Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 16. Aug. 2016 - I-24 U 25/16

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Nutzungsentschädigung nach der Beendigung eines Mietverhältnisses über Geschäftsräume.

2

Im Mai 2004 vermietete der Kläger dem Beklagten ein Ladenlokal zum Betrieb eines Lebensmittelgeschäfts. Zuletzt war eine monatliche Miete in Höhe von 3.436 € (2.940 € Kaltmiete zuzüglich 496 € Nebenkostenvorauszahlung) vereinbart.

3

Nachdem der Kläger das Mietverhältnis zum 31. Mai 2010 ordentlich gekündigt hatte, wurde der Beklagte in einem anschließenden Räumungsrechtsstreit im April 2011 rechtskräftig zur Räumung des Mietobjekts verurteilt. Der Beklagte räumte das Ladenlokal zunächst nicht, zahlte jedoch bis Dezem- ber 2011 einen monatlichen Betrag in Höhe der vereinbarten Miete an den Kläger weiter. Danach leistete er keine Zahlungen mehr. Der Beklagte räumte das Mietobjekt Ende April 2012.

4

Mit seiner Klage macht der Kläger eine nach der vollen vertraglich vereinbarten Miete bemessene Nutzungsentschädigung für die Monate Januar bis März 2012 in einer Gesamthöhe von 10.308 € geltend. Der Beklagte ist der Klage entgegentreten und hat behauptet, dass es zwischen September 2011 und April 2012 in den gemieteten Räumen insgesamt fünf - auf mangelhafte Dachentwässerung infolge verstopfter Fallrohre und Dachtraufen zurückzuführende - Wasserschäden gegeben habe, welche die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache im streitgegenständlichen Zeitraum erheblich gemindert hätten. Zudem seien durch die Wasserschäden Waren im Wert von rund 62.000 € vernichtet worden; mit entsprechenden Schadenersatzansprüchen erkläre er hilfsweise die Aufrechnung.

5

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren nach Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Nach § 546 a Abs. 1 BGB könne der Vermieter, dem das Mietobjekt in der Zeit nach Ende des Mietvertrages vorenthalten wird, als Mindestentschädigung den Betrag verlangen, der zur Zeit der Beendigung des Mietverhältnisses als vereinbarte Miete zu entrichten war. Zwar regele § 546 a BGB keinen Schadensersatzanspruch , sondern einen vertraglichen Anspruch eigener Art. Dieser sei aber nicht von einer Gegenleistung abhängig, denn der frühere Vermieter schulde nach Beendigung des Mietverhältnisses keine Gebrauchsüberlassung mehr. Vielmehr schulde der frühere Mieter die Herausgabe des Mietobjekts. Es sei daher nicht widersprüchlich, wenn der frühere Vermieter auf Fortzahlung der ungekürzten Nutzungsentschädigung bestehe, auch wenn sich nach Ende des Mietverhältnisses am Mietobjekt Mängel gezeigt haben sollten. Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass ein "Minderungsfall" bereits bei Beendigung des Mietverhältnisses vorgelegen habe. Er ziehe als Schadensursache eine Verstopfung von Traufen und Fallrohren in Betracht. Es sei aber nicht ersichtlich und nicht mit Substanz behauptet, dass dieser schadensträchtige Zustand bereits bei Ende des Mietverhältnisses, also ein Jahr und vier Monate vor dem ersten angeblichen Schadensfall vorhanden gewesen sei.

9

Auch der zur Hilfsaufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch stehe dem Beklagten nicht zu, weil der Kläger nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht mehr zur Instandhaltung der Dachentwässerung verpflichtet gewesen sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass er während der Dauer des Mietverhältnisses gegen eine bis dahin möglicherweise bestehende Pflicht verstoßen habe.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.

11

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht zunächst angenommen, dass der Kläger, dem das Mietobjekt im Zeitraum nach der Beendigung des Mietverhältnisses (Juni 2010) bis zur Räumung durch den Beklagten (April 2012) vorenthalten worden ist, im hier streitgegenständlichen Zeitraum von Januar bis März 2012 dem Grunde nach eine Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB in Höhe der zuletzt vereinbarten Miete verlangen kann. Nach den - insoweit von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts lagen die von dem Beklagten behaupteten Mängel bei der Dachentwässerung jedenfalls im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses am 31. Mai 2010 noch nicht vor.

12

2. Ohne Rechtsirrtum geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine erstmals nach Beendigung des Mietverhältnisses eingetretene Verschlechterung der Mietsache, die beim Fortbestehen des Mietverhältnisses eine Minderung der Miete (§ 536 Abs. 1 BGB) zur Folge gehabt hätte, jedenfalls unter den hier obwaltenden Umständen nicht zu einer Herabsetzung des Anspruchs auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung führt.

13

a) Die maßgebliche Rechtsfrage hat der Bundesgerichtshof im Jahr 1960 entschieden (BGH Urteil vom 7. Dezember 1960 - VIII ZR 16/60 - NJW 1961, 916 f.) und ausgesprochen, dass es für den Anspruch des Vermieters auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung unerheblich sei, ob sich der Mietwert der vorenthaltenen Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses (weiter) verringert habe. Aus § 536 Abs. 1 BGB (früher § 537 BGB a.F.) ergebe sich nichts anderes. Die Mietminderung sei eine kraft Gesetzes eintretende Änderung der Vertragspflicht. Daraus folge zugleich, dass bei Vorenthaltung einer Mietsache, deren Mietwert im Augenblick der Beendigung des Mietverhältnisses gemindert gewesen sei, sich auch der Mindestbetrag des Schadens, den der Vermieter als Nutzungsentschädigung verlangen könne, nach diesem geminderten Mietzins richte, weil der kraft Gesetzes geminderte Betrag der im Augenblick der Beendigung des Mietverhältnisses vereinbarte Mietzins sei (vgl. dazu auch Senatsurteile BGHZ 179, 361 = NJW 2009, 1488 Rn. 25 und vom 21. März 2001 - XII ZR 241/98 - NJOZ 2001, 1084, 1086 f.; BGH Urteil vom 21. Februar 1990 - VIII ZR 116/89 - NJW-RR 1990, 884, 885). Demgegenüber könne sich der frühere Mieter nicht darauf berufen, dass während der Vorenthaltung der Mietsache eine weitere Verschlechterung der Mietsache eingetreten und die Nutzungsentschädigung daher (weiter) zu mindern sei. Denn die bei einem bestehenden Mietverhältnis kraft Gesetzes eintretende Abänderung der Vertragspflicht des Mieters zur Zahlung der Miete folge aus der besonderen Verpflichtung des Vermieters, seinem Mieter den vertragsmäßigen Gebrauch der Sache fortgesetzt zu gewähren; diese Verpflichtung entfalle mit Beendigung des Mietverhältnisses. Der Vermieter könne daher trotz weiterer Verschlechterung der ihm vorenthaltenen Mietsache den letzten Mietzins als "Mindestschaden" weiter fordern (BGH Urteil vom 7. Dezember 1960 - VIII ZR 16/60 - NJW 1961, 916).

14

Dieser Entscheidung haben sich in der Folgezeit die obergerichtliche Rechtsprechung (OLG Düsseldorf DWW 1992, 52, 53; ZMR 2001, 447 und Grundeigentum 2007, 514, 515; OLG München Urteil vom 29. Januar 2015 - 23 U 3353/14 - juris Rn. 17 und ZMR 1993, 466, 468; KG ZMR 2013, 26, 27; OLG Brandenburg Urteil vom 1. Oktober 2007 - 3 U 10/07 - juris Rn. 20; ebenso LG Rostock Urteil vom 3. Mai 2012 - 3 O 447/10 - juris Rn. 25) und weite Teile der Literatur angeschlossen (Staudinger/Rolfs BGB [Stand: 2014] § 546 a Rn. 42; Erman/Lützenkirchen BGB 13. Aufl. § 546 a Rn. 8; Palandt/Weidenkaff BGB 74. Aufl. § 546 a Rn. 11; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 1131; Blank/Börstinghaus Miete 3. Aufl. § 546 a Rn. 27; Scheuer/Emmerich in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts - und Wohnraummiete 4. Aufl. Kap. V.A Rn. 132; Pietz/Oprée in LindnerFigura /Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 16 Rn. 69; Sternel Mietrecht aktuell 4. Aufl. Rn. XIII 114; Lammel Wohnraummietrecht 3. Aufl. § 546 a Rn. 25; Gerber/Eckert/Günter Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 8. Aufl. Rn. 651; Stangl in Harz/Riecke/Schmid Handbuch des Fachanwalts Miet- und Wohnungseigentumsrecht 4. Aufl. Kap. 14 Rn. 612; BeckOK BGB/ Ehlert [Stand: Oktober 2012] § 546 a Rn. 13; Kinne Grundeigentum 2007, 825, 826; noch weitergehend Lehmann-Richter PiG 90 [2011], 199, 204, der dem Vermieter die ungekürzte Nutzungsentschädigung in der Vorenthaltungszeit auch dann zuerkennen will, wenn der Mieter bei Vertragsende nur eine geminderte Miete schuldete).

15

b) Die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat in jüngerer Zeit allerdings auch Kritik aus dem Schrifttum erfahren (vgl. MünchKommBGB/Bieber 6. Aufl. § 546 a Rn. 10; Soergel/Heintzmann BGB 13. Aufl. § 546 a Rn. 13; Schmidt-Futterer/Streyl Mietrecht 11. Aufl. § 546 a Rn. 69; Kandelhard in Herrlein/Kandelhard Mietrecht 3. Aufl. § 546 a Rn. 21; Kossmann/Mayer-Abich Handbuch der Wohnraummiete 7. Aufl. § 96 Rn. 14; BeckOGK-BGB/Zehelein [Stand: Oktober 2014] § 546 a Rn. 66; Derleder WuM 2011, 551, 555). Diese knüpft im rechtlichen Ausgangspunkt vor allem daran an, dass der Bundesgerichtshof den Nutzungsentschädigungsanspruch gemäß § 546 a BGB (früher § 557 BGB a.F.) in den Gründen seiner Entscheidung aus dem Jahr 1960 noch ausdrücklich als "reinen Schadensersatzanspruch" angesehen habe, während er in späterer Zeit von dieser Sichtweise abgerückt sei und den Anspruch auf Nutzungsentschädigung in seiner nunmehr ständigen Rechtsprechung als einen vertraglichen Anspruch eigener Art behandele, der an die Stelle des weggefallenen Anspruches auf Miete getreten sei (vgl. BGHZ 68, 307, 310 = NJW 1977, 1335, 1336; BGHZ 90, 145, 151 = NJW 1984, 1527, 1528; BGHZ 104, 285, 290 = NJW 1988, 2665, 2666; BGH Beschluss vom 20. November 2002 - VIII ZB 66/02 - NJW 2003, 1365).

16

Wenn aber der Anspruch auf Nutzungsentschädigung vertraglicher oder vertragsähnlicher Natur sei, müsse nach Ansicht der Gegenmeinung auch das Prinzip der Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung im Grundsatz erhalten bleiben (vgl. Schmidt-Futterer/Streyl Mietrecht 11. Aufl. § 546 a Rn. 69). Zwar sei es zutreffend, dass es nach Ende des Mietverhältnisses keine erzwingbare Rechtspflicht des Vermieters zur Beseitigung von nachträglichen Mängeln der vorenthaltenen Mietsache mehr gebe. Für den Vermieter bestehe allerdings eine Obliegenheit, auch nachträglich entstandene Mängel der Mietsache zu beseitigen; dies sei das notwendige Äquivalent zur weiterhin als Entschädigung erhaltenen Miete (Kandelhard in Herrlein/Kandelhard Mietrecht 3. Aufl. § 546 a Rn. 21). Entscheide sich der Vermieter dafür, die Mängel nicht zu beseitigen und sein Leistungsniveau entsprechend bewusst zu verringern, müsse er konsequenterweise auch die daraus resultierenden Folgen für die Höhe seines Nutzungsentschädigungsanspruches hinnehmen. Alles andere liefe auf eine Bestrafung des Mieters und damit auf eine unzulässige Druckausübung hinaus (Schmidt-Futterer/Streyl Mietrecht 11. Aufl. § 546 a Rn. 69).

17

c) Der letztgenannten Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen.

18

aa) Das Mietverhältnis hat sich nach seiner Beendigung in ein gesetzliches Schuldverhältnis verwandelt, in dem Rechte und Pflichten bestehen, die sich inhaltlich aus dem bisherigen Mietverhältnis ergeben. Da dieses Schuldverhältnis aber vorübergehender Natur und gerade auf Abwicklung angelegt ist, ergeben sich in der Vorenthaltungszeit beträchtliche Einschränkungen gegenüber den früheren mietvertraglichen Rechtsbeziehungen (Scheuer/Emmerich in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. Kap. V.A Rn. 115; Staudinger/Rolfs BGB [Stand: 2014] § 546 a Rn. 6). Mit Beendigung des Mietverhältnisses erlischt insbesondere die Pflicht des Vermieters, die Mietsache gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB in einem vertragsgemäßen Zustand zu erhalten (Senatsurteil BGHZ 180, 300 = NJW 2009, 1947 Rn. 16). Der frühere Mieter hat daher im Rahmen des Abwicklungsverhältnisses nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich keinen Anspruch auf Mangelbeseitigung gegen den Vermieter mehr.

19

bb) Die Auffassung, dass den Vermieter im Falle einer (weiteren) Verschlechterung der Mietsache während der Vorenthaltungszeit eine Obliegenheit zur Mangelbeseitigung treffe, deren Verletzung eine Minderung der Nutzungsentschädigung entsprechend § 536 Abs. 1 BGB nach sich ziehen müsse, lässt sich mit dem Zweck des § 546 a Abs. 1 BGB nicht vereinbaren.

20

(1) Bereits in den Motiven zum Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches ist die besondere Bedeutung der Vorschrift darin gesehen worden, den Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentschädigung in der Vorenthaltungszeit "ein für alle Mal" auf einen Mindestbetrag zu bestimmen und Streitigkeiten zwischen den früheren Vertragsparteien über die Höhe dieses Anspruchs "in ebenso einfacher wie angemessener Weise abzuschneiden" (Motive II, S. 415, zitiert bei Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. II S. 231 f.). § 546 a Abs. 1 BGB soll dem Vermieter einen leicht durchsetzbaren Ersatzanspruch gewähren, der in seiner Höhe weder davon abhängig ist, ob und inwieweit dem Vermieter aus der Vorenthaltung der Mietsache ein wirtschaftlicher Schaden erwachsen ist, noch davon, ob der Mieter aus der vorenthaltenen Mietsache einen dem Wert der von ihm zu entrichtenden Nutzungsentschädigung entsprechenden Nutzen hat ziehen können (BGH Urteil vom 5. Oktober 2005 - VIII ZR 57/05 - NZM 2006, 52 zur Wohnraummiete; BGHZ 107, 123, 128 = NJW 1989, 1730, 1732 und BGH Urteil vom 13. April 2005 - VIII ZR 377/03 - NJW-RR 2005, 1081 zum Finanzierungsleasing). Damit stünde es nicht in Einklang, wenn sich der Vermieter in der Vorenthaltungszeit generell mit der Einwendung auseinandersetzen müsste, dass der frühere Mieter wegen einer nachträglichen mangelbedingten Verschlechterung der Mietsache keinen ausreichenden Gegenwert für die von ihm verlangte Nutzungsentschädigung mehr erhalte.

21

(2) Der Bundesgerichtshof hat vor diesem Hintergrund auch in späteren Entscheidungen ausdrücklich betont, dass durch die Regelung des § 546 a Abs. 1 BGB (§ 557 BGB a.F.) durchaus zusätzlicher Druck auf den früheren Mieter ausgeübt werden soll, die vertraglich geschuldete Rückgabe der Mietsache zu vollziehen (BGHZ 107, 123, 128 = NJW 1989, 1730, 1732; BGH Urteil vom 5. Oktober 2005 - VIII ZR 57/05 - NZM 2006, 52). Insoweit würden gegenläufige Anreize gesetzt werden, wenn es dem Mieter in jedem Fall der (weiteren ) Verschlechterung der Mietsache gestattet wäre, sich auf die Minderung der Nutzungsentschädigung in entsprechender Anwendung mietrechtlicher Gewährleistungsvorschriften berufen zu können. Durch den Ausschluss der Minderung wird dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung kein Sanktionierungsoder Bestrafungscharakter beigelegt, der mit seiner vertraglichen oder vertragsähnlichen Natur nicht in Einklang zu bringen wäre. Vielmehr ist das schuldrechtliche Verhältnis der Vertragsparteien in der Vorenthaltungszeit nur noch auf Abwicklung und damit auf Rückgabe der Mietsache angelegt, die vom Willen des Mieters abhängig ist. Könnte sich der Mieter in der Vorenthaltungszeit auf jede weitere Verschlechterung der Mietsache berufen, um eine Kürzung des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung zu erreichen, würde ihn dies in seinem Willen zur weiteren - widerrechtlichen - Vorenthaltung der Mietsache nur bestärken (vgl. bereits BGH Urteil vom 7. Dezember 1960 - VIII ZR 16/60 - NJW 1961, 916, 917) und damit gerade den Zweck des schuldrechtlichen Abwicklungsverhältnisses gefährden.

22

d) Dies bedeutet allerdings nicht, dass im Fall einer nachträglichen Verschlechterung der Mietsache in der Vorenthaltungszeit eine Herabsetzung des Nutzungsentschädigungsanspruchs unter entsprechender Anwendung des mietvertraglichen Gewährleistungsrechts schlechthin ausgeschlossen wäre.

23

aa) Auch innerhalb des bestehenden Abwicklungsverhältnisses können nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB einzelne Verpflichtungen des Vermieters aus dem beendeten Mietvertrag noch nach der Vertragsbeendigung fortbestehen. Solche Pflichten können sich im Einzelfall aus der Eigenart des beendeten Mietvertrags oder den besonderen Belangen des Mieters ergeben; zu diesen Pflichten kann im Einzelfall auch die Erhaltung des - nach den Bestimmungen des beendeten Mietvertrags - vertragsgemäßen Zustands gehören. Insoweit bestehen nachvertragliche Verpflichtungen des Vermieters allerdings nur, als sie seinen berechtigten Interessen im Abwicklungsverhältnis nicht in einer Weise zuwiderlaufen, die ihm die Übernahme dieser Pflichten unzumutbar macht (Senatsurteil BGHZ 180, 300 = NJW 2009, 1947 Rn. 16).

24

bb) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Senat für die Geschäftsraummiete bereits entschieden, dass der Vermieter zur Abwendung eines bei seinem früheren Mieter durch eine Versorgungssperre drohenden hohen Schadens zur Fortsetzung der Versorgung der vorenthaltenen Mieträume mit Wasser, Strom und Heizenergie verpflichtet sein kann, wenn dem Mieter eine Räumungsfrist gewährt worden ist und dem Vermieter wegen der regelmäßigen Entrichtung der Nutzungsentschädigung kein wirtschaftlicher Schaden entsteht (Senatsurteil BGHZ 180, 300 = NJW 2009, 1947 Rn. 16).

25

cc) Nach diesen Maßstäben ist auch die Frage zu beurteilen, ob den Vermieter im Abwicklungsverhältnis eine Verpflichtung zur Beseitigung von Mängeln der vorenthaltenen Mietsache trifft, die - wie hier - über die Erfüllung allgemeiner und jedem Dritten gegenüber zu erfüllenden Verkehrssicherungspflichten hinausgeht.

26

Dies wird schon im Ausgangspunkt nur der Fall sein, wenn durch das Unterlassen von Maßnahmen zur Instandhaltung oder Instandsetzung der Mietsache akute und schwerwiegende Gefahren für Leben, Gesundheit oder hohe Eigentumswerte des Mieters drohen (vgl. auch LG Berlin MDR 1992, 478, 479; Pietz/Oprée in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 16 Rn. 98; Scheuer/Emmerich in Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsund Wohnraummiete 4. Aufl. Kap. V.A Rn. 115).

27

Aber auch eine besonders hohe Gefahr für Rechtsgüter des früheren Mieters vermag für sich genommen noch keine nachvertragliche Mangelbeseitigungspflicht des Vermieters zu begründen. Denn der frühere Mieter hat es grundsätzlich selbst zu verantworten, dass er widerrechtlich noch im Besitz der Mietsache ist, und es liegt in seiner Hand, sich den durch den Zustand der Mietsache drohenden Gefahren für seine Rechtsgüter dadurch zu entziehen, dass er die geschuldete Rückgabe der Mietsache an den Vermieter vollzieht. Eine Mangelbeseitigungspflicht des Vermieters kann daher als Ausfluss nachvertraglicher Pflichten nach Treu und Glauben nur in solchen Konstellationen angenommen werden, in denen die fortgesetzte Vorenthaltung der Mietsache durch den früheren Mieter in einem milderen Licht erscheint. Davon wird jedenfalls dann auszugehen sein, wenn und soweit gesetzliche Regeln - insbesondere die Vollstreckungsschutzvorschriften (§§ 721, 765 a ZPO) - dem Mieter eine Weiterbenutzung der Mietsache gestatten (vgl. auch Lehmann-Richter PiG 90 [2011], 199, 206). Es ist aber auch an solche Fälle zu denken, in denen der Mieter - etwa während eines Streits um die Wirksamkeit einer von dem Vermieter ausgesprochenen Kündigung - mit nachvollziehbaren Erwägungen davon ausgehen durfte, weiterhin zum Besitz der Mietsache berechtigt zu sein. So liegt der Fall hier aber offensichtlich nicht, zumal der Beklagte bereits vor dem Auftreten der von ihm behaupteten Mängel der Dachentwässerung rechtskräftig zur Räumung des Mietobjekts verurteilt worden ist.

28

dd) Da den Kläger in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Mängel keine nachvertragliche Verpflichtung zur Erhaltung des vertragsgemäßen Gebrauchs trifft, kommt eine Kürzung der Nutzungsentschädigung in entsprechender Anwendung von § 536 BGB nicht in Betracht.

29

e) Auch im Übrigen stehen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB der Geltendmachung des ungekürzten Anspruchs auf Nutzungsentschädigung nicht entgegen.

30

Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1960 die Frage aufgeworfen, ob dem Mieter in Ansehung der von ihm geschuldeten Nutzungsentschädigung bei nachträglicher Verschlechterung der vorenthaltenen Mietsache ausnahmsweise über § 242 BGB "geholfen" werden kann; er hat von einer weiteren Erörterung dieses Problems mit der Begründung abgesehen , dass die im damaligen Streitfall in Rede stehende Minderungsquote von lediglich 10 % die Annahme eines solchen Ausnahmefalls ohnehin nicht rechtfertigen würde (BGH Urteil vom 7. Dezember 1960 - VIII ZR 16/60 - NJW 1961, 916). Diese Ausführungenlassen entgegen der Auffassung der Revision aber nicht den Umkehrschluss darauf zu, dass das Verlangen des Vermieters auf Zahlung der ungekürzten Nutzungsentschädigung bei einer deutlich höheren mangelbedingten Minderungsquote gegen Treu und Glauben verstoßen müsste. Auch insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es der Mieter selbst in der Hand hat, sich durch die vertraglich geschuldete Herausgabe der Mietsache seiner Verpflichtung zur Zahlung von Nutzungsentschädigung zu entledigen, wenn ihm die als Nutzungsentschädigung zu zahlende vereinbarte Miete angesichts des Zustands der Mietsache zu hoch ist.

31

3. Weil der Kläger nach Maßgabe der vorstehenden Darlegungen seine nachvertraglichen Verpflichtungen aus dem Abwicklungsverhältnis nicht verletzt hat, hat das Berufungsgericht zu Recht erkannt, dass dem Beklagten die zur Hilfsaufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche aus § 280 BGB nicht zustehen.

32

4. Mit Recht hat das Berufungsgericht den Beklagten auch zur Zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen verpflichtet. Zur vereinbarten Miete, die gemäß § 546 a BGB als Nutzungsentschädigung zu zahlen ist, gehört neben der Nettokaltmiete auch die Nebenkostenvorauszahlung oder die Nebenkostenpauschale. Über Nebenkostenvorauszahlungen ist entsprechend den Bestimmungen des beendeten Mietvertrags abzurechnen, so dass nach Ablauf der Abrechnungsperiode kein Vorauszahlungsanspruch mehr besteht (OLG Dresden NZM 2012, 84, 88; Scheuer/Emmerich in Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsund Wohnraummiete 4. Aufl. Kap. V.A Rn. 130; Schmidt-Futterer/Streyl Mietrecht 11. Aufl. § 546 a Rn. 69); die Abrechnungsperiode für die von dem Beklagten zwischen Januar und März 2012 geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen war bei Erlass des die Berufung zurückweisenden Beschlusses noch nicht abgelaufen (vgl. Senatsurteil BGHZ 184, 117 = NJW 2010, 1065 Rn. 33 ff.).

33

Zwar ist mittlerweile die Abrechnungsreife eingetreten, und die während des Revisionsverfahrens durch bloßen Zeitablauf eingetretenen unstreitigen bzw. offenkundigen Veränderungen der materiellen Rechtslage sind nach allgemeinen Grundsätzen durch das Revisionsgericht zu berücksichtigen, wenn schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (vgl. BGH Urteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 71/07 - NJW 2008, 1661 Rn. 25; Musielak/Ball ZPO 12. Aufl. § 559 Rn. 10). Solcherart schützenswerte Belange des Klägers sind im vorliegenden Fall aber darin zu erblicken, dass der Vermieter im Revisionsverfahren mit neuem Sachvortrag zur Nebenkostenabrechnung ausgeschlossen wäre und ihm deshalb in diesem Verfahrensstadium die Möglichkeit genommen ist, seinen Antrag wegen der Nebenkosten auf einen Abrechnungssaldo umzustellen.

Tatbestand:

1

Die Parteien sind durch einen Formularmietvertrag über ein Ladenlokal in einem Nahversorgungszentrum in H. miteinander verbunden, der von ihren Rechtsvorgängern im Jahre 1995 abgeschlossen wurde. Die Klägerin als Ver- mieterin verlangt - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - Nachzahlungen auf ihre Betriebskostenabrechnungen für 2004, 2005 und 2006 sowie ausgerechnete Verzugszinsen wegen der unvollständigen bzw. verspäteten Zahlung der monatlichen Betriebskostenvorauszahlungen durch die Beklagte in den Jahren 2004 und 2005. Hinsichtlich der von der Klägerin erstellten Betriebskostenabrechnungen ist zwischen den Parteien insbesondere streitig, ob und in welchem Umfang einzelne, die Gemeinschaftseinrichtungen des Nahversorgungszentrums betreffende Nebenkosten wirksam (anteilig) auf die Mieter umgelegt worden sind. Insoweit heißt es im Vertrag: "§ 8/II: 1. Sämtliche Nebenkosten des Nahversorgungszentrums, insbesondere alle Kosten des Betriebes und der Instandhaltung der technischen Anlagen werden von allen Mietern anteilig getragen. Nebenkosten werden in ihrer tatsächlich nachgewiesenen Höhe ohne Beschränkung auf die in der Anl. 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung aufgeführten Kosten auf die Mieter umgelegt. Insbesondere sind dies die Kosten für: - Heizung, darin enthalten die Kosten des Betriebs, der Wartung und Pflege und die Instandhaltung sowie des Energieverbrauchs aller Einrichtungen, die Heizungs- und Lüf- tungsanlage betreffend … - Hausmeister, Betriebspersonal, Centermanager und Ver- waltung … - die Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrich- tungen einschließlich der Kosten des Betriebes … - Versicherungen …"

2

Das Landgericht hat die Klage teilweise für begründet gehalten und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 61.388,90 € nebst Zinsen zu zahlen. Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Rechtsmittel eingelegt. Während die Berufung der Klägerin erfolglos geblieben ist, hat das Oberlandesgericht die angefochtene Entscheidung auf die Berufung der Beklagten abgeändert und diese lediglich für verpflichtet gehalten, an die Klägerin 17.924,76 € nebst Zinsen zu zahlen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

3

Die zulässige Revision hat Erfolg.

I.

4

Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Übertragung der Nebenkosten für "Versicherungen" sei wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Zur Auslegung dieses Begriffes könne insbesondere nicht auf die Anlage 3 zur II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden, weil die Parteien bei Vertragsschluss eine Beschränkung auf die dort genannten Versicherungen gerade nicht vereinbaren wollten. Auch die Kosten für die Wartung der Brandschutzund Lüftungsanlagen könnten nicht auf die Mieter umgelegt werden. Wartungskosten dienten der Erhaltung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs. Zwar dürften solche Aufwendungen in gewerblichen Mietverträgen auch formularmäßig auf den Mieter übertragen werden. Die darin liegende Abweichung vom gesetzlichen Leitbild finde allerdings dann ihre Grenzen, wenn dem Mieter die Erhal- tungslast für gemeinschaftlich genutzte Flächen und Anlagen auferlegt werde. In solchen Fällen sei die Übertragung der Kosten auf den Mieter nur in einem bestimmten, zumutbaren Rahmen zulässig; eine solche Kostenbegrenzung sei aber nicht vorgesehen.

5

Die Übertragung der Nebenkosten für den "Centermanager" sei unwirksam , weil es diesem Begriff an jeglicher Transparenz fehle und nicht ersichtlich sei, welche Kosten einbezogen werden und welche Leistungen hiervon erfasst werden sollten. Darin sei auch bei einem Vertragsschluss vor endgültiger Fertigstellung des Objekts kein Eingriff in die Vertragsfreiheit zu sehen, weil es auch in diesen Fällen Aufgabe des Vermieters sei, die unter den Begriff des Centermanagements fallenden Kosten zur Vermeidung einer uferlosen Ausweitung genau zu bezeichnen. Auch die Klausel, mit der die Nebenkosten für die "Verwaltung" des Objekts auf die Mieter umgelegt werden, sei nicht hinreichend transparent. Zwar sei in formularmäßigen Gewerberaummietverträgen die Umlage von Verwaltungskosten grundsätzlich zulässig. Dies gelte aber nicht, wenn neben Verwaltungskosten auch noch Kosten für den Centermanager in die Klausel aufgenommen werden. Der Begriff des Centermanagements sei für sich schon intransparent; werde er neben den Begriff der Verwaltung gestellt, erhebe sich zusätzlich die Frage, welche Tätigkeiten durch die beiden Begriffe jeweils bezeichnet werden sollen. Dies lasse sich durch Auslegung nicht ermitteln und auch Anhaltspunkte für ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien von diesen Begriffen fänden sich nicht.

6

Auch die Kosten für den "Hausmeister" seien wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nicht wirksam übertragen worden. Zwar sei die Vergütung des Hausmeisters als Betriebskostenposition im Sinne der Betriebskostenverordnung grundsätzlich umlagefähig. § 2 Nr. 14 BetrKV nehme jedoch ausdrücklich solche Vergütungen von den umlagefähigen Betriebskosten aus, die dem Hausmeister für die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung gewährt werden. Eine solche Beschränkung sei von den Parteien in § 8/II des Mietvertrages gerade nicht vorgenommen worden, so dass der Mieter nicht vorhersehen könne, welche Tätigkeiten des Hausmeisters durch die umgelegte Vergütung abgegolten werden sollen. Zudem könnten in den Hausmeisterkosten auch solche Kosten enthalten sein, die eine Instandhaltung oder Instandsetzung von Allgemeinbereichen betreffen. Die Klausel sei daher auch deshalb unwirksam, weil sie der Beklagten ohne Kostenbegrenzung die Erhaltungslast der gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen auferlege.

7

Schließlich könne die Klägerin auch keine Verzugszinsen auf die zunächst rückständig gebliebenen Nebenkostenvorauszahlungen für die Jahre 2004 und 2005 verlangen. Nach Abrechnung der Nebenkosten bestehe allenfalls ein vertraglicher Anspruch des Vermieters auf Nachzahlung eines möglichen Abrechnungssaldos, nicht jedoch mehr auf Zahlung einer Vorauszahlung. Ein Nachzahlungsanspruch bestehe für die Klägerin indessen nicht, so dass sich die Beklagte auch nicht in Verzug befunden habe.

II.

8

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

9

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Nebenkosten für "Versicherungen" und "Centermanager" wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nicht wirksam auf die Beklagte übertragen worden seien.

10

a) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam , wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Gerade bei Vereinbarungen zur Übertragung von Mietnebenkosten kommt diesem Transparenzgebot eine besondere Bedeutung zu. Mietnebenkosten sind Bestandteil der Miete. Die Angemessenheit und Marktgerechtigkeit der von ihm zu zahlenden Miete kann der Mieter nur dann verlässlich beurteilen, wenn er sich anhand einer ausdrücklichen und inhaltlich genügend bestimmten Umlagevereinbarung zumindest ein grobes Bild davon machen kann, welche zusätzlichen Kosten neben der Grundmiete auf ihn zukommen können (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, 865). Abzustellen ist dabei auf die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Mieters zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Senatsurteil vom 24. Februar 2010 - XII ZR 69/08 - NZM 2010, 279 Rn. 8 mwN).

11

An diesen Grundsätzen ändert auch die von der Revision hervorgehobene marktbeherrschende Stellung der Beklagten im Bereich des Einzelhandels nichts. Verstöße gegen das Transparenzverbot entsprechen nicht den Gebräuchen und Gepflogenheiten im Handelsverkehr (§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB). Es trifft sicherlich zu, dass ein marktmächtiger Vertragspartner auf Mieterseite eher in der Lage sein wird, seine Vorstellungen bei den Vertragsverhandlungen mit dem Vermieter durchzusetzen. Hieraus lässt sich aber nicht etwa eine Verpflichtung des marktmächtigen Mieters ableiten, bereits vor Vertragsschluss auf die Konkretisierung oder Beseitigung intransparenter oder sonst benachteiligender Klauseln zu dringen (vgl. Senatsurteil vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 - NJW 2012, 54 Rn. 16). Denn die Verantwortung für den Inhalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist im rechtlichen Ausgangspunkt stets vom Klauselverwender - und somit hier von der Vermieterin - zu übernehmen (vgl. Schmidt NZM 2012, 495, 497).

12

b) Nach den oben genannten Maßstäben ist die Übertragung der Kosten für "Versicherungen" unwirksam. Die Klausel ist inhaltlich unklar, weil sie dem Mieter keine Anhaltspunkte dafür bietet, im Rahmen seiner wirtschaftlichen Kalkulation Art und Höhe der möglicherweise auf ihn zukommenden Versicherungskosten abschätzen zu können. Der Senat hat aus diesem Grunde schon vergleichbare Klauseln, welche bei der Geschäftsraummiete eine Übertragung der Kosten für "übliche Versicherungen" zum Gegenstand hatten, im Hinblick auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot für unwirksam erachtet (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, 865).

13

Entgegen der Auffassung der Revision kann zur Ausfüllung des im Vertrag verwendeten Versicherungsbegriffes auch nicht auf die in Nr. 13 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. nunmehr in § 2 Nr. 13 BetrKV enthaltene Definition zurückgegriffen werden. Zwar steht einer Heranziehung dieser für die Wohnraummiete geltenden Regelwerke als Hilfsmittel zur Bestimmung umlegbarer Kosten nicht grundsätzlich entgegen, dass sie für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind. Im vorliegenden Fall scheidet ein Auslegungsrückgriff auf die genannten Bestimmungen allerdings aus, denn unabhängig davon, dass sich die maßgeblichen Regelungen in der II. Berechnungsverordnung bzw. in der BetrKV nicht allgemein zu Versicherungskosten, sondern nur zu einer Definition der Kosten für die Sach- und Haftpflichtversicherung verhalten, hat das Berufungsgericht mit Recht darauf abgestellt, dass eine Beschränkung der auf den Mieter umzulegenden Versicherungskosten auf die Kosten der in Nr. 13 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung gesetzlich definierten Versicherungen nach der eindeutigen Formulierung in den Einleitungssätzen zu § 8/II Nr. 1 des Mietvertrages ausgeschlossen wer- den sollte. Ergibt sich aus dem Vertrag aber die ausdrückliche Bestimmung, dass eine Beschränkung auf die in der II. Berechnungsverordnung bzw. der BetrKV gesetzlich definierten Sach- und Haftpflichtversicherungen nicht gewollt ist, kann eine Auslegung des in der Klausel verwendeten Versicherungsbegriffes nicht zu dem Ergebnis führen, dass (nur) gerade diese gesetzlich definierten Versicherungen auf den Mieter übertragen worden seien.

14

c) Der Senat hat zwischenzeitlich entschieden, dass bei der Geschäftsraummiete die formularmäßig vereinbarte Übertragung nicht näher aufgeschlüsselter Kosten eines "Centermanagers" auf den Mieter unwirksam ist, da es diesem Begriff an ausreichender Transparenz fehlt (Senatsurteil vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 - NJW 2012, 54 Rn. 15). An dieser Beurteilung hält der Senat fest.

15

Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Klausel nicht erkennen lasse, welche Kosten einbezogen werden oder welche Leistungen dem Inhalt nach vom Centermanagement erfasst werden sollen. Gerade weil die Klägerin daneben auch eine Umlage von Verwaltungskosten, Kosten für den Hausmeister sowie Raumkosten für Büro-, Verwaltungs- und Technikräume verlangt, ist nicht ersichtlich, welche sonstigen Kosten noch unter dem Begriff des Centermanagements anfallen. Zur Beschreibung des Tätigkeitsbereichs eines "Centermanagers" stehen weder DIN-Normen noch etwa allgemein anerkannte Richtlinien einer Berufsorganisation zur Verfügung (Schultz PiG Bd. 85 [2009], 105, 109; Blank LMK 2011, 323293). Eine von allen beteiligten Marktkreisen in der Immobilienwirtschaft anerkannte Übung, wonach der Begriff des Centermanagements stets in einem bestimmten Sinne aufzufassen sei, hat die Klägerin nicht aufgezeigt und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Aus sich heraus erlaubt der Begriff des Centermanagements keine Eingrenzung der damit inhaltlich verbundenen Einzelpositionen, weil etwa auch Aufwendungen für Marktanalysen, Ermittlung von Kundenwünschen, Werbe- und PR-Maßnahmen, Dekoration, Veranstaltungen sowie sonstige Profilierungsmaßnahmen davon erfasst sein könnten. Weil der Umfang der durch den Centermanager zu ergreifenden Maßnahmen im vorliegenden Mietvertrag auch nicht im Einzelnen beschrieben und eingegrenzt worden ist, können die hierunter entstehenden Kosten für die Mieterin nicht einmal im Groben abgeschätzt werden, so dass die Klausel intransparent und daher unwirksam ist (Senatsurteil vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 - NJW 2012, 54 Rn. 15).

16

2. Das Berufungsgericht geht ferner zu Recht davon aus, dass die formularmäßige Überbürdung der Kosten für einen "Hausmeister" und für die "Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen" den Mieter im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB unangemessen benachteiligt, soweit ihm dadurch die Erhaltungslast für das gesamte Nahversorgungszentrum auferlegt werden kann.

17

a) Nach § 535 Abs. 1 BGB hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Ihm obliegt somit die Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjekts. Die Verpflichtung zur Instandhaltung und Instandsetzung kann nach der Rechtsprechung des Senats bei der Geschäftsraummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind. Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Denn damit werden dem Mieter auch Kosten übertragen, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind und die nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, dass er die gemein- schaftlich genutzten Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden auferlegt, die von Dritten verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Verantwortung trägt, so dass auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe nach nicht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden. Diese Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages benachteiligen den Mieter unangemessen; die Übertragung der Erhaltungslast gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen ist nur dann wirksam, wenn sie in einem zumutbaren, durch eine Kostenbegrenzung beschriebenen Rahmen erfolgt (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, 865).

18

b) Nach diesen Grundsätzen hält die hier verwendete Klausel zur Übertragung der Hausmeisterkosten einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB nicht stand.

19

aa) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, dass die formularmäßige Übertragung von Hausmeisterkosten in der Geschäftsraummiete jedenfalls dann keinen grundsätzlichen Bedenken begegnet, wenn zur Ausfüllung des in den Vertragsbedingungen verwendeten Hausmeisterbegriffes auf Nr. 14 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. in § 2 Nr. 14 BetrKV zurückgegriffen werden kann. Nach der gesetzlichen Definition gehören zu den Kosten des Hauswarts die Vergütung, die Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen, die dem Hauswart für seine Arbeit gewährt werden, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betrifft. Soweit es den Tätigkeitsbereich des Hausmeisters angeht, beschränken sich die Verordnungen somit auf die (nega- tive) Regelung, welche Bestandteile der einem Hausmeister gezahlten Vergütung nicht auf den Mieter umgelegt werden können. Inhalt und Bedeutung des Hausmeisterbegriffes werden vom Verordnungsgeber dagegen ersichtlich als bekannt vorausgesetzt; hinsichtlich der Anforderungen an die Transparenz vertraglicher Bestimmungen können keine strengeren Maßstäbe angelegt werden.

20

bb) Unter den hier obwaltenden Umständen hat das Berufungsgericht aber entscheidungserheblich darauf abgestellt, dass die in Nr. 14 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung enthaltene Beschränkung der umlagefähigen Hausmeisterkosten durch den zweiten Einleitungssatz zu § 8/II Nr. 1 des Mietvertrages ausdrücklich ausgeschlossen worden ist. Mit Recht weist das Berufungsgericht daher darauf hin, dass diese vertragliche Gestaltung es dem Vermieter ermöglicht, über die Umlage der Hausmeistervergütung auch einen Teil der Kosten für die Instandsetzung und Instandhaltung von Gemeinschaftsflächen auf die Mieter abzuwälzen. Eine solche Regelung zu den Hausmeisterkosten ist nur dann wirksam, wenn der Mieter insgesamt durch eine Kostenobergrenze gegen die "uferlose" Übertragung der Erhaltungslast für Allgemeinbereiche geschützt ist (vgl. auch OLG Düsseldorf ZMR 2008, 45, 46; OLG Frankfurt Urteil vom 17. Januar 2008 - 27 U 25/07 - juris Rn. 13; Langenberg Betriebs- und Heizkostenrecht 6. Aufl. Rn. B 95).

21

Schließlich kommt es auch nicht in Betracht, die Klausel zur Übertragung der Hausmeisterkosten mit einem zulässigen - etwa an Nr. 14 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. § 2 Nr. 14 BetrKV orientierten - Inhalt aufrechtzuhalten. Unabhängig davon, dass die Parteien eine solche einschränkende Auslegung der Klausel gerade ausgeschlossen haben, steht dem auch das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion entgegen.

22

c) Mit Recht hat das Berufungsgericht ferner die Klausel, wonach dem Mieter die Kosten der "Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen einschließlich der Kosten des Betriebes" übertragen worden sind, für unwirksam erachtet. Der Senat hat bereits entschieden, dass eine formularmäßige Bestimmung, wonach der Mieter in einem Einkaufszentrum unter anderem die Wartungs- und Instandhaltungskosten für "alle technischen Einrichtungen (z.B. Telefonzentrale, Musikübertragungsanlage, Blumen und Pflanzen etc.) einschließlich Außenanlagen und Parkplätzen" zu tragen habe, eine unangemessene Benachteiligung des Mieters darstellt, weil ihm dadurch ohne Begrenzung der Höhe nach die Kosten der Erhaltung des gesamten Einkaufszentrums und seiner Gemeinschaftsanlagen aufgebürdet werden (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, 865). Die gleichen Wirksamkeitsbedenken ergreifen auch die vorliegende Klausel, die sich entgegen der Auffassung der Revision einer einschränkenden Auslegung dahingehend, dass der Mieter nur für die Erhaltung derjenigen technischen Einrichtungen einzustehen habe, die seinem Mietgebrauch ausgesetzt oder seiner Risikosphäre zuzuordnen sind, aufgrund ihrer bewusst weiten Fassung entzieht. Soweit es die Wartung der technischen Einrichtungen betrifft, verfängt auch der Hinweis der Revision darauf, dass nach Nr. 4 lit. a der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. nach § 2 Nr. 4 lit. a BetrKV Wartungskosten selbst auf einen Wohnraummieter abgewälzt werden könnten, nicht. Denn diese Vorschriften verhalten sich lediglich zu den Kosten des Betriebes einer Heizungsanlage , die im vorliegenden Fall in einer besonderen Klausel erfasst sind.

23

3. Rechtlichen Bedenken begegnet es demgegenüber, dass das Berufungsgericht auch die Übertragung der Kosten für die "Verwaltung" wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam gehalten hat.

24

a) Der Senat hat bereits entschieden, dass bei der Geschäftsraummiete der in Formularklauseln verwendete Begriff der "Kosten der Verwaltung" im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB hinreichend bestimmt ist. Zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten kann auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 26 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV zurückgegriffen werden. Auch der Umstand, dass die Verwaltungskosten in der Wohnraummiete gerade aus den umlegbaren Kosten herausgenommen worden sind, hindert nicht daran, im Bereich der Geschäftsraummiete zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf eine vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen. Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten weitere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen, so folgt daraus, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umgelegt werden können. Wenn sich die Kostenpositionen teilweise überschneiden, ist bei der Betriebskostenabrechnung darauf zu achten, dass Kosten nicht doppelt abgerechnet werden. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird durch all dies aber nicht grundlegend in Frage gestellt (Senatsurteil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671 Rn. 24 f., vgl. auch Senatsurteile vom 24. Februar 2010 - XII ZR 69/08 - NZM 2010, 279 Rn. 9 und vom 4. Mai 2011 - XII ZR 112/09 - NZM 2012, 83 Rn. 8). Dies hat das Berufungsgericht auch nicht verkannt.

25

b) Soweit das Berufungsgericht eine Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Formularklausel daraus hergeleitet hat, dass darin dem Begriff der "Verwaltung" der - für sich genommen intransparente - Begriff des "Centermanagers" an die Seite gestellt wurde, trägt dies den vom Berufungsgericht gezogenen Schluss der Intransparenz nicht.

26

aa) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Senatsentscheidung vom 9. Dezember 2009 (Senatsurteil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671). Zwar hatte der Senat dort ausgeführt, dass an der wirksamen Übertragung von Verwaltungskosten Bedenken bestehen könnten, wenn in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in wesentlichen Bereichen gleichartige Kosten - wie etwa die des Centermanagements - neben die Verwaltungskosten gestellt werden und dadurch Unklarheiten entstehen (Senatsurteil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671 Rn. 26). Diese Ausführungen waren allerdings auf solche Fälle zugeschnitten , in denen sämtliche im weiteren Sinne administrativen Tätigkeiten - mithin auch die in § 26 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV beschriebenen Verwalteraufgaben - unter einem einzigen unbestimmten Begriff zusammengefasst werden. In solchen Fällen wäre es wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion nicht möglich, die Klausel auf einen zulässigen Inhalt - etwa auf die in § 26 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV definierten Verwaltungskosten - zurückzuführen (OLG Düsseldorf WuM 2012, 203, 204).

27

bb) Wenn demgegenüber in der zur Beurteilung stehenden Klausel - wie hier - der Begriff der "Verwaltung" ausdrücklich neben dem Begriff des "Centermanagements" Verwendung findet, bleibt die Übertragung der Verwaltungskosten mit dem durch die Verordnungsdefinitionen ausgefüllten Inhalt wirksam (Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht 6. Aufl. Rn. B 102; vgl. bereits Senatsurteil vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 - NJW 2012, 54). Denn lässt sich eine Formularklausel nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so begegnet die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen rechtlichen Bedenken (vgl. zuletzt Senatsurteile BGHZ 178, 158 = NJW 2008, 3772 Rn. 32 und vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, 865).

28

4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin von der Beklagten aus §§ 286, 288 BGB auch die ausgerechneten Verzugszinsen auf die rückständig gewesenen Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 8.349,88 € (2004) und 5.233,88 € (2005) verlangen.

29

aa) Richtig ist zwar der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Anspruch des Vermieters auf Zahlung von Betriebskostenvorauszahlungen mit der Betriebskostenabrechnung für die entsprechende Periode, spätestens aber mit dem Ablauf einer angemessenen Abrechnungsfrist (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 184, 117 = NJW 2010, 1065 Rn. 37 ff.) untergeht und sich danach der Anspruch des Vermieters nur noch auf einen möglicherweise zu seinen Gunsten ergebenden Saldo aus der Betriebskostenabrechnung richtet. Dies ändert aber nichts daran, dass sich der Mieter mit den Betriebskostenvorauszahlungen in einem Schuldnerverzug befand, der bis zur Erteilung der Betriebskostenabrechnung bzw. bis zum Ablauf der Abrechnungsfrist andauerte. Die aus dem Schuldnerverzug folgenden Rechte bleiben dem Vermieter grundsätzlich auch nach dem Eintritt der Abrechnungsreife erhalten, so dass ihm auch dann noch Verzugszinsen auf rückständige Vorauszahlungen zuzusprechen sind, wenn die Betriebskostenvorauszahlungen selbst nicht mehr verlangt werden können (vgl. OLG Düsseldorf OLGR 2000, 231, 233; OLG Rostock OLGR 2002, 34, 37; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pachtund Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 544; Langenberg Betriebs- und Heizkostenrecht 6. Aufl. Rn. J 13; Schmid NZM 2007, 555, 556; Geldmacher NZM 2001, 921, 922). Für diese Beurteilung ist es auch unerheblich, ob sich aus der Betriebskostenabrechnung für die entsprechende Periode ein Saldo zugunsten des Vermieters ergibt oder nicht. Die Verzinsungspflicht endet spätestens mit der Abrechnungsreife; dem trägt die Zinsberechnung der Klägerin Rechnung.

30

bb) Der Beklagten steht gegen die Klägerin auch kein Gegenanspruch auf eine (teilweise) Befreiung von den Verzugszinsen zu, weil die Klägerin im Hinblick auf die Unwirksamkeit einzelner Vereinbarungen zur Übertragung von Allgemeinkosten des Nahversorgungszentrums zu einer Herabsetzung der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen verpflichtet gewesen wäre. Eine solche Verpflichtung der Klägerin bestand jedenfalls für die Vorauszahlungen in den Streitjahren 2004 und 2005 nicht.

31

Die Anpassung von Nebenkostenvorauszahlungen ist in § 8/II Nr. 5 des Mietvertrages geregelt. Hiernach konnten die monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen durch schriftliche Erklärung des Vermieters je nach Höhe der tatsächlichen oder zu erwartenden Kosten angemessen herauf- oder herabgesetzt werden. Gegen die Wirksamkeit einer solchen vertraglichen Regelung, die dem Vermieter ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der Höhe der vom Mieter zu zahlenden Nebenkostenvorauszahlungen einräumt, bestehen in der Geschäftsraummiete keine grundsätzlichen Bedenken; der Vermieter hat in diesen Fällen gemäß § 315 BGB seine Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen (vgl. Sonnenschein NJW 1992, 265, 266 f.; Langenberg Betriebs- und Heizkostenrecht 6. Aufl. Rn. E 24). Der Vermieter überschreitet die Grenze des ihm eingeräumten Entscheidungsspielraums grundsätzlich nicht, wenn er die Höhe der Vorauszahlungen - wie hier - nach dem Ergebnis einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung für die jeweils vergangene Abrechnungsperiode bemisst. Da der Vermieter im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung des Mietobjektes selbst gegenüber Lieferanten oder Leistungsanbietern Zahlungspflichten übernommen hat, darf er bei der Ausübung seines Ermessens dem eigenen Liquiditätsinteresse gegenüber Bedenken des Mieters an der Umlagefähigkeit einzelner Kostenpositionen jedenfalls so lange den Vorzug geben, wie er selbst Vertrauen in die inhaltliche Richtigkeit seiner Abrechnung in Anspruch nehmen kann. Dies gilt erst recht, wenn die von ihm gestell- ten Betriebskostenabrechnungen in der Vergangenheit jahrelang unbeanstandet ausgeglichen worden sind.

32

5. Auf die Revision der Klägerin ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Klägerin, wie der Senat abschließend entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO), ein Anspruch auf Verzugszinsen in der von ihr geltend gemachten Höhe zusteht, ist ihre Klage insoweit begründet. Im Übrigen ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - noch keine Feststellungen zu den Nebenkosten, insbesondere zu deren Angemessenheit und zur Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots getroffen hat. Die insoweit gebotene Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt der Klägerin Gelegenheit, ergänzend dazu vorzutragen, ob die von ihr geltend gemachten Kosten der "Verwaltung" nur auf solchen Verwaltertätigkeiten beruhen, die der gesetzlichen Definition in § 26 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV entsprechen. Klinkhammer Schilling Günter Nedden-Boeger Botur

Tatbestand:

1

Die Kläger sind Mieter einer Dreizimmerwohnung der Beklagten in K. . In § 4 Ziff. 1 des Mietvertrages vom 22. Februar 2007 in Verbindung mit der Anlage B vereinbarten die Parteien eine Nebenkostenpauschale für die in der Anlage zum Mietvertrag näher bezeichneten kalten Betriebskosten in Höhe von 190 € monatlich. Die Grundmiete beträgt monatlich 600 €.

2

Die Kläger halten die Nebenkostenpauschale für zu hoch. Sie verlangen im Wege der Stufenklage - mit der sie die Herabsetzung der Nebenkostenpauschale erstreben - zunächst Auskunft über die Höhe der von der Pauschale erfassten Nebenkosten und Belegeinsicht.

3

Das Amtsgericht hat der Klage auf Auskunft und Belegeinsicht durch Teilurteil stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Teilurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Teilurteils.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Den Klägern stehe kein Auskunftsrecht gegen die Beklagte zu. Aus Sinn und Zweck der Vereinbarung einer Nebenkostenpauschale ergebe sich, dass ein Mieter nicht jederzeit Auskunft über die Höhe der betreffenden Nebenkosten verlangen könne. Vielmehr habe er dieser im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung sehenden Auges zugestimmt. An dieser Zustimmung müsse er sich grundsätzlich festhalten lassen. Eine Prüfung der Höhe der Betriebskostenpauschale sei vor Abschluss des Mietvertrages möglich gewesen. Durch die Vereinbarung einer Pauschale solle gerade die genaue Ermittlung und Abrechnung der betreffenden Kostenarten vermieden werden. Daher sei als Voraussetzung eines Auskunftsanspruchs zu verlangen, dass der Mieter konkrete Anhaltspunkte für eine Veränderung der betreffenden Nebenkosten vortragen müsse. Diese Anhaltspunkte könne der Mieter sowohl aus den Medien, beispielsweise bezüglich der Müllgebühr, als auch aus den Umständen des Einzelfalles, beispielsweise bei Abschaffung eines Gärtners oder Hausmeisters, erhalten.

7

Derartige Anhaltspunkte hätten die Kläger hier nicht vorgetragen. Insbesondere sei die durch die Mieter zu erfolgende Treppenhausreinigung in der Anlage B zum Mietvertrag geregelt. Auch der Betriebskostenspiegel der Stadt K. aus dem Jahr 2008 helfe nicht weiter, da dieser sich nicht auf das konkrete Gebäude beziehe. Gleiches gelte für den Betriebskostenspiegel aus dem Jahr 2004, der sich auf ganz Deutschland beziehe.

II.

8

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen , dass den Klägern ein Anspruch aus § 242 BGB auf Auskunft über die Höhe der von der vereinbarten Pauschale erfassten Betriebskosten nicht zusteht.

9

1. Soweit die Kläger von der Beklagten Auskunft verlangen, weil sie die vereinbarte Betriebskostenpauschale - von Anfang an - für deutlich überhöht halten, weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass die Kläger im Rahmen ihrer Vertragsautonomie die Höhe der Betriebskostenpauschale vereinbart haben. An dieser Vereinbarung müssen sie sich festhalten lassen. Der Vermieter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, seine anfängliche Kalkulation einer Betriebskostenpauschale offenzulegen (Rips in Eisenschmid/Wall/Rips, Betriebskostenkommentar , 3. Aufl., Rn. 2402; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht , 10. Aufl., § 556 BGB Rn. 24).

10

Ein Anspruch auf Offenlegung der anfänglichen Kalkulation der Betriebskosten kann auch nicht aus § 560 Abs. 3 BGB hergeleitet werden. Hiernach ist der Vermieter bei einer Ermäßigung der Betriebskosten verpflichtet, die Betriebskostenpauschale entsprechend herabzusetzen. Die Vorschrift gilt aber nicht für von vornherein zu hoch angesetzte Pauschalen (MünchKommBGB /Schmid, 5. Aufl., § 560 Rn. 23).

11

2. Danach kann ein Auskunftsanspruch des Mieters zur tatsächlichen Höhe der von einer Pauschale abgedeckten Betriebskosten gemäß § 242 BGB nur in Betracht kommen, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine nachträgliche Ermäßigung der Betriebskosten bestehen. Denn ohne einen solchen Auskunftsanspruch wäre dem Mieter keine Kontrolle möglich, ob der Vermieter seiner Pflicht aus § 560 Abs. 3 BGB nachgekommen ist, die Betriebskostenpauschale bei einer Ermäßigung der Betriebskosten entsprechend herabzusetzen. Dabei sind Ermäßigungen einzelner Betriebskosten nicht relevant, wenn sie durch Erhöhungen in anderen Bereichen ausgeglichen werden (SchmidtFutterer /Langenberg, aaO, § 560 BGB Rn. 40).

12

a) Allerdings wird im mietrechtlichen Schrifttum teilweise angenommen, dass dem Mieter ein solcher Auskunftsanspruch nach Ablauf eines jeden Jahres zustehe, ohne dass es der Darlegung besonderer Anhaltspunkte für eine Ermäßigung der von der Pauschale erfassten Betriebskosten bedürfe, da sich erfahrungsgemäß die Höhe der Gesamtbelastung von Jahr zu Jahr ändere (MünchKommBGB/Schmid, aaO, § 560 Rn. 26; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 560 Rn. 18; Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., Rn. IV 430; Rips in Eisenschmid/Wall/Rips, aaO, Rn. 2414 a).

13

Dem kann - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - in dieser Weite nicht gefolgt werden. Nach zutreffender Auffassung besteht der Auskunftsanspruch nur dann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die von der Pauschale erfassten Betriebskosten insgesamt ermäßigt haben (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 560 Rn. 124; Staudinger /Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2011, § 560 Rn. 44; Kinne inKinne/Schach/ Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 6. Aufl., § 560 Rn. 64). Denn nach dem Sinn und Zweck der vereinbarten Pauschale ist der Vermieter grundsätzlich nicht zur Abrechnung verpflichtet.

14

Die gemäß § 556 Abs. 2, § 560 BGB - vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften - zulässige Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale erspart dem Vermieter die genaue Abrechnung der Betriebskosten und entlastet ihn damit von dem ansonsten jährlich anfallenden Arbeitsaufwand. Stünde dem Mieter demgegenüber - jährlich - ohne Weiteres ein Auskunftsanspruch über die tatsächliche Höhe der anfallenden Betriebskosten zu, würde diese Arbeitserleichterung für den Vermieter entfallen, während der Mieter den mit der Pauschale verbundenen Vorteil behielte, zumindest vorerst von einem auch zukünftig gleichbleibenden, festen Betrag der Betriebskosten ausgehen zu können (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 BGB Rn. 24). Eine solche Unausgewogenheit widerspräche dem Sinn und Zweck der vereinbarten, im beiderseitigen Interesse liegenden Pauschale. Deshalb kann dem Mieter ein Auskunftsanspruch über die tatsächliche Höhe der von einer Pauschale abgedeckten Nebenkosten nur dann zustehen, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine - nachträgliche - Ermäßigung der Betriebskosten ohne Kompensation in anderen Bereichen bestehen.

15

b) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Kläger hier keine zureichenden Anhaltspunkte für eine nachträgliche Ermäßigung der tatsächlich anfallenden Betriebskosten dargelegt haben. Weder der Betriebskostenspiegel der Stadt K. aus dem Jahr 2008 noch derjenige für das gesamte Land aus dem Jahr2004 sind geeignet, eine nachträgliche Ermäßigung der Betriebskosten für die konkrete , von den Klägern gemietete Wohnung darzulegen. Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein selbständiger Ofensetzer- und Fliesenlegermeister, begehrt die Feststellung, dass seine bei dem Beklagten, einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, gehaltene Krankentagegeldversicherung mit einem Tagessatz in der ursprünglichen vereinbarten Höhe von 100 € fortbesteht, weil der Beklagte zu einer Herabsetzung des Tages- satzes auf 62 € ab dem 1. September 2012 nicht berechtigt gewesen sei.

2

Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen des Beklagten für die Krankentagegeldversicherung nach den Tarifen TA zugrunde, die in Teil I den Musterbedingungen 2009 des Verbandes der privaten Krankenversicherung (MB/KT 2009, im Folgenden nur MB/KT) entsprechen. Teil II enthält die Tarifbedingungen des Beklagten.

3

§ 4 MB/KT lautet auszugsweise: "Umfang der Leistungspflicht … (2) Das Krankentagegeld darf zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Maßgebend für die Berechnung des Nettoeinkommens ist der Durchschnittsverdienst der letzten 12 Monate vor Antragstellung bzw. vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sofern der Tarif keinen anderen Zeitraum vorsieht. (3) Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen. (4) Erlangt der Versicherer davon Kenntnis, dass das Nettoeinkommen der versicherten Person unter die Höhe des dem Vertrag zugrunde gelegten Einkommens gesunken ist, so kann er ohne Unterschied, ob der Versicherungsfall bereits eingetreten ist oder nicht, das Krankentagegeld und den Beitrag mit Wirkung vom Beginn des zweiten Monats nach Kenntnis entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt."

4

Die Tarifbedingungen zu § 2 MB/KT bestimmen unter anderem: "2. zu § 2 MB/KT 2009 Erhöhung des Versicherungsschutzes Der Versicherer bietet den Versicherungsnehmern mindestens alle 3 Jahre Gelegenheit, in den Krankentagegeldtarifen mit einem versicherten Krankentagegeld von mindestens EUR 25,-, das vereinbarte Krankentagegeld zu erhöhen. Dabei wird die Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zugrunde gelegt. Die Anpassung (Erhöhung) kann nur auf einem Formular des Versicherers beantragt werden. Dieses nennt dem Versicherungsnehmer die Höhe, bis zu der das Krankentagegeld angepasst werden kann, die Frist, innerhalb der der Antrag beim Versicherer eingehen muss, sowie den Zeitpunkt, zu dem die Anpassung in Kraft tritt. Sofern eine darüber hinausgehende Erhöhung des Nettoeinkommens (vgl. § 4 Abs. 2 MB/KT 2009) nachgewiesen wird, erfolgt diese Anpassung aufgrund der individuellen Entwicklung des Nettoeinkommens. Die Höhe des Krankentagegeldes darf das Nettoeinkommen nicht übersteigen. Erlangt der Versicherer davon Kenntnis, dass das versicherte Krankentagegeld höher ist als das Nettoeinkommen, gilt § 4 Abs. 4 MB/KT 2009. Nimmt der Versicherungsnehmer an zwei aufeinanderfolgenden Leistungsanpassungen nicht teil, ohne dass ein Grund nach § 4 Abs. 2 MB/KT 2009 vorliegt, so erlischt der Anspruch auf künftige Leistungsanpassungen nach Abs. 1 dieser Vorschrift. Eine erneute Teilnahme kann zugelassen werden, wenn ein ärztliches Zeugnis über den Gesundheitszustand der zu versichernden Person vorgelegt wird. Für Arbeitnehmer in einem festen Arbeitsverhältnis wird auch ausserhalb des 3-Jahres-Zeitraumes bei einer Erhöhung des Nettoeinkommens auf Antrag des Versicherungsnehmers das vereinbarte Tagegeld entsprechend angepasst. Wirksam wird diese Anpassung zu dem Monatsbeginn , der dem Antragseingang beim Versicherer folgt, frühestens jedoch zu Beginn des Monats, für den die Erhöhung des Nettoeinkommens gilt. … Laufende Versicherungsfälle werden durch eine Anpassung nicht betroffen."

5

Nachdem der Kläger dem Beklagten im Jahre 2012 den Einkommensteuerbescheid vom 24. Februar 2012 für das Jahr 2010 vorgelegt hatte, setzte der Beklagte mit Schreiben vom 25. Juli 2012 den Tagessatz des Krankentagegeldes unter Hinweis auf § 4 Abs. 4 MB/KT mit Wirkung zum 1. September 2012 auf 62 € herab. Als dafür maßgebliches Nettoeinkommen legte er die im Steuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte des Klägers abzüglich der Einkommensteuer und zuzüglich der Versicherungsprämien für Kranken- und Pflegeversicherung zugrunde.

6

Der Kläger meint, der Beklagte sei zur Herabsetzung des Krankentagegeldes nicht berechtigt gewesen, insbesondere sei die Regelung des § 4 Abs. 4 MB/KT unwirksam.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht ihr stattgegeben. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

9

I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in VersR 2015, 613 veröffentlicht ist, hält § 4 Abs. 4 MB/KT für unwirksam, weil dieser - auch unter Berücksichtigung der in den Tarifbedingungen enthaltenen Erhöhungsmöglichkeit - den Versicherungsnehmer unangemessen benachteilige (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Klausel gestatte es dem Versicherer, seine Leistung unabhängig vom Eintritt des Versicherungsfalls einseitig für die Zukunft herabzusetzen, ohne zugleich die Belange des Versicherungsnehmers hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Sie ermögliche es dem Versicherer insbesondere, mit einer Herabsetzung des Krankentagegeldes bis zum Versicherungsfall abzuwarten und bis dahin Prämien für ei- nen Risikoschutz zu vereinnahmen, dessen Risiko sich bekanntermaßen nicht realisiert habe, um im Versicherungsfall Leistungen und Prämien für ein bekannt realisiertes Risiko herabzusetzen. So könne der Versicherer das Äquivalenzverhältnis der Leistungen jedenfalls bei selbständigen Versicherten nachträglich einseitig ändern. Die Klausel lasse es auch zu, die Versicherungsleistungen bei sinkendem Nettoeinkommen allein aufgrund von Arbeitsunfähigkeit schrittweise bis auf null zu reduzieren. Dadurch verliere der Versicherungsnehmer die Absicherung, die er durch seine Prämienzahlung habe erreichen wollen. Die Regelung zur Herabsetzung des Tagessatzes trage zudem dem gegenläufigen Interesse des Versicherten auf Erhöhung des Tagessatzes bei wieder gestiegenem Nettoeinkommen nicht ausreichend Rechnung. Nach den Tarifbedingungen des Beklagten bestehe ein Anspruch des versicherten Selbständigen auf eine Erhöhung von Leistung und Beitrag ohne erneute Risikoprüfung nur spätestens alle drei Jahre, wobei der Versicherte selbst dieses Recht verliere, wenn er an zwei aufeinanderfolgenden Leistungsanpassungen nicht teilgenommen habe.

10

Die Bestimmungen über die Herabsetzung des Krankentagegeldes seien zudem intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), weil ein selbständiger Versicherungsnehmer daraus die Entwicklung seines Versicherungsschutzes nicht ausreichend ersehen könne. Unklar sei, welcher Stichtag für die Berechnung des Nettoeinkommens nach § 4 Abs. 2 MB/KT maßgeblich und wie dieses zu berechnen sei; auch der Begriff des Nettoeinkommens sei unbestimmt.

11

Eine ergänzende Vertragsauslegung komme nicht in Betracht. Es sei nicht unzumutbar, den Versicherer am lückenhaften Vertrag festzuhalten.

12

II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

13

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers allerdings nicht bereits daraus, dass § 4 Abs. 4 MB/KT keinen Zeitpunkt benennt, zu dem der Versicherer sein Anpassungsrecht spätestens ausüben muss, nachdem er von einer Minderung des Nettoeinkommens Kenntnis erlangt hat.

14

a) Zwar kann der Versicherer nach dem Wortlaut dieser Bestimmung Tagessatz und Beitrag auch dann noch für die Zukunft herabsetzen , wenn er sein Wissen um das gesunkene Nettoeinkommen des Versicherten nicht zeitnah zum Anlass für eine Anpassung nimmt (OLG Stuttgart VersR 1999, 1138, 1139; Commer in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht 6. Aufl. § 17 Rn. 720, 723; Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 4 MB/KT Rn. 23; Wilmes in Bach/Moser, Private Krankenversicherung 5. Aufl. § 4 MB/KT Rn. 15; a.A. Wriede in Bruck/Möller, VVG 8. Aufl. Band VI 2 Anm. G 54).

15

b) Daraus ergibt sich aber keine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

16

aa) Schon den Ansatz des Berufungsgerichts, der Versicherer könne das Absinken des Einkommens infolge einer bedingungsgemäßen Arbeitsunfähigkeit des Versicherungsnehmers zum Anlass für eine Herabsetzung des Tagessatzes nach § 4 Abs. 4 MB/KT nehmen, rügt die Revision zu Recht als unzutreffend. Denn eine allein infolge bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit eingetretene Einkommensminderung berech- tigt den Versicherer nicht zur Herabsetzung des Tagegeldsatzes. Sein Anpassungsrecht führt insoweit nicht dazu, dass der Versicherte die Absicherung verliert, die er durch seine Prämienzahlung erreichen wollte. Das ergibt die Auslegung von § 4 Abs. 4 MB/KT.

17

(1) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung , aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (Senatsurteile vom 22. April 2015 - IV ZR 419/13, VersR 2015, 706 Rn. 12; vom 11. März 2015 - IV ZR 54/14, VersR 2015, 570 Rn. 12; vom 10. Dezember 2014 - IV ZR 281/14, VersR 2015, 182 Rn. 12 f.; vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83 unter III 1 c; st. Rspr.).

18

(2) Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer kann erkennen, dass das in § 4 Abs. 4 MB/KT geregelte Anpassungsrecht das Versprechen des Versicherers ergänzt, infolge bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit des Versicherungsnehmers entstandene Verdiensteinbußen auszugleichen. Die in § 4 Abs. 2 bis 4 MB/KT getroffene Regelung macht dem Versicherungsnehmer zunächst deutlich, dass sich der versprochene Versicherungsschutz nicht unmittelbar an seinem tatsächlichen Einkommensverlust orientiert (vgl. Senatsurteil vom 11. März 2015 - IV ZR 54/14, VersR 2015, 570 Rn. 19), er vielmehr im Versicherungsfall eine im Voraus bestimmte, pauschalierte Entschädigung für jeden Tag bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit ohne Rücksicht darauf erhält, welchen Verdienstausfall er tatsächlich erlitten hat. Aus dieser Ausgestaltung der Versicherung als Summenversicherung (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2001 - IV ZR 307/00, VersR 2001, 1100 unter 4) folgt weiter, dass die Versicherungsleistung höher oder niedriger sein kann als der tatsächliche Durchschnittsverdienst des Versicherungsnehmers.

19

(3) Das Anpassungsrecht ermöglicht es dem Versicherer auch noch im Versicherungsfall, Leistung und Prämie herabzusetzen, wenn das Nettoeinkommen des Versicherten zuvor unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Einkommens gesunken ist. Dem Leistungsversprechen des Versicherers sowie dem Regelungszusammenhang mit § 4 Abs. 2 Satz 2 MB/KT wird der um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer aber auch entnehmen, dass eine erst infolge seiner Arbeitsunfähigkeit eingetretene Einkommensminderung nicht zur Herabsetzung des Krankentagegeldes berechtigt. Denn zum einen hat der Versicherungsnehmer den Versicherungsschutz gerade für diesen Fall genommen , zum anderen ist der Eintritt bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit nach der in § 4 Abs. 2 Satz 2 MB/KT getroffenen Regelung der späteste Zeitpunkt für die maßgebliche Einkommensberechnung. Der Versicherer kann mithin danach eintretende Einkommensminderungen nicht mehr zum Anlass für eine (weitere) Herabsetzung des Tagegeldes nehmen (Jacob in jurisPR-VersR 3/2015 Anm. 2; Tschersich in Beckmann /Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 3. Aufl. § 45 Rn. 63).

20

bb) Das von § 4 Abs. 4 MB/KT eröffnete Entschließungsermessen des Versicherers bewirkt keine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB, zumal dieser oftmals selbst kein Interesse daran hat, dass jede Minderung seines Nettoeinkommens alsbald zu einer Herabsetzung des Tagessatzes führt. Oft wird dem Versicherungsnehmer vielmehr daran gelegen sein, die Entwicklung seines Nettoeinkommens weiter zu beobachten und nicht vorschnell eine Verringerung seines Versicherungsschutzes zu erfahren. Insofern erwächst ihm nicht zwangsläufig ein Nachteil daraus, dass der Versicherer in der Reaktion auf eine bekannt gewordene Nettoeinkommensminderung zeitlich flexibel bleibt.

21

Dieses Ermessen des Versicherers findet freilich dort seine Grenze , wo das Anpassungsrecht durch zu späte Ausübung missbraucht wird, was etwa in Betracht kommen kann, wenn der Versicherer die Anpassung in Kenntnis der Einkommensminderung des Versicherten rechtsmissbräuchlich über einen längeren Zeitraum unterlässt und so wissentlich eine nicht mehr risikogerechte, überhöhte Prämie vereinnahmt (vgl. dazu Jacob in jurisPR-VersR 3/2015 Anm. 2; Schubach in Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 3. Aufl. § 23 Rn. 411; Wilmes in Bach/Moser aaO § 4 MB/KT Rn. 14). Eine solche, auf die Einzelfallumstände abstellende Bewertung des konkreten Verhalten des Klauselverwenders anhand von § 242 BGB, welcher neben den §§ 307-309 BGB die Funktion der sogenannten Ausübungskontrolle zukommt (vgl. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. Vorbemerkungen zur Inhaltskontrolle Rn. 63 m.w.N.; Reiff in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGBRecht 6. Aufl. Klauseln V 199), hat allerdings bei der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB außer Betracht zu bleiben (Senatsurteile vom 21. Februar 2001 - IV ZR 11/00, VersR 2001, 576 unter 3 b cc; vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 90 unter III 2 d) und begründet mithin im Rahmen der dort gebotenen generalisierenden Be- trachtung keine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers.

22

2. Anders als das Berufungsgericht meint, wird der Versicherungsnehmer auch nicht durch eine "Asymmetrie" zwischen der Herabsetzungsmöglichkeit nach § 4 Abs. 4 MB/KT und dem in den Tarifbedingungen geregelten Anspruch auf Erhöhung des Tagessatzes bei steigendem - oder wieder gestiegenem - Einkommen unangemessen benachteiligt.

23

Allerdings verweist das Berufungsgericht zutreffend darauf, dass in der Literatur Bedenken gegen die Wirksamkeit von § 4 Abs. 4 MB/KT erhoben werden, weil der Versicherungsnehmer nach einer Phase mit schlechtem Einkommen nicht ohne erneute Risikoprüfung die Wiederherstellung seines ursprünglichen Versicherungsschutzes verlangen könne, wenn sein Einkommen auf die frühere Höhe ansteige (Voit in Prölss/ Martin aaO § 4 MB/KT Rn. 20). Die Wirksamkeit der Klausel soll hiernach davon abhängen, ob der Versicherer es dem Versicherungsnehmer ermöglicht , eine spätere Erhöhung des versicherten Krankentagegeldes zurück auf den ursprünglichen Satz durch eine Anwartschaftsversicherung zu versichern (Rogler in HK-VVG, 3. Aufl. § 4 MB/KT 2009 Rn. 2; Voit aaO; ähnlich - allerdings im Rahmen einer ergänzenden Auslegung der Klausel - OLG München r+s 2012, 607, 608, kritisch dazu Fuchs in jurisPR-VersR 11/2012 Anm. 1).

24

a) Dies stützt sich auf Erwägungen, mit denen der Senat die Regelung über den Wegfall der Versicherungsfähigkeit bei Berufsunfähigkeit des Versicherungsnehmers oder Bezug einer Berufsunfähigkeitsrente (§ 15 Abs. 1 Buchst. a und b MB/KT 78) für unwirksam erklärt hat (vgl. Senatsurteile vom 22. Januar 1992 - IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92, 95 un- ter 3 und vom 26. Februar 1992 - IV ZR 339/90, VersR 1992, 479 unter 1 b). Er hat angenommen, eine dem Versicherungsnehmer aufgezwungene endgültige und ersatzlose Beendigung der Krankentagegeldversicherung sei mit deren Vertragszweck nicht zu vereinbaren, weil der Versicherungsnehmer zu einem späteren Zeitpunkt wieder auf den Schutz einer Krankentagegeldversicherung angewiesen sei, dann aber wegen fortgeschrittenen Alters nur zu wesentlich ungünstigeren Konditionen neuen Versicherungsschutz erhalten könne. Dem könne allerdings durch das Angebot einer Ruhens- oder Anwartschaftsversicherung Rechnung getragen werden (Senatsurteil vom 22. Januar 1992 - IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92, 97 unter 3 d).

25

b) Diese Erwägungen, an denen der Senat auch mit Blick auf die Anknüpfung der Versicherungsfähigkeit an ein ununterbrochenes festes Arbeitsverhältnis festgehalten hat (Senatsurteil vom 27. Februar 2008 - IV ZR 219/06, BGHZ 175, 322 Rn. 22 ff.), lassen sich auf die Anpassungsklausel in § 4 Abs. 4 MB/KT nicht uneingeschränkt übertragen. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass die bloße Einkommensminderung - anders als eine Berufsunfähigkeit - nicht zur Beendigung der Krankentagegeldversicherung führt. Selbst wenn der Versicherte kein Einkommen oder gar Verluste erzielt, lässt das den Bestand des Versicherungsverhältnisses nach § 15 Abs. 1 Buchst. a MB/KT grundsätzlich unberührt. Unter anderem für den Fall der Aufgabe der Erwerbstätigkeit des Versicherungsnehmers sieht Nr. 3 der maßgeblichen Tarifbedingungen des Beklagten zu § 15 Abs. 1 Buchst. a und b MB/KT vor, dass das Versicherungsverhältnis für die Dauer der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung fortgesetzt werden kann.

26

c) Für den Fall der Herabsetzung von Tagegeldsatz und Beitrag tragen die Tarifbedingungen des Beklagten dem Interesse des Versicherungsnehmers an einer Erhöhung des Tagessatzes bei (wieder) steigendem Einkommen ausreichend Rechnung. Ihm wird - unabhängig von einer vorangegangenen Herabsetzung des Tagessatzes - ein Anspruch eingeräumt, den Versicherungsschutz bei steigendem Einkommen ohne erneute Risikoprüfung zu erhöhen, und zwar auch über den ursprünglich versicherten Tagessatz hinaus. Dass dieser Anspruch nur innerhalb bestimmter Fristen gewährt wird und damit anderen Regeln unterliegt als die Herabsetzung des Tagessatzes, führt für sich genommen nicht zur Unangemessenheit von § 4 Abs. 4 MB/KT (so auch Wendt in Veith/Gräfe/ Gebert, Der Versicherungsprozess 3. Aufl. § 11 Rn. 253).

27

aa) Allerdings hat der Bundesgerichtshof wiederholt Anpassungsklauseln für unwirksam erklärt, die nur das einseitige Recht des Klauselverwenders vorsehen, Erhöhungen seiner eigenen Kosten an seine Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung enthalten, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden herabzusetzen (Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 25; vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 17 f.). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass Anpassungsklauseln das vertragliche Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung wahren und daher eine Verpflichtung vorsehen müssen, gefallenen und gestiegenen Kosten nach gleichmäßigen Maßstäben Rechnung zu tragen (Urteile vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, NJW 2010, 993 Rn. 25; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 29).

28

bb) Diesem "Symmetriegebot" für Preis und Leistung (vgl. dazu Armbrüster, r+s 2012, 365, 372 ff.) wird in § 4 Abs. 4 MB/KT aber bereits dadurch Rechnung getragen, dass eine Herabsetzung des Krankentagegeldsatzes immer zugleich eine Verringerung des Beitrags zur Folge hat.

29

3. Zutreffend hat das Berufungsgericht aber angenommen, die in § 4 Abs. 4 MB/KT getroffene Regelung sei intransparent im Sinne von von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

30

a) Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Eine Klausel muss nicht nur in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich sein, sondern darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (Senatsurteile vom 11. Juli 2012 - IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 40; vom 26. September 2007 - IV ZR 252/06, VersR 2007, 1690 Rn. 16; vom 23. Februar 2005 - IV ZR 273/03, BGHZ 162, 210, 213 f. unter II 2; vom 8. Oktober 1997 - IV ZR 220/96, BGHZ 136, 394, 401 unter 3 b). Das Transparenzgebot verlangt ferner, dass Allgemeine Versicherungsbedingungen dem Versicherungsnehmer bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor Augen führen, in welchem Umfang er Versicherungsschutz erlangt und welche Umstände seinen Versicherungsschutz gefährden. Nur dann kann er die Entscheidung treffen, ob er den angebotenen Versicherungsschutz nimmt oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2014 - IV ZR 289/13, VersR 2015, 318 Rn. 28).

31

b) Diesen Erfordernissen entspricht die Anpassungsklausel nicht.

32

Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann ihr schon nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, welcher Bemessungszeitpunkt und -zeitraum für den gebotenen Vergleich des dem Vertrage ursprünglich zugrunde gelegten mit dem gesunkenen Nettoeinkommen maßgeblich sein soll (dazu aa)). Zudem lässt die Klausel offen, wie sich dieses "Nettoeinkommen" bei beruflich selbständigen Versicherungsnehmern zusammensetzt (dazu bb)).

33

aa) Von welcher Dauer eine Einkommensminderung nach Vertragsschluss sein muss, um dem Versicherer die Anpassung nach § 4 Abs. 4 MB/KT zu ermöglichen, kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Klausel nicht entnehmen. Selbst wenn er versucht, sich an dem Regelungszusammenhang zu orientieren, in den die Anpassungsklausel gestellt ist, und insofern zunächst die in § 4 Abs. 3 MB/KT geregelte Pflicht zur Anzeige einer Minderung seines Nettoeinkommens in den Blick nimmt, wird er zwar erkennen, dass eine nur vorübergehende , etwa auch saisonbedingte, Minderung noch nicht genügen soll, vielmehr eine Prognose gefordert ist, die eine gewisse Dauer und Nachhaltigkeit der Einkommensminderung ergibt. Ihm wird aber auch in § 4 Abs. 3 MB/KT weder verdeutlicht, von welcher Dauer eine Einkommensminderung sein muss, um seine Anzeigepflicht auszulösen, noch welcher in der Vergangenheit liegende Beobachtungszeitraum insoweit maßgeblich sein soll.

34

Gleiches gilt, soweit der Versicherungsnehmer ergänzend versucht , die in § 4 Abs. 2 MB/KT getroffene Regelung zur Berechnung des Nettoeinkommens heranzuziehen, um daraus Rückschlüsse auf die Auslegung des Begriffs der Minderung des Nettoeinkommens im Sinne von § 4 Abs. 4 MB/KT zu ziehen. Die Klausel regelt allerdings nicht den Fall einer Herabsetzung der Versicherungsleistung, sondern betrifft das bei Vertragsschluss oder im Versicherungsfall maßgebliche Nettoeinkom- men. Demgegenüber setzt die in § 4 Abs. 4 MB/KT geregelte Herabsetzung des Tagessatzes den Eintritt eines Versicherungsfalls nicht voraus.

35

Selbst wenn aber der Versicherungsnehmer ungeachtet der in der Rechtsprechung geäußerten Bedenken gegen die Transparenz des § 4 Abs. 2 MB/KT (vgl. dazu OLG Hamm VersR 2000, 750, 752; ähnlich schon VersR 1996, 880; OLG Saarbrücken ZfSch 2002, 445, 446) versucht , aus dem in § 4 Abs. 2 MB/KT genannten Zeitraum von zwölf Monaten einen Anhalt für die Auslegung von § 4 Abs. 4 MB/KT zu gewinnen , erschließt sich ihm nicht, ob es für die Herabsetzung des Tagessatzes auf die letzten zwölf Monate vor einer Herabsetzungserklärung des Versicherers oder die letzten zwölf Monate vor dem Zeitpunkt ankommen soll, zu dem der Versicherer Kenntnis von einer Einkommensminderung erlangt hat, oder ob der Versicherer im Rahmen des § 4 Abs. 4 MB/KT rückblickend jeden beliebigen Zwölfmonatszeitraum zum Anlass für eine Herabsetzung des Tagessatzes nehmen kann, soweit sich damit eine nicht nur vorübergehende Einkommensminderung des Versicherungsnehmers abbilden lässt.

36

bb) Auch wie sich das "Nettoeinkommen", welches die Grundlage der Vergleichsbetrachtung bilden soll, zusammensetzt, macht § 4 Abs. 4 MB/KT dem Versicherungsnehmer entgegen der Auffassung der Revision nicht ausreichend deutlich. Der Begriff ist in den Versicherungs- und Tarifbedingungen des Beklagten nicht eigenständig definiert und kann daher nur im Wege der Auslegung erschlossen werden.

37

Zwar mag der um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer sein steuerrechtlich ermitteltes Einkommen, also den Betrag, der ihm nach Abzug von Abgaben, Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen oder ihnen gleichgestellten Versicherungsbeiträgen tatsächlich verbleibt, zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen nehmen, weil darunter im täglichen Leben das "Nettoeinkommen" verstanden wird.

38

Das führt im Ergebnis aber nicht dazu, dass der Begriff "Nettoeinkommen" mit dem steuerrechtlichen Einkommensbegriff gleichgesetzt werden kann. Denn anders als die Revision meint, kann auf einen derartigen "allgemeinen Sprachgebrauch" deshalb nicht abgestellt werden, weil weitere Gesichtspunkte Zweifel an dieser Auslegung wecken können.

39

(1) Zwar finden sich in verschiedenen gesetzlichen Vorschriften, wie etwa in den §§ 82 SGB XII, 115 ZPO oder den §§ 2 ff. EStG, eine gesetzliche Ausformung des Begriffs "Einkommen" und Regelungen über von diesem Einkommen vorzunehmende Abzüge, und auch das Bürgerliche Recht setzt - etwa für die Bemessung von Unterhalt - einen bestimmten Einkommensbegriff voraus. Der Begriff wird aber je nach Rechtsgebiet unterschiedlich verstanden; ein für alle Rechtsgebiete gleichermaßen geltender Einkommensbegriff oder eine einheitliche Regelung über die maßgeblichen Abzüge zur Ermittlung eines Nettobetrages hat sich nicht herausgebildet (vgl. nur BGH, Beschluss vom 8. August 2012 - XII ZB 291/11, NJW-RR 2012, 1282 Rn. 9 f.; Urteil vom 4. November 2003 - VI ZR 346/02, VersR 2004, 75 unter II 3 c dd; OLG Brandenburg VersR 2005, 820, 822).

40

(2) Verbindet danach die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck "Nettoeinkommen" keinen fest umrissenen Begriff und enthalten auch die Tarifbedingungen keine nähere Erläuterung (vgl. dazu OLG Saarbrücken ZfSch 2002, 445, 446), so erweist sich der in § 4 Abs. 4 MB/KT verwendete Begriff als intransparent.

41

Denn jedenfalls der selbständig tätige Versicherungsnehmer wird bei seinem Begriffsverständnis zusätzlich den Zweck der Krankentagegeldversicherung in den Blick nehmen, die ihm durch einen vorübergehenden Ausfall der Arbeitskraft entstehende Vermögensnachteile ausgleichen (Senatsbeschluss vom 27. März 2013 - IV ZR 256/12, VersR 2013, 848 Rn. 10; Senatsurteile vom 9. März 2011 - IV ZR 137/10, VersR 2011, 518 Rn. 17; vom 19. Dezember 1973 - IV ZR 130/72, VersR 1974, 184) und insoweit auch seiner sozialen Absicherung dienen soll (Senatsurteile vom 11. März 2015 - IV ZR 54/14, VersR 2015, 570 Rn. 18; vom 22. Januar 1992 - IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92, 95 unter 3).

42

In diesem vertragszweckorientierten Verständnis bildet das steuerrechtlich ermittelte Nettoeinkommen jedenfalls beim beruflich selbständigen Versicherungsnehmer nicht ohne weiteres ein geeignetes Orientierungskriterium für die Höhe des tatsächlichen Verdienstausfalls (Wilmes in Bach/Moser aaO § 4 MB/KT Rn. 19). Denn der Selbständige erwirtschaftet mit seiner Arbeitskraft auch die laufenden Betriebskosten, die nicht dadurch wegfallen, dass er vorübergehend keine Einnahmen erzielt. Ob bei ihm derartige steuerlich absetzbare Kosten oder Investitionen dem "Nettoeinkommen" im Sinne des § 4 MB/KT als verdeckte Nettoeinkünfte zuzurechnen sind (so OLG Brandenburg VersR 2005, 820, 822; OLG Schleswig, Urteil vom 1. März 2007 - 16 U 95/06, BeckRS 2009, 86985; LG Dresden, Urteil vom 30. November 2012 - 8 O 1283/12, nicht veröffentlicht; LG Berlin r+s 2003, 510, 511; Voit in Prölss/Martin aaO § 4 MB/KT Rn. 3; in diese Richtung auch Tschersich in Versicherungsrechts -Handbuch aaO § 45 Rn. 64) oder diese vom Bruttoeinkom- men in Abzug zu bringen sind, also das Nettoeinkommen dem betrieblichen Gewinn vermindert um die auf die Einkünfte zu zahlenden Steuern entspricht (so OLG Dresden VersR 2014, 364, 365; OLG Frankfurt OLGReport 2002, 174; MünchKomm-VVG/Hütt, § 192 Rn. 136; Schubach in Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht aaO § 23 Rn. 406; Wilmes in Bach/Moser aaO § 4 MB/KT Rn. 19), ist - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. dazu auch Sauer, Krankentagegeldversicherung 2. Aufl. S. 97 ff. m.w.N.). Für die erstgenannte Ansicht kann das Interesse des beruflich selbständigen Versicherungsnehmers sprechen, mit der Krankentagegeldversicherung auch die Wahrung seiner beruflichen Basis zu gewährleisten. Umgekehrt spricht gegen diese Auslegung, dass sie bei sinkenden Gesamteinnahmen und gleichzeitig steigenden Betriebsausgaben die damit einhergehende Erhöhung der subjektiven Gefahr, welcher § 4 Abs. 4 MB/KT vorbeugen will (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2001 - IV ZR 307/00, VersR 2001, 1100 unter II 4 b aa), nicht ausreichend abbildet.

43

Ohne nähere Erläuterung im Tarif- und Bedingungswerk wird dem durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Versicherungsnehmer - wie die vorstehend dargelegte Kontroverse in Rechtsprechung und Literatur belegt - auch bei aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrages nicht mit der gebotenen Klarheit vermittelt, was mit dem Begriff "Nettoeinkommen" gemeint ist. Er wird damit nicht in die Lage versetzt, für seinen konkreten Einzelfall zu erkennen, unter welchen Voraussetzungen die Anpassungsklausel in § 4 Abs. 4 MB/KT dem Versicherer eine Herabsetzung des Tagessatzes ermöglicht und in welchem Umfang er letztlich Versicherungsschutz erlangen kann.

44

4. Rechtsfolge des dargelegten Verstoßes ist die Unwirksamkeit des § 4 Abs. 4 MB/KT bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Versicherungsvertrages im Übrigen, § 306 Abs. 1 BGB.

45

a) Dispositives Gesetzesrecht, das an die Stelle der unwirksamen Klausel treten könnte (§ 306 Abs. 2 BGB), ist nicht vorhanden.

46

b) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet eine Lückenfüllung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus.

47

aa) Grundsätzlich ist sie bei Unwirksamkeit einer Klausel in einem vorformulierten Vertrag zwar möglich, wenn dispositive Gesetzesbestimmungen nicht zur Verfügung stehen, so dass das Regelungsgefüge eine Lücke aufweist (Senatsurteile vom 12. Oktober 2011 - IV ZR 199/10, BGHZ 191, 159 Rn. 46; vom 22. Januar 1992 - IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92, 98 f. unter 5). Voraussetzung hierfür ist aber, dass die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führt, es dem Versicherer gemäß § 306 Abs. 3 BGB ohne ergänzende Vertragsauslegung unzumutbar ist, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden, und der ergänzte Vertrag für den Versicherungsnehmer typischerweise von Interesse ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, tritt diejenige Gestaltungsmöglichkeit ein, welche die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre (Senatsurteil vom 12. Oktober 2011 aaO). Das gilt auch dann, wenn eine Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist (Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318, juris Rn. 49 unter B IV 1 c).

48

bb) Ob es dem Beklagten - wie das Berufungsgericht angenommen hat - zumutbar ist, am lückenhaften Vertrag auch dann festgehalten zu werden, wenn die Möglichkeit zur Anpassung des Krankentagegeldes an das Nettoeinkommen des Versicherten entfällt, muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls lassen sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür finden, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel vereinbart hätten. Kommen - wie hier - unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne dass erkennbar ist, welche die Parteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer ergänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt (BGH, Urteile vom 3. Dezember 2015 - VII ZR 100/15, NJW 2016, 401 Rn. 29; vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 344/13, BGHZ 202, 309 Rn. 24; vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12, 28 unter II 5 b; vom 26. April 2005 - XI ZR 289/04, NJW-RR 2005, 1408 unter II 1 b cc (2) (b); vgl. auch Senatsurteil vom 27. Februar 2008 - IV ZR 219/06, BGHZ 175, 322 Rn. 30).

49

c) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet auch eine Anpassung des Tagessatzes wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB aus. Eine solche Anpassung des Vertrages käme nur in Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage besteht jedoch kein Raum, wenn eine gesetzliche Regelung das für den Wegfall der Geschäftsgrundlage ursächliche Risiko demjenigen zuweist, der sich auf die Störung beruft (BGH, Urteil vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 19). Für den Fall der Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen weist aber § 306 BGB das Risiko der Unwirksamkeit einer Klausel und der daraus erwachsenden Folgen grundsätzlich dem Verwender - hier dem Beklagten - zu (BGH, Urteil vom 9. Juli 2008 aaO Rn. 20).

Tatbestand

1

Die Klägerin hat die mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten auf quotale Zahlung wegen Darlehensforderungen der B. bank AG und der A. GmbH in Anspruch genommen, denen sich die Klägerin als persönlich haftende Gesellschafterin der A. OHG (geschlossener Immobilienfonds, an dem sich die Beklagten beteiligt haben) ausgesetzt sieht. Die Beklagten haben hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin wegen Verletzung von Aufklärungspflichten aufgerechnet.

2

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Beklagten haben gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt und für den Fall, dass die von ihnen hilfsweise erklärte Aufrechnung unzulässig sein sollte, Hilfswiderklage erhoben. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Landgerichts Anschlussberufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit einstimmigem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. In demselben Beschluss hat es die Anschlussberufung der Klägerin und die Hilfswiderklagen der Beklagten für wirkungslos erklärt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Hilfswiderklage weiter.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht die von den Beklagten erhobene Hilfswiderklage einem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Ohne die Hilfswiderklage sei eine Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne weiteres möglich. Die Beklagten könnten diesen Weg nicht dadurch verhindern und eine mündliche Verhandlung erzwingen, dass sie erstmals in der Berufungsinstanz ihre Gegenansprüche nicht mehr im Wege einer unzulässigen Aufrechnung, sondern im Wege der Widerklage geltend machten. Die Bestimmung des § 533 ZPO habe keinen Vorrang gegenüber § 522 Abs. 2 ZPO. Auch eine erst in zweiter Instanz erhobene, gemäß § 533 ZPO zulässige Widerklage zwinge das Berufungsgericht daher nicht, von dem als Regelfall vorgesehenen Beschlussverfahren für - ungeachtet der Widerklage - offensichtlich erfolglose Berufungen gemäß § 522 Abs. 2 ZPO abzusehen. Es sei daher im Rahmen des durch § 522 Abs. 2 ZPO eingeräumten Ermessens - trotz der damit für die Beklagten begründeten Notwendigkeit, einen neuen Aktivprozess anzustrengen - nicht geboten, von einer Zurückweisung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO abzusehen.

5

Die Hilfswiderklage verliere mit der Zurückweisung entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung. Die diesbezügliche Feststellung im Tenor des Zurückweisungsbeschlusses sei rein deklaratorischer Natur.

II.

6

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.

7

1. Die Frage, ob über eine in zweiter Instanz erhobene Widerklage vom Berufungsgericht zu entscheiden ist oder ob die Widerklage entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliert, wenn im Übrigen die Voraussetzungen für einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, wird von der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur uneinheitlich beantwortet :

8

a) Nach der überwiegend vertretenen Auffassung, der das Berufungsgericht folgt, werden mit dem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO eine zweitinstanzlich erhobene Widerklage, eine zweitinstanzliche Klageerweiterung und ein zweitinstanzlicher Hilfsantrag entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos (OLG Rostock, NJW 2003, 3211 [Klageerweiterung und Widerklage]; OLG Frankfurt am Main, NJW 2004, 165, 167 f [Widerklage] sowie OLGR 2004, 48 [Klageerweiterung]; KG, NJW 2006, 3505 [Hilfsantrag]; OLG Düsseldorf, OLGR 2007, 465 [Hilfsantrag]; OLG Nürnberg [2. Zs.], MDR 2007, 171 f [Klageerweiterung ]; MüKoZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., § 522 Rn. 35; Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 522 Rn. 28a; Wulf in BeckOK, ZPO, § 522 [01.04.2013] Rn. 16; Vossler, MDR 2008, 722, 724; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 37 [für nach § 533 ZPO nicht zuzulassende Änderungen im Prozessverhalten]).

9

aa) Die Zivilprozessordnung enthalte für diese Verfahrenssituation keine ausdrückliche Regelung. Auch bestehe kein Vorrang der §§ 263, 533 ZPO beziehungsweise des § 264 Abs. 2 ZPO vor der Verfahrensregelung des § 522 ZPO (OLG Nürnberg aaO). Klageerweiterung und Hilfswiderklage seien in zweiter Instanz in gleicher Weise von einer zulässigen und erfolgversprechenden Berufung abhängig wie die Anschlussberufung, so dass sich die Regelung des § 524 Abs. 4 ZPO auf diese beiden Konstellationen übertragen lasse (OLG Rostock aaO; OLG Frankfurt am Main, NJW 2004, 165, 167 f).

10

bb) Die Systematik des § 522 Abs. 2 ZPO lasse keinen Raum für die Wahrung der verfahrensrechtlichen Voraussetzungen einer Entscheidung über einen nach den §§ 263, 533 ZPO beziehungsweise nach § 264 Abs. 2 ZPO geänderten Streitgegenstand (OLG Nürnberg aaO). Prozesshandlungen, die nach diesen Vorschiften zu einer Änderung des Streitgegenstands führten, bedürften gemäß § 297 ZPO einer Antragstellung in der mündlichen Verhandlung. Die Bestimmung des § 522 Abs. 2 ZPO sehe dagegen vollständig vom Mündlichkeitsgrundsatz ab. Eine Verhandlung sei ausgeschlossen. Damit sei in diesem Verfahren der Zugang zu solchen Prozesshandlungen versperrt, die vor der Entscheidung der Durchführung einer mündlichen Verhandlung bedürften (OLG Nürnberg aaO; OLG Frankfurt am Main, NJW 2004, 165, 168; Vossler aaO).

11

cc) Es werde zudem der Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO einer zügigen Erledigung des Rechtsstreits sowohl im öffentlichen wie im Interesse des Berufungsbeklagten unterlaufen, wenn in die Prüfung der Erfolgsaussicht gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch die Frage einbezogen werde, ob eine Widerklage nach § 533 ZPO zulässig und - bejahendenfalls - begründet sei (OLG Nürnberg aaO; MüKoZPO/Rimmelspacher aaO Rn. 21). Nach der Zivilprozessrechtsreform sei die Berufung im Wesentlichen als Instrument der Fehlerkontrolle ausgestaltet. Der Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beschränke sich daher auf die Nachprüfung des erstinstanzlichen Urteils, soweit es vom Berufungskläger angegriffen werde (OLG Rostock aaO). Der Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO werde erst recht verfehlt, wenn der Berufungskläger im Wege einer - gegebenenfalls geringfügigen - Klageerweiterung oder Hilfswiderklage eine mündliche Verhandlung (auch) über seine (Haupt-)Berufung erzwingen könne, obwohl diese keine Erfolgsaussicht biete (OLG Rostock aaO; KG aaO; OLG Düsseldorf aaO; OLG Frankfurt am Main, OLGR 2004, 48, 51; MüKoZPO/ Rimmelspacher aaO; Zöller/Heßler aaO; Wulf aaO; Vossler aaO).

12

dd) Eine Weiterverhandlung nach abschließender Erledigung des erstinstanzlichen Streitstoffs durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO könne nicht Zweck der Berufungsverhandlung sein, denn diese setze eine fortbestehende Beschwer des Rechtsmittelführers voraus (OLG Rostock aaO S. 3212; OLG Frankfurt am Main, OLGR 2004, 48, 51; Vossler aaO).

13

Allein sachgerecht sei es daher, eine erweiterte Klage oder Hilfswiderklage des Berufungsklägers als wirkungslos zu betrachten, wenn die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückgewiesen werde. Dem Berufungskläger bleibe es unbenommen, die mit der Hilfswiderklage begehrte Fest- stellung zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses zu machen (OLG Rostock aaO; KG aaO; Vossler aaO).

14

b) Ein Teil der Rechtsprechung und der Literatur sieht demgegenüber eine erst in zweiter Instanz erhobene Widerklage und eine zweitinstanzliche Klageerweiterung im Fall einer Beschlusszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht als wirkungslos an (OLG Köln, Beschluss vom 17. Dezember2003 - 2 U 108/03, juris Rn. 16; OLG Nürnberg [13. Zs.], MDR 2003, 770 f; OLG Koblenz, OLGR 2004, 17, 18 und OLGR 2008, 837, 838; Bub, MDR 2011, 84, 85 ff).

15

aa) Eine entsprechende Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO komme schon deshalb nicht in Betracht, weil eine planwidrige Lücke fehle. Die Berufung im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO, die durch Beschluss zurückgewiesen werden könne, beziehe sich auf den durch die Berufungsanträge bestimmten Berufungsgegenstand. Danach sei auch über die erweiterte Klage oder die neue Widerklage zu entscheiden. Dagegen könne eine Beschränkung des Beschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO auf die Nachprüfung des erstinstanzlichen Urteils weder dem Wortlaut der Bestimmung noch der Begründung des Gesetzentwurfs zur Zivilprozessreform entnommen werden (Bub aaO).

16

Zudem fehle es für eine entsprechende Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO auf zweitinstanzliche Klageerweiterungen und Widerklagen an einer Vergleichbarkeit der geregelten Prozesslage. Während die Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung in ihrem unselbständigen, akzessorischen Charakter begründet sei, handele es sich bei Erweiterungen der Klage und bei Widerklagen um selbständige und unbedingte Angriffe (Bub aaO).

17

bb) Der Berufungskläger habe es auch nicht in der Hand, durch eine Klageerweiterung oder eine neue Widerklage eine mündliche Verhandlung und damit das Urteilsverfahren zu erzwingen, jedenfalls nicht ohne anerkennenswerten Grund. Lägen die Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht vor, könne die Nichtzulassung mit einer Berufungszurückweisung im Übrigen verbunden werden. Seien Klageerweiterung oder Widerklage zuzulassen, aber nicht begründet , so sei gleichfalls die Berufung mit dem Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung insgesamt zurückzuweisen (OLG Köln aaO; OLG Nürnberg [13. Zs.] aaO; jeweils zu unzulässigen Klageänderungen und Widerklagen ; OLG Koblenz, OLGR 2004, 17, 18 und OLGR 2008, 837, 838 für eine unbegründete Klageerweiterung, offen gelassen für Antragsänderung, Klageänderung , Aufrechnung und Widerklage "im Übrigen"; Bub, MDR 2011, 84, 85 ff). Die Notwendigkeit einer Antragstellung in mündlicher Verhandlung (§ 297 ZPO) stehe dem nicht entgegen, da § 297 ZPO allein das aufgrund mündlicher Verhandlung ergehende Urteil betreffe, während § 522 Abs. 2 ZPO eine Entscheidung in einem schriftlichen Verfahren ermögliche (Bub aaO).

18

cc) Wenn indes die mit der Klageerweiterung oder der neuen Widerklage erhobenen Ansprüche nach der Aktenlage nicht abschließend als unbegründet beurteilt werden könnten, widerspreche die dann gegebene Notwendigkeit, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und im Urteilsverfahren zu entscheiden, nicht dem Anliegen des Gesetzgebers nach einer stärkeren Ausrichtung der Berufung zu einem Instrument der Fehlerkontrolle und -beseitigung. Denn der Gesetzgeber habe mit der Beibehaltung der Möglichkeit zur Klageänderung, Klageerweiterung und zur Erhebung der Widerklage in § 533 ZPO dieses Ziel gerade nicht rein verwirklicht (Bub aaO; so im Ergebnis auch OLG Nürnberg [13. Zs.] aaO).

19

2. Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an. Wird die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, verliert eine im Berufungsverfahren erhobene Widerklage entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung.

20

a) Die prozessuale Situation einer (erst) in zweiter Instanz erhobenen Widerklage bei gleichzeitig offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht der gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Berufung im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO ist in der Zivilprozessordnung nicht geregelt.

21

Weder § 522 ZPO noch § 533 ZPO enthalten insofern eine ausdrückliche Bestimmung. Dem Begriff der "Berufung" in § 522 Abs. 2 ZPO lässt sich nicht entnehmen, ob hiervon sämtliche im Berufungsverfahren gestellte Sachanträge und damit auch den Streitgegenstand erweiternde Widerklageanträge im Sinne von § 533 ZPO umfasst sind oder ob unter "Berufung" ausschließlich das Rechtmittel zu verstehen ist, das sich gegen das im ersten Rechtszug erlassene Endurteil und die aus ihm folgende Beschwer des Berufungsklägersrichtet (vgl. § 511 Abs. 1 ZPO). In § 533 ZPO ist lediglich allgemein die Zulässigkeit einer im Berufungsverfahren erhobenen Widerklage geregelt. Dagegen ist dort nicht bestimmt, ob die Widerklageanträge auch in die Prüfung der Erfolgsaussicht der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO einzubeziehen sind und ob - verneinendenfalls - über die Widerklage nach mündlicher Verhandlung durch (Teil-)Urteil getrennt zu entscheiden ist, wenn im Übrigen die Voraussetzungen einer Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen (Teil-)Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen.

22

Auch den Gesetzesmaterialien zu §§ 522, 533 ZPO lässt sich nicht entnehmen , wie in der vorliegenden prozessualen Konstellation zu verfahren ist (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BTDrucks. 14/4722 S. 96 ff, 102; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 14/6036 S. 122 f; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung, BT-Drucks. 17/5334 S. 7 f; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 17/6406 S. 8 f). Soweit darin eine Beschlusszurückweisung der Berufung nur unter Berücksichtigung zulässiger neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel - gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Berufungserwiderung und der Replik - als zulässig erachtet wird (BTDrucks. 14/4722 S. 97), ergibt sich hieraus für die Einbeziehung eines in zweiter Instanz erstmals gestellten Widerklageantrages in den Begriff der "Berufung" im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO nichts. Denn ein Widerklageantrag ist kein Angriffs - und Verteidigungsmittel, sondern ein eigenständiger Angriff.

23

Damit besteht für die Situation einer zweitinstanzlich erhobenen Widerklage bei gleichzeitigem Vorliegen der Voraussetzungen für eine Zurückweisung der gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO eine planwidrige Regelungslücke.

24

b) Normzweck und Interessenlage gebieten es, diese Regelungslücke durch eine analoge Anwendung des § 524 Abs. 4 ZPO zu schließen.

25

aa) Mit der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Zivilprozessreform wurde die Möglichkeit geschaffen, eine unbegründete Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen (vgl. § 522 Abs. 2 ZPO i.d.F. des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001, BGBl. I S. 1887). Mit der Be- schlusszurückweisung soll verhindert werden, dass durch Berufungen, die nach Überzeugung des Berufungsgerichts keine Aussicht auf Erfolg haben, richterliche Arbeitskraft unnötig gebunden, die für verhandlungsbedürftige Fälle benötigte Terminzeit verkürzt und die rechtskräftige Erledigung der Streitigkeit zu Lasten der in erster Instanz obsiegenden Partei verzögert wird (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722 S. 97). An dieser Zielsetzung hat der Gesetzgeber ungeachtet der Änderung des § 522 ZPO festgehalten (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung, BT-Drucks. 17/6406 S. 8).

26

Zugleich wurde die Berufungsinstanz funktionell zu einem Instrument vornehmlich der Fehlerkontrolle umgestaltet (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722 S. 1, 58, 61, 97, 101 f).

27

Mit dem vorgenannten Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO und mit der funktionellen Umgestaltung der Berufungsinstanz zu einem Instrument vornehmlich der Fehlerkontrolle wäre es nicht vereinbar, wenn in die Prüfung der Erfolgsaussicht gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch die Frage einbezogen würde, ob eine zweitinstanzlich erhobene, nach § 533 ZPO zulässige Widerklage begründet ist. Insbesondere würde es der Intention des Gesetzgebers widersprechen, wenn der Berufungskläger mit einer - gegebenenfalls geringfügigen - (Hilfs-)Widerklage eine mündliche Verhandlung über die gesamte Berufung erzwingen könnte, obwohl letztere in Bezug auf die erstinstanzliche Beschwer des Berufungsklägers keine Erfolgsaussicht bietet. Das gesetzgeberische Anliegen, offensichtlich aussichtslose Berufungen im Beschlussweg zurückzuweisen , liefe leer. Die Erhebung einer Widerklage im Berufungsverfahren hindert einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO daher nicht (so auch HK-ZPO/ Wöstmann, 5. Aufl., § 522 Rn. 11; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 34. Aufl., § 522 Rn. 14).

28

bb) Damit steht zwar noch nicht fest, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO in Bezug auf den erstinstanzlichen Streitgegenstand eine zweitinstanzlich erhobene Widerklage analog § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos ist oder ob über sie - nach einem auf den erstinstanzlichen Streitgegenstand bezogenen Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO - nach mündlicher Verhandlung mittels Schlussurteil zu entscheiden ist (zur Zulässigkeit einer Teilzurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO, soweit die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nach § 301 ZPO vorliegen, vgl. Hk-ZPO/Wöstmann aaO Rn. 16 mwN; Vossler aaO S. 723 f mwN). Auch bei einem Teilbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO und einer mündlichen Verhandlung (nur) über die Widerklage verbliebe es indes bei einer mit dem Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO und der Funktion des Berufungsverfahrens nicht in Einklang zu bringenden Verfahrenssituation.

29

(1) Bei offensichtlich aussichtslosen Berufungen soll, wie ausgeführt, das Berufungsverfahren im öffentlichen Interesse wie im Interesse des Berufungsbeklagten zügig zum Abschluss gebracht werden. Das ist nicht gewährleistet, wenn über einen Teilgegenstand des Berufungsverfahrens doch mündlich verhandelt werden muss. Zudem kann die Beurteilung, ob - wie für einen etwaigen Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erforderlich - die Voraussetzungen eines Teilurteils gemäß § 301 Abs. 1 ZPO vorliegen, problematisch sein. So sind etwa ein Teilurteil und damit auch ein Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht zulässig, wenn Klage und (zweitinstanzlich erhobene) Widerklage denselben Gegenstand betreffen, von derselben Vorfrage abhängen oder in einem untrennbaren Zusammenhang stehen (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer aaO § 301 Rn. 9a mwN). Mit der Prüfung der Voraussetzungen eines Teilbeschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO können daher im Einzelfall schwierige Rechtsfragen und dementsprechend die Unsicherheit verbunden sein, ob ein Teilbeschluss in der Revisionsinstanz Bestand haben wird. In der Folge könnten nicht nur zweitinstanzlich erhobene Widerklagen zu einer mündlichen Verhandlung über die gesamte Berufung zwingen, hinsichtlich derer die Voraussetzungen eines Teilurteils unzweifelhaft nicht vorliegen. Vielmehr wäre damit zu rechnen, dass auch in Prozesskonstellationen, in denen fraglich oder auch nur zwischen den Parteien streitig ist, ob die Voraussetzungen eines Teilurteils gegeben sind, der aus Sicht des Berufungsgerichts sicherere Weg der mündlichen Verhandlung über die gesamte Berufung beschritten und von einem Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO abgesehen werden würde. Damit könnte die Prozesspartei, die zweitinstanzlich eine Widerklage erhebt und zugleich die Voraussetzungen eines Teilurteils bestreitet, auch in solchen Fällen erheblichen Druck mit dem Ziel der Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die gesamte Berufung ausüben, in denen ihre Berufung in Bezug auf die erstinstanzliche Beschwer offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ist. Dies widerspräche indes der gesetzgeberischen Intention, in derartigen Fällen mit der Beschlusszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im öffentlichen Interesse wie im Interesse des Berufungsbeklagten eine Möglichkeit zur zügigen Beendigung des Berufungsverfahrens zur Verfügung zu stellen.

30

(2) Der Funktion des Berufungsverfahrens vornehmlich als Instrument der Fehlerkontrolle entspricht es, dass im Mittelpunkt des Berufungsverfahrens das erstinstanzliche Urteil und die aus ihm folgende Beschwer des Berufungsklägers stehen. Die zweitinstanzlich erhobene Widerklage ist demgegenüber nur unter engen Voraussetzungen zulässig (§ 533 ZPO). Mit der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Zivilprozessreform ist ihre Zulässigkeit erheblich ein- geschränkt worden. Zusätzlich erforderlich ist seitdem, dass das Berufungsgericht im Rahmen der Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils ohnehin mit dem für die Widerklage maßgeblichen Streitstoff befasst ist (§ 533 Nr. 2 i.V.m. § 529 ZPO). Hierdurch wird die geänderte Funktion der Berufungsinstanz unterstrichen , die in erster Linie Kontrollinstanz zur Fehlerfeststellung und -beseitigung sein soll (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses , BT-Drucks. 14/4722 S. 102). Der zweitinstanzlich erhobenen Widerklage wird damit im Berufungsverfahren - im Verhältnis zur Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil - prozessrechtlich eine Nebenrolle zugewiesen. Würde nur ihretwegen eine mündliche Verhandlung in einem Berufungsverfahren erforderlich , das im Übrigen zügig im Beschlussweg abgeschlossen werden kann, stünde sie - entgegen Gesetzessystematik und -zweck - im Mittelpunkt des Berufungsverfahrens. Dieses würde nach einem Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch und in Bezug auf die noch anhängige Widerklage in ein erstinstanzliches Verfahren umgewidmet und als solches das gesamte Berufungsverfahren prägen. Eine derartige Funktion des Berufungsverfahrens ist indes mit der ihm vom Reformgesetzgeber zugedachten Funktion als Instrument vornehmlich der Fehlerkontrolle nicht zu vereinbaren. Letztere wird hingegen gewahrt, wenn die zweitinstanzlich erhobene Widerklage im Fall einer auf die erstinstanzliche Beschwer des Berufungsklägers bezogenen Beschlusszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos wird.

31

cc) Den Gegnern einer solchen, von der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur vorgeschlagenen Lösung ist einzuräumen, dass es sich bei der in § 524 Abs. 4 ZPO geregelten Anschlussberufung um ein unselbständiges Rechtsmittel handelt, während eine Widerklage grundsätzlich einen eigenständigen Angriff darstellt (vgl. Bub aaO). Indes sind beide Instrumente insoweit vergleichbar, als sich ihre Zulässigkeit und Wirkung aus der oh- nehin anlässlich der (Haupt-)Berufung stattfindenden Befassung des Berufungsgerichts mit dem für die Anschlussberufung beziehungswiese die zweitinstanzliche Widerklage maßgeblichen Streitstoff in der mündlichen Berufungsverhandlung ableiten. Für die Anschlussberufung folgt dies unmittelbar aus § 524 Abs. 4 ZPO, für die zweitinstanzlich erhobene Widerklage aus § 533 Nr. 2 i.V.m. § 529 ZPO. Die Einbeziehung der zweitinstanzlichen Widerklage in das Berufungsverfahren entspricht in einer solchen Situation überdies dem Grundsatz der Prozessökonomie (OLG Nürnberg, MDR 2007, 171, 172; Musielak/Ball aaO § 533 Rn. 2; Zöller/Heßler aaO § 533 Rn. 6 zur Klageänderung in zweiter Instanz).

32

Wird jedoch die (Haupt-)Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen und kommt es deshalb nicht zu einer mündlichen Verhandlung über die Begründetheit der (Haupt-)Berufung und die insofern zugrunde zu legenden Tatsachen, wird der Zulässigkeit und Wirkung sowohl der Anschlussberufung als auch der zweitinstanzlichen Widerklage die Grundlage entzogen. Beide würden, entfiele ihre Wirkung dennoch nicht, entgegen der Intention des Gesetzgebers in den Mittelpunkt des Berufungsverfahrens gerückt und den einzigen Gegenstand der Berufungsverhandlung bestimmen.

33

Angesichts dieser vergleichbaren systematischen Zusammenhänge, in die Anschlussberufung und zweitinstanzliche Widerklage eingebettet sind, erscheint es folgerichtig, beide - ungeachtet ihrer unterschiedlichen Prozessziele - gleich zu behandeln, wenn mit dem Wegfall des Erfordernisses einer mündlichen Verhandlung über die (Haupt-)Berufung zugleich auch die Grundlage für die Einbeziehung von Anschlussberufung und (zweitinstanzlicher) Widerklage in das Berufungsverfahren entfällt. Eine zweitinstanzlich erhobene Widerklage verliert daher entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung, wenn die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird.

34

3. Das Berufungsgericht hat somit zutreffend festgestellt, dass die Hilfswiderklagen der Beklagten wirkungslos sind. Dementsprechend war die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Gründe:

1

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 522 Abs. 3, § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

2

Die Erhebung einer Widerklage im Berufungsrechtszug hindert einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht; sie verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen wird (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 - III ZR 403/12, BGHZ 198, 315 Rn. 27, 33). Für die gleichge- lagerte Fallgestaltung einer Klageerweiterung im Berufungsverfahren kann nichts anderes gelten (vgl. OLG Nürnberg, MDR 2003, 770; MDR 2007, 171 f; OLG Rostock, MDR 2003, 1195; OLG Frankfurt a.M., NJW 2004, 165, 167 f; KG, NJW 2006, 3505; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 37; Musielak/ Ball, ZPO, 11. Aufl., § 522 Rn. 28a; Thomas/Putzo/Reichhold, ZPO, 35. Aufl., § 522 Rn. 14).

3

Die geltend gemachten Verletzungen von Verfahrensgrundrechten hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet.

4

Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist.