Der Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 75.000,- EUR festgesetzt.

G r ü n d e

Die Kläger haben ursprünglich die Beklagte zu 1 – ein Zimmereiunternehmen –, die Beklagte zu 2) als Versicherer und den Beklagten zu 3) als von der Beklagten zu 2) eingesetzten Regulierungsbeauftragten auf Schadensersatz nach einem Gebäudeschaden in Folge eines Unwetters im Jahre 2013 in Anspruch genommen. Nach einer zwischenzeitlichen Klagerücknahme gegenüber der Beklagten zu 1) verfolgen sie ihre Ansprüche noch gegen die Beklagten zu 2) und 3).

Die Kläger sind Eigentümer des Gebäudes M-Straße in C, das sie von dem Voreigentümer X erwarben. Dieser unterhielt bei der Beklagten zu 2) eine Wohngebäudeversicherung, die auf die Kläger übergegangen ist. Dem Vertrag liegen die „Allgemeinen Bedingungen für die Sturmversicherung“ zugrunde (GA 24 ff.).

Noch vor dem Erwerb des Hauses durch die Kläger entstand im Jahre 2013 an diesem nach einem Unwetter ein erheblicher Schaden. Nachdem der Voreigentümer den Schaden bei der Beklagten zu 2) gemeldet hatte, beauftragte diese den Beklagten zu 3) mit der Feststellung der Schadenshöhe.

Im weiteren Verlauf wurde ein Kostenvoranschlag der ursprünglichen Beklagten zu 1) eingeholt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, wer dies veranlasste. Der Beklagte zu 3) prüfte im Auftrag der Beklagten zu 2) den Kostenvoranschlag und gab zu erkennen, dass die dort angesetzten Kosten aus seiner Sicht in mehreren Punkten überhöht seien. Daraufhin erstellte die Beklagte zu 1) ein Angebot zu einem Pauschalpreis, der die Einwände des Beklagten zu 3) berücksichtigte.

Auf der Basis dieses Angebots beauftragten die Kläger die frühere Beklagte zu 1) mit der Durchführung der Reparaturarbeiten, die im Oktober 2013 abgeschlossen waren. Die vom Beklagten zu 1) in Rechnung gestellten Reparaturkosten wurden von der Beklagten zu 2) reguliert.

Am 01.11.2013 fand ein Ortstermin statt, bei welchem der Beklagte zu 3) die durchgeführten Arbeiten in Augenschein nahm.

Der Voreigentümer trat eventuelle Ansprüche gegen die Beklagten im Zusammenhang mit der Abwicklung des hier in Rede stehenden Versicherungsfalls an die Kläger ab.

Die Kläger verlangen mit ihrer Klage Zahlung von weiteren Reparaturkosten in Höhe von 75.000,- € für die Beseitigung einer durchfeuchteten Wärmedämmung mit anschließenden Malerarbeiten sowie für die ordnungsgemäße Herstellung des Flachdaches.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Den Klägern stehe im Verhältnis zur Beklagten zu 2) kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu, weil es an einer der Beklagten zu 2) zurechenbaren Pflichtverletzung fehle. Seitens der Kläger sei nicht vorgetragen worden, dass der Beklagte zu 3) seine Rolle als „Helfer“ der Beklagten zu 2) überschritten habe, etwa indem er die Maßnahmen zur Schadensbeseitigung aus Sicht der Kläger verbindlich festgelegt hätte. Im Übrigen sei ein Schadensersatzanspruch auch verjährt. Dies gelte auch im Verhältnis zum Beklagten zu 3), wobei insoweit zudem nicht einmal eine Anspruchsgrundlage ersichtlich sei.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge und der genauen Argumentation des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil (GA 133 ff.) verwiesen.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Sie machen geltend, die vom Beklagten zu 3) vorgenommenen „Kürzungen“ gegenüber dem ursprünglichen Kostenvoranschlag hätten Teile der Reparaturarbeiten betroffen, die für eine ordnungsgemäße und dichte Wiederherstellung des beschädigten Daches wesentlich gewesen wären. Ferner habe der Beklagte zu 3) übersehen, dass bereits eingetretenes Wasser zu weiteren Schäden geführt habe. Dem Beklagten zu 3) sei bekannt gewesen, dass der Voreigentümer die fachliche Ordnungsgemäßheit der Arbeiten selbst gar nicht habe beurteilen können. Außerdem sei das Auftreten des Beklagten zu 3) im Ortstermin am 01.11.2013 für die Kläger so zu verstehen gewesen, dass es dabei um die Abnahme der Werkleistung des Beklagten zu 1) ging; auch dies spreche dafür, dass die Beklagten zu 2) und 3) für den Umfang der durchgeführten Reparaturarbeiten verantwortlich seien.

Im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung vom 06.09.2018 (GA 192 ff.) Bezug genommen.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landgerichts Münster vom 17.05.2018 (Az. 115 O 151/17) abzuändern und die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 75.000,- € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen jeweils,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat die Kläger durch Beschluss vom 12.10.2018 (GA 215 ff.) darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen, da den Klägern weder im Verhältnis zur Beklagten zu 2) noch gegenüber der Beklagten zu 3) ein Schadensersatzanspruch zustehe.

Die Kläger haben sich gegen diesen Hinweis gewandt. Sie verweisen erneut darauf, dass aus Sicht des Voreigentümers keine Veranlassung bestand, der Sachkunde des Beklagten zu 3) nicht umfassend zu vertrauen. Bei einem weiteren Ortstermin im Jahre 2014 habe der Beklagte zu 3) im Übrigen selbst bestätigt, dass die Arbeiten von der Beklagten zu 1) nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden seien. Die rechtliche Problematik der Haftung eines sachkundig auftretenden Sachverständigen gegenüber dem Versicherungsnehmer bedürfe einer erneuten Bewertung durch den Bundesgerichtshof, damit dieser gegebenenfalls seine bisherige Rechtsprechung überdenken und korrigieren könne. Die vom Senat im Beschluss vom 12.10.2018 dargelegte Rechtsauffassung klinge „weltfremd“; der Senat verkenne, dass aus Sicht eines laienhaften Versicherungsnehmers aufgrund des Auftretens des Beklagten zu 3) verbindlich festgelegt worden sei, wie die Reparaturarbeiten auszuführen seien.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 14.11.2018 (GA 225 ff.) verwiesen.

II.

Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung erfordern und eine mündliche Verhandlung auch sonst nicht geboten ist.

Zu Recht hat das Landgericht die Klage sowohl hinsichtlich der Beklagten zu 2) als auch hinsichtlich des Beklagten zu 3) abgewiesen.

Die Berufungsangriffe der Kläger, wie sie sich aus der Berufungsbegründung vom 06.09.2018 (GA 192 ff.) und aus dem Schriftsatz vom 14.11.2018 (GA 225 ff.) ergeben, greifen nicht durch.

Den Klägern steht schon tatbestandlich ein Anspruch auf Zahlung von 75.000,- € nebst Zinsen weder gegen die Beklagte zu 2) noch gegen den Beklagten zu 3) zu. Sie sind durch die mit dem Voreigentümer der Immobilie vereinbarte Abtretung nicht Inhaber eines solchen Anspruchs geworden, weil in der Person des Voreigentümers ein solcher Anspruch nicht entstanden ist. Auch in ihrer Person ist ein solcher Anspruch nicht erwachsen.

Soweit die Kläger Ansprüche gegen den Beklagten zu 3) – also den von der Beklagten zu 2) eingesetzten Regulierungsbeauftragten – geltend machen, fehlt es schon an einer geeigneten Anspruchsgrundlage.

Ansprüche unmittelbar aus § 280 Abs. 1 BGB scheiden aus. Ein eigenes Vertragsverhältnis zwischen dem Voreigentümer und dem Beklagten zu 3) besteht nicht. Es ist unstreitig, dass der Beklagte zu 3) von der Beklagten zu 2) in die Schadensabwicklung eingeschaltet wurde und auch nur zu dieser in einem vertraglichen Verhältnis stand.

Ebenso wenig kommt ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass der Voreigentümer der Immobilie in den Schutzbereich des zwischen dem Beklagten zu 3) und der Beklagten zu 2) bestehenden Vertragsverhältnisses einbezogen wäre.

Damit die Haftung des Schuldners nicht unkalkulierbar ausgedehnt wird, sind an die Einbeziehung von Dritten in den vertraglichen Schutz strenge Anforderungen zu stellen. Neben der Leistungsnähe des Schuldners muss ein Einbeziehungsinteresse des Gläubigers bestehen; ferner muss der Dritte schutzbedürftig sein (zu all dem Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, § 328 Rn. 16 ff.). Dies setzt voraus, dass an der Ausdehnung des vertraglichen Schutzes nach Treu und Glauben ein Bedürfnis besteht, weil der Dritte anderenfalls nicht ausreichend geschützt wäre.

Gemessen an diesen Voraussetzungen ist eine Einbeziehung des Voreigentümers in den Schutzbereich des zwischen der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 3) bestehenden Vertragsverhältnisses abzulehnen (vgl. dazu auch OLG Nürnberg, Urteil vom 19.06.2001 – 1 U 925/01, VersR 2001, 1552). Es ist schon zweifelhaft, ob in Fallgestaltungen wie der vorliegenden ein Einbeziehungsinteresse des Versicherers besteht; jedenfalls aber war der Voreigentümer nicht schutzwürdig. Wenn er der Auffassung war, der Versicherer erbringe eine zu geringe Leistung, konnte er ohne Weiteres in diesem Verhältnis seine vertraglichen Rechte durchsetzen. Erbrachte dagegen der Werkunternehmer seine Leistung mangelhaft, standen dem Voreigentümer gegenüber diesem die vertraglichen Gewährleistungsrechte zu, deren Anspruchsvoraussetzungen nicht durch eine Schadensersatzverpflichtung des Versicherers unterlaufen werden dürfen.

Schließlich besteht kein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 311 Abs. 3 BGB.

aa)

Gemäß § 311 Abs. 3 BGB kann ein Schuldverhältnis mit Rechten und Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB zwar auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Dies gilt gemäß § 311 Abs. 3 S. 2 BGB insbesondere dann, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

§ 311 Abs. 3 BGB hat die frühere Rechtsprechung zur culpa in contrahendo in das Gesetz übernommen, wonach ausnahmsweise eine persönliche Haftung des Vertreters oder Verhandlungsgehilfen anzunehmen war, wenn er besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat. Voraussetzung für eine Anwendung dieser Vorschrift ist danach, dass der Vertreter durch sein Auftreten eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Vertrages übernommen hat (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 311 Rn. 63). Nicht ausreichend ist hingegen das bloße Auftreten als „ausgewiesener Fachmann“ und „Wortführer“ (BGH, Urteil vom 07.12.1992 – II ZR 179/91, NJW-RR 1993, 342, juris Rn. 19 f.), ebenso wenig der Hinweis auf eine besondere eigene Sachkunde (BGH, Urteil vom 17.10.1989 – XI ZR 173/88, VersR 1990, 157, juris Rn. 17).

Die Auffassung der Kläger, der Bundesgerichtshof müsse Gelegenheit bekommen, seine bisherige Rechtsprechung zur Eigenhaftung von Verhandlungsgehilfen gerade auch im Verhältnis zwischen einem Versicherungsnehmer einerseits und dem Regulierungsbeauftragten eines Versicherers andererseits „zu überdenken und ggf. zu korrigieren“, vermag der Senat nicht zu folgen. Die durch die Rechtsprechung zur Eigenhaftung von Verhandlungsgehilfen aufgestellten Grundsätze sind seit langem anerkannt und entsprechen ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. z.B. zuletzt BGH, Urteil vom 17.04.2018 – II ZR 265/16, NJW-RR 2018, 873, juris Rn. 17). Konkrete Gründe, warum sie nicht auch auf das Verhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Regulierungsbeauftragten Anwendung finden sollten, tragen auch die Kläger nicht vor.

bb)

Danach kommt ein eigenes Schuldverhältnis zwischen dem Voreigentümer und dem Beklagten zu 3) nicht in Betracht.

(1)

Soweit der Beklagte zu 3) auf den Voreigentümer einen besonders fachkundigen Eindruck vermittelte und aus dessen Sicht womöglich im Rahmen der Schadensabwicklung im Vordergrund stand, ist dies nach dem soeben Gesagten für eine Anwendung von § 311 Abs. 3 BGB nicht ausreichend. Ebenso wenig genügt der Verweis der Kläger, dass der Voreigentümer die fachliche Ordnungsgemäßheit der durchzuführenden Arbeiten selbst gar nicht beurteilen konnte. Allein das führt noch nicht dazu, dass der Versicherer ihn entsprechend zu beraten hätte, sondern der Voreigentümer hätte sich in diesem Fall entsprechendes Fachwissen anderweitig – durch Hinzuziehung eines eigenen Fachmannes – verschaffen müssen. Dass der Voreigentümer rein tatsächlich auf die Angaben des Beklagten zu 3) vertraut haben mag, genügt gerade nicht; denn für die Eigenhaftung des Vertreters reicht es nicht aus, dass der Vertragspartner dem Verhandelnden besonderes Vertrauen entgegenbringt (BGH, Urteil vom 07.12.1992 – II ZR 179/91, NJW-RR 1993, 342, juris Rn. 19).

(2)

Dass der Beklagte zu 3) darüber hinausgehend in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hätte, ist nicht ersichtlich.

(a)

Für einen verständigen Versicherungsnehmer war von Vornherein der Zweck der Begutachtung durch den Beklagten zu 3) erkennbar, nicht den Versicherungsnehmer bei der Beseitigung des Schadens zu beraten, sondern eine Grundlage für die Schadensberechnung durch den Wohngebäudeversicherer zu schaffen. Mag diese Begutachtung auch faktische Auswirkungen auf die Dispositionen der Kläger gehabt haben, so sind diese eher mittelbarer Natur und vermögen die Begründung eines eigenen Schuldverhältnisses nach § 311 Abs. 3 BGB nicht zu rechtfertigen (vgl. auch OLG Nürnberg, Urteil vom 19.06.2001 – 1 U 925/01, VersR 2001, 1552, juris Rn. 8). Aus Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers in der Position des Voreigentümers wurde der Beklagte zu 3) im Rahmen der Interessenwahrnehmung für den Versicherer tätig, nicht aber zugunsten des Voreigentümers.

(b)

Soweit die Kläger gegen den Hinweisbeschluss des Senats vom 12.10.2018 vorbringen, es habe aus Sicht der Kläger keine Veranlassung bestanden, der Sachkunde des Beklagten zu 3) nicht umfassend zu vertrauen, kann dem aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Vielmehr war es auch für die Kläger ersichtlich, dass der Zweck der Begutachtung durch den Beklagten zu 3) nicht in ihrer Beratung bestand, sondern in der Ermittlung der von der Beklagten zu 2) geschuldeten Versicherungsleistung. Im Übrigen hat der Senat entgegen dem Vorbringen im Schriftsatz vom 14.11.2018 in seinem Hinweisbeschluss den Kürzungen durch den Beklagten zu 3) gerade nicht jegliche „Einflussnahme auf das Reparaturergebnis“ abgesprochen. Vielmehr hat der Senat gerade deutlich gemacht, dass solche Auswirkungen faktisch durchaus vorliegen mögen, aber die Begründung eines eigenen Schuldverhältnisses nicht zu rechtfertigen vermögen.

(c)

Schließlich vermag der Senat auch der Auffassung der Kläger nicht zu folgen, wonach der Versicherer deutlich zu machen habe, dass es sich um eine „private unverbindliche Einschätzung“ handele und der Versicherungsnehmer „letztendlich immer die volle Verantwortung für sein eigenes Reparaturverhalten“ trage. Letzteres ergibt sich vielmehr hinreichend deutlich aus den dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden AVB und -schon unabhängig davon - dem offenkundigen Sinn und Zweck des Einsatzes eines Regulierungsbeauftragten durch den Versicherer. Denn der Wohngebäudeversicherer schuldet regelmäßig – und so auch hier – nur die Erstattung der für eine Reparatur des Gebäudes erforderlichen Kosten, nicht aber die Durchführung der Reparatur selbst (vgl. § 11 der Allgemeinen Bedingungen für die Sturmversicherung, GA 24 ff., im Folgenden: AStB 2002). Es ist demnach grundsätzlich Sache des Versicherungsnehmers, für eine entsprechende Reparatur Sorge zu tragen und zu entscheiden, in welcher Art und Weise sie ausgeführt wird. Für eine Beratungspflicht des Versicherers, etwa aus § 6 Abs. 4 S. 1 VVG, besteht angesichts dieser klaren Regelungen keine Grundlage.

Da mithin schon keine Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3) besteht, kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 3) sich – was zweifelhaft ist – mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen könnte.

Ebenso wenig besteht gegenüber der Beklagten zu 2) ein Schadensersatzanspruch, den die Kläger durch die Abtretungsvereinbarung mit dem Voreigentümer hätten erlangen können.

Denn auch für den Voreigentümer ergibt sich ein solcher Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1 BGB.

Zwar bestand zwischen dem Voreigentümer und der Beklagten zu 2) ein Schuldverhältnis in Form des Versicherungsvertrages. Die Beklagte zu 2) hat aber weder selbst eine Pflicht aus diesem Schuldverhältnis verletzt, welche kausal den hier in Rede stehenden Schaden verursacht hätte, noch ist ihr eine solche Pflichtverletzung eines Dritten zurechenbar.

Gemäß § 241 Abs. 2 BGB sind die Parteien eines Schuldverhältnisses verpflichtet, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils Rücksicht zu nehmen. Zu den eigentlichen leistungsbezogenen Pflichten treten aufgrund dessen weitere Verhaltens- und Schutzpflichten. Ihr Inhalt und Umfang ist gesetzlich nicht geregelt, sondern hängt von dem jeweiligen Vertragszweck, der Verkehrssitte und den Anforderungen eines redlichen Geschäftsverkehrs ab (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 241 Rn. 7).

Gemessen hieran hat die Beklagte zu 2) zunächst keine eigene Pflicht verletzt, aufgrund derer der Voreigentümer (und nach der Abtretung nunmehr die Kläger) den Ersatz des von ihnen im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Schadens verlangen könnten.

Wenn man dem klägerischen Vortrag entnehmen wollte, dass die von der Beklagten zu 2) ausgekehrte Versicherungsleistung hinter der Summe zurückblieb, auf welche der Voreigentümer womöglich Anspruch hatte, läge darin zwar eine Pflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB. Denn eine solche liegt auch in der bloßen Nichterfüllung einer Leistungsverpflichtung (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 13).

Eine derartige Pflichtverletzung führt aber nicht ohne Weiteres, sondern nur beim Hinzutreten weiterer Umstände zu einer Schadensersatzverpflichtung. Insbesondere kommt beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 286 BGB eine Pflicht zum Ersatz des Verzögerungsschadens in Betracht.

Den vorliegend geltend gemachten Schaden können die Kläger aber nicht als einen solchen Verzögerungsschaden geltend machen. Wie dargelegt schuldete die Beklagte zu 2) nur die Erstattung der für eine Reparatur des Gebäudes erforderlichen Kosten, nicht aber die Durchführung der Reparatur selbst. Dass etwa die (frühere) Beklagte zu 1) nur deshalb in dem konkret geschehenen Umfang – und nicht entsprechend dem ursprünglich vorgelegten Kostenvoranschlag – beauftragt wurde, weil die Beklagte zu 2) keine höhere Leistung erbrachte und den Klägern eigene Geldmittel nicht zur Verfügung standen, tragen die Kläger – auch auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 12.10.2018 hin – selbst nicht vor. Sie berufen sich vielmehr darauf, die Beklagten zu 2) und 3) hätten in unzulässiger Weise inhaltlich auf die Ausführung der Reparatur Einfluss genommen (dazu noch unten). Dies ist aber keine Frage eines Verzögerungsschadens in Folge einer (teilweisen) Nichterfüllung durch die Beklagte zu 2).

Soweit die Kläger eine mangelhafte Erstellung des Werkes – nämlich der Reparatur des klägerischen Daches – durch die Beklagte zu 1) geltend machen, mag die Beklagte zu 1) dadurch gegenüber den Klägern eine Pflicht aus dem zwischen diesen Parteien bestehenden Schuldverhältnis (Werkvertrag) verletzt haben.

Dies ist der Beklagten zu 2) aber nicht zuzurechnen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Kläger selbst die (frühere) Beklagte zu 1) mit der Ausführung der Werkleistung, also mit der Reparatur des Daches, beauftragt haben. Wie dargelegt schuldet der Versicherer gerade nicht die Durchführung der Werkleistung, sondern nur eine Geldzahlung. Daraus folgt, dass ein vom Versicherungsnehmer beauftragter Handwerker nicht Erfüllungsgehilfe des Versicherungsnehmers ist, weil er nicht im Rahmen der Erfüllung einer vom Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer geschuldeten Verbindlichkeit tätig wird (OLG Celle, Urteil vom 20.05.2009 – 8 U 6/09, VersR 2010, 526).

Deshalb führt es auch zu keiner anderen Beurteilung, dass die Kläger gegen den Hinweisbeschluss des Senats vom 12.10.2018 unter anderem eingewandt haben, der Beklagte zu 3) selbst habe bei einem späteren Ortstermin im Jahre 2014 eingeräumt, dass die Arbeiten durch die Beklagte zu 1) seinerzeit nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden seien. Eine solche mangelhafte Werkleistung durch die Beklagte zu 1) ist gerade nichts, was sich die Beklagte zu 2) zurechnen lassen müsste.

Schließlich kann eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 2) auch nicht daraus hergeleitet werden, dass sie sich ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten zu 3) zurechnen lassen müsste.

aa)

Ein von dem Versicherer eingeschalteter Regulierungsbeauftragter wird, wie bereits ausgeführt, als Hilfsperson des Versicherers für diesen tätig, um eine Grundlage für die Berechnung der Versicherungsleistung zu schaffen. Die mit einer solchen Tätigkeit teils verbundenen faktischen Auswirkungen auf Entscheidungen des Versicherungsnehmers genügen aus den bereits dargelegten Gründen regelmäßig nicht, um in Fällen, in denen die Berechnung der Versicherungsleistung womöglich fehlerhaft erfolgt, von einer Pflichtverletzung gegenüber dem Versicherungsnehmer auszugehen.

Eine solche dem Versicherer zurechenbare Pflichtverletzung des Regulierungsbeauftragten liegt vielmehr, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nur dann vor, wenn der Regulierungsbeauftragte sich nicht mit der Ermittlung der Versicherungsleistung für den Versicherer begnügt, sondern in pflichtwidriger Weise unmittelbaren Einfluss auf die Art und Weise der Durchführung der Schadensbeseitigung nimmt, insbesondere wenn er in einer aus Sicht des Versicherungsnehmers verbindlichen Weise die zur Schadensbeseitigung durchzuführenden Maßnahmen objektiv unzureichend festlegt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.07.2012 – 9 U 64/11, VersR 2013, 757, juris Rn. 23). In diesen Fällen kommt eine Verletzung der Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB in Betracht, auf die Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils Rücksicht zu nehmen, und diese Pflichtverletzung ist dem Versicherer regelmäßig gemäß § 278 Abs. 1 BGB zurechenbar.

bb)

Vorliegend ist aber nicht dargelegt, dass der Beklagte zu 3) als Regulierungsbeauftragter in einer solchen Weise Einfluss auf die konkrete Art und Weise der Durchführung der Reparaturarbeiten genommen hätte.

(1)

Es ist schon nicht erkennbar, inwieweit die nach dem Klägervortrag vom Beklagten zu 3) vorgenommenen Kürzungen an dem von der früheren Beklagten zu 1) überreichten Kostenvoranschlag überhaupt Art und Umfang der durchzuführenden Arbeiten betrafen. Eine Kürzung bei solchen Positionen, die in keinem Zusammenhang mit den eigentlichen am Dach durchzuführenden Arbeiten standen (z.B. Position 01.02, Bereitstellung von Containern zum Abtransport von Schutt) kann nämlich von Vornherein keine Pflichtverletzung sein, die zum Ersatz des hier in Rede stehenden Schadens verpflichten könnte. Gleiches muss aber auch für solche Positionen gelten, die lediglich betragsmäßig gekürzt wurden, ohne den Umfang der durchzuführenden Arbeiten zu verändern; hinsichtlich solcher Positionen war es nämlich schlicht Angelegenheit des früheren Beklagten zu 1) als Werkunternehmer zu prüfen, ob aus seiner Sicht eine wirtschaftliche Durchführung dieser Arbeiten möglich ist, und ggf. Sache des Voreigentümers, darauf zu reagieren. Auch auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 12.10.2018 ist zu alledem kein weiterer Sachvortrag der Kläger erfolgt.

(2)

Aber selbst wenn der Beklagte zu 3) konkrete Kürzungen vorgenommen haben sollte, welche die Art und den Umfang der durchzuführenden Arbeiten betrafen, änderte dies nichts daran, dass er damit aus Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers keineswegs diese Arbeiten verbindlich festlegte, sondern lediglich eine Grundlage für die Entschädigungsberechnung durch die Beklagte zu 2) schaffen wollte. Er wurde damit ausschließlich im Rahmen der Interessenwahrnehmung für die Beklagte zu 2) als Versicherer tätig. Dass diese Tätigkeit rein faktisch eine gewisse Leitwirkung für die Kläger gehabt haben mag, ändert aus den bereits dargelegten Gründen nichts daran, dass der Beklagte zu 3) dennoch ihnen gegenüber keinerlei verbindliche Reparaturvorgaben machte.

Auch der Vortrag der Kläger, der Beklagte zu 3) habe die Arbeiten der früheren Beklagten zu 1) nach deren Fertigstellung „abgenommen“, führt zu keiner anderen Beurteilung. Es liegt auf der Hand, dass der Versicherer nach Durchführung der Arbeiten zur Prüfung seiner Leistungspflicht ermitteln darf, ob diese zu einer vollständigen Wiederherstellung des früheren Zustandes geführt haben, zumal dies Voraussetzung für die Auszahlung der „Neuwertspitze“ (§ 11 Nr. 6 AStB 2002) sein kann. Konkrete Umstände, die darauf hindeuten würden, dass der Beklagte zu 3) auch im Verhältnis zu den Klägern für eine verbindliche Prüfung einstehen wollte, dass die Arbeiten im werkvertraglichen Sinne mangelfrei erbracht worden waren, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

(3)

Der erstmalig in der Berufungsinstanz erfolgte Vortrag der Kläger, der Beklagte zu 3) habe zudem auch übersehen, dass durch bereits eingetretenes Wasser die Dachisolierung schon so weit geschädigt war, dass es im Inneren des Gebäudes zu weiteren Schäden durch Schwamm- und Schimmelbildung gekommen sei, betrifft eine gänzlich andere Vermögensposition als die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Schäden und vermag der Klage daher ebenso wenig zum Erfolg zu verhelfen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob dieser Vortrag nach Maßgabe von § 531 ZPO novenrechtlich überhaupt beachtlich ist.

Auch hinsichtlich der Beklagten zu 3) kommt es angesichts des Vorstehenden auf die Frage des Bestehens einer Verjährungseinrede nicht an.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 2, § 711 ZPO, die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung dieses Beschlusses unmittelbar aus § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 21. Nov. 2018 - 20 U 88/18

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Tenor 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 02.03.2011 - 2 O 191/10 C - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin. 3. Das Urteil

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

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(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.: die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.: die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.: ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

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(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.: die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.: die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.: ähnliche geschäftliche Kontakte.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Apr. 2018 - II ZR 265/16

aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinn ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB. Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet. Abgesehen etwa von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon zuvor beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteile vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 12 und II ZR 344/15, ZIP 2017, 1267 Rn. 15, beide mwN). Da Anknüpfungspunkt für die Aufklärungspflichten die Anbahnung des Aufnahmevertrags ist, haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligter Treuhandkommanditist auch gegenüber den neu eintretenden Direktkommanditisten, mit denen er (und die anderen Gesellschafter) den Aufnahmevertrag schließen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 13). Die an die Anbahnung eines Vertragsschlusses anknüpfenden Schutz- und Aufklärungspflichten treffen grundsätzlich denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Gegenüber einem beitrittswilligen Neugesellschafter haftet daher der bereits vor diesem beigetretene Altgesellschafter. Der hierfür maßgebliche, Schutzpflichten begründende Zeitpunkt ist regelmäßig der Abschluss des Aufnahmevertrags des Altgesellschafters (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7 mwN). Auf die für die Erlangung der Gesellschafterstellung lediglich deklaratorische Eintragung in das Handelsregister kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 13).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.: die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.: die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.: ähnliche geschäftliche Kontakte.

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 6 Beratung des Versicherungsnehmers

(1) Der Versicherer hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Er hat dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags zu dokumentieren.

(2) Für die Übermittlung des erteilten Rats und der Gründe hierfür gilt § 6a.

(3) Der Versicherungsnehmer kann auf die Beratung und Dokumentation nach den Absätzen 1 und 2 durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten, in der er vom Versicherer ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ein Verzicht nachteilig auf seine Möglichkeit auswirken kann, gegen den Versicherer einen Schadensersatzanspruch nach Absatz 5 geltend zu machen. Handelt es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinn des § 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs, kann der Versicherungsnehmer in Textform verzichten.

(4) Die Verpflichtung nach Absatz 1 Satz 1 besteht auch nach Vertragsschluss während der Dauer des Versicherungsverhältnisses, soweit für den Versicherer ein Anlass für eine Nachfrage und Beratung des Versicherungsnehmers erkennbar ist; Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend. Der Versicherungsnehmer kann im Einzelfall auf eine Beratung durch schriftliche Erklärung verzichten.

(5) Verletzt der Versicherer eine Verpflichtung nach Absatz 1, 2 oder 4, ist er dem Versicherungsnehmer zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Versicherer die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(6) Die Absätze 1 bis 5 sind auf Versicherungsverträge über ein Großrisiko im Sinn des § 210 Absatz 2 nicht anzuwenden, ferner dann nicht, wenn der Vertrag mit dem Versicherungsnehmer von einem Versicherungsmakler vermittelt wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 26. Juli 2012 - 9 U 64/11

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 02.03.2011 - 2 O 191/10 C - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten oder der Streithelferin abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Wohnhauses in V. . Das Dach des Anwesens wurde bei einem schweren Hagelunwetter am 26.06.2006 erheblich beschädigt. Die Reparatur des Daches wurde von der Streithelferin ausgeführt. Es wurden neue Dachrinnen angebracht, das Dach wurde vollständig neu gedeckt und die Dachpappe wurde erneuert. Die Rechnung der Streithelferin vom 30.11.2006 belief sich auf insgesamt 29.782,99 EUR. Die Rechnung wurde von der Beklagten vollständig bezahlt im Hinblick auf die Gebäudeversicherung, welche die Klägerin bei der Beklagten unterhält.

Die Klägerin hat Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht, weil das Dach nach dem Hagelschaden nur unzulänglich repariert worden sei. Durch den schweren Hagelschlag seien nicht nur die Dachplatten teilweise zerschlagen worden. Vielmehr sei auch die Dachpappe und die darunter befindliche Holzkonstruktion teilweise beschädigt worden. Daher sei nach dem Hagelschlag in erheblichem Umfang Wasser und Feuchtigkeit in die Dachkonstruktion gelangt. Es wäre zwingend erforderlich gewesen, über die von der Streithelferin durchgeführte Reparatur hinaus auch die in der Dachkonstruktion befindliche Dämmung vollständig zu erneuern und zumindest teilweise auch die Holzkonstruktion. Da dies nicht erfolgt sei, seien in den folgenden Jahren im Dachgeschoss des Hauses erhebliche Schäden durch Schimmel entstanden. Für eine korrekte Reparatur der Dachkonstruktion und eine Beseitigung der Schimmelschäden müsse die Klägerin entsprechend dem Angebot der Firma … vom 20.03.2009 mindestens 46.700,00 EUR aufwenden.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, für die ihr entstehenden Unkosten sei die Beklagte verantwortlich. Sie hat daher erstinstanzlich einen Vorschuss von 46.700,00 EUR nebst Zinsen von der Beklagten verlangt und im Übrigen die Feststellung, dass die Beklagte sämtliche Schäden zu ersetzen habe, die mit der erforderlichen Mängelbeseitigung verbunden seien. Die von der Streithelferin durchzuführenden Arbeiten nach dem Hagelschlag seien nicht von der Klägerin, sondern von dem für die Beklagte tätigen Zeugen G. festgelegt worden. Dieser habe den Inhalt des an die Streithelferin erteilten Auftrags verbindlich festgelegt, habe der Streithelferin entsprechende Anweisungen erteilt, und die Bauleitung vor Ort inne gehabt. Die Klägerin habe keinen Einfluss auf die Dachreparatur gehabt. Der Zeuge G. habe es versäumt, dafür zu sorgen, dass auch die durchfeuchtete Dämmung und das Holzwerk nach dem Hagelschlag erneuert wurden. Ohne die Versäumnisse des für die Beklagte tätigen Zeugen G. wären die geltend gemachten Schäden nicht entstanden.

Die Klägerin hat der Streithelferin bereits im Verfahren vor dem Landgericht den Streit verkündet. Diese ist auf Seiten der Beklagten dem Rechtstreit beigetreten.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.03.2011 abgewiesen. Zum einen bestehe zwischen den Parteien kein Werkvertrag, aus welchem die Klägerin gegebenenfalls Ansprüche geltend machen könnte. Eine werkvertragliche Beziehung bestehe nur zwischen der Klägerin und der Streithelferin. Zum anderen ergebe sich aus den im vorausgegangenen Beweissicherungsverfahren (Landgericht Konstanz 2 OH 11/09 C) eingeholten Gutachten, dass der Hagelschaden vom 26.06.2006 und die anschließende Dachreparatur durch die Streithelferin nicht ursächlich seien für die von der Klägerin vorgetragenen Feuchtigkeits- und Schimmelschäden. Vielmehr sei Kondenswasser aus dem Inneren des Hauses in die Dachkonstruktion eingedrungen. Hierfür sei ein bereits vorher bestehender Mangel des Daches ursächlich, der mit den Arbeiten der Streithelferin nichts zu tun habe (undichte Folie unter der Dämmung).

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie hält das Urteil des Landgerichts aus rechtlichen und aus tatsächlichen Gründen für fehlerhaft. Die Klägerin ergänzt und vertieft den erstinstanzlichen Vortrag. Aus verschiedenen Umständen ergebe sich, dass die Feuchtigkeitsschäden im Dachgeschoss ihres Hauses allein durch den Hagelschlag vom 26.06.2006 und die anschließende fehlerhafte Reparatur durch die Streithelferin verursacht worden seien. Die Beklagte müsse für die Pflichtverletzungen des Zeugen G., der die Reparaturmaßnahmen veranlasst habe, einstehen.

Die Klägerin geht im Berufungsverfahren von einer Vorschussklage über auf eine bezifferte Schadensersatzklage. Aus dem eingeholten Kostenvoranschlag der Firma B. ergebe sich, dass ein Betrag von 46.700,00 EUR bei abstrakter Betrachtungsweise zur Mangelbeseitigung erforderlich sei. Sie habe im Übrigen ein Interesse daran, festzustellen, dass die Beklagte auch solche Schäden ersetzen müsse, die über diesen Betrag hinausgingen.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 02.03.2011 – 2 O 191/10 C – aufzuheben,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 46.700,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageschrift zu bezahlen, und

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, Schäden zu ersetzen, die mit der Mängelbeseitigung des Dachaufbaus im Objekt A.-Straße in V. zukünftig verbunden sind.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und die Streithelferin verteidigen das Urteil des Landgerichts. Die Schäden am Anwesen der Klägerin seien nach dem Hagelschlag vom 26.06.2006 von der Streithelferin vollständig und korrekt repariert worden. Feuchtigkeit und Schimmel im Dachgeschoss des Hauses hätten mit dem Hagelschlag und den Reparaturarbeiten der Streithelferin nichts zu tun. Die Beklagte ist im Übrigen der Auffassung, dass sie unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für eventuelle Mängel der Werkleistung der Streithelferin verantwortlich sei. Der Zeuge G. habe der Streithelferin keinerlei Anweisungen hinsichtlich der auszuführenden Arbeiten gegeben. Er habe auch den Umfang der durchzuführenden Arbeiten nach dem Hagelschlag nicht festgelegt. Der Zeuge G. habe lediglich die erforderlichen Feststellungen vor Ort getroffen, damit die Beklagte entscheiden konnte, welche Aufwendungen im Rahmen des bestehenden Versicherungsvertrages mit der Klägerin zu ersetzen waren.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben im Einzelrichtertermin vom 10.01.2012 durch Vernehmung mehrerer Zeugen und durch Einholung eines ergänzenden mündlichen Gutachtens des Sachverständigen S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 10.01.2012 Bezug genommen.

Die Akten des Beweissicherungsverfahrens (Landgericht Konstanz - 2 OH 11/09 C -) waren beigezogen und Gegenstand des Verfahrens.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte stehen der Klägerin nicht zu.

1. Die Klageänderung im Berufungsverfahren ist zulässig gemäß §§ 533, 529 ZPO. Es bestehen keine Bedenken gegen einen Übergang von einer Vorschussklage zu einer bezifferten Schadensersatzklage bei im Übrigen gleichem Tatsachenstoff.

2. Der Feststellungsantrag der Klägerin im Berufungsverfahren ist unzulässig. Es besteht kein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Der Feststellungsklage steht entgegen, dass eine - mögliche - Leistungsklage grundsätzlich als vorrangig anzusehen ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 256 ZPO, Rdnr. 7 a). Die Klägerin hat durch den Übergang zum Schadensersatzanspruch im Berufungsverfahren dokumentiert, dass eine abstrakte Bezifferung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches möglich ist. Dann bleibt grundsätzlich kein Raum für einen ergänzenden Feststellungsantrag. Dass sich der Feststellungsantrag auf bestimmte abgrenzbare Schadenspositionen beziehen soll, die zum einen vom Zahlungsantrag nicht erfasst werden und die zum anderen derzeit noch nicht bezifferbar sind, ist dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen.

3. Es gibt außer dem Versicherungsverhältnis (dazu siehe unten 4.) keinen anderen Vertrag zwischen den Parteien, auf welchen die Klägerin den geltend gemachten Schadensersatzanspruch stützen könnte. Aus den vorgelegten Unterlagen (vgl. den Kostenvoranschlag der Streithelferin vom 22.08.2006 im Anlagenheft des Beweissicherungsverfahrens, die Rechnung der Streithelferin vom 30.11.2006 Anlage B 1 und die Abtretungsvereinbarung vom 03.11.2006, Anlage B 2) ergibt sich, dass ein Werkvertrag über die Dachreparatur zwischen der Klägerin und der Streithelferin zustande gekommen ist, und nicht etwa zwischen der Klägerin und der Beklagten einerseits und der Beklagten und der Streithelferin andererseits. Es gibt daher keine vertragliche Grundlage zwischen den Parteien, welche die Beklagte zu einer mangelfreien Wiederherstellung des Daches nach dem Hagelschlag verpflichtete. Die Beklagte war im Rahmen des Versicherungsvertrages lediglich verpflichtet, der Klägerin die erforderlichen Aufwendungen zur Beseitigung des versicherten Schadens zu ersetzen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nachgekommen, indem sie (auf der Grundlage der Abtretungsvereinbarung vom 03.11.2006, Anlage B 2) die Rechnung der Streithelferin vom 30.11.2006 bezahlt hat. Auf eventuelle Mängel der Werkleistung kann sich die Klägerin gegenüber der Beklagten grundsätzlich nicht berufen, da sie für solche Mängel - sofern sie vorliegen sollten - im Rahmen des bestehenden Werkvertrages nur die Streithelferin verantwortlich machen könnte.

An dieser vertraglichen Ausgangsposition ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte den Zeugen G. beauftragt hat, im Rahmen der Abwicklung des Hagelschadens am Haus der Klägerin tätig zu werden. Die Beklagte hatte im Rahmen des bestehenden Versicherungsvertrages mit der Klägerin zu prüfen, welche Schäden am Gebäude entstanden waren, und welche Versicherungsleistungen im Hinblick auf erforderliche Reparaturen dementsprechend von ihr zu erbringen waren. Die hierfür erforderlichen Feststellungen traf vor Ort der Zeuge G. für die Beklagte. Da es allein um eine Abwicklung des Versicherungsfalles im Rahmen der bestehenden Versicherungsbedingungen ging, bestand kein Anlass für eine zusätzliche vertragliche Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem für die Beklagte handelnden Zeugen G.. Mithin reichen die Einschaltung des Zeugen G. und dessen Tätigkeit bei der Schadensabwicklung nicht aus, um konkludente Willenserklärungen der Parteien im Sinne einer den Versicherungsvertrag ergänzenden vertraglichen Vereinbarung anzunehmen.

4. Allerdings könnte eine Schadensersatzhaftung der Beklagten gemäß §§ 280 Abs. 1, 278 BGB in Betracht kommen, wenn der Zeuge G. im Rahmen des bestehenden Versicherungsverhältnisses der Beklagten obliegende Nebenpflichten verletzt hätte. Solche Pflichtverletzungen sind jedoch nicht ersichtlich. Zumindest ist der Klägerin der erforderliche Nachweis solcher Pflichtverletzungen nicht gelungen.

a) Wenn ein Regulierungsbeauftragter, wie der Zeuge G., für einen Versicherer zu einem Schadensfall bestimmte Feststellungen trifft, ergeben sich daraus in der Regel Konsequenzen allein im Verhältnis zwischen dem Regulierungsbeauftragten und dem Versicherer. Denn der Regulierungsbeauftragte wird nicht im Auftrag des Versicherungsnehmers und daher primär auch nicht in dessen Interesse tätig. Dem Versicherer obliegen allerdings bei der Schadensabwicklung Schutzpflichten gegenüber dem Versicherungsnehmer. Zwar ist es primär Sache des Versicherungsnehmers selbst, zu entscheiden, auf welche Weise und mit welchen Mitteln er einen Hagelschaden beseitigen will. Wenn und soweit der Regulierungsbeauftragte pflichtwidrig Einfluss auf die von dem Versicherungsnehmer eingeleiteten Maßnahmen trifft, können sich daraus Schadensersatzansprüche ergeben. Das kommt zum Beispiel in Betracht, wenn der Regulierungsbeauftragte dem Versicherungsnehmer einen Reparaturbetrieb empfiehlt, dessen Unzuverlässigkeit ihm bekannt ist, oder wenn er in einer für den Versicherungsnehmer verbindlichen Weise die Maßnahmen zur Schadensbehebung festlegt. Generell kommt eine Haftung des Versicherers in Betracht, wenn der Regulierungsbeauftragte gegenüber dem Versicherungsnehmer oder gegenüber dem für die Reparatur verantwortlichen Werkunternehmer fehlerhafte Anweisungen erteilt, die zu Schäden des Versicherungsnehmers führen (vgl. zu solchen Konstellationen LG Köln, RuS 1991, 410; LG Düsseldorf, RuS 2008, 297; Nugel, jurisPR-VersR 10/2008, Anmerkung 4).

b) Pflichtverletzungen des Regulierungsbeauftragten G. im Verhältnis zur Klägerin sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedenfalls nicht nachgewiesen. Daher kommt es nicht darauf an, ob die Maßnahmen zur Schadensbeseitigung durch die Streithelferin ausreichend waren, oder ob unter den gegebenen Umständen auch Dämmung und Holzwerk der Dachkonstruktion hätten erneuert werden müssen. Es kommt auch nicht darauf an, ob und inwieweit die später festgestellten Feuchtigkeits- und Schimmelschäden mit dem Hagelschlag und den Reparaturarbeiten der Streithelferin ursächlich zusammenhängen.

aa) Der Senat kann nicht feststellen, dass der Inhalt des Werkvertrages zwischen der Klägerin und der Streithelferin von dem Zeugen G. festgelegt worden wäre. Es ist vielmehr aus Beweislastgründen davon auszugehen, dass der Inhalt des Vertrages von der Klägerin und von der Streithelferin bestimmt wurde, so dass für einen - möglicherweise - unzureichenden Umfang der Arbeiten allein die Streithelferin und nicht die Beklagte gegenüber der Klägerin verantwortlich wäre. Für den entsprechenden Sachvortrag der Beklagten sprechen die schriftlichen Vertragsunterlagen. Denn das als "Kostenvoranschlag" bezeichnete Angebot der Streithelferin war an die Klägerin und nicht an den Zeugen G. gerichtet. Der Zeuge G. hat bei seiner Vernehmung erklärt, der für die Streithelferin handelnde Geschäftsführer W. habe nach eigenem Wissen in dem Angebot festgelegt, welche Arbeiten nach seiner Auffassung erforderlich seien. Er habe lediglich bestätigt, dass die entsprechenden Kosten von der Beklagten übernommen werden. Gegenüber der Klägerin habe er ausdrücklich klargestellt, dass sie - und nicht etwa die Beklagte - Auftraggeberin gegenüber der Streithelferin sei. Die Darstellung des Zeugen G. entspricht den informatorischen Angaben des Geschäftsführers der Streithelferin. Diese hat im Termin vom 10.01.2012 bestätigt, dass die Streithelferin auf Grund eigener Beurteilung der erforderlichen Maßnahmen den Inhalt des Angebots festgelegt habe und nicht etwa der Zeuge G..

Diesen Angaben steht zwar die Darstellung der Klägerin entgegen. Nach ihren Angaben habe allein der Zeuge G., der ihr ständiger Ansprechpartner gewesen sei, alle nötigen Absprachen mit der Streithelferin getroffen. Die informatorischen Angaben der Klägerin sind jedoch für einen Nachweis, dass der für die Beklagte handelnde Zeuge G. den Inhalt der Vereinbarung mit der Streithelferin bestimmt hat, nicht ausreichend. Auch wenn der Senat keine Zweifel an der persönlichen Glaubwürdigkeit der Klägerin hat, erscheint es zumindest nicht fernliegend, dass die Erinnerung der Klägerin an die Details der damaligen Schadensabwicklung nach mehreren Jahren nicht ganz zutreffend ist, zumal die Frage der Verantwortlichkeit und die jeweiligen Interessen - ungewollt - die Erinnerung und die Wiedergabe des Geschehens beeinflussen können. Die Angaben der Klägerin reichen jedenfalls nicht aus, um die entgegenstehende Darstellung des Zeugen G. und des Geschäftsführers der Streithelferin zu widerlegen.

bb) Eine Haftung der Beklagten könnte in Betracht kommen, wenn der Zeuge G. bei der Schadensbeseitigung die Bauleitung übernommen hätte, und hierbei entsprechende Anweisungen für die Durchführung der Reparaturen gegeben hätte. Dies konnte in der durchgeführten Beweisaufnahme jedoch nicht festgestellt werden.

cc) An eine Haftung der Beklagten wäre möglicherweise auch dann zu denken, wenn der Zeuge G. im Vorfeld des Auftrags an die Streithelferin die Übernahme der Kosten bestimmter erforderlicher Schadensbeseitigungsmaßnahmen durch die Beklagte abgelehnt hätte. Auch ein solcher Sachverhalt hat sich in der durchgeführten Beweisaufnahme jedoch nicht feststellen lassen. Dem Zeugen G. lag zur Prüfung und Weiterleitung an die Beklagte lediglich das entsprechende Angebot der Streithelferin vom 22.08.2006, welches letztlich auch zur Ausführung gekommen ist, vor. Ein Angebot mit weiteren Reparaturmaßnahmen (insbesondere Erneuerung von Dämmung und Holzwerk) lag dem Zeugen zu keinem Zeitpunkt zur Prüfung vor. Die Beweisaufnahme hat auch nicht ergeben, dass die Klägerin zu irgendeinem Zeitpunkt im Jahr 2006 von der Beklagten bzw. von dem Zeugen G. die Übernahme weiterer Reparaturkosten verlangt hätte. Es hat im Vorfeld der Dachreparatur keine Leistungsablehnung durch die Beklagte gegeben, durch welche diese - eventuell pflichtwidrig - auf die Ausführung der Reparatur Einfluss genommen haben könnte.

c) Allerdings hat sich der Sachvortrag der Klägerin in der Beweisaufnahme insoweit bestätigt, als der Zeuge G. auf Grund seiner eigenen Feststellungen vor Ort die im Angebot der Streithelferin vorgesehenen Reparaturmaßnahmen für ausreichend gehalten hat, und dies auch gegenüber der Klägerin geäußert hat. Der Zeuge G. hat bestätigt, dass nach seinen damaligen Feststellungen weitere Maßnahmen, insbesondere eine Erneuerung der Dämmung, nicht erforderlich waren, da aus seiner Sicht damals (im Jahr 2006) keine Anzeichen für größere Feuchtigkeitsschäden bestanden. Die damalige Auffassung des Zeugen dürfte zwar insoweit Einfluss auf das Reparaturgeschehen gehabt haben, als die Klägerin - nach den Feststellungen des Zeugen G. - keinen Anlass sah, der Streithelferin einen weitergehenden Reparaturauftrag (Erneuerung der Dämmung etc.) zu erteilen. Für eine Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung von Schutzpflichten (§§ 280 Abs. 1, 278 BGB) reicht dies jedoch nicht aus.

Wenn ein Versicherer nach einem Schadensfall einen Regulierungsbeauftragten mit Feststellungen zum Schaden vor Ort beauftragt, ist auch für den Versicherungsnehmer erkennbar, dass der Regulierungsbeauftragte Feststellungen im Interesse des Versicherers trifft, und nicht etwa als unabhängiger Sachverständiger oder als Berater des Versicherungsnehmers tätig wird. Wenn ein Versicherungsnehmer Zweifel hat, ob die von einem Regulierungsbeauftragten des Versicherers in Aussicht gestellten Leistungen ausreichend sind, muss der Versicherungsnehmer sich selbst darum kümmern, welche Maßnahmen zur Schadensbeseitigung erforderlich sind. Dafür steht ihm zum einen die mit der Reparatur beauftragte Fachfirma (vorliegend die Streithelferin) zur Verfügung. Der Versicherungsnehmer kann darüber hinaus auch selbst einen Sachverständigen beauftragen (was die Klägerin später, nach Schimmelbildungen Anfang des Jahres 2009, getan hat), oder der Versicherungsnehmer kann, wenn die Versicherungsbedingungen eine solche Möglichkeit vorsehen, ein versicherungsrechtliches Sachverständigenverfahren durchführen (vgl. dazu § 84 VVG). Eine andere Betrachtungsweise käme nur dann in Betracht, wenn der als "Helfer" der Beklagten tätige Zeuge G. die beschriebene Rolle als Regulierungsbeauftragter überschritten hätte. Dies war jedoch nicht der Fall bzw. ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedenfalls nicht nachgewiesen. Insoweit ist auf die Ausführungen oben b) zu verweisen. Es lässt sich - über die objektive Tätigkeit des Zeugen G. hinaus - nicht feststellen, dass der Zeuge bei der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, dass er nicht als Beauftragter der Beklagten, sondern als eine Art unabhängiger - und unparteilicher - Berater tätig werde.

5. Es kann dahinstehen, ob und inwieweit die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag verpflichtet gewesen wäre, nach dem Schadensfall vom 26.06.2006 über die Bezahlung der Rechnung der Streithelferin hinaus weitere Leistungen zu erbringen. Denn einen (ergänzenden) Leistungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag hat die Klägerin im Rechtstreit nicht geltend gemacht (vgl. hierzu auch den entsprechenden Hinweis des Einzelrichters im Termin vom 10.01.2012, II, 293).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

7. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

8. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 794 Weitere Vollstreckungstitel

(1) Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt:

1.: aus Vergleichen, die zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vor einem deutschen Gericht oder vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle abgeschlossen sind, sowie aus Vergleichen, die gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 oder § 492 Abs. 3 zu richterlichem Protokoll genommen sind;
2.: aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen;
2a.: (weggefallen)
2b.: (weggefallen)
3.: aus Entscheidungen, gegen die das Rechtsmittel der Beschwerde stattfindet;
3a.: (weggefallen)
4.: aus Vollstreckungsbescheiden;
4a.: aus Entscheidungen, die Schiedssprüche für vollstreckbar erklären, sofern die Entscheidungen rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind;
4b.: aus Beschlüssen nach § 796b oder § 796c;
5.: aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;
6.: aus für vollstreckbar erklärten Europäischen Zahlungsbefehlen nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006;
7.: aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen als Europäische Vollstreckungstitel bestätigt worden sind;
8.: aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Verfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen (ABl. L 199 vom 31.7.2007, S. 1; L 141 vom 5.6.2015, S. 118), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/2421 (ABl. L 341 vom 24.12.2015, S. 1) geändert worden ist, ergangen sind;
9.: aus Titeln eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union, die nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind.

(2) Soweit nach den Vorschriften der §§ 737, 743, des § 745 Abs. 2 und des § 748 Abs. 2 die Verurteilung eines Beteiligten zur Duldung der Zwangsvollstreckung erforderlich ist, wird sie dadurch ersetzt, dass der Beteiligte in einer nach Absatz 1 Nr. 5 aufgenommenen Urkunde die sofortige Zwangsvollstreckung in die seinem Recht unterworfenen Gegenstände bewilligt.