 2002 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (jedenfalls) sanierungsbedürftig war. Im Falle der Liquidation bestand ein Fehlbetrag in Höhe von ./. 10.407.279,00 €, entsprechend ca. 133 % bezogen auf das ursprüngliche nominelle völlig aufgezehrte Eigenkapital. Auf die Beklagten wären danach entsprechend ihrem quotalen Anteil am Gesellschaftsvermögen - jedenfalls - folgende, von ihnen persönlich zu leistende (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) Beträge entfallen: Beklagter zu 1: 61.661,90 € Beklagte zu 2: 58.882,82 € Beklagter zu 3: 33.880,39 € Beklagter zu 4: 40.656,56 €.

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Hingegen war eine Sanierung mit einem von den Gesellschaftern aufzubringenden Beitrag von 4.645.320,00 €, d.h. in Höhe von ca. 60 %, bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital möglich, weil die Gläubigerbanken sich bei Aufbringung dieses Betrages ihrerseits im Umfang von ca. 2,1 Mio. € an dem auf ca. 6,7 Mio. € geschätzten Gesamtsanierungsbedarf beteiligen wollten. Die Fortführung der Gesellschaft war aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gesellschafters auch im Hinblick auf die - unstreitig - sehr gute Vermietungssituation und den mit der Fortführung der Klägerin verbundenen Erhalt der Fördermittel , gemessen an den Zerschlagungsfolgen, nicht von vornherein sinnlos.

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In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden kann, im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge - sei es in Form von Nachschüssen , sei es in Form der anteiligen Zeichnung von Kapitalerhöhungen - zu übernehmen (siehe zuletzt Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 18 m.w.Nachw.), haben die Gesellschafter die Teilnahme an der Kapitalerhöhung nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals um 99,9 % als freiwillige (nachträgliche) Beitragsleistung der Gesellschafter ausgestaltet (siehe zur Zulässigkeit einer Kapitalherabsetzung verbunden mit einer gleichzeitigen Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken - sogar auf Null -, BGHZ 142, 167 m.w.Nachw. - für die AG). Jeder Gesellschafter sollte danach entscheiden können , ob er einen Betrag in Höhe von ca. 60 % des ursprünglich von ihm bereits aufgebrachten Kapitals erneut "riskieren" wollte, verbunden einerseits mit der Chance, dass die Klägerin damit mittelfristig in die Gewinnzone gelangen könnte , aber andererseits mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag ca. 133 % des bereits einmal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zahlungsverpflichtung frei sein wollte.

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(2) Den "risikobereiten" Gesellschaftern war es nicht zumutbar, die Gesellschaft mit den nicht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Die Annahme des Berufungsgerichts, hier liege ein "normaler" Fall der Kapitalerhöhung vor, bei dem der nicht teilnehmende Gesellschafter (ohnehin) die Verwässerung seines Gesellschaftsanteils hinnehme, was keinesfalls zusätzlich seinen Ausschluss als "Bestrafung" für die Nichtzeichnung rechtfertige, weil diese Folge letztlich eine "mittelbare Nachschusspflicht" begründe , beruht auf einer unvollständigen tatrichterlichen Würdigung und rechtfertigt daher nicht die Ablehnung einer Zustimmungspflicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht.

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Bezogen auf jeden einzelnen Gesellschafter bedeutete die Umsetzung des Sanierungskonzepts folgendes:

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Durch die Kapitalherabsetzung verlor jeder Gesellschafter 99,9 % seines ursprünglich eingezahlten Eigenkapitals unter Beibehaltung des jeweiligen quotalen Anteils an dem herabgesetzten Eigenkapital. Auch dieser - verringerte - nominelle Anteil hatte wirtschaftlich infolge der Überschuldung der Klägerin einen negativen, mithin von jedem Gesellschafter im Falle der Liquidation persön- lich (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) auszugleichenden Wert. Derjenige Gesellschafter , der sich nicht an der freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligte, musste dadurch zwar, wie stets bei einer nur von einigen Gesellschaftern gezeichneten Kapitalerhöhung, eine Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen hinnehmen ("Verwässerung“). Sobald die Sanierung jedoch erfolgreich sein würde und die Klägerin in die Gewinnzone gelangte, wäre der an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmende Gesellschafter nicht nur - wenn auch in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt, wobei den zahlungswilligen Gesellschaftern bereits die Abgabe auch nur eines geringen Gewinnanteils, den die nicht Zahlungswilligen ohne den Einsatz der Zahlenden niemals erlangt hätten , nicht zumutbar ist. Die nicht zum Einsatz neuen Kapitals bereiten Gesellschafter wären obendrein bei erfolgreicher Sanierung vor allem ohne jeden eigenen über die ursprüngliche Einlage hinausgehenden finanziellen Beitrag allein aufgrund der Tatsache, dass ihre Mitgesellschafter das Sanierungsrisiko auf sich genommen und das Gesellschaftsvermögen durch eigene - weitere - finanzielle Mittel aufgefüllt haben, zusätzlich - zumindest teilweise - von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei geworden. Eine solche Finanzierung der Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Ermöglichung einer Gewinnteilnahme ist den finanzierenden Gesellschaftern im Verhältnis zu den nicht zahlungsbereiten Gesellschaftern ersichtlich nicht zumutbar. Angesichts dieser wirtschaftlichen Folgen kommt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung im Rahmen der Abwägung nicht darauf an, dass die Sanierung auch unter der Voraussetzung gelingen konnte, dass nicht alle Gesellschafter neues Kapital beisteuerten bzw. dass die Gläubigerbanken ihren Verzicht nicht von der Teilnahme aller Gesellschafter an der Kapitalerhöhung abhängig gemacht haben. Verhindert werden konnte der durch nichts zu rechtfertigende wirtschaftliche Vorteil der nicht zahlungsbereiten Gesellschafter hier nur durch ihr Ausscheiden.

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(3) Schützenswerte Belange der nicht zahlungswilligen Gesellschafter stehen dem nicht entgegen. Diese Gesellschafter werden durch ihr Ausscheiden nicht schlechter, sondern sogar besser gestellt, als sie im Falle der Liquidation der Gesellschaft gestanden hätten. Statt der im Falle der sofortigen Zerschlagung aufzubringenden ca. 133 % ihres ursprünglichen Beitrages müssen sie wegen des mit der Fortführung zugleich verbundenen geringeren, der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legenden Liquidationsfehlbetrags nur ca. 120 % bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital zahlen. Selbst das von der Klägerin errechnete negative Auseinandersetzungsguthaben liegt erheblich unter dem Betrag, den die Beklagten im Falle der sofortigen Auflösung der Gesellschaft hätten zahlen müssen. Die Beklagten werden infolge ihres Ausscheidens also nicht etwa mit höheren Beiträgen im Sinne von "mittelbaren Nachschüssen" belastet, sondern stehen finanziell besser da, als sie infolge ihrer Haftung gemäß § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB bei einer Liquidation stehen würden. Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die Beklagten ihr hiergegen gerichtetes unsubstantiiertes erstinstanzliches Bestreiten in der Berufungsinstanz aufrechterhalten haben.

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Die Beklagten zu 3 und 4 werden infolge ihres auf § 22 Abs. 2 d GV gestützten Ausscheiden so gestellt, wie es ihrer persönlichen Finanzierungsentscheidung entspricht: Sie haben sich - zulässigerweise - gegen das mit der Sanierung möglicherweise verbundene finanzielle Risiko des Verlustes weiteren, aus ihrem Privatvermögen aufzubringenden Kapitals entschieden; darin lag aber angesichts der finanziellen Situation der Klägerin zugleich die Entscheidung gegen die Fortführung und damit angesichts der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zwangsläufig für deren Auflösung. Die finanziellen Folgen der Auflösung müssen sie tragen; es ist nicht gerechtfertigt, diese zu einem nicht geringen Teil auf die fortführungs- und deshalb zahlungswilligen Mitgesellschafter abzuwälzen. Hingegen liefe die Ansicht der Beklagten darauf hinaus, dass den sanierungswilligen Gesellschaftern (unter Inkaufnahme der finanziellen Folgen einer solchen Zerschlagungssituation) nur der Weg der Liquidation der Klägerin und nachfolgender Fortführung der Gesellschaft in anderer Zusammensetzung bliebe. Ein schützenswerter Grund, die sanierungswilligen Gesellschafter auf einen solchen, für sie mit höheren finanziellen Belastungen und der Gefahr, die Unterstützung der Banken zu verlieren, verbundenen Weg zu zwingen, ist auf Seiten der nicht zahlungswilligen, aber zugleich gegenüber der Liquidationssituation geringer belasteten Gesellschafter nicht erkennbar.

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III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur zwischen den Parteien streitigen Höhe des von den Beklagten zu zahlenden Auseinandersetzungsbetrages getroffen. Dies wird es in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung nachzuholen haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass nach § 23 Abs. 1 GV die tatsächlichen Werte, d.h. die Verkehrswerte der Immobilien der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legen sind, die von dem Sachverständigen im Rahmen des von beiden Seiten beantragten Sachverständigengutachtens auf den Zeitpunkt des Ausscheidens zu ermitteln sein werden.

Tatbestand:

1

Der Kläger und der Beklagte zu 1 waren neben weiteren Personen Kommanditisten der D. GmbH & Co. KG. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Ausschließungsbeschlusses.

2

Nach § 13 Abs. 1 Buchst. c des Gesellschaftsvertrags scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, wenn er den übrigen Gesellschaftern Anlass gibt, nach § 133 HGB die Auflösung der Gesellschaft und nach § 140 HGB seine Ausschließung zu verlangen , und wenn die übrigen Gesellschafter deshalb durch schriftliche Erklärung ihm gegenüber sein Ausscheiden verlangen, mit dem Zugang die- ser Erklärung …; eine Gestaltungsklage ist zur Ausübung dieses Rechts nicht erforderlich.

3

In § 8 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags heißt es: Gesellschafterbeschlüsse können als gegen das Gesetz oder den Gesellschaftsvertrag verstoßend nur binnen zwei Monaten durch Klage beim zuständigen Gericht angefochten werden. Die Frist beginnt mit dem Ablauf des Tages, an dem der Gesellschafter Kenntnis von dem Beschluss erlangt.

4

Die Gesellschafter beschlossen in einer Versammlung vom 31. März 2000, den Kläger aus der Kommanditgesellschaft auszuschließen. Der Kläger erhob gegen seine Mitgesellschafter zunächst Klage auf Feststellung der Nichtigkeit dieses Beschlusses und nahm die Klage dann zurück, nachdem die Beteiligten ihre Streitigkeiten vergleichsweise beigelegt hatten. Die Gesellschaft erklärte später die Anfechtung ihrer Erklärungen im Rahmen dieser Vergleichsvereinbarung wegen arglistiger Täuschung. In einem Vorprozess wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. September 2006 (8 U 159/05, juris; s. dazu BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, ZIP 2005, 1593) einer Vollstreckungsabwehrklage der Gesellschaft mit der Begründung stattgegeben , die Anfechtung des Vergleichs sei wirksam.

5

Am 28. Oktober 2005 beschloss die Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft vorsorglich für den Fall, dass der Kläger noch Gesellschafter sein sollte, von ihm schriftlich sein Ausscheiden aus der Gesellschaft gemäß § 13 Abs. 1 Buchst. c des Gesellschaftsvertrags zu verlangen. Die dagegen vom Kläger gegen den Beklagten zu 1 und den mittlerweile der Gesell- schaft anstelle der früheren Mitgesellschafter beigetretenen Beklagten zu 2 erhobene Klage auf Feststellung, dass der Beschluss vom 28. Oktober 2005 nichtig und er nicht mit Zugang des Ausscheidungsverlangens aus der Gesellschaft ausgeschieden sei, wurde rechtskräftig abgewiesen (OLG Hamm, Urteil vom 17. September 2007 - 8 U 187/06).

6

Mit seiner am 27. Dezember 2006 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger erneut beantragt, die Nichtigkeit des Ausschließungsbeschlusses vom 31. März 2000 festzustellen.

7

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.

9

I. Das Berufungsgericht (OLG Hamm, Urteil vom 5. Oktober 2009 - 8 U 11/09, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Der Ausschließungsbeschluss sei gemäß § 134 BGB nichtig. Nach dem Gesellschaftsvertrag sei eine Ausschließung aus wichtigem Grund nur möglich durch ein schriftliches Ausscheidungsverlangen der übrigen Gesellschafter. Daran fehle es hier. Die Gesellschafter hätten in der Gesellschafterversammlung vom 31. März 2000 einen als konstitutiv gemeinten Ausschließungsbeschluss gefasst. Das sei im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen.

11

Die Klage sei auch nicht wegen Fristablaufs unbegründet. Die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Anfechtungsfrist gelte nicht für Beschlüsse, die die Gesellschafter nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags gar nicht hätten fassen dürfen.

12

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

13

1. Die Klage ist allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, zulässig. Insbesondere hat der Kläger angesichts seines noch nicht bezifferten Abfindungsanspruchs ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung, dass er nicht bereits durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 31. März 2000 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist.

14

2. Die Klage ist aber - schon wegen Versäumung der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen zweimonatigen Klagefrist - unbegründet. Auf die übrigen zwischen den Parteien streitigen Fragen kommt es damit nicht an.

15

a) Im Gesellschaftsvertrag einer Kommanditgesellschaft kann vereinbart werden, dass anstelle der in § 140 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB vorgesehenen Ausschließung aus wichtigem Grund durch gerichtliche Entscheidung eine Ausschließung durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen kann. Dieser Beschluss wird mit Zugang der darauf gegründeten Ausschließungserklärung dem auszuschließenden Gesellschafter gegenüber wirksam (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1959 - II ZR 32/59, BGHZ 31, 295, 301; Urteil vom 5. Juni 1989 - II ZR 227/88, BGHZ 107, 351, 356; Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 29/03, ZIP 2005, 1318, 1322; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 140 Rn. 30; Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 140 Rn. 45). Hält der betroffene Gesellschafter den Beschluss für nichtig, kann er das mit einer gegen seine Mitgesellschafter zu richtenden Feststellungsklage geltend machen. Für diese Klage kann im Gesellschaftsvertrag eine Frist bestimmt werden (BGH, Urteil vom 15. Juni 1987 - II ZR 261/86, ZIP 1987, 1178, 1179 f.; Urteil vom 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 19, 21). Hier ist in § 8 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags geregelt, dass Gesellschafterbeschlüsse binnen zwei Monaten ab Kenntnis von dem jeweiligen Beschluss durch Klage anzufechten sind. Gegen die Länge der Frist ist nichts zu erinnern.

16

b) Das Berufungsgericht hat allerdings angenommen, die Klagefrist nach § 8 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags sei im vorliegenden Fall nicht einzuhalten, weil der Gesellschaftsvertrag einen Ausschließungsbeschluss nicht vorsehe. Es hat sich dabei auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats bezogen, nach der angesichts der schwerwiegenden Rechtsbeeinträchtigung, die mit dem Entzug der Gesellschafterstellung verbunden ist, eine im Gesellschaftsvertrag festgelegte Klagefrist einschränkend auszulegen ist, soweit sie für Ausschließungsbeschlüsse gelten soll (BGH, Urteil vom 20. Januar 1977 - II ZR 217/75, BGHZ 68, 212, 216). Danach ist im Rahmen der Auslegung des Gesellschaftsvertrags im Zweifel anzunehmen, dass sich die Bestimmung einer Klagefrist nicht auf Ausschließungsbeschlüsse bezieht, die die Gesellschafterversammlung nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags gar nicht hätte fassen dürfen, dass heißt, die von vornherein unzulässig sind.

17

Diese Voraussetzung ist hier jedoch - wie die Revision zu Recht geltend macht und wie der Senat selbst feststellen kann - nicht erfüllt. Zwar ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Auslegung einer Individualvereinbarung - wie hier des Gesellschaftsvertrags - grundsätzlich Sache des Tatrichters; sie kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze , Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 243/09, ZIP 2011, 914 Rn. 23 m.w.N.). Danach ist aber die Auslegung des Berufungsgerichts, für eine Ausschließung bedürfe es nach dem Gesellschaftsvertrag keines Beschlusses, sondern nur eines (schriftlichen ) Ausscheidungsverlangens, rechtsfehlerhaft.

18

Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass ein "Ausscheidungsverlangen" der übrigen Gesellschafter notwendigerweise eine Meinungsbildung voraussetzt. Zu einem derartigen Verlangen kann es nur kommen, wenn die Gesellschafter zuvor Einigkeit darüber erzielt haben, dass der Mitgesellschafter ausgeschlossen werden soll. Das aber ist ein Beschluss der Gesellschafter und hat nicht nur - wie das Berufungsgericht gemeint hat - einen unverbindlichen vorbereitenden Charakter. Das "Ausscheidungsverlangen" ist demgegenüber lediglich die Umsetzung dieses Beschlusses, nämlich die Mitteilung des Beschlussinhalts an den auszuschließenden Gesellschafter. Diese Auslegung steht im Einklang mit dem Wortlaut des Gesellschaftsvertrags und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass das Klageerfordernis des § 140 HGB durch eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Ausschließung durch Gesellschafterbeschluss ersetzt werden kann.

19

c) Die damit geltende zweimonatige Klagefrist hat der Kläger versäumt.

20

Die Frist begann nach dem Gesellschaftsvertrag in dem Zeitpunkt zu laufen , in dem der Kläger von dem Ausschließungsbeschluss Kenntnis erhielt. Das war die Gesellschafterversammlung vom 31. März 2000, an der der Kläger teilgenommen hat. Die Frist lief damit am 31. Mai 2000 ab. Die vorliegende Klage ist erst am 27. Dezember 2006 und damit verspätet eingereicht worden.

21

Ob die erste Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Ausschließungsbeschlusses rechtzeitig erhoben worden ist, kann offen bleiben. Der Kläger hat diese Klage zurückgenommen. Damit gilt der erste Rechtsstreit gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als nicht anhängig geworden.

22

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Klagerücknahme auf dem Vergleich beruhte, der später wegen arglistiger Täuschung angefochten worden ist. Denn der Kläger hat die arglistige Täuschung verübt. Er ist deshalb nach § 142 Abs. 2 BGB so zu behandeln, als hätte er die Nichtigkeit des Vergleichs von vornherein gekannt. Dann aber besteht kein Anlass, den Fristbeginn zu seinen Gunsten auf einen späteren Zeitpunkt zu verlegen.

23

III. Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst in der Sache entscheiden und die Klage abweisen.

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Feststellung seines Miterbenrechts.

2

Die Erblasserin hatte mit notariellem Testament vom 27. Oktober 1988 den Beklagten und weitere 12 Personen zu ihren Erben eingesetzt sowie Testamentsvollstreckung angeordnet. In diesem Testament ist der Kläger nicht bedacht. Durch weiteres notarielles Testament vom 17. Januar 1991 hob die Erblasserin frühere letztwillige Verfügungen auf, ordnete erneut Testamentsvollstreckung an und wandte verschiedenen Personen ohne ausdrückliche Erbeinsetzung Vermächtnisse zu. Unter anderem sollten die beiden Parteien sowie zwei andere Personen eine Eigentumswohnung in T. erhalten. In einem notariellen Testament vom 6. Juli 1991 nahm die Erblasserin schließlich Änderungen hinsichtlich der Vermächtnisse vor und setzte bezüglich der Eigentumswohnung in T. statt des Beklagten eine andere Person ein. Außerdem sollten der Kläger sowie seine Ehefrau das Ankaufsrecht für ein Pachtgrundstück und ein Teilgrundstück erhalten. Auch in diesem Testament erfolgte keine ausdrückliche Erbeinsetzung.

3

Testamentsvollstrecker Der beantragte die Erteilung eines Erbscheins , der 28 in den Testamenten aus dem Jahre 1991 mit Grundstücks - und Geldzuwendungen bedachte Personen als Erben ausweisen sollte. Dagegen wandte sich der Beklagte und beantragte am 12. Juli 1995 seinerseits unter Berufung auf die Unwirksamkeit der beiden Testamente aus 1991, ihm entsprechend dem Testament aus 1988 einen Erbschein zu erteilen, der ihn als Miterben zu 1/13 ausweisen sollte. Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen sowie Einholung eines Sachverständigengutachtens wies das Amtsgericht Hamburg mit Beschluss vom 7. April 1998 den Erbscheinsantrag des Testamentsvollstreckers zurück und kündigte an, dem Teilerbscheinsantrag des Beklagten stattzugeben. Zur Begründung führte es aus, dass die Testamente aus dem Jahre 1991 wegen Testierunfähigkeit der Erblasserin nichtig seien. Die dagegen eingelegte Beschwerde wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Die weitere Beschwerde des Klägers blieb ausweislich des Beschlusses des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 13. Dezember 2006 ebenfalls ohne Erfolg. Dem Beklagten wurde am 5. September 2007 ein Erbschein ausgestellt, der ihn als Teilerben über 1/12 des Nachlasses ausweist.

4

Der Kläger begehrt nunmehr die Feststellung, dass er aufgrund der Testamente vom 17. Januar 1991 und 6. Juli 1991 Miterbe der Erblasserin geworden sei. Die Vorinstanzen haben die Klage als unzulässig abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

I. Dieses hat ausgeführt, dem Kläger fehle das Rechtsschutzbedürfnis , da er seine Klage nur gegen einen der Begünstigten des Testaments von 1988 gerichtet habe. Es sei nicht erkennbar, welche positiven Rechtsfolgen der Kläger im Falle eines Obsiegens aus einem entsprechenden Urteil ableiten wolle. Einer Entscheidung im Feststellungsverfahren komme für das Nachlassgericht keine Bindungswirkung zu, da noch andere Personen als Erben in Betracht kämen. Der Zulässigkeit der Klage stehe ferner das unter Beteiligung der Parteien durchgeführte Erbscheinsverfahren entgegen. Hier komme diesem Bindungswirkung zu, da in dem Verfahren eine Beweisaufnahme durch Vernehmung zahlreicher Zeugen sowie Einholung mehrerer Sachverständigengutachten erfolgt sei, die zum Ergebnis einer Testierunfähigkeit der Erblasserin 1991 geführt habe. Ein Rechtsschutzbedürfnis für eine erneute Entscheidung über die identische Frage der Testierfähigkeit bestehe nicht. Hierfür spreche auch das Gebot lebensnaher Praktikabilität, da anderenfalls wechselnde einzelne Feststellungsklagen einer Verteilung des Nachlasses durch den Testamentsvollstrecker nahezu dauerhaft entgegenstünden.

7

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

8

Zu 1. Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, es handele sich um eine objektiv sinnlose Klage, der das Rechtsschutzbedürfnis bzw. Feststellungsinteresse fehle. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH, Urteile vom 22. März 1995 - XII ZR 20/94 - NJW 1995, 2032 unter 3a; vom 7. Februar 1986 - V ZR 201/84 - NJW 1986, 2507 zu II 1; Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl. § 256 Rdn. 7). Bei einer Feststellungsklage liegt eine solche Gefährdung in der Regel schon darin, dass der Beklagte das Recht des Klägers ernstlich bestreitet oder er sich eines eigenen Rechts gegenüber dem Kläger berühmt. Gegenstand einer Feststellungsklage kann hierbei, wie sich auch aus § 27 ZPO ergibt, das Bestehen oder Nichtbestehen eines (Mit-)Erbrechts sein (BGHZ 47, 58, 66; 23, 73, 75 f.; RGZ 95, 97; Brandenburgisches OLG FamRZ 2009, 1610; Palandt/Edenhofer, BGB 69. Aufl. § 2353 Rdn. 23). Im Zivilprozess kann ein Streit zwischen Parteien, die kollidierende Rechte geltend machen, grundsätzlich im Wege der Feststellungsklage nach § 256 ZPO geklärt werden (BGH, Urteil vom 29. Juni 1987 - II ZR 198/86 - NJW-RR 1987, 1439 unter 2). So liegt es hier. Die Parteien streiten als Erbprätendenten darüber, ob der Kläger Miterbe geworden ist, was wiederum von der Wirksamkeit der Testamente aus dem Jahr 1991 abhängt. Der Beklagte wendet sich gegen eine derartige Mitberechtigung des Klägers, weil er von einer Unwirksamkeit der Testamente wegen Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin ausgeht und nur das Testament aus 1988 für wirksam hält, welches lediglich ihm eine Miterbenstellung einräumt. Damit macht er ein vom Kläger behauptetes Recht diesem streitig.

9

Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht es hierbei nicht entgegen , dass ein Urteil im streitigen Verfahren nur zwischen den Parteien wirkt und keine Bindungswirkung für das Erbscheinsverfahren mit seinen weiteren Beteiligten hat. Für das Vorliegen des Feststellungsinteresses und des Rechtsschutzbedürfnisses ist es unerheblich, ob andere Gerichte einschließlich solcher der freiwilligen Gerichtsbarkeit an ein Sachurteil gebunden sind (MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl. § 256 Rdn. 44; Musielak/Foerste, ZPO 7. Aufl. § 256 Rdn. 11).

10

Auch im Übrigen kann von einer objektiv sinnlosen Klage nicht gesprochen werden. Wird zwischen den Parteien rechtskräftig festgestellt, dass der Kläger Miterbe ist, so kann der Beklagte dessen Erbenstellung nicht länger bestreiten, wie er dies bisher im Erbscheinsverfahren getan hatte. Selbst wenn der Kläger aber gezwungen wäre, gegen weitere sein Erbrecht bestreitende Beteiligte eine Feststellungsklage zu erheben, stünde dies seinem Rechtsschutzbedürfnis im Verhältnis zum Beklagten nicht entgegen.

11

Das 2. Rechtsschutzbedürfnis entfällt nicht deshalb, weil bereits ein umfangreiches Erbscheinsverfahren durchgeführt wurde.

12

a) Im Erbscheinsverfahren werden keine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidungen über das Erbrecht getroffen, die Bindungswirkung für einen späteren streitigen Prozess über die Feststellung des Erbrechts hätten (BGHZ 47, 58, 66; BVerfG ZEV 2006, 74; Brandenburgisches OLG FamRZ 2009, 1610; BayObLG FamRZ 2004, 313; 1986, 1151; Palandt/Edenhofer aaO § 2353 Rdn. 23; MünchKomm-BGB/Mayer, 5. Aufl. § 2353 Rdn. 2, § 2359 Rdn. 45; PWW/Deppenkemper, BGB § 2353 Rdn. 4; Bamberger/Roth/Siegmann/Höger, BGB 2. Aufl. § 2353 Rdn. 25; Erman/Schlüter, BGB 12. Aufl. vor § 2353 Rdn. 3; Staudinger /Schilken, BGB [1997] § 2353 Rdn. 9, § 2360 Rdn. 14, § 2365 Rdn. 21). Diese fehlende Bindungswirkung ergibt sich daraus, dass dem Erbschein keine Rechtskraftwirkung zukommt. Er kann vielmehr jederzeit nach § 2361 BGB eingezogen werden. Das Nachlassgericht kann einen Erbschein hierbei auch dann einziehen, wenn es ihn nach erneuter Überprüfung für unrichtig hält, selbst wenn seit der Erteilung des Erbscheins ein langer Zeitraum verstrichen ist, zwischenzeitlich keine neuen Tatsachen aufgetreten sind und die der Erbscheinerteilung zugrunde liegende Testamentsauslegung von den Betroffenen widerspruchslos hingenommen wurde (BGHZ 47, 58, 62 ff.). Hinzu kommt, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Erbschein nur eine provisorische Entscheidung getroffen werden soll, die die Erbprätendenten dagegen nicht an einer abschließenden Streitentscheidung im Zivilprozess hindert (vgl. MünchKomm-BGB/Mayer, aaO § 2353 Rdn. 2).

13

Unabhängig vom entgegenstehenden Inhalt eines Erbscheins kann der wirkliche Erbe vor dem Prozessgericht mithin jederzeit gegen den Erbscheinserben Klage auf Feststellung seines Erbrechts erheben, wobei das Prozessgericht nicht gehindert ist, von den Feststellungen des Nachlassgerichts abzuweichen (BGHZ 47, 58, 66).

14

Hieran ändert der Umstand nichts, dass im Erbscheinsverfahren die Testierfähigkeit der Erblasserin durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten geprüft wurde. Selbst in einem solchen Fall fehlt es an einer rechtskräftigen Entscheidung über das Erbrecht. Ob im Erbscheinsverfahren der Sachverhalt vollständig aufgeklärt wurde, ist in der Praxis kaum möglich und lediglich geeignet, die Ursache für einen weiteren Streit der Parteien zu bilden.

15

Auch das "Gebot einer lebensnahen Praktikabilität" steht dem Rechtsschutzbedürfnis nicht entgegen. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass wechselnde einzelne Feststellungsklagen eine Verteilung des Nachlasses durch den Testamentsvollstrecker nahezu dauerhaft hinderten. Vielmehr kann der Testamentsvollstrecker selbst, um eine Verteilung des Nachlasses nach § 2204 BGB durchführen zu können, gegen einen Erbprätendenten Klage auf Feststellung erheben, dass dieser nicht Erbe geworden ist (BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 229/85 - NJW-RR 1987, 1090 unter I 3; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1200; Stein/Jonas/Roth, ZPO 22. Aufl., § 256 Rdn. 36). Ein entsprechender Weg stünde dem Testamentsvollstrecker auch hier offen. Wird hierüber eine rechtskräftige Feststellung getroffen, kann der Testamentsvollstrecker eine Verteilung des Nachlasses vornehmen. Die Ge- fahr einer Undurchführbarkeit der Verteilung des Nachlasses besteht dann nicht.

16

3. Die Unzulässigkeit der Klage folgt schließlich auch nicht daraus, dass der Beklagte mit den weiteren Miterben eine notwendige Streitgenossenschaft bildete und der Kläger daher eine Feststellungsklage gegenüber allen Miterben hätte erheben müssen.

17

Im a) Falle der notwendigen Streitgenossenschaft aus materiellrechtlichen Gründen nach § 62 Abs. 1 2. Alt. ZPO ist die Klage nur eines oder gegen nur einen Streitgenossen mangels Prozessführungsbefugnis unzulässig (BGHZ 92, 351, 353; 30, 195, 197; Zöller/Vollkommer aaO § 62 Rdn. 11; Musielak/Weth aaO § 62 Rdn. 8.; MünchKomm-ZPO/ Schultes aaO § 62 Rdn. 24). Das Erfordernis einer gemeinschaftlichen Klage ergibt sich aus der lediglich gemeinschaftlich vorhandenen materiell -rechtlichen Verfügungsbefugnis. Ein derartiger Fall einer notwendigen Streitgenossenschaft liegt auf Seiten beklagter Miterben, gegen die auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des Erbrechts geklagt wird, nicht vor (BGHZ 23, 73, 75 f.; RGZ 95, 97, 98; Musielak/Weth aaO Rdn. 11; MünchKomm-ZPO/Schultes aaO Rdn. 37; Stein/Jonas/Bork aaO § 62 Rdn. 11, 23). Dies ergibt sich schon daraus, dass in einem derartigen Prozess erst geklärt werden soll, wer Erbe geworden ist und deshalb eine Klage gegen einen einzelnen oder mehrere einzelne Miterben nicht unzulässig sein kann. Durch eine solche Feststellungsklage wird dagegen kein Recht geltend gemacht, das materiell-rechtlich nur gegen alle in Betracht kommenden Miterben gleichzeitig ausgeübt werden könnte. Auch für vergleichbare Fallgestaltungen hat die Rechtsprechung keine notwendige Streitgenossenschaft angenommen, etwa für die Klage eines Gesellschafters auf Feststellung, dass einer seiner Mitge- sellschafter aus der Gesellschaft ausgeschieden ist (BGHZ 30, 195, 197 ff.).

18

Eine notwendige Streitgenossenschaft folgt auch nicht alleine daraus , dass es "unlogisch" wäre, im Verhältnis zu einem Beklagten festzustellen , dass dem klagenden Prätendenten ein Erbrecht zusteht, während im Verhältnis zu anderen Beklagten in weiteren Prozessen möglicherweise das Gegenteil festgestellt würde. Mögen solche unterschiedlichen Feststellungen auch "unlogisch" sein, so sind sie dennoch denkbar und möglich und führen prozessual nicht zu einer notwendigen Streitgenossenschaft (so ausdrücklich BGHZ 30, 195, 199 f.; 23, 73, 75 f.; RGZ 95, 97 f.; anders Wieser NJW 2000, 1163, der aber gleichwohl eine getrennte Klage gegen mehrere Miterben für möglich hält). Auftretende Schwierigkeiten sind auch keineswegs unlösbar. Wenn ein Erbprätendent sich entschließt, lediglich gegen einen Miterben auf Feststellung seines Erbrechts zu klagen und nicht zugleich gegen weitere, die ebenfalls sein Erbrecht in Abrede stellen, so fällt es allein in seinen Risikobereich , wenn es gegebenenfalls zu widersprechenden Entscheidungen kommt. Diese Gefahr kann der Erbprätendent dadurch vermeiden, dass er sämtliche sein Erbrecht bestreitenden Miterben in einem Prozess verklagt. Umgekehrt haben auch diejenigen Miterben, die die Berechtigung eines Erbprätendenten in Abrede stellen, die Möglichkeit, diesen gemeinschaftlich zu verklagen. Auch dem Testamentsvollstrecker wird die Verteilung des Nachlasses durch möglicherweise widersprechende Entscheidungen keineswegs unmöglich gemacht. Er kann vielmehr selbst gegen den Erbprätendenten auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Erbrechts klagen und auf diese Weise verbindlich feststellen lassen, unter welchen Miterben er die Verteilung des Nachlasses nach § 2204 BGB vorzunehmen hat (s.o. unter 2.).

19

Die Annahme notwendiger Streitgenossenschaft hätte hier demgegenüber zur Folge, dass der Kläger gezwungen wäre, sämtliche Beteiligte , die in dem Testament der Erblasserin von 1988 als Erben genannt werden, zusammen mit dem Beklagten zu verklagen. Dies würde selbst dann gelten, wenn einzelne dieser Beteiligten sein Erbrecht überhaupt nicht in Abrede stellen und es ihnen gegenüber daher am Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage fehlen würde. Die Unzulässigkeit der Klage gegen einen notwendigen Streitgenossen mangels Rechtsschutzbedürfnisses hätte dann aber die Unzulässigkeit der Klage insgesamt zur Folge (vgl. Zöller/Vollkommer aaO Rdn. 23; Musielak/Weth aaO Rdn. 17; MünchKomm-ZPO/Schultes aaO Rdn. 47). Ein derartiges Ergebnis ließe sich nur vermeiden, wenn der Erbprätendent nur diejenigen Miterben verklagen müsste, die sein Erbrecht bestreiten oder sich hierzu zumindest nicht äußern. Dann müsste er zunächst außergerichtlich von sämtlichen in Betracht kommenden Miterben Erklärungen darüber einholen, ob diese sein Erbrecht anerkennen oder dies bestreiten wollen. Zu einer derartigen Vorgehensweise ist der Erbprätendent indessen dann nicht gehalten, wenn er von vornherein berechtigt ist, nur gegen einzelne Miterben zu klagen.

20

b)DerZulässigkeit der Klage steht schließlich nicht das Vorliegen einer notwendigen Streitgenossenschaft nach § 62 Abs. 1 1. Alt. ZPO entgegen. In diesen Fällen der notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen ist eine Klage einzelner Streitgenossen oder gegen einzelne Streitgenossen zulässig (BGHZ 30, 195, 198; MünchKomm-ZPO/Schultes aaO Rdn. 47; Stein/Jonas/Bork aaO Rdn. 4). Im Übrigen sind auch die Voraussetzungen einer derartigen Streitgenossenschaft nicht gegeben, für die die Rechtskrafterstreckung aufgrund ei- ner besonderen Vorschrift für einen späteren Prozess gegen einen anderen der Beteiligten typisch ist (BGHZ 30, 195, 199; Zöller/Vollkommer aaO Rdn. 3 ff.). Die Rechtskrafterstreckung bei nacheinander geführten Prozessen führt dann zur notwendigen Streitgenossenschaft bei einem Nebeneinander der Prozesse (BGHZ 92, 351, 354). Ein derartiger Fall einer Rechtskrafterstreckung oder der Erstreckung sonstiger Urteilswirkungen liegt aber in dem Fall, in dem ein Erbprätendent lediglich einen der möglichen Miterben auf Feststellung seines Erbrechts in Anspruch nimmt, nicht vor.

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co OHG. Sie ist Mehrheitsgesellschafterin der "W. B. OHG H. " (im Folgenden: B. OHG). Die Beklagten haben sich im Jahre 1997 in unterschiedlicher Höhe an der Klägerin beteiligt. Nachdem die Klägerin durch die Kürzung von Fördermitteln und die Nichtdurchsetzbarkeit kostendeckender Mieten in eine schwere finanzielle Schieflage geraten war, beschloss die Gesellschafterversammlung im Jahre 2002, die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts zu beauftragen. In dem im August 2002 vorgelegten vorläufigen Sanierungskonzept stellte die T. AG die Sanierungsbedürftigkeit wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung sowohl der Klägerin als auch der B. OHG, zugleich aber auch deren Sanierungsfähigkeit fest. Die T. AG schlug Maßnahmen vor, durch die die Überschuldung beseitigt und das Fremdkapital auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand reduziert werden sollte.

2

Nachdem den Gesellschaftern zuvor sowohl das Sanierungskonzept als auch die Beschlussvorlagen mit der Einladung zu der Gesellschafterversammlung übersandt worden waren, fasste die Gesellschafterversammlung der Klägerin am 19. Oktober 2002 zur Umsetzung des Sanierungskonzepts u.a. folgende Beschlüsse: "Das Nominalkapital ist wirtschaftlich verbraucht und wird herabgesetzt auf € 78.529,83. Die ebenfalls verbrauchte Kapitalrücklage wird herabgesetzt auf € 0,00." "Das herabgesetzte Nominalkapital in Höhe von € 78.529,83 (Altkapital ) wird um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf € 4.724.127,86 erhöht." "§ 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden wie folgt neu gefasst: 1. Das herabgesetzte Nominalkapital (Altkapital) beträgt € 78.529,83. Es wurde um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf insgesamt € 4.724.127,86 (Gesamtkapital) erhöht. 2. Die verbindliche Übernahme des Neukapitals durch die Gesellschafter erfolgt durch Zeichnung von Kapitalerhöhungsvereinbarungen auf freiwilliger Basis, und zwar aufschiebend bedingt durch die vollständige Aufbringung des Neukapitals. Für den Abschluss von Kapitalerhöhungsvereinbarungen gilt Abs. 5 entsprechend. Die Gesellschafter können von ihnen übernommene Neukapitalanteile durch die Verrechnung mit geleisteten Nachschussbeträgen bzw. mit Aufwendungsersatzansprüchen gegen die Gesellschaft erbringen." "§ 22 Abs. 2 GV wird um einen Buchstabe d) folgenden Wortlauts ergänzt: 2. Ein Gesellschafter scheidet unter Fortführung der Gesellschaft durch die übrigen Gesellschafter gemäß Abs. 1 aus, wenn
a) …
b) …
c) …
d) er nicht bis zum 31. Dezember 2003 rechtsverbindlich einen seiner bisherigen Beteiligungshöhe an der Gesellschaft entsprechenden Anteil an der am 19. Oktober 2002 beschlossenen Kapitalerhöhung aufschiebend bedingt übernommen hat; der betroffene Gesellschafter scheidet zum 31. Dezember 2003 aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaft bedarf."

3

Die Beklagten zu 1 und 2 haben, vertreten durch ein Beiratsmitglied, dem sie Stimmrechtsvollmacht erteilt hatten verbunden mit der ausdrücklicher Weisung , u.a. den Tagesordnungspunkten 7 und 8, die die oben dargestellten Beschlussgegenstände enthielten, zuzustimmen, den Gesellschafterbeschlüssen zugestimmt. Die Beklagten zu 3 und 4 haben nicht zugestimmt.

4

Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus, soweit hier von Interesse , noch folgende Bestimmungen: "§ 11 Abs. 8: Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur binnen einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls gemäß § 15 Abs. 2 durch Klage geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt. § 14 Abs. 2: Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages, … erfordert eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens der absoluten Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen. § 23 Abs. 1: In den Fällen des Ausscheidens erhält der ausscheidende. . . . Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben, das auf den Tag des Ausscheidens festzustellen ist. Grundlage seines Anspruchs ist die aufzustellende Auseinandersetzungsbilanz , wobei unter Auflösung der stillen Reserven die tatsächlichen Werte ohne Berücksichtigung des Firmenwertes einzusetzen sind."

5

Im Februar 2003 schloss die Klägerin mit den beteiligten Gläubigerbanken in Umsetzung des Sanierungskonzepts und der auf der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 gefassten Beschlüsse eine Sanierungsvereinbarung , in der einerseits die Gesellschafterbeiträge in Höhe von 4.645.320,00 € und im Gegenzug Erlasse der Gläubigerbanken in Höhe von ca. 2,1 Mio. € festgelegt wurden. Diese wird seitdem über einen Sanierungstreuhänder durchgeführt.

6

Keiner der vier Beklagten hat die Kapitalerhöhung bis zum 31. Dezember 2003 gezeichnet. Daraufhin hat die Klägerin auf diesen Stichtag eine Auseinandersetzungsrechnung erstellt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe von 9.431.709,19 € errechnet und die vier Beklagten entsprechend ihrer prozentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital hieran beteiligt, wobei sie von den Forderungen gegenüber den Beklagten zu 1-3 die von diesen jeweils teilweise noch nach der Beschlussfassung im Jahre 2002 geleisteten Nachschüsse abgezogen hat. Die sich danach ergebenden Beträge des jeweiligen negativen Auseinandersetzungsguthabens der vier Beklagten sind Gegenstand der Klage, die sowohl erst- als auch zweitinstanzlich keinen Erfolg hatte. Hiergegen richtet sich die - vom erkennenden Senat zugelassene - Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

8

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Klage sei unbegründet, da die Beklagten nicht aus der Klägerin ausgeschieden , sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die neu geschaffene Ausschlussregelung des § 22 Abs. 2 d GV sei nicht wirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt hätten. Diese Zustimmung sei wegen des in der Änderung liegenden Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte jedoch zur Wirksamkeit des Beschlusses erforderlich. Auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht bestanden. Mangels Zustimmung aller Gesellschafter zur Änderung des Gesellschaftsvertrages sei die Vertragsänderung auch gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 trotz der von ihnen erteilten Zustimmung unwirksam.

10

II. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Beschluss der Gesellschafter der Klägerin über die Erweiterung des § 22 Abs. 2 GV ist gegenüber den Beklagten wirksam. Da die Beklagten die Kapitalerhöhung nicht gezeichnet haben, sind sie zum 31. Dezember 2003 aus der Klägerin ausgeschieden (§ 22 Abs. 2 d GV i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 2, Satz 1 Nr. 5 HGB) und daher grundsätzlich zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages verpflichtet (§ 105 Abs. 3 HGB, § 739 BGB).

11

1. Entgegen der Ansicht der Revision folgt die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Einfügung des neuen Ausschlussgrundes iSd § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 HGB in § 22 Abs. 2 d GV nicht bereits aus dem Umstand , dass die Beklagten diesen Beschluss nicht fristgerecht (§ 11 Abs. 8 GV) angefochten haben.

12

a) Zwar ist im Gesellschaftsvertrag der Klägerin, was nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften wie der Klägerin grundsätzlich zulässig ist (siehe nur BGHZ 68, 212, 216; Sen.Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460; v. 17. Juli 2006 - II ZR 242/04, WM 2006, 1627 Tz. 14), das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht teilweise adaptiert worden. Beschlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfen, unterfallen jedoch nicht den Anfechtungsund Nichtigkeitsgründen im Sinne des Kapitalgesellschaftsrechts. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung eine "dritte Kategorie" von Mängeln des Beschlusses dar, die im Wege der allgemeinen, nicht fristgebundenen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO bzw. durch Einwendung im Prozess geltend gemacht werden kann (Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Tz. 15 f.; v. 9. Februar 2009 - II ZR 213/07, ZIP 2009, 864 Tz. 16; v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 17; Sen.Beschl. v. 26. März 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10).

13

b) So liegt der Fall hier.

14

aa) Der den Gesellschaftsvertrag ändernde Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV ist in der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 zwar formell wirksam gefasst worden, da Änderungen des Gesellschaftsvertrages gemäß § 14 Abs. 2 GV lediglich eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens jedoch die absolute Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen erfordern. Diese Mehrheiten waren unstreitig erreicht (siehe zu dieser formellen Legitimation Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 15 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"; Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 aaO Tz. 14).

15

bb) Um gegenüber dem einzelnen Gesellschafter (materielle) Wirksamkeit zu entfalten, was auf der zweiten Stufe zu prüfen ist (BGHZ 170, 283 Tz. 10 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 16, 25 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"), bedurfte der Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV jedoch der Zustimmung der Gesellschafter.

16

Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag (MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. § 131 Rdn. 86; siehe hierzu auch Sen.Urt. v. 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843), sei es durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich - eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (vgl. Sen.Urt. v. 20. Januar 1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 119 Rdn. 59, 63). Die Versäumung der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Anfechtungsfrist ersetzt diese Zustimmung nicht (Sen.Urt. v. 5. März 2007 aaO mit Anm. Goette in DStR 2007, 773).

17

2. Die Beklagten wenden vergeblich die Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses über die Einfügung von § 22 Abs. 2 d GV und ihres daraus folgenden Ausscheidens aus der Klägerin zum 31. Dezember 2003 ein. Gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 ist der Beschluss wirksam, weil sie ihm - unstreitig - zugestimmt haben (a). Die Beklagten zu 3 und 4 müssen sich so behandeln lassen, als hätten sie dem Beschluss zugestimmt, da sie aus gesellschafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren (b).

18

a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Gesellschafterbeschluss trotz Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 nicht deshalb - auch - ihnen gegenüber unwirksam, weil ihm nicht alle Gesellschafter der Klägerin zugestimmt haben, was nach Ansicht des Berufungsgerichts zur "allgemeinen Nichtigkeit" des Beschlusses führen soll.

19

aa) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagten zu 1 und 2 die Wirksamkeit ihrer Zustimmung zu dem Gesellschafterbeschluss davon abhängig gemacht haben, dass alle Gesellschafter ihre Zustimmung zu der Einfügung der Regelung in § 22 Abs. 2 d GV erteilen (vgl. insoweit Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 19).

20

bb) Der damit (jedenfalls) gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 bestehenden Wirksamkeit der Gesellschaftsvertragsänderung steht, anders als die Revisionserwiderung meint, nicht entgegen, dass dies zur Folge haben könnte, dass der Gesellschaftsvertrag gegenüber verschiedenen Gesellschaftern einen unterschiedlichen Inhalt hätte. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Gesellschafter - wie hier - antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch - für Änderungen des Gesellschaftsvertrages auf das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1 HGB) verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlusses gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter aber von dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tatsächliche Umsetzung des Beschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur gegenüber den zustimmenden Gesellschaftern erfolgen kann.

21

cc) Eine Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 zu der mit ihrem Ausscheiden verbundenen Zahlungsfolge war nicht erforderlich, weil die Zahlungsverpflichtung aus § 23 GV folgt. Zu Unrecht meinen das Berufungsgericht und ihm folgend die Beklagten in dritter Instanz, der Wirksamkeit des Beschlusses stehe entgegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 nicht hätten absehen können, welche finanzielle Belastung für sie entstehe, wenn sie sich gegen die Beteiligung an der Kapitalerhöhung entscheiden würden. Das Berufungsgericht, das in diesem Zusammenhang verfehlt von "faktischer Nachschusspflicht" spricht, verkennt, dass es nicht um das Problem einer Erhöhung der Beitragspflicht geht, die nach § 707 BGB nur den Gesellschafter bindet, der zustimmt bzw. bei antizipierter Zustimmung Ausmaß und Grenzen überblicken kann, sondern dass es hier um die Folgen des Ausscheidens der Beklagten zu 1 und 2 geht. Hierfür jedoch enthält der Gesellschaftsvertrag in § 23 zweifelsfreie und wirksame Regeln - was der Senat nach seiner ständigen Rechtsprechung als Revisionsgericht bei Publikumsgesellschaften selbst durch Auslegung ermitteln kann (vgl. dazu nur Sen.Urt. v. 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18; v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393 jew. m.w.Nachw.) -, die eben auch dazu führen können, dass keine Abfindung zu zahlen, sondern im Gegenteil der ausscheidende Gesellschafter ausgleichspflichtig ist.

22

b) Gegenüber den Beklagten zu 3 und 4, die dem Gesellschafterbeschluss nicht zugestimmt haben, ist der Beschluss wirksam, weil sie sich, anders als das Berufungsgericht meint, treupflichtwidrig verhalten, wenn sie zwar an den Sanierungspflichten nicht teilnehmen, aber in der Gesellschaft verbleiben wollen.

23

aa) Der Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Der Senat geht jedoch in ständiger Rechtspre- chung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann (Sen.Urt. v. 26. Januar 1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; v. 21. Oktober 1985 - II ZR 57/85, ZIP 1986, 91). Eine Zustimmungspflicht kommt dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen , kann daher nur angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (st. Rspr. siehe nur BGHZ 44, 40, 41 f.; 64, 253, 257; übertragen auf das Kapitalgesellschaftsrecht BGHZ 98, 276; 129, 136 "Girmes“).

24

bb) Gemessen hieran waren die Beklagten zu 3 und 4 zur Zustimmung verpflichtet.

25

(1) Der Versuch, die Klägerin unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanieren , war - verglichen mit den Folgen der ansonsten unstreitig unvermeidlichen Zerschlagung - wirtschaftlich sinnvoll.

26

Die Klägerin hat vorgetragen, was die Beklagten, worauf sie bereits vom Landgericht hingewiesen worden sind, nicht substantiiert bestritten haben, dass sie im Jahre 2002 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (jedenfalls) sanierungsbedürftig war. Im Falle der Liquidation bestand ein Fehlbetrag in Höhe von ./. 10.407.279,00 €, entsprechend ca. 133 % bezogen auf das ursprüngliche nominelle völlig aufgezehrte Eigenkapital. Auf die Beklagten wären danach entsprechend ihrem quotalen Anteil am Gesellschaftsvermögen - jedenfalls - folgende, von ihnen persönlich zu leistende (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) Beträge entfallen: Beklagter zu 1: 61.661,90 € Beklagte zu 2: 58.882,82 € Beklagter zu 3: 33.880,39 € Beklagter zu 4: 40.656,56 €.

27

Hingegen war eine Sanierung mit einem von den Gesellschaftern aufzubringenden Beitrag von 4.645.320,00 €, d.h. in Höhe von ca. 60 %, bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital möglich, weil die Gläubigerbanken sich bei Aufbringung dieses Betrages ihrerseits im Umfang von ca. 2,1 Mio. € an dem auf ca. 6,7 Mio. € geschätzten Gesamtsanierungsbedarf beteiligen wollten. Die Fortführung der Gesellschaft war aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gesellschafters auch im Hinblick auf die - unstreitig - sehr gute Vermietungssituation und den mit der Fortführung der Klägerin verbundenen Erhalt der Fördermittel , gemessen an den Zerschlagungsfolgen, nicht von vornherein sinnlos.

28

In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden kann, im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge - sei es in Form von Nachschüssen , sei es in Form der anteiligen Zeichnung von Kapitalerhöhungen - zu übernehmen (siehe zuletzt Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 18 m.w.Nachw.), haben die Gesellschafter die Teilnahme an der Kapitalerhöhung nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals um 99,9 % als freiwillige (nachträgliche) Beitragsleistung der Gesellschafter ausgestaltet (siehe zur Zulässigkeit einer Kapitalherabsetzung verbunden mit einer gleichzeitigen Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken - sogar auf Null -, BGHZ 142, 167 m.w.Nachw. - für die AG). Jeder Gesellschafter sollte danach entscheiden können , ob er einen Betrag in Höhe von ca. 60 % des ursprünglich von ihm bereits aufgebrachten Kapitals erneut "riskieren" wollte, verbunden einerseits mit der Chance, dass die Klägerin damit mittelfristig in die Gewinnzone gelangen könnte , aber andererseits mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag ca. 133 % des bereits einmal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zahlungsverpflichtung frei sein wollte.

29

(2) Den "risikobereiten" Gesellschaftern war es nicht zumutbar, die Gesellschaft mit den nicht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Die Annahme des Berufungsgerichts, hier liege ein "normaler" Fall der Kapitalerhöhung vor, bei dem der nicht teilnehmende Gesellschafter (ohnehin) die Verwässerung seines Gesellschaftsanteils hinnehme, was keinesfalls zusätzlich seinen Ausschluss als "Bestrafung" für die Nichtzeichnung rechtfertige, weil diese Folge letztlich eine "mittelbare Nachschusspflicht" begründe , beruht auf einer unvollständigen tatrichterlichen Würdigung und rechtfertigt daher nicht die Ablehnung einer Zustimmungspflicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht.

30

Bezogen auf jeden einzelnen Gesellschafter bedeutete die Umsetzung des Sanierungskonzepts folgendes:

31

Durch die Kapitalherabsetzung verlor jeder Gesellschafter 99,9 % seines ursprünglich eingezahlten Eigenkapitals unter Beibehaltung des jeweiligen quotalen Anteils an dem herabgesetzten Eigenkapital. Auch dieser - verringerte - nominelle Anteil hatte wirtschaftlich infolge der Überschuldung der Klägerin einen negativen, mithin von jedem Gesellschafter im Falle der Liquidation persön- lich (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) auszugleichenden Wert. Derjenige Gesellschafter , der sich nicht an der freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligte, musste dadurch zwar, wie stets bei einer nur von einigen Gesellschaftern gezeichneten Kapitalerhöhung, eine Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen hinnehmen ("Verwässerung“). Sobald die Sanierung jedoch erfolgreich sein würde und die Klägerin in die Gewinnzone gelangte, wäre der an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmende Gesellschafter nicht nur - wenn auch in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt, wobei den zahlungswilligen Gesellschaftern bereits die Abgabe auch nur eines geringen Gewinnanteils, den die nicht Zahlungswilligen ohne den Einsatz der Zahlenden niemals erlangt hätten , nicht zumutbar ist. Die nicht zum Einsatz neuen Kapitals bereiten Gesellschafter wären obendrein bei erfolgreicher Sanierung vor allem ohne jeden eigenen über die ursprüngliche Einlage hinausgehenden finanziellen Beitrag allein aufgrund der Tatsache, dass ihre Mitgesellschafter das Sanierungsrisiko auf sich genommen und das Gesellschaftsvermögen durch eigene - weitere - finanzielle Mittel aufgefüllt haben, zusätzlich - zumindest teilweise - von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei geworden. Eine solche Finanzierung der Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Ermöglichung einer Gewinnteilnahme ist den finanzierenden Gesellschaftern im Verhältnis zu den nicht zahlungsbereiten Gesellschaftern ersichtlich nicht zumutbar. Angesichts dieser wirtschaftlichen Folgen kommt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung im Rahmen der Abwägung nicht darauf an, dass die Sanierung auch unter der Voraussetzung gelingen konnte, dass nicht alle Gesellschafter neues Kapital beisteuerten bzw. dass die Gläubigerbanken ihren Verzicht nicht von der Teilnahme aller Gesellschafter an der Kapitalerhöhung abhängig gemacht haben. Verhindert werden konnte der durch nichts zu rechtfertigende wirtschaftliche Vorteil der nicht zahlungsbereiten Gesellschafter hier nur durch ihr Ausscheiden.

32

(3) Schützenswerte Belange der nicht zahlungswilligen Gesellschafter stehen dem nicht entgegen. Diese Gesellschafter werden durch ihr Ausscheiden nicht schlechter, sondern sogar besser gestellt, als sie im Falle der Liquidation der Gesellschaft gestanden hätten. Statt der im Falle der sofortigen Zerschlagung aufzubringenden ca. 133 % ihres ursprünglichen Beitrages müssen sie wegen des mit der Fortführung zugleich verbundenen geringeren, der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legenden Liquidationsfehlbetrags nur ca. 120 % bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital zahlen. Selbst das von der Klägerin errechnete negative Auseinandersetzungsguthaben liegt erheblich unter dem Betrag, den die Beklagten im Falle der sofortigen Auflösung der Gesellschaft hätten zahlen müssen. Die Beklagten werden infolge ihres Ausscheidens also nicht etwa mit höheren Beiträgen im Sinne von "mittelbaren Nachschüssen" belastet, sondern stehen finanziell besser da, als sie infolge ihrer Haftung gemäß § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB bei einer Liquidation stehen würden. Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die Beklagten ihr hiergegen gerichtetes unsubstantiiertes erstinstanzliches Bestreiten in der Berufungsinstanz aufrechterhalten haben.

33

Die Beklagten zu 3 und 4 werden infolge ihres auf § 22 Abs. 2 d GV gestützten Ausscheiden so gestellt, wie es ihrer persönlichen Finanzierungsentscheidung entspricht: Sie haben sich - zulässigerweise - gegen das mit der Sanierung möglicherweise verbundene finanzielle Risiko des Verlustes weiteren, aus ihrem Privatvermögen aufzubringenden Kapitals entschieden; darin lag aber angesichts der finanziellen Situation der Klägerin zugleich die Entscheidung gegen die Fortführung und damit angesichts der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zwangsläufig für deren Auflösung. Die finanziellen Folgen der Auflösung müssen sie tragen; es ist nicht gerechtfertigt, diese zu einem nicht geringen Teil auf die fortführungs- und deshalb zahlungswilligen Mitgesellschafter abzuwälzen. Hingegen liefe die Ansicht der Beklagten darauf hinaus, dass den sanierungswilligen Gesellschaftern (unter Inkaufnahme der finanziellen Folgen einer solchen Zerschlagungssituation) nur der Weg der Liquidation der Klägerin und nachfolgender Fortführung der Gesellschaft in anderer Zusammensetzung bliebe. Ein schützenswerter Grund, die sanierungswilligen Gesellschafter auf einen solchen, für sie mit höheren finanziellen Belastungen und der Gefahr, die Unterstützung der Banken zu verlieren, verbundenen Weg zu zwingen, ist auf Seiten der nicht zahlungswilligen, aber zugleich gegenüber der Liquidationssituation geringer belasteten Gesellschafter nicht erkennbar.

34

III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur zwischen den Parteien streitigen Höhe des von den Beklagten zu zahlenden Auseinandersetzungsbetrages getroffen. Dies wird es in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung nachzuholen haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass nach § 23 Abs. 1 GV die tatsächlichen Werte, d.h. die Verkehrswerte der Immobilien der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legen sind, die von dem Sachverständigen im Rahmen des von beiden Seiten beantragten Sachverständigengutachtens auf den Zeitpunkt des Ausscheidens zu ermitteln sein werden.

Tatbestand:

1

Die Beklagte zu 1 war Initiatorin, der Beklagte zu 2 Gründungskommanditist der Windpark T. GmbH und Co. KG C. und Geschäftsführer ihrer Komplementärin. Die Beklagten zu 3 und 4 waren mit der Werbung von Anlegern beauftragt. Die Kläger sind der Gesellschaft im Jahr 2001 als Kommanditisten beigetreten. Sie verlangen die Rückabwicklung ihrer Kapitalanlagen mit der Begründung, der Prospekt weise verschiedene Fehler auf. Im September 2007 wurde der Windpark veräußert. Der Veräußerungserlös in Höhe von 44 % der Kommanditeinlagen wurde den Klägern nach Anhängigkeit der Klage ausbezahlt. Daraufhin haben sie den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufungen der Kläger zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Nach der zunächst uneingeschränkt eingelegten Revision greifen die Kläger das Urteil zuletzt nur noch insoweit an, als ihren Ansprüchen gegen den Beklagten zu 2 auf Zahlung in unterschiedlicher Höhe gegen Rückübertragung der Beteiligung (Anträge Ziffer 1 und 2), Feststellung künftigen Schadensersatzes (Antrag Ziffer
3) und Feststellung der teilweisen Hauptsacheerledigung (Antrag Ziffer 5) der Erfolg versagt geblieben ist. Im Übrigen haben sie die Revisionen zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revisionen haben Erfolg und führen unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

4

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

5

Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Solche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne schieden aus, weil kein Vertrag zwischen dem Beklagten zu 2 als Gründungsgesellschafter und den Klägern als neu eintretenden Kommanditisten zustande gekommen sei. Der Gesellschaftsvertrag bestimme in § 5 Abs. 3, dass die persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft die Beitrittserklärung annehme. Im Zeichnungsschein habe die Komplementärin die Beitrittserklärung ausdrücklich als Vertreterin der Kommanditgesellschaft angenommen. Der Beklagte zu 2 sei demnach nicht Vertragspartner der Kläger geworden.

6

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt ein Anspruch der Kläger gegen den Beklagten zu 2 als Gründungsgesellschafter aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht.

7

1. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zu dem Anleger an. In einer Kommanditgesellschaft - auch in der Publikumskommanditgesellschaft - wird die Kommanditistenstellung grundsätzlich durch den Abschluss eines Aufnahmevertrages mit den übrigen der Gesellschaft bereits angehörenden Gesellschaftern erlangt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652). Im Rahmen der Beitrittsverhandlungen haftet der Gründungsgesellschafter für die schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten. Dabei kommt auch die Haftung für Prospektfeh- ler in Betracht, wenn der Prospekt bei den Beitrittsverhandlungen verwendet wurde (BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849, 850). Der Gründungsgesellschafter haftet über § 278 BGB auch für das Fehlverhalten von Personen, die er zum Abschluss des Beitrittsvertrages bevollmächtigt hat (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474; Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652).

8

2. Es kann dahinstehen, ob entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Prospekthaftung im weiteren Sinne den Gründungskommanditisten auch dann trifft, wenn der Vertreter den Aufnahmevertrag nicht im Namen aller bisherigen Gesellschafter abschließt, sondern im Namen der Kommanditgesellschaft. Denn die Auslegung der Willenserklärungen ergibt hier, dass die Komplementärin die Vertragserklärungen der Beitrittswilligen im Namen aller Gesellschafter und somit auch im Namen des Beklagten zu 2 als Gründungskommanditisten angenommen hat. Das kann der Senat selbst feststellen, da es sich bei dem Fonds um eine Publikumsgesellschaft handelt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12).

9

a) Der Eintritt in eine Personengesellschaft bedarf grundsätzlich eines Vertragsschlusses mit allen bisherigen Gesellschaftern. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch die Aufnahme neuer Gesellschafter erleichtern. Bei Publikumsgesellschaften wird regelmäßig die persönlich haftende Gesellschafterin bevollmächtigt, nach ihrer Wahl mit weiteren Kommanditisten deren Beitritt zur Gesellschaft zu vereinbaren. Das erforderliche Einverständnis der übrigen Ge- sellschafter mit dem Eintritt neuer Gesellschafter kann in einem solchen Fall im Voraus in dem Gesellschaftsvertrag erteilt werden. Der Abschluss des Aufnahmevertrags mit den übrigen Gesellschaftern kommt dann im Regelfall dadurch zustande, dass sich die persönlich haftende Gesellschafterin im Rahmen der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen mit dem neu eintretenden Gesellschafter auch im Namen der übrigen Gesellschafter über die Aufnahme einigt (BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15, 16; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137).

10

b) So war es auch hier. Die Annahme der Beitrittserklärungen der Kläger durch die Komplementärin erfolgte im Zeichnungsschein zwar durch Leistung der Unterschrift räumlich über der Firma der Fondsgesellschaft nebst dem Zusatz "vertreten durch die E. GmbH". Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass der unterzeichnende Vertreter die Beitrittserklärung im Namen der Kommanditgesellschaft angenommen hat. Das Berufungsgericht haftet mit seiner gegenteiligen Auffassung an dem buchstäblichen Sinn der Erklärung und verletzt damit die §§ 133, 164 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die zuletzt genannte Norm ist nicht nur bei der Beurteilung der Frage heranzuziehen, ob im Namen eines anderen gehandelt wurde, sondern auch bei der Beantwortung der Frage, für wen gehandelt worden ist.

11

Schließt der Komplementär den Aufnahmevertrag „namens der Publikumskommanditgesellschaft“ ab, kann das nach dem objektiven Erklärungswert als ein Handeln sowohl im Namen der Kommanditgesellschaft als auch im Namen der Altgesellschafter verstanden werden (Henze in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177 a Anh. B Rn. 11 f.). Bei der Beurteilung der Frage, in welchem Namen der Vertreter einen Vertrag abschließt, kommt es - wie stets im Rechtsverkehr bei der Auslegung von Willenserklärungen - auf den objektiven Inhalt der Erklärung des Vertreters an, also darauf, wie sich die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungsgegners darstellt (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die gesamten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen , insbesondere auch die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse , die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand zugehört, und die typischen Verhaltensweisen. Der Inhalt des vorliegenden Beitrittsvertrages (Zeichnungsscheins), vor allem die ausdrückliche Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag und der zum Ausdruck kommende übereinstimmende Wille der Vertragschließenden, auf dieser Grundlage die Kommanditistenstellung begründen zu wollen, lassen erkennen, dass der jeweilige Beitrittsantrag der Kläger nach seinem objektiven Erklärungsinhalt gegenüber den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft als den richtigen Adressaten abgegeben werden sollte und der Vertreter den Antrag im Namen der Gesellschafter für diese angenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15, 16). Hierfür spricht vor allem, dass nur diese Vorgehensweise durch die der persönlich haftenden Gesellschafterin im Gesellschaftsvertrag erteilte Vollmacht gedeckt ist. Der in dem Prospekt abgedruckte Gesellschaftsvertrag bestimmt in dem vom Berufungsgericht nur unvollständig wiedergegebenen § 5 Abs. 3 Satz 2: "Die persönlich haftende Gesellschafterin ist zur Annahme der Beitrittserklärungen namens aller Gesellschafter unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bevollmächtigt." Zu einer Annahme der Beitrittserklärungen im Namen der Fondsgesellschaft war die Komplementärin gerade nicht befugt.

12

3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

13

Ob die gerügten Prospektfehler vorliegen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, so dass sie für das Revisionsverfahren zu unterstellen sind. Auf dieser Grundlage lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss - wie das Landgericht angenommen hat - verjährt ist. Die Ausführungen des Landgerichts zur Kenntnis der Prospektfehler und damit zum Beginn der Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB beruhen auf einer Verkennung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Wenn mehrere voneinander abgrenzbare Prospektfehler vorliegen, führt dies zu einer Differenzierung hinsichtlich des Verjährungsbeginns. Die kenntnisabhängige Verjährungsfrist berechnet sich für jeden Fehler und für jeden Anleger gesondert (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89; Urteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372, 373).

14

III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.