Oberlandesgericht Hamm Urteil, 18. Juli 2016 - 22 U 161/15

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. November 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Czub, Dr. Kazele und Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 18. Dezember 2009 verkauften die Beklagten an den Kläger und dessen Ehefrau ein 2002/2003 mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück zum Preis von 550.000 €. In dem Kaufvertrag wurden die Rechte der Käufer wegen Sachmängeln des Grundstücks und des Gebäudes ausgeschlossen. Das Grundstück hatten die Beklagten zuvor in einem Exposé und auf ihrer Internetseite angeboten und darin eine Wohnfläche von ca. 200 m² und eine Nutzfläche von ca. 15 m² angegeben. Den Käufern hatten sie auf Nachfrage Grundrisszeichnungen der drei Geschosse (EG, OG und DG) mit Angaben der Flächenmaße ausgehändigt, aus deren Addition sich für die Räume und die Dachterrasse eine Fläche von insgesamt 215,3 m² ergibt.

2

Die Käufer ließen später die Wohnfläche des Gebäudes durch einen Architekten berechnen, der unter Zugrundelegung der Wohnflächenverordnung eine tatsächliche Gesamtwohnfläche von 171,74 m² ermittelte. Darauf gestützt hat der Kläger aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau von den Beklagten eine Zahlung von 66.411 € zzgl. Zinsen als Kaufpreisminderung und den Ersatz weiterer Schäden (wegen zu viel gezahlter Grunderwerbsteuer von 2.324,28 € und Bankzinsen von 7.198,41 € zzgl. Zinsen und den Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten von 2.594,20 €) verlangt. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt der Kläger die Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht meint, dass zwar nicht durch die Angabe der Wohnfläche in den Inseraten, aber durch die Aushändigung der Grundrisszeichnungen konkludent eine Vereinbarung über die Beschaffenheit der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) zustande gekommen sei. Ansprüche aus der Vereinbarung stünden dem Kläger jedoch nicht zu, da der vereinbarte Haftungsausschluss auch die Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels aus einer konkludent vereinbarten Beschaffenheit erfasse. Anders sei es nur, wenn die Parteien eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen hätten, die zeitgleich mit dem Haftungsausschluss in den Kaufvertrag aufgenommen worden wäre. Die Beklagten könnten sich nach § 444 BGB auf den Haftungsausschluss berufen, da sie eine Beschaffenheitsgarantie (§ 443 BGB) nicht übernommen und den Mangel nicht arglistig verschwiegen hätten. Der Kläger habe schon nicht substantiiert dargelegt, dass die Beklagten die Flächenabweichungen gekannt hätten.

II.

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Die Revision bleibt ohne Erfolg.

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1. Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels nach §§ 434 ff. BGB infolge einer unrichtigen Erklärung des Verkäufers über die Wohnfläche des verkauften Wohnhauses setzen voraus, dass deren Größe als Beschaffenheit der Kaufsache vertraglich vereinbart wurde (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder dass der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers eine bestimmte Größe der Wohnfläche erwarten durfte (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB).

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a) Aus den Angaben der Beklagten in dem Exposé und in den im Internet publizierten Anzeigen ergibt sich schon deshalb keine Haftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, weil die tatsächliche Wohnfläche der Räume nicht von der Größe abweicht, die ein durchschnittlicher Käufer bei einer Wohnflächenangabe von ca. 200 m2 erwarten durfte. Dies ergibt sich daraus, dass die tatsächliche Fläche aller Räume und der Dachterrasse nach dem eigenen, auf ein Sachverständigengutachten gestützten Vortrag des Klägers über 200 m2 beträgt und die Fragen, ob und in welchem Umfang der Hauswirtschaftsraum und die Dachterrasse bei der Berechnung die Wohnfläche in Ansatz zu bringen sind, Bewertungstoleranzen unterliegen (dazu unten 2. b) aa) und eine bestimmte Berechnungsgrundlage im Exposé nicht genannt worden ist. Die Revision stützt den Anspruch der Kläger auch nicht auf die Haftung des Verkäufers wegen Fehlens einer nach dessen öffentlichen Äußerungen zu erwartenden Eigenschaft der Kaufsache gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, sondern auf eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB.

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b) Die Angaben im Exposé der Beklagten und in ihren Anzeigen sind nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB geworden; das folgt bereits daraus, dass die Flächenangabe durch die den Käufern vor Vertragsschluss ausgehändigten Grundriss- zeichnungen mit Angaben über die Flächen der einzelnen Räume und der jeweiligen Geschosse konkretisiert worden ist.

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c) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass eine durch die Aushändigung der Grundrisszeichnungen konkludent getroffene Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB durch den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Haftung des Verkäufers für Sachmängel erfasst wird. Diese Vertragsauslegung widerspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

9

Eine Beschaffenheitsvereinbarung setzt keine ausdrücklichen Erklärungen der Parteien voraus, sondern kann sich auch aus den Umständen des Vertragsschlusses wie etwa dem Kontext der dabei geführten Gespräche oder den bei dieser Gelegenheit abgegebenen Beschreibungen ergeben (BGH, Urteil vom 17. März 2010 - VIII ZR 253/08, NJW-RR 2010, 1329 Rn. 16; Urteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 16). Verhält es sich so, kann der Verkäufer sich nicht auf einen allgemeinen Haftungsausschluss berufen. Die Auslegungsregel, nach der sich ein zwischen den Parteien vereinbarter allgemeiner Ausschluss der Haftung für Sachmängel nicht auf eine von den Parteien nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vertraglich vereinbarte Beschaffenheit erstreckt (BGH, Urteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31; Urteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 19 und VIII ZR 117/12, NJW 2013, 1733 Rn. 15; Urteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 20), gilt auch, wenn eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache nicht ausdrücklich, sondern „nur“ konkludent vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, aaO, Rn. 18, 19).

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d) Das angefochtene Urteil stellt sich jedoch im Ergebnis als richtigdar (§ 561 ZPO). Anders als das Berufungsgericht meint, fehlt es bereits an einer Beschaffenheitsvereinbarung. Bei den Rechtsgeschäften, die der notariellen Beurkundung bedürfen, ist allerdings streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen durch Äußerungen des Verkäufers über bestimmte Eigenschaften der Kaufsache im Vorfeld des Vertragsschlusses eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zustande kommt, wenn die Angaben in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag finden.

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aa) Das Oberlandesgericht Koblenz bejaht das unter Bezugnahme auf die vorstehend zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. In der notariellen Kaufvertragsurkunde nicht erwähnte und deshalb formunwirksame Beschaffenheitsvereinbarungen würden mit Auflassung und Eintragung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wirksam (vgl. OLG Koblenz, DWE 2015, 121, 122).

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Anderer Ansicht sind die Oberlandesgerichte Brandenburg (NZM 2010, 712, 714), Bremen (NJW-RR 2014, 791), Hamm (Urteil vom 18. Juni 2009 - I-22 U 136/08, juris Rn. 24 und NJW-RR 2010, 1643) und Saarbrücken (MDR 2013, 1390). Diese verneinen - mit im Einzelnen unterschiedlichen Begründungen - das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung aus vorvertraglichen Angaben des Verkäufers über Eigenschaften der Kaufsache, die im notariellen Vertrag keinen Niederschlag gefunden haben. Gestützt wird das darauf, dass es sich bei solchen Angaben um bloße Objektbeschreibungen handele (OLG Brandenburg, aaO), von einem Rechtsbindungswillen des Verkäufers in diesen Fällen nicht ausgegangen werden könne (OLG Bremen, aaO), die Parteien im Zweifel nur die vor dem Notar abgegebenen Erklärungen zum Gegenstand ihrer vertraglichen Einigung machen wollten (OLG Hamm, Urteil vom 18. Juni 2009 - I-22 U 136/08, juris Rn. 24) oder solche Aussagen sich als bloße Wissenserklärungen des Verkäufers darstellten (OLG Saarbrücken, aaO).

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bb) Das Schrifttum befasst sich nur vereinzelt mit der Frage, ob auf Grund einer Äußerung des Verkäufers über eine bestimmte Eigenschaft des Kaufgegenstands eine Beschaffenheitsvereinbarung zustande kommt, wenn diese in der Vertragsurkunde keinen Niederschlag gefunden hat (bejahend: NKBGB /Thau, 2. Aufl., Anhang I zu §§ 433 bis 480 Rn. 77; auch bei den nicht beurkundungsbedürftigen Geschäften vereinend: Höffmann, ZGS 2011, 299).

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Im Allgemeinen wird davon ausgegangen, dass es für eine Beschaffenheitsvereinbarung genüge, wenn der Verkäufer die Eigenschaften der verkauften Sache in bestimmter Weise beschreibe und der Käufer vor diesem Hintergrund seine Entscheidung treffe (BeckOK-BGB/Faust, 36. Edition, § 434 Rn. 45; Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 434 Rn. 16; HK-BGB/Schulze, BGB, § 434 Rn. 8; juris-PK/Pammler, 7. Aufl., § 434 Rn. 42; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., Rn. 17). Zugleich wird die Auffassung vertreten, dass Beschaffenheitsvereinbarungen der für den Vertrag vorgesehenen Form bedürften (insoweit allg.M.: Jauernig/Berger, BGB, 15. Aufl., Rn. 9; jurisPK /Pammler, 7. Aufl., § 434 Rn. 39; MüKoBGB/Westermann, 6. Aufl., § 434 Rn. 16; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 434 Rn. 18; PWW/Schmidt, BGB, 10. Aufl., § 434 Rn. 30; Staudinger/Matuscke-Beckmann, BGB [2013], § 434 Rn. 72) und daher - wenn das Gesetz eine bestimmte Form vorschreibe - in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden müssten (BeckOK-BGB/Faust, 36. Edition, § 434 Rn. 40; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233, 239; PWW/Schmidt, aaO, Rn. 27 „Einigung in Vertragsform“). Nicht erörtert wird, inwieweit die Beurkundungsbedürftigkeit des Vertrages der Annahme entgegensteht , Beschaffenheitsvereinbarungen könnten durch Beschreibungen bestimmter Eigenschaften der Kaufsache durch den Verkäufer im Vorfeld des Vertragsschlusses zustandekommen.

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cc) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet , in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB führt. Informationen über Eigenschaften der Kaufsache sind auch nach neuem Kaufrecht von den beurkundungsbedürftigen Vereinbarungen der Parteien zu unterscheiden (vgl. zum früheren Recht: Senat, Urteil vom 1. Februar 1985 - V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700 mit Anm. Reithmann, DNotZ 1986, 78, 79).

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(1) (a) Diese Abgrenzung ist deshalb geboten, weil die Parteien bei einem beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft alle Erklärungen in den Vertrag aufnehmen müssen, die eine Regelung enthalten, das heißt Rechtswirkungen erzeugen sollen (Senat, Urteil vom 19. November 1982 - V ZR 161/81, BGHZ 85, 315, 317; Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292 Rn. 12). Dazu gehören die Vereinbarungen über die Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie konkretisieren die Verpflichtung des Verkäufers nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, dem Käufer die Sache frei von Sachmängeln zu verschaffen , dahingehend, dass dieser - abweichend von den in § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmten allgemeinen Anforderungen - dem Käufer eine der individuell vereinbarten Beschaffenheit gemäße Sache schuldet (Lemke/Czub, Immobilienrecht, § 311b BGB, Rn. 45; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233, 239). Dass die Parteien eine solche Bindung gewollt haben - selbst wenn in der Urkunde zu der Vereinbarung einer Beschaffenheit nichts aufgenommen wurde - ist vor dem Hintergrund des ihnen bekannten Beurkundungserfordernisses in aller Regel nicht anzunehmen.

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(b) Ein solches Verständnis der vorvertraglichen Angaben des Verkäufers entspricht dem Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Vertragsauslegung (vgl. dazu allgemein: BGH, Urteil vom 28. Oktober 1997 - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72). Der Käufer kann nicht davon ausgehen, dass der Verkäufer mit ihm eine bestimmte Beschaffenheit des Grundstücks oder Gebäudes - mit der Folge einer nicht ausschließbaren Haftung - vereinbaren will, wenn die geschuldete Beschaffenheit im Kaufvertrag nicht erwähnt wird. Die vorvertraglichen Beschreibungen der Eigenschaften der Kaufsache durch den Verkäufer werden deshalb nicht bedeutungslos, da dieser bei ihm bekannter Unrichtigkeit der Information dem Käufer haftet (dazu unter 2).

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(c) Dieses Verständnis vorvertraglicher Beschreibungen gebietet auch der Auslegungsgrundsatz, wonach im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug gebührt, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 158 f.; Urteil vom 17. Mai 2011 - I ZR 93/09, GRUR 2011, 946 Rn. 26). Mit diesem wäre es nicht vereinbar, bei vorvertraglichen Äußerungen des Verkäufers über Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht beurkundete Beschaffenheitsvereinbarungen anzunehmen ; denn dies hätte die Nichtigkeit des Vertrags nach § 125 Satz 1 BGB wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Formvorschrift zur Folge (so zutr. NKBGB /Büdenbender, 2. Aufl., § 434 Rn. 19). Die Möglichkeit einer Heilung der Formnichtigkeit nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB mit Auflassung und Eintragung stellt den vorstehenden Grundsatz nicht infrage. Die Parteien wollen im Zweifel keinen Vertrag schließen, der wegen Nichtbeurkundung einer Beschaffenheitsvereinbarung formnichtig wäre. Dies hätte unter anderem zur Folge, dass eine zur Sicherung des Anspruchs des Käufers eingetragene Auflassungsvormerkung nicht entstünde und damit keinen Schutz nach § 883 Abs. 2 BGB gegenüber zwischenzeitlichen Verfügungen und Vollstreckungsmaßnahmen böte. Zudem kann sich keine Partei sicher sein, dass die Heilung eintritt, weil es jeder Seite freisteht, sich bis zur Eintragung der Rechtsänderung auf die Formunwirksamkeit der Vereinbarung zu berufen.

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(2) Der oben genannte Auslegungsgrundsatz steht nicht im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl L 171/12 (im folgenden Verbrauchsgüterkaufrichtlinie). Danach wird vermutet, dass Verbrauchsgüter vertragsgemäß sind, wenn sie mit der von dem Verkäufer gege- benen Beschreibung übereinstimmen. Die Richtlinie gebietet bei einem Verkauf von Verbrauchsgütern allerdings eine weite Auslegung des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB, die keine hohen Anforderungen an das Zustandekommen einer Vereinbarung stellt. Bei den Kaufverträgen über Grundstücke und Gebäude, die keine Verbrauchsgüter im Sinne der Begriffsbestimmung in Art. 1 Abs. 2 Buchstabe b der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sind, ist jedoch eine engere Auslegung der Vorschrift geboten, die den Zwecken des gesetzlichen Formzwangs Rechnung trägt. Dieser soll die Vertragsparteien vor übereilten Verträgen bewahren, sie auf die Wichtigkeit des Geschäfts hinweisen und ihnen die Möglichkeit zu rechtskundiger Belehrung und Beratung eröffnen (Senat, Urteil vom 30. April 1982 - V ZR 104/81, BGHZ 83, 395, 397; Urteil vom 25. März 1983 - V ZR 268/81, BGHZ 87, 150, 153). Die Warn- und Schutzfunktion der Beurkundung wäre entscheidend infrage gestellt, wenn schon die vorvertragliche Beschreibung bestimmter Eigenschaften des Grundstücks oder Gebäudes zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führte, ohne dass in dem notariellen Vertrag dazu etwas erklärt ist. Auch der mit dem Beurkundungszwang verfolgte weitere Zweck, den Parteien eine rechtskundige Beratung und Belehrung zukommen zu lassen, würde verfehlt werden, wenn schon Äußerungen des Verkäufers im Vorfeld des Vertragsschlusses zu Beschaffenheitsvereinbarungen nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB führten. Dies ist nämlich Gegenstand der Verhandlung vor dem Notar. Bei dieser hat der Notar gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG den Willen der Parteien zu ermitteln. Dazu gehört auch die Feststellung, ob Beschaffenheitsvereinbarungen , auf deren rechtliche Tragweite hinzuweisen ist, getroffen werden sollen.

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(3) Anderes ergibt sich auch nicht aus der zum früheren Kaufrecht ergangenen Rechtsprechung des Senats. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach dieser eine verkaufte Wohnung auch dann einen Fehler nach § 459 Abs. 1 Satz 1 BGB aF aufweisen konnte, wenn die Wohnfläche weder in dem notariellen Vertrag noch in den darin in Bezug genommenen Unter- lagen, sondern allein in einem dem Käufer zuvor ausgehändigten Prospekt falsch angegeben war (Senat, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874). Das führt aber für die Entscheidung der Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer in der notariellen Urkunde nicht erwähnten Beschaffenheitsvereinbarung auszugehen ist, ebenso wenig weiter, wie der Hinweis der Erwiderung darauf, dass der Senat für den Anspruch des Käufers wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft (§ 463 Satz 1, § 459 Abs. 2 BGB aF) stets eine beurkundete Erklärung des Verkäufers in Vertragsform für erforderlich gehalten hat (Senat, Urteil vom 10. April 1963 - V ZR 178/61, WM 1963, 865, 866). Diese Rechtsprechung beruhte auf der - bei der regelmäßigen Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses nach § 476 BGB aF - wesentlichen Unterscheidung zwischen bloßen vertraglichen Beschaffenheitsangaben nach § 459 Abs. 1 BGB aF und zugesicherten Eigenschaften nach § 459 Abs. 2 BGB aF (vgl. Senat, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912). Diese Auslegungsgrundsätze können nicht mehr angewendet werden, weil nunmehr bereits die Vereinbarung einer Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zu einer Verkäuferhaftung wegen Sachmängeln gemäß §§ 434, 437 BGB führt, die - anders als die Haftung des Verkäufers für Fehler gemäß § 459 Abs. 1 BGB aF - durch einen allgemeinen Haftungsausschluss nicht mehr abbedungen wird. Vor diesem Hintergrund sind strengere Anforderungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung zu stellen (vgl. auch BGH, Urteil vom 12. März 2003 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 13).

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(4) Nach diesen Grundsätzen hat die Übergabe der Grundrisszeichnungen nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung geführt. Die Zeichnungen mit den Flächenangaben dienten allein der Information der Käufer auf deren Nachfrage zu der im Exposé angegebenen Wohnflächengröße von ca. 200 m2. Da in dem Notarvertrag weder die Größe der Wohnfläche angegeben ist noch die überreichten Unterlagen erwähnt sind, ist eine Vereinbarung über die Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zustande gekommen. Soweit der Beschluss des Senats vom 19. Januar 2012 (V ZR 141/11, WuM 2012, 164) dahin zu verstehen ist, dass durch vorvertragliche Angaben des Verkäufers (zur Größe der Wohnfläche in einem Exposé) mit dem Vertragsschluss konkludent eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zustande kommt, hält er daran nicht fest.

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2. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch aus vorvertraglichem Verschulden zu (§ 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB). Solche Ansprüche wegen unrichtiger Information oder wegen unterlassener Aufklärung kommen hier aus zwei Gründen infrage. Die Wohn- und Nutzflächen sind 13,34 m2 kleiner als in den Grundrisszeichnungen angegeben, weil abweichend von den Zeichnungen gebaut worden ist. Zudem soll die sich aus den Grundrisszeichnungen ergebende Wohnfläche bei einer Ermittlung nach §§ 42 bis 44 der II. Berechnungsverordnung in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung vom 12. Oktober 1990 (BGBl. I S. 2178) nach Darstellung des Klägers nur 182,5 m2 und nicht - wie die Beklagten meinen - 201,5 m2 betragen.

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a) Die Klage wäre allerdings (teilweise) begründet, wenn die Beklagten gewusst hätten, dass die Angaben auf den Grundrisszeichnungen deswegen unrichtig waren, weil die Räume kleiner sind als auf den Zeichnungen dargestellt.

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aa) Vorsätzliche falsche Angaben des Verkäufers über Eigenschaften der Kaufsache, die nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung geworden sind, begründen einen Anspruch des Käufers auf Schadensersatz aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten. Dieser Anspruch wird auch nach Gefahrübergang nicht durch die Vorschriften über die Haftung des Verkäufers wegen eines Sachmangels nach §§ 434 BGB ff. ausgeschlossen (Senat, Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 Rn. 19 ff.; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 38/09, NJW 2010, 858 Rn. 20). Eine Rechtsfolge dieses Anspruchs besteht darin, dass der Käufer als Vertrauensschaden von dem Verkäufer den Betrag verlangen kann, um den er den Kaufgegenstand zu teuer erworben hat (vgl. Senat, Urteil vom 19. Mai 2006 - V ZR 264/05, BGHZ 168, 35 Rn. 22; Urteil vom 1. Februar 2013 - V ZR 72/11, NJW 2013, 1807 Rn. 15).

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bb) An einem vorsätzlichen Verhalten des Verkäufers, das der Käufer darlegen und beweisen muss (vgl. Senat, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12), fehlt es hier jedoch. Arglistiges Verhalten des Verkäufers setzt die Kenntnis der Tatsachen voraus, aus denen sich die Unrichtigkeit seiner Angaben ergibt. Diese Voraussetzung des Vorsatzes kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden (vgl. Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990). Dass die relevanten Umstände erkennbar waren und die Beklagten sie (als Makler, Bauherrn und Bewohner des Hauses) hätten kennen können oder kennen müssen, reicht für die Feststellung des Vorsatzes nicht aus, sondern rechtfertigt nur den Vorwurf der Fahrlässigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10). Die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich aus dem unbestrittenen Vortrag des Klägers eine Kenntnis der Beklagten von der Flächenabweichung nicht ergibt, ist rechtsfehlerfrei. Anderes folgt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht daraus, dass den Beklagten eine Angabe des Architekten in der Bauakte über eine Wohnfläche von 181 m2 bekannt war. Daraus ist nicht der Schluss zu ziehen, dass die Beklagten wussten, dass kleiner als auf den Zeichnungen dargestellt gebaut worden war. Die Revision verweist selbst auf Vortrag des Klägers, dass sich aus den Grundrissen (nach der Wohnflächenverordnung oder der Zweiten Berechnungsverordnung) eine Wohnfläche von 182,5 m2 ergibt; dies entspricht der Wohnfläche, die der Architekt in dem Bogen des Landesamts für Statistik angegeben hat.

26

b) Die Klage ist schließlich nicht deswegen begründet, weil die Beklagten die Käufer nicht darauf hingewiesen haben, dass die sich nach den Grundrisszeichnungen ergebende Wohnfläche nicht ca. 200 m2, sondern - wie der Kläger vorträgt - nur 182,5 m2 beträgt.

27

aa) Dabei kann dahinstehen, ob die Prämisse des darauf gestützten Angriffs der Revision zutrifft oder ob die Behauptung der Beklagten richtig ist, dass sich nach §§ 42 bis 44 II. BV eine Wohnfläche von 201,5 m2 errechne, weil die Grundflächen des Hauswirtschaftsraums ganz und die der Dachterrasse zur Hälfte anzusetzen seien. Für die Dachterrasse ist Letzteres richtig, weil nach § 44 Abs. 2 II. BV die Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Freisitzen zur Ermittlung der Wohnfläche bis zur Hälfte angerechnet werden konnten (BGH, Urteil vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, NJW 2009, 2295 Rn. 21). Die Grundfläche von Wirtschaftsräumen gehört zwar nach § 42 Abs. 4 Nr. 4 II. BV aF nicht zur Wohnfläche, wobei aber solche Räume nicht als Wirtschaftsräume angesehen werden, die nach Art und Ausstattung als Wohnraum genutzt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Rn. 19 ff. - „Hobbyraum“). Das könnte hier auf den über 9 m2 großen Hauswirtschaftsraum zutreffen. Die Frage, ob die Wohnflächenangabe von ca. 200 m2 unter Zugrundelegung der Zweiten Berechnungsverordnung richtig gewesen ist, kann jedoch offen bleiben.

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bb) Die angegriffene Entscheidung stellt sich nämlich auch dann als richtig dar, wenn die sich aus den Zeichnungen ergebende Wohnfläche bei einer Ermittlung nach §§ 42 bis 44 II. BV aF kleiner als im Exposé angegeben gewesen sein sollte.

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(1) Den Verkäufer, der über die Größe der Wohnfläche durch Übergabe von Grundrisszeichnungen mit Maßen und Angaben zu den Raumgrößen informiert , trifft keine weitergehende Aufklärungspflicht. Der Kaufinteressent kann nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) und den im Verkehr herrschenden An- schauungen nicht erwarten, auch darüber informiert zu werden, welche Wohnfläche das zum Verkauf stehende Haus nach den für deren Ermittlung einschlägigen Normen (DIN 283, §§ 42 bis 44 II. BV aF, §§ 2 bis 4 WoFlV) hat. Dem steht bereits entgegen, dass es eine gesetzliche Bestimmung zur Berechnung der Wohnflächen selbst genutzter Wohnhäuser nicht gibt und die Normen zur Wohnflächenermittlung zum Teil unterschiedlich regeln, welche Flächen der Räume und der nutzbaren Freiflächen (Balkone, Loggien, Terrassen usw.) zur Wohnfläche gehören. Ein allgemeiner, eindeutiger Sprachgebrauch über den Begriff der Wohnfläche hat sich ebenfalls nicht entwickelt (Senat, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912, 913; Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875; Beschluss vom 19. Januar 2012 - V ZR 141/11, WuM 2012, 164 Rn. 9; BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 254; Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, 2231). Die Anforderungen an die Aufklärungspflicht würden überspannt, wenn jeder Verkäufer von sich aus weitere Angaben dazu machen müsste, auf welcher Grundlage die Angabe der Wohnfläche des in einem Inserat oder in einem Exposé zum Kauf angebotenen Gebäudes oder Wohnung beruht. Hierzu wird ein Verkäufer, der nicht über besondere Fachkenntnisse verfügt, regelmäßig nicht in der Lage sein. Will der Käufer darüber näheren Aufschluss erhalten, muss er nachfragen, und, wenn der Verkäufer ihm die erbetenen Informationen nicht erteilen kann, sich selbst anhand der ihm ausgehändigten Unterlagen kundig machen.

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(2) Offen bleiben kann, ob ein fachkundiger Verkäufer (wie bspw. ein Immobilienmakler), zu weitergehenden Informationen zu den Grundlagen seiner Berechnung verpflichtet ist. Selbst wenn man das annähme, fehlte es an einem arglistigen Verhalten der Beklagten. Dazu hätten sie wissen müssen, dass ihre Angabe zur Wohnfläche von der nach der Verkehrssitte oder dem Ortsgebrauch üblichen Praxis (zu deren Bedeutung: Senat, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875; BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Rn. 15) abweicht, und sie damit gerechnet haben, dass die Käufer das nicht wussten und bei Offenbarung dieses Umstands den Kauf nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätten (allgemein zu den Voraussetzungen der Arglist: Senat, Urteil vom 3. März 1995 – V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550). An beidem fehlt es.

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Dass die Beklagten Kenntnis davon hatten, dass die Wohnfläche unter Zugrundelegung der §§ 42 bis 44 II. BV nicht ca. 200 m2 beträgt, ist von dem beweisbelasteten Kläger nicht nachgewiesen. Das Berufungsgericht verneint das rechtsfehlerfrei unter Hinweis darauf, dass der Kläger dem (unter Beweis gestellten) Vortrag der Beklagten, von ihrem Architekten dahin informiert worden zu sein, dass die Wohnfläche ca. 200 m2 betrage, nicht mit einem unter Beweis gestellten eigenem Vortrag entgegengetreten ist. Eine solche Kenntnis der Beklagten ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht daraus, dass sie selbst vorgetragen haben, die sich aus den Grundrisszeichnungen nach der Zweiten Berechnungsverordnung ergebende Wohnfläche betrage 201,5 m2. Vor dem Hintergrund der oben (unter aa) genannten Spielräume für den Bauherrn bei dem Ansatz der Dachterrassen und der Unsicherheiten bei der Berücksichtigung nicht zum Wohnen vorgesehener, aber dazu nutzbarer Räume beweist dieser Vortrag der Beklagten ebenso wenig wie die Angabe einer Wohnfläche von 181 m2 durch den Architekten auf einem Bogen in der Bauakte, dass die Beklagten wussten, dass sich bei einer üblichen Ermittlung der Wohnfläche nach der Zweiten Berechnungsverordnung eine um ca. 18 m2 kleinere Fläche ergibt.

32

Angesichts dessen, dass die Beklagten mit der Übergabe der Grundrisszeichnungen auch die Grundlagen ihrer Berechnung offenbart haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie damit rechneten, dass die Käufer bei einem Hinweis auf eine (möglicherweise) abweichende Ermittlung der Wohnfläche nach der Zweiten Berechnungsverordnung den Kaufvertrag nicht oder nicht wie vereinbart abgeschlossen hätten. Bei der Berechnung der Fläche der Räume im Erdgeschoss (in dem sich der Hauswirtschaftsraum befindet), ist das Maß als Nutzfläche, berechnet nach DIN 283, bezeichnet worden. Aus dieser Angabe und den zu einzelnen Räumen genannten Quadratmeterangaben war für die Käufer durch Addition der Flächenmaße offensichtlich, dass die Beklagten den Hauswirtschaftsraum in die von ihnen angegebene Wohnfläche einbezogen hatten.

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Stresemann Czub Kazele Göbel Haberkamp

Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 01.10.2013 - 4 O 408/12 -
OLG Celle, Entscheidung vom 13.03.2014 - 16 U 192/13 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin betreibt ein Weingut. Die Beklagte produziert und vertreibt unter anderem Kunststoffkorken für Weinflaschen. Die Klägerin bestellte bei der Beklagten über den Handelsvertreter H. ab April 2000 insgesamt 93.489 Kunststoffkorken; die letzten Bestellungen über jeweils 20.000 Stück datieren vom 12. März und 4. Mai 2002. Im Jahr 2005 liefen erstmals Reklamationen von Kunden der Klägerin ein, dass die mit Kunststoffkorken der Beklagten verschlossenen Weine ungenießbar seien. Am 5. Juli 2005 teilte die Klägerin dies der Beklagten mit.

2

Mit der Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von insgesamt 129.285,51 € in Anspruch genommen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, sämtliche ihrer mit Kunststoffkorken der Beklagten verschlossenen Weine seien aufgrund des unzureichenden Oxidationsschutzes der Verschlüsse binnen eines Zeitraums von zwei bis drei Jahren ungenießbar geworden. In dem mit dem Handelsvertreter H. geführten Verkaufsgespräch sei ihr jedoch zugesichert worden, dass mit den Kunststoffkorken eine qualitätssichernde Verkorkungsdauer von mindestens fünf bis sechs Jahren erzielt werden könne. Aufgrund der nicht eingehaltenen Zusicherung sei Wein im Verkaufswert von 114.129,67 € ungenießbar geworden. Für den verdorbenen Wein seien der Klägerin Lagerkosten in Höhe von 5.196,78 € sowie Entsorgungskosten in Höhe von 6.184,06 € entstanden. Zudem habe sie Nacherfüllungsforderungen ihrer Kunden erfüllen müssen, die weitere Schäden in Höhe von 3.775 € verursacht hätten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klägerin unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung Schadensersatz in Höhe von 60.209,41 € nebst Zinsen zuzüglich einer monatlichen Zahlung von 138 € auf die insgesamt zu erwartenden Entsorgungskosten zugesprochen.

3

Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat - soweit revisionsrechtlich von Interesse - ausgeführt :

6

Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 1, § 459 Abs. 2 BGB aF, da den von ihr vertriebenen Kunststoffkorken eine von der Beklagten zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe. Der Klägerin sei jedenfalls konkludent zugesichert worden, dass auch mit der Verwendung von Kunststoffkorken, ähnlich wie bei der Verwendung von Naturkorken , eine Lagerfähigkeit der hiermit verschlossenen Weine von fünf bis sechs Jahren ermöglicht werde. Diese Zusicherung sei nicht eingehalten worden, da mit den von der Beklagten vertriebenen Kunststoffkorken üblicherweise nur eine Lagerfähigkeit des Weines von maximal drei Jahren erreicht werde.

7

Die Zusicherung ergebe sich vorliegend zum einen aus dem von der Beklagten verbreiteten Werbematerial, mit dem Kunststoffkorken als "Alternative zum Naturkork" beworben worden seien. Diese Werbung sei im Zusammenhang mit dem auf der Website des Handelsvertreters H. befindlichen Hinweis zu sehen, mit der Verwendung von Kunststoffkorken könne eine "enorme Qualitätssicherung für Ihre Kunden" erreicht werden. Zudem habe der Handelsvertreter der Beklagten unstreitig die mit Naturkork vergleichbare Lagerfähigkeit des Weines eigens hervorgehoben, indem er im Kundengespräch mit einem Vertreter der Klägerin darauf hingewiesen habe, dass einzelne Winzer sogar Weine mit typisch langer Lagerzeit (z.B. Beerenauslesen) mit Kunststoffkorken der Beklagten verschlössen. Mit dem Einwand, der Zeuge H.

habe durch diese Bemerkung lediglich auf den Wagemut einiger Winzer verweisen wollen, könne die Beklagte nicht gehört werden, denn es komme nicht darauf an, wie die Beklagte die Bemerkung verstanden wissen wolle, sondern allein darauf, wie die Klägerin sie aus ihrem objektiven Empfängerhorizont habe verstehen dürfen. Angesichts der dem Handelsvertreter der Beklagten für die Kaufentscheidung der Klägerin bekannten Bedeutung der Lagerfähigkeit habe die Klägerin die Aussage dahin verstehen dürfen, dass mit Kunststoffkorken die gleiche Lagerfähigkeit des Weines erreicht werde wie durch die Verwendung von Naturkorken, zumal diese Erklärung durch die Benennung von Referenzadressen anderer Winzer noch verstärkt worden sei.

II.

8

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen vermögen seine Auffassung, der Klägerin sei konkludent eine Eigenschaft zugesichert worden, nicht zu tragen.

9

Jedenfalls soweit Lieferungen der Beklagten auf Bestellungen der Klägerin vor dem 1. Januar 2002 beruhen, sind gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 BGB die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches anwendbar. Danach besteht eine vertragliche Haftung der Beklagten gemäß § 463 Satz 1, § 459 Abs. 2 BGB aF nicht.

10

Ob eine Angabe zur Kaufsache lediglich deren Beschreibung dient (§ 459 Abs. 1 aF BGB) oder mit ihr eine Eigenschaft zugesichert wird (§ 459 Abs. 2 BGB aF), ist wie bei jeder Willenserklärung nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) in erster Linie danach zu beurteilen, in welchem Sinn sie der Geschäftsgegner als Erklärungsempfänger verstehen durfte. Entscheidend für die Annahme einer Zusicherung ist, dass aus Sicht des Käufers der Wille des Verkäufers erkennbar wird, in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache zu übernehmen, und der Verkäufer damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (Senatsurteile vom 17. April 1991 - VIII ZR 114/90, WM 1991, 1224, unter II 2 a aa; vom 21. April 1993 - VIII ZR 113/92, NJW 1993, 1854, unter II 1 a; vgl. auch Senatsurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346, Tz. 20 zur Beschaffenheitsgarantie nach § 443 Abs. 1 Alt. 1, § 444 Alt. 2 BGB; jeweils m.w.N.). Die Einstandspflicht des Verkäufers erstreckt sich hierbei gemäß § 463 Satz 1 BGB aF auch auf die Verpflichtung zum Schadensersatz, wobei Schadensersatz selbst dann zu leisten ist, wenn den Verkäufer hinsichtlich des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft kein Verschulden trifft (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB), während dem Käufer gemäß § 464 BGB aF nur positive Kenntnis des Mangels schadet (Senatsurteile vom 13. Mai 1998 - VIII ZR 292/97, WM 1998, 1590, unter II; vom 20. März 1996 - VIII ZR 109/95, WM 1996, 1592, unter II 1 b). Mit Rücksicht auf diese weitreichenden Folgen ist insbesondere bei der Annahme einer - grundsätzlich möglichen - konkludenten Übernahme einer solchen Einstandspflicht Zurückhaltung geboten (BGHZ 128, 111, 114; 132, 55, 57 ff.; Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 328/94, WM 1996, 452, unter II 2 a; jeweils m.w.N.).

11

Ausgehend hiervon reichen die vom Berufungsgericht festgestellten Umstände im Streitfall nicht aus, um eine konkludente Zusicherung der Beklagten des Inhalts annehmen zu können, mit den von ihr vertriebenen Kunststoffkorken werde, ähnlich wie bei Naturkorken, eine Lagerfähigkeit des hiermit verschlossenen Weines von fünf bis sechs Jahren oder länger ermöglicht. Sowohl die Broschüre der Beklagten, mit der Kunststoffkorken als "Alternative zum Naturkork" beworben wurden, als auch der Hinweis auf der Website des Handelsvertreters der Beklagten, mit der Verwendung von Kunststoffkorken könne eine "ernorme Qualitätssicherung für Ihre Kunden" erreicht werden, erschöpfen sich in der anpreisenden Beschreibung der Kaufsache, der ein Haftungswille nicht entnommen werden kann. Daran vermag auch die - unstreitige - Äußerung des Handelsvertreters der Beklagten, einige Winzer verschlössen sogar langlebige Weine mit Kunststoffkorken, nichts zu ändern. Entgegen der Auffassung der Revision hat es das Berufungsgericht allerdings aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin zutreffend als zweifelhaft erachtet, hierin lediglich einen Hinweis auf den Wagemut mancher Winzer zu sehen. Es erscheint jedenfalls - je nach dem Gesprächskontext, in dem die Bemerkung fiel - nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin diese Bemerkung dahin verstehen durfte, die Beklagte sei damals der Auffassung gewesen, ein verantwortungsbewusster Winzer könne selbst langlebige Weine mit Kunststoffkorken der Beklagten fachgerecht und qualitätssichernd verschließen. Eine konkludente Zusicherung, mit Kunststoffkorken der Beklagten verschlossene Weine hätten die gleiche Haltbarkeit wie mit Naturkorken verschlossene Weine, liegt hierin jedoch noch nicht. Denn es fehlt jeder Anhaltspunkt für die Annahme, mit den Angaben habe die Beklagte - aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin - in vertragsmäßig bindender Weise die Bereitschaft zu erkennen gegeben, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit verschuldensunabhängig einstehen zu wollen.

III.

12

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), da der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden kann. Der von der Klägerin erhobene Anspruch richtet sich ausschließlich auf den Ersatz von ihr behaupteter Mangelfolgeschäden , die ihr durch die Verwendung von Kunststoffkorken der Beklagten entstanden seien. Ob die hierauf gerichtete Klage insgesamt abweisungsreif ist, kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen derzeit nicht abschließend beurteilt werden.

13

1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin bisher nur auf der Grundlage der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft (§ 459 Abs. 2, § 463 Satz 1 BGB aF) geprüft. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin könnte sich jedoch auch aus positiver Vertragsverletzung ergeben, falls die von der Beklagten gelieferten Kunststoffkorken einen Fehler aufwiesen, der ihre Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufhob oder beeinträchtigte (§ 459 Abs. 1 BGB aF), und dadurch ein Schaden an weiteren Rechtsgütern der Klägerin - hier dem Wein - entstanden ist. Ein derartiger Mangel könnte sich nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen aus der Äußerung des Handelsvertreters der Beklagten ergeben, einige Winzer verschlössen selbst langlebige Weine (z.B. Beerenauslesen) mit Kunststoffkorken der Beklagten. Denn dieser Erklärung könnte - wie dargelegt (siehe oben II) - aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin unter Umständen entnommen werden, ein verantwortungsbewusster Winzer könne selbst langlebige Weine, die regelmäßig eine längere als die durch den Verschluss mit Kunststoffkorken üblicherweise erreichbare Haltbarkeit von drei Jahren aufweisen, mit den Produkten der Beklagten fachgerecht und qualitätssichernd verschließen. Ob der Bemerkung dieser Sinngehalt beigemessen werden kann und sie mit diesem Verständnis Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien geworden ist, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden; denn es kommt entscheidend auf den gesamten Gesprächskontext an, in dem die Erklärung des Handelsvertreters fiel. Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Auch rügt die Revision in diesem Zusammenhang zu Recht, dass das Berufungsgericht insoweit erheblichen Sachvortrag der Beklagten übergangen hat.

Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass es in den Verkaufsgesprächen mit dem Zeugen H. um den Verschluss sogenannter "schnell drehender Weine" gegangen sei, die üblicherweise innerhalb von ein bis zwei Jahren getrunken würden. Damit hat sich das Berufungsgericht bislang nicht auseinandergesetzt. Dies wird nachzuholen sein. Denn sollte dies zutreffen, konnte die Klägerin eine längere, über drei Jahre hinausgehende Haltbarkeit der mit Kunststoffkorken der Beklagten verschlossenen Weine bereits nach dem Vertragszweck nicht erwarten.

14

Wie die Revision zutreffend ausführt, wird sich das Berufungsgericht darüber hinaus - neben dem Gesichtspunkt des Verschuldens (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) - auch mit dem Vorbringen der Beklagten zu beschäftigen haben, der Klägerin sei bereits ab Mitte des Jahres 2001 bekannt gewesen, dass die Kunststoffkorken der Beklagten einen zuverlässigen Oxidationsschutz nicht gewährleisteten. Hierauf könnte eine protokollierte Aussage der Klägerin im Termin vor dem Landgericht am 3. September 2007 hindeuten, wonach die Klägerin erklärt habe, dass ihr im Jahre 2001 ein "penetranter Geschmack der Weine" aufgefallen sei, der "mit den Kunststoffkorken der Beklagten zu tun" gehabt habe.

15

2. Das Berufungsgericht hat für seine rechtliche Würdigung ausschließlich die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches herangezogen. Dies ist indes nach den getroffenen Feststellungen nicht zweifelsfrei, denn danach hat die Klägerin am 12. März und 4. Mai 2002 jeweils 20.000 Korken bestellt. Weitere Feststellungen zu Inhalt und Ausgestaltung der Lieferbeziehungen der Parteien sind in den Tatsacheninstanzen nicht getroffen worden. Auf dieser Grundlage kann derzeit nicht beurteilt werden , ob die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches auch auf die im Jahr 2002 erfolgten Bestellungen anwend- bar sind. Denn dies wäre gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB nur dann der Fall, wenn sich die Lieferbeziehung der Parteien als vor dem 1. Januar 2002 entstandenes , bis in das Jahr 2002 hinein reichendes Dauerschuldverhältnis darstellen würde. Dies wäre etwa anzunehmen, wenn bereits im Jahr 2000 eine verbindliche Liefervereinbarung über von der Klägerin sukzessive abzurufende Teilmengen zustande gekommen wäre. Sollten sich die Bestellungen der Klägerin hingegen als jeweils selbständige Kaufverträge darstellen, sind auf die Bestellungen der Klägerin aus dem Jahr 2002 die ab dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches anzuwenden. In diesem Fall wären für die aufgrund der Bestellungen aus dem Jahr 2002 gelieferten Korken lediglich Ansprüche der Klägerin aus einer Beschaffenheitsgarantie gemäß § 443 BGB zu verneinen, da hierfür die gleichen - hier nicht vorliegenden (siehe oben II) - Anforderungen erfüllt sein müssen wie bei einer zugesicherten Eigenschaft nach § 459 Abs. 2 BGB aF (Senatsurteil vom 29. November 2006, aaO). Dagegen käme nach dem seit dem 1. Januar 2002 geltenden Recht hinsichtlich der Bestellungen vom 14. März und 4. Mai 2002 ein (allerdings verschuldensabhängiger ) Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB in Betracht.

16

a) Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt ein Sachmangel der Kaufsache vor, wenn dieser eine vertraglich vereinbarte Beschaffenheit fehlt. Eine derartige Beschaffenheitsvereinbarung könnte sich nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, je nach dem Gesprächskontext, aus der Äußerung des Handelsvertreters der Beklagten ergeben, einige Winzer verschlössen selbst langlebige Weine (z.B. Beerenauslesen) mit Kunststoffkorken der Beklagten (siehe oben III 1). Auch hinsichtlich dieses möglichen Anspruchs der Klägerin wird sich das Berufungsgericht mit der von der Beklagten behaupteten Kenntnis der Klägerin von der mangelnden Eignung der Produkte der Beklagten zu beschäftigen haben (§ 442 Abs. 1 Satz 1 BGB).

17

b) Sollte das Berufungsgericht eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB verneinen, könnte sich die Mangelhaftigkeit der Kunststoffkorken aus § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB ergeben, da die Kunststoffkorken von der Beklagten als "Alternative zum Naturkork" beworben wurden, mit deren Verwendung nach den Aussagen auf der Website des Handelsvertreters H. eine "enorme Qualitätssicherung für Ihre Kunden" erreicht werden könne. Die öffentlichen Äußerungen der Beklagten beziehungsweise ihres Handelsvertreters hätten - worauf die Revision zutreffend hinweist (RB 4-6) - allerdings schon dann keine Bedeutung für die Kaufentscheidung der Klägerin gewinnen können, wenn sie bei Vertragsschluss in dieser Form noch gar nicht vorlagen. Dies hat die Beklagte behauptet. Zu dieser gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 BGB von der Beklagten zu beweisenden Tatsache sind bislang keine Feststellungen getroffen worden.

18

3. Unabhängig davon könnte ein Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 1 BGB gegeben sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Verletzung des Eigentums an einer Sache nicht nur durch eine Beeinträchtigung der Sachsubstanz, sondern auch durch die sonstige Verletzung des Integritätsinteresses des Käufers erfolgen, etwa dadurch, dass durch einen Sachmangel auf die Nutzungs- und Verkaufsfähigkeit der Sache eingewirkt wird (BGHZ 55, 153, 159). So kann zum Beispiel eine über die Störung des Äquivalenzinteresses hinaus gehende, das Eigentum des Käufers verletzende Handlung darin gesehen werden, dass eine mangelhafte Verkorkung den damit verschlossenen Wein stärker als normal oxidieren lässt und der Wein deshalb wegen Qualitätsminderung seine amtliche Prüfnummer verliert (BGH, Urteil vom 21. November 1989 - VI ZR 350/88, NJW 1990, 908, unter II 2 b bb). Falls das Berufungsgericht daher nach erneuter Verhandlung einen Mangel feststellen sollte, ist der Anspruch der Klägerin auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen. Ball Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 15.10.2007 - 9 O 352/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 28.08.2008 - 7 U 172/07 -

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. November 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Czub, Dr. Kazele und Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 18. Dezember 2009 verkauften die Beklagten an den Kläger und dessen Ehefrau ein 2002/2003 mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück zum Preis von 550.000 €. In dem Kaufvertrag wurden die Rechte der Käufer wegen Sachmängeln des Grundstücks und des Gebäudes ausgeschlossen. Das Grundstück hatten die Beklagten zuvor in einem Exposé und auf ihrer Internetseite angeboten und darin eine Wohnfläche von ca. 200 m² und eine Nutzfläche von ca. 15 m² angegeben. Den Käufern hatten sie auf Nachfrage Grundrisszeichnungen der drei Geschosse (EG, OG und DG) mit Angaben der Flächenmaße ausgehändigt, aus deren Addition sich für die Räume und die Dachterrasse eine Fläche von insgesamt 215,3 m² ergibt.

2

Die Käufer ließen später die Wohnfläche des Gebäudes durch einen Architekten berechnen, der unter Zugrundelegung der Wohnflächenverordnung eine tatsächliche Gesamtwohnfläche von 171,74 m² ermittelte. Darauf gestützt hat der Kläger aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau von den Beklagten eine Zahlung von 66.411 € zzgl. Zinsen als Kaufpreisminderung und den Ersatz weiterer Schäden (wegen zu viel gezahlter Grunderwerbsteuer von 2.324,28 € und Bankzinsen von 7.198,41 € zzgl. Zinsen und den Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten von 2.594,20 €) verlangt. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt der Kläger die Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht meint, dass zwar nicht durch die Angabe der Wohnfläche in den Inseraten, aber durch die Aushändigung der Grundrisszeichnungen konkludent eine Vereinbarung über die Beschaffenheit der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) zustande gekommen sei. Ansprüche aus der Vereinbarung stünden dem Kläger jedoch nicht zu, da der vereinbarte Haftungsausschluss auch die Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels aus einer konkludent vereinbarten Beschaffenheit erfasse. Anders sei es nur, wenn die Parteien eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen hätten, die zeitgleich mit dem Haftungsausschluss in den Kaufvertrag aufgenommen worden wäre. Die Beklagten könnten sich nach § 444 BGB auf den Haftungsausschluss berufen, da sie eine Beschaffenheitsgarantie (§ 443 BGB) nicht übernommen und den Mangel nicht arglistig verschwiegen hätten. Der Kläger habe schon nicht substantiiert dargelegt, dass die Beklagten die Flächenabweichungen gekannt hätten.

II.

4

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

5

1. Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels nach §§ 434 ff. BGB infolge einer unrichtigen Erklärung des Verkäufers über die Wohnfläche des verkauften Wohnhauses setzen voraus, dass deren Größe als Beschaffenheit der Kaufsache vertraglich vereinbart wurde (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder dass der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers eine bestimmte Größe der Wohnfläche erwarten durfte (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB).

6

a) Aus den Angaben der Beklagten in dem Exposé und in den im Internet publizierten Anzeigen ergibt sich schon deshalb keine Haftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, weil die tatsächliche Wohnfläche der Räume nicht von der Größe abweicht, die ein durchschnittlicher Käufer bei einer Wohnflächenangabe von ca. 200 m2 erwarten durfte. Dies ergibt sich daraus, dass die tatsächliche Fläche aller Räume und der Dachterrasse nach dem eigenen, auf ein Sachverständigengutachten gestützten Vortrag des Klägers über 200 m2 beträgt und die Fragen, ob und in welchem Umfang der Hauswirtschaftsraum und die Dachterrasse bei der Berechnung die Wohnfläche in Ansatz zu bringen sind, Bewertungstoleranzen unterliegen (dazu unten 2. b) aa) und eine bestimmte Berechnungsgrundlage im Exposé nicht genannt worden ist. Die Revision stützt den Anspruch der Kläger auch nicht auf die Haftung des Verkäufers wegen Fehlens einer nach dessen öffentlichen Äußerungen zu erwartenden Eigenschaft der Kaufsache gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, sondern auf eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB.

7

b) Die Angaben im Exposé der Beklagten und in ihren Anzeigen sind nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB geworden; das folgt bereits daraus, dass die Flächenangabe durch die den Käufern vor Vertragsschluss ausgehändigten Grundriss- zeichnungen mit Angaben über die Flächen der einzelnen Räume und der jeweiligen Geschosse konkretisiert worden ist.

8

c) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass eine durch die Aushändigung der Grundrisszeichnungen konkludent getroffene Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB durch den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Haftung des Verkäufers für Sachmängel erfasst wird. Diese Vertragsauslegung widerspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

9

Eine Beschaffenheitsvereinbarung setzt keine ausdrücklichen Erklärungen der Parteien voraus, sondern kann sich auch aus den Umständen des Vertragsschlusses wie etwa dem Kontext der dabei geführten Gespräche oder den bei dieser Gelegenheit abgegebenen Beschreibungen ergeben (BGH, Urteil vom 17. März 2010 - VIII ZR 253/08, NJW-RR 2010, 1329 Rn. 16; Urteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 16). Verhält es sich so, kann der Verkäufer sich nicht auf einen allgemeinen Haftungsausschluss berufen. Die Auslegungsregel, nach der sich ein zwischen den Parteien vereinbarter allgemeiner Ausschluss der Haftung für Sachmängel nicht auf eine von den Parteien nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vertraglich vereinbarte Beschaffenheit erstreckt (BGH, Urteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31; Urteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 19 und VIII ZR 117/12, NJW 2013, 1733 Rn. 15; Urteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 20), gilt auch, wenn eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache nicht ausdrücklich, sondern „nur“ konkludent vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, aaO, Rn. 18, 19).

10

d) Das angefochtene Urteil stellt sich jedoch im Ergebnis als richtigdar (§ 561 ZPO). Anders als das Berufungsgericht meint, fehlt es bereits an einer Beschaffenheitsvereinbarung. Bei den Rechtsgeschäften, die der notariellen Beurkundung bedürfen, ist allerdings streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen durch Äußerungen des Verkäufers über bestimmte Eigenschaften der Kaufsache im Vorfeld des Vertragsschlusses eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zustande kommt, wenn die Angaben in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag finden.

11

aa) Das Oberlandesgericht Koblenz bejaht das unter Bezugnahme auf die vorstehend zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. In der notariellen Kaufvertragsurkunde nicht erwähnte und deshalb formunwirksame Beschaffenheitsvereinbarungen würden mit Auflassung und Eintragung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wirksam (vgl. OLG Koblenz, DWE 2015, 121, 122).

12

Anderer Ansicht sind die Oberlandesgerichte Brandenburg (NZM 2010, 712, 714), Bremen (NJW-RR 2014, 791), Hamm (Urteil vom 18. Juni 2009 - I-22 U 136/08, juris Rn. 24 und NJW-RR 2010, 1643) und Saarbrücken (MDR 2013, 1390). Diese verneinen - mit im Einzelnen unterschiedlichen Begründungen - das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung aus vorvertraglichen Angaben des Verkäufers über Eigenschaften der Kaufsache, die im notariellen Vertrag keinen Niederschlag gefunden haben. Gestützt wird das darauf, dass es sich bei solchen Angaben um bloße Objektbeschreibungen handele (OLG Brandenburg, aaO), von einem Rechtsbindungswillen des Verkäufers in diesen Fällen nicht ausgegangen werden könne (OLG Bremen, aaO), die Parteien im Zweifel nur die vor dem Notar abgegebenen Erklärungen zum Gegenstand ihrer vertraglichen Einigung machen wollten (OLG Hamm, Urteil vom 18. Juni 2009 - I-22 U 136/08, juris Rn. 24) oder solche Aussagen sich als bloße Wissenserklärungen des Verkäufers darstellten (OLG Saarbrücken, aaO).

13

bb) Das Schrifttum befasst sich nur vereinzelt mit der Frage, ob auf Grund einer Äußerung des Verkäufers über eine bestimmte Eigenschaft des Kaufgegenstands eine Beschaffenheitsvereinbarung zustande kommt, wenn diese in der Vertragsurkunde keinen Niederschlag gefunden hat (bejahend: NKBGB /Thau, 2. Aufl., Anhang I zu §§ 433 bis 480 Rn. 77; auch bei den nicht beurkundungsbedürftigen Geschäften vereinend: Höffmann, ZGS 2011, 299).

14

Im Allgemeinen wird davon ausgegangen, dass es für eine Beschaffenheitsvereinbarung genüge, wenn der Verkäufer die Eigenschaften der verkauften Sache in bestimmter Weise beschreibe und der Käufer vor diesem Hintergrund seine Entscheidung treffe (BeckOK-BGB/Faust, 36. Edition, § 434 Rn. 45; Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 434 Rn. 16; HK-BGB/Schulze, BGB, § 434 Rn. 8; juris-PK/Pammler, 7. Aufl., § 434 Rn. 42; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., Rn. 17). Zugleich wird die Auffassung vertreten, dass Beschaffenheitsvereinbarungen der für den Vertrag vorgesehenen Form bedürften (insoweit allg.M.: Jauernig/Berger, BGB, 15. Aufl., Rn. 9; jurisPK /Pammler, 7. Aufl., § 434 Rn. 39; MüKoBGB/Westermann, 6. Aufl., § 434 Rn. 16; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 434 Rn. 18; PWW/Schmidt, BGB, 10. Aufl., § 434 Rn. 30; Staudinger/Matuscke-Beckmann, BGB [2013], § 434 Rn. 72) und daher - wenn das Gesetz eine bestimmte Form vorschreibe - in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden müssten (BeckOK-BGB/Faust, 36. Edition, § 434 Rn. 40; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233, 239; PWW/Schmidt, aaO, Rn. 27 „Einigung in Vertragsform“). Nicht erörtert wird, inwieweit die Beurkundungsbedürftigkeit des Vertrages der Annahme entgegensteht , Beschaffenheitsvereinbarungen könnten durch Beschreibungen bestimmter Eigenschaften der Kaufsache durch den Verkäufer im Vorfeld des Vertragsschlusses zustandekommen.

15

cc) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet , in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB führt. Informationen über Eigenschaften der Kaufsache sind auch nach neuem Kaufrecht von den beurkundungsbedürftigen Vereinbarungen der Parteien zu unterscheiden (vgl. zum früheren Recht: Senat, Urteil vom 1. Februar 1985 - V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700 mit Anm. Reithmann, DNotZ 1986, 78, 79).

16

(1) (a) Diese Abgrenzung ist deshalb geboten, weil die Parteien bei einem beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft alle Erklärungen in den Vertrag aufnehmen müssen, die eine Regelung enthalten, das heißt Rechtswirkungen erzeugen sollen (Senat, Urteil vom 19. November 1982 - V ZR 161/81, BGHZ 85, 315, 317; Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292 Rn. 12). Dazu gehören die Vereinbarungen über die Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie konkretisieren die Verpflichtung des Verkäufers nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, dem Käufer die Sache frei von Sachmängeln zu verschaffen , dahingehend, dass dieser - abweichend von den in § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmten allgemeinen Anforderungen - dem Käufer eine der individuell vereinbarten Beschaffenheit gemäße Sache schuldet (Lemke/Czub, Immobilienrecht, § 311b BGB, Rn. 45; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233, 239). Dass die Parteien eine solche Bindung gewollt haben - selbst wenn in der Urkunde zu der Vereinbarung einer Beschaffenheit nichts aufgenommen wurde - ist vor dem Hintergrund des ihnen bekannten Beurkundungserfordernisses in aller Regel nicht anzunehmen.

17

(b) Ein solches Verständnis der vorvertraglichen Angaben des Verkäufers entspricht dem Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Vertragsauslegung (vgl. dazu allgemein: BGH, Urteil vom 28. Oktober 1997 - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72). Der Käufer kann nicht davon ausgehen, dass der Verkäufer mit ihm eine bestimmte Beschaffenheit des Grundstücks oder Gebäudes - mit der Folge einer nicht ausschließbaren Haftung - vereinbaren will, wenn die geschuldete Beschaffenheit im Kaufvertrag nicht erwähnt wird. Die vorvertraglichen Beschreibungen der Eigenschaften der Kaufsache durch den Verkäufer werden deshalb nicht bedeutungslos, da dieser bei ihm bekannter Unrichtigkeit der Information dem Käufer haftet (dazu unter 2).

18

(c) Dieses Verständnis vorvertraglicher Beschreibungen gebietet auch der Auslegungsgrundsatz, wonach im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug gebührt, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 158 f.; Urteil vom 17. Mai 2011 - I ZR 93/09, GRUR 2011, 946 Rn. 26). Mit diesem wäre es nicht vereinbar, bei vorvertraglichen Äußerungen des Verkäufers über Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht beurkundete Beschaffenheitsvereinbarungen anzunehmen ; denn dies hätte die Nichtigkeit des Vertrags nach § 125 Satz 1 BGB wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Formvorschrift zur Folge (so zutr. NKBGB /Büdenbender, 2. Aufl., § 434 Rn. 19). Die Möglichkeit einer Heilung der Formnichtigkeit nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB mit Auflassung und Eintragung stellt den vorstehenden Grundsatz nicht infrage. Die Parteien wollen im Zweifel keinen Vertrag schließen, der wegen Nichtbeurkundung einer Beschaffenheitsvereinbarung formnichtig wäre. Dies hätte unter anderem zur Folge, dass eine zur Sicherung des Anspruchs des Käufers eingetragene Auflassungsvormerkung nicht entstünde und damit keinen Schutz nach § 883 Abs. 2 BGB gegenüber zwischenzeitlichen Verfügungen und Vollstreckungsmaßnahmen böte. Zudem kann sich keine Partei sicher sein, dass die Heilung eintritt, weil es jeder Seite freisteht, sich bis zur Eintragung der Rechtsänderung auf die Formunwirksamkeit der Vereinbarung zu berufen.

19

(2) Der oben genannte Auslegungsgrundsatz steht nicht im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl L 171/12 (im folgenden Verbrauchsgüterkaufrichtlinie). Danach wird vermutet, dass Verbrauchsgüter vertragsgemäß sind, wenn sie mit der von dem Verkäufer gege- benen Beschreibung übereinstimmen. Die Richtlinie gebietet bei einem Verkauf von Verbrauchsgütern allerdings eine weite Auslegung des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB, die keine hohen Anforderungen an das Zustandekommen einer Vereinbarung stellt. Bei den Kaufverträgen über Grundstücke und Gebäude, die keine Verbrauchsgüter im Sinne der Begriffsbestimmung in Art. 1 Abs. 2 Buchstabe b der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sind, ist jedoch eine engere Auslegung der Vorschrift geboten, die den Zwecken des gesetzlichen Formzwangs Rechnung trägt. Dieser soll die Vertragsparteien vor übereilten Verträgen bewahren, sie auf die Wichtigkeit des Geschäfts hinweisen und ihnen die Möglichkeit zu rechtskundiger Belehrung und Beratung eröffnen (Senat, Urteil vom 30. April 1982 - V ZR 104/81, BGHZ 83, 395, 397; Urteil vom 25. März 1983 - V ZR 268/81, BGHZ 87, 150, 153). Die Warn- und Schutzfunktion der Beurkundung wäre entscheidend infrage gestellt, wenn schon die vorvertragliche Beschreibung bestimmter Eigenschaften des Grundstücks oder Gebäudes zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führte, ohne dass in dem notariellen Vertrag dazu etwas erklärt ist. Auch der mit dem Beurkundungszwang verfolgte weitere Zweck, den Parteien eine rechtskundige Beratung und Belehrung zukommen zu lassen, würde verfehlt werden, wenn schon Äußerungen des Verkäufers im Vorfeld des Vertragsschlusses zu Beschaffenheitsvereinbarungen nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB führten. Dies ist nämlich Gegenstand der Verhandlung vor dem Notar. Bei dieser hat der Notar gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG den Willen der Parteien zu ermitteln. Dazu gehört auch die Feststellung, ob Beschaffenheitsvereinbarungen , auf deren rechtliche Tragweite hinzuweisen ist, getroffen werden sollen.

20

(3) Anderes ergibt sich auch nicht aus der zum früheren Kaufrecht ergangenen Rechtsprechung des Senats. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach dieser eine verkaufte Wohnung auch dann einen Fehler nach § 459 Abs. 1 Satz 1 BGB aF aufweisen konnte, wenn die Wohnfläche weder in dem notariellen Vertrag noch in den darin in Bezug genommenen Unter- lagen, sondern allein in einem dem Käufer zuvor ausgehändigten Prospekt falsch angegeben war (Senat, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874). Das führt aber für die Entscheidung der Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer in der notariellen Urkunde nicht erwähnten Beschaffenheitsvereinbarung auszugehen ist, ebenso wenig weiter, wie der Hinweis der Erwiderung darauf, dass der Senat für den Anspruch des Käufers wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft (§ 463 Satz 1, § 459 Abs. 2 BGB aF) stets eine beurkundete Erklärung des Verkäufers in Vertragsform für erforderlich gehalten hat (Senat, Urteil vom 10. April 1963 - V ZR 178/61, WM 1963, 865, 866). Diese Rechtsprechung beruhte auf der - bei der regelmäßigen Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses nach § 476 BGB aF - wesentlichen Unterscheidung zwischen bloßen vertraglichen Beschaffenheitsangaben nach § 459 Abs. 1 BGB aF und zugesicherten Eigenschaften nach § 459 Abs. 2 BGB aF (vgl. Senat, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912). Diese Auslegungsgrundsätze können nicht mehr angewendet werden, weil nunmehr bereits die Vereinbarung einer Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zu einer Verkäuferhaftung wegen Sachmängeln gemäß §§ 434, 437 BGB führt, die - anders als die Haftung des Verkäufers für Fehler gemäß § 459 Abs. 1 BGB aF - durch einen allgemeinen Haftungsausschluss nicht mehr abbedungen wird. Vor diesem Hintergrund sind strengere Anforderungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung zu stellen (vgl. auch BGH, Urteil vom 12. März 2003 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 13).

21

(4) Nach diesen Grundsätzen hat die Übergabe der Grundrisszeichnungen nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung geführt. Die Zeichnungen mit den Flächenangaben dienten allein der Information der Käufer auf deren Nachfrage zu der im Exposé angegebenen Wohnflächengröße von ca. 200 m2. Da in dem Notarvertrag weder die Größe der Wohnfläche angegeben ist noch die überreichten Unterlagen erwähnt sind, ist eine Vereinbarung über die Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zustande gekommen. Soweit der Beschluss des Senats vom 19. Januar 2012 (V ZR 141/11, WuM 2012, 164) dahin zu verstehen ist, dass durch vorvertragliche Angaben des Verkäufers (zur Größe der Wohnfläche in einem Exposé) mit dem Vertragsschluss konkludent eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zustande kommt, hält er daran nicht fest.

22

2. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch aus vorvertraglichem Verschulden zu (§ 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB). Solche Ansprüche wegen unrichtiger Information oder wegen unterlassener Aufklärung kommen hier aus zwei Gründen infrage. Die Wohn- und Nutzflächen sind 13,34 m2 kleiner als in den Grundrisszeichnungen angegeben, weil abweichend von den Zeichnungen gebaut worden ist. Zudem soll die sich aus den Grundrisszeichnungen ergebende Wohnfläche bei einer Ermittlung nach §§ 42 bis 44 der II. Berechnungsverordnung in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung vom 12. Oktober 1990 (BGBl. I S. 2178) nach Darstellung des Klägers nur 182,5 m2 und nicht - wie die Beklagten meinen - 201,5 m2 betragen.

23

a) Die Klage wäre allerdings (teilweise) begründet, wenn die Beklagten gewusst hätten, dass die Angaben auf den Grundrisszeichnungen deswegen unrichtig waren, weil die Räume kleiner sind als auf den Zeichnungen dargestellt.

24

aa) Vorsätzliche falsche Angaben des Verkäufers über Eigenschaften der Kaufsache, die nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung geworden sind, begründen einen Anspruch des Käufers auf Schadensersatz aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten. Dieser Anspruch wird auch nach Gefahrübergang nicht durch die Vorschriften über die Haftung des Verkäufers wegen eines Sachmangels nach §§ 434 BGB ff. ausgeschlossen (Senat, Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 Rn. 19 ff.; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 38/09, NJW 2010, 858 Rn. 20). Eine Rechtsfolge dieses Anspruchs besteht darin, dass der Käufer als Vertrauensschaden von dem Verkäufer den Betrag verlangen kann, um den er den Kaufgegenstand zu teuer erworben hat (vgl. Senat, Urteil vom 19. Mai 2006 - V ZR 264/05, BGHZ 168, 35 Rn. 22; Urteil vom 1. Februar 2013 - V ZR 72/11, NJW 2013, 1807 Rn. 15).

25

bb) An einem vorsätzlichen Verhalten des Verkäufers, das der Käufer darlegen und beweisen muss (vgl. Senat, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12), fehlt es hier jedoch. Arglistiges Verhalten des Verkäufers setzt die Kenntnis der Tatsachen voraus, aus denen sich die Unrichtigkeit seiner Angaben ergibt. Diese Voraussetzung des Vorsatzes kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden (vgl. Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990). Dass die relevanten Umstände erkennbar waren und die Beklagten sie (als Makler, Bauherrn und Bewohner des Hauses) hätten kennen können oder kennen müssen, reicht für die Feststellung des Vorsatzes nicht aus, sondern rechtfertigt nur den Vorwurf der Fahrlässigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10). Die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich aus dem unbestrittenen Vortrag des Klägers eine Kenntnis der Beklagten von der Flächenabweichung nicht ergibt, ist rechtsfehlerfrei. Anderes folgt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht daraus, dass den Beklagten eine Angabe des Architekten in der Bauakte über eine Wohnfläche von 181 m2 bekannt war. Daraus ist nicht der Schluss zu ziehen, dass die Beklagten wussten, dass kleiner als auf den Zeichnungen dargestellt gebaut worden war. Die Revision verweist selbst auf Vortrag des Klägers, dass sich aus den Grundrissen (nach der Wohnflächenverordnung oder der Zweiten Berechnungsverordnung) eine Wohnfläche von 182,5 m2 ergibt; dies entspricht der Wohnfläche, die der Architekt in dem Bogen des Landesamts für Statistik angegeben hat.

26

b) Die Klage ist schließlich nicht deswegen begründet, weil die Beklagten die Käufer nicht darauf hingewiesen haben, dass die sich nach den Grundrisszeichnungen ergebende Wohnfläche nicht ca. 200 m2, sondern - wie der Kläger vorträgt - nur 182,5 m2 beträgt.

27

aa) Dabei kann dahinstehen, ob die Prämisse des darauf gestützten Angriffs der Revision zutrifft oder ob die Behauptung der Beklagten richtig ist, dass sich nach §§ 42 bis 44 II. BV eine Wohnfläche von 201,5 m2 errechne, weil die Grundflächen des Hauswirtschaftsraums ganz und die der Dachterrasse zur Hälfte anzusetzen seien. Für die Dachterrasse ist Letzteres richtig, weil nach § 44 Abs. 2 II. BV die Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Freisitzen zur Ermittlung der Wohnfläche bis zur Hälfte angerechnet werden konnten (BGH, Urteil vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, NJW 2009, 2295 Rn. 21). Die Grundfläche von Wirtschaftsräumen gehört zwar nach § 42 Abs. 4 Nr. 4 II. BV aF nicht zur Wohnfläche, wobei aber solche Räume nicht als Wirtschaftsräume angesehen werden, die nach Art und Ausstattung als Wohnraum genutzt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Rn. 19 ff. - „Hobbyraum“). Das könnte hier auf den über 9 m2 großen Hauswirtschaftsraum zutreffen. Die Frage, ob die Wohnflächenangabe von ca. 200 m2 unter Zugrundelegung der Zweiten Berechnungsverordnung richtig gewesen ist, kann jedoch offen bleiben.

28

bb) Die angegriffene Entscheidung stellt sich nämlich auch dann als richtig dar, wenn die sich aus den Zeichnungen ergebende Wohnfläche bei einer Ermittlung nach §§ 42 bis 44 II. BV aF kleiner als im Exposé angegeben gewesen sein sollte.

29

(1) Den Verkäufer, der über die Größe der Wohnfläche durch Übergabe von Grundrisszeichnungen mit Maßen und Angaben zu den Raumgrößen informiert , trifft keine weitergehende Aufklärungspflicht. Der Kaufinteressent kann nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) und den im Verkehr herrschenden An- schauungen nicht erwarten, auch darüber informiert zu werden, welche Wohnfläche das zum Verkauf stehende Haus nach den für deren Ermittlung einschlägigen Normen (DIN 283, §§ 42 bis 44 II. BV aF, §§ 2 bis 4 WoFlV) hat. Dem steht bereits entgegen, dass es eine gesetzliche Bestimmung zur Berechnung der Wohnflächen selbst genutzter Wohnhäuser nicht gibt und die Normen zur Wohnflächenermittlung zum Teil unterschiedlich regeln, welche Flächen der Räume und der nutzbaren Freiflächen (Balkone, Loggien, Terrassen usw.) zur Wohnfläche gehören. Ein allgemeiner, eindeutiger Sprachgebrauch über den Begriff der Wohnfläche hat sich ebenfalls nicht entwickelt (Senat, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912, 913; Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875; Beschluss vom 19. Januar 2012 - V ZR 141/11, WuM 2012, 164 Rn. 9; BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 254; Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, 2231). Die Anforderungen an die Aufklärungspflicht würden überspannt, wenn jeder Verkäufer von sich aus weitere Angaben dazu machen müsste, auf welcher Grundlage die Angabe der Wohnfläche des in einem Inserat oder in einem Exposé zum Kauf angebotenen Gebäudes oder Wohnung beruht. Hierzu wird ein Verkäufer, der nicht über besondere Fachkenntnisse verfügt, regelmäßig nicht in der Lage sein. Will der Käufer darüber näheren Aufschluss erhalten, muss er nachfragen, und, wenn der Verkäufer ihm die erbetenen Informationen nicht erteilen kann, sich selbst anhand der ihm ausgehändigten Unterlagen kundig machen.

30

(2) Offen bleiben kann, ob ein fachkundiger Verkäufer (wie bspw. ein Immobilienmakler), zu weitergehenden Informationen zu den Grundlagen seiner Berechnung verpflichtet ist. Selbst wenn man das annähme, fehlte es an einem arglistigen Verhalten der Beklagten. Dazu hätten sie wissen müssen, dass ihre Angabe zur Wohnfläche von der nach der Verkehrssitte oder dem Ortsgebrauch üblichen Praxis (zu deren Bedeutung: Senat, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875; BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Rn. 15) abweicht, und sie damit gerechnet haben, dass die Käufer das nicht wussten und bei Offenbarung dieses Umstands den Kauf nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätten (allgemein zu den Voraussetzungen der Arglist: Senat, Urteil vom 3. März 1995 – V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550). An beidem fehlt es.

31

Dass die Beklagten Kenntnis davon hatten, dass die Wohnfläche unter Zugrundelegung der §§ 42 bis 44 II. BV nicht ca. 200 m2 beträgt, ist von dem beweisbelasteten Kläger nicht nachgewiesen. Das Berufungsgericht verneint das rechtsfehlerfrei unter Hinweis darauf, dass der Kläger dem (unter Beweis gestellten) Vortrag der Beklagten, von ihrem Architekten dahin informiert worden zu sein, dass die Wohnfläche ca. 200 m2 betrage, nicht mit einem unter Beweis gestellten eigenem Vortrag entgegengetreten ist. Eine solche Kenntnis der Beklagten ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht daraus, dass sie selbst vorgetragen haben, die sich aus den Grundrisszeichnungen nach der Zweiten Berechnungsverordnung ergebende Wohnfläche betrage 201,5 m2. Vor dem Hintergrund der oben (unter aa) genannten Spielräume für den Bauherrn bei dem Ansatz der Dachterrassen und der Unsicherheiten bei der Berücksichtigung nicht zum Wohnen vorgesehener, aber dazu nutzbarer Räume beweist dieser Vortrag der Beklagten ebenso wenig wie die Angabe einer Wohnfläche von 181 m2 durch den Architekten auf einem Bogen in der Bauakte, dass die Beklagten wussten, dass sich bei einer üblichen Ermittlung der Wohnfläche nach der Zweiten Berechnungsverordnung eine um ca. 18 m2 kleinere Fläche ergibt.

32

Angesichts dessen, dass die Beklagten mit der Übergabe der Grundrisszeichnungen auch die Grundlagen ihrer Berechnung offenbart haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie damit rechneten, dass die Käufer bei einem Hinweis auf eine (möglicherweise) abweichende Ermittlung der Wohnfläche nach der Zweiten Berechnungsverordnung den Kaufvertrag nicht oder nicht wie vereinbart abgeschlossen hätten. Bei der Berechnung der Fläche der Räume im Erdgeschoss (in dem sich der Hauswirtschaftsraum befindet), ist das Maß als Nutzfläche, berechnet nach DIN 283, bezeichnet worden. Aus dieser Angabe und den zu einzelnen Räumen genannten Quadratmeterangaben war für die Käufer durch Addition der Flächenmaße offensichtlich, dass die Beklagten den Hauswirtschaftsraum in die von ihnen angegebene Wohnfläche einbezogen hatten.

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Stresemann Czub Kazele Göbel Haberkamp

Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 01.10.2013 - 4 O 408/12 -
OLG Celle, Entscheidung vom 13.03.2014 - 16 U 192/13 -

Tatbestand:

1

Durch notariellen Kaufvertrag vom 6. August 2001 erwarben die Kläger von den Beklagten ein Grundstück, das mit einem 1933 errichteten Einfamilienhaus bebaut ist. Die Gewährleistung für Sachmängel wurde ausgeschlossen.

2

Mit der Behauptung, die Beklagten hätten arglistig verschwiegen, dass der Keller des Hauses feucht sei und dass die Dachrinne entgegen dem über- reichten Verkehrswertgutachten nicht verzinkt, sondern aus Kunststoff sei, verlangen die Kläger sog. kleinen Schadensersatz.

3

Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht meint, die Kläger hätten die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 463 Satz 2 BGB a.F. nicht beweisen können. Es bestünden bereits Bedenken an dem Vorliegen eines Mangels. Kellerräume eines 1933 erbauten Hauses seien üblicherweise nicht als Aufenthaltsräume für Menschen genutzt worden; seinerzeit seien deutlich feuchtere Keller als heute üblich gewesen. Ein Mangel liege deshalb nicht schon bei aus heutiger Sicht als untragbar empfundener Feuchtigkeit, sondern nur bei Nässe vor. Vor diesem Hintergrund gehe es zu Lasten der Kläger, dass der Sachverständige keine verbindliche Aussage über den Zustand des Kellers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe treffen können. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten eine etwa vorhandene Nässe des Mauerwerks kaschiert oder verschwiegen hätten, d.h. es fehle jedenfalls an dem Nachweis der Täuschung. Es könne dahinstehen, ob der Beklagte anlässlich einer Besichtigung vor Vertragsschluss erklärt habe, der Keller sei trocken und frei von Feuchtigkeitsschäden. Da kaschierende Maßnahmen, insbesondere die Aufbringung eines zweiten Putzes vor dem Verkauf, nicht nachgewiesen seien, müsse davon ausgegangen werden, dass der Keller, wie von beiden Parteien bei der Besichtigung festgestellt, trocken gewesen sei. Hinsichtlich der Dachrinne hätten die Beklagten keine Ausführung in Metall zugesichert; daran ändere auch die Vorlage des von ihnen eingeholten und den Klägern vor Vertragsschluss übergebenen Verkehrswertgutachtens nichts.

II.

5

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand.

6

1. Ohne Rechtsfehler verneint das Berufungsgericht allerdings einen Schadensersatzanspruch der Kläger gemäß § 463 Satz 1 und Satz 2 BGB a.F. wegen des Materials der Dachrinne. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten die Gewähr für die Richtigkeit der diesbezüglichen Angaben im Wertgutachten übernehmen wollten, werden von der Revision ebenso wenig aufgezeigt wie Umstände, aus denen sich eine arglistige Täuschung über die Beschaffenheit der Dachrinne ergeben könnte.

7

2. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht dagegen an, den Klägern stehe auch wegen der Feuchtigkeit des Kellers kein Schadensersatzanspruch wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers der Kaufsache zu (§ 463 Satz 2 BGB a.F.). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein solcher Anspruch nicht verneint werden.

8

a) Richtig ist zwar der Ausgangspunkt des angefochtenen Urteils, wonach es an einem zu offenbarenden Fehler im Zeitpunkt des Gefahrübergangs fehlte, wenn nicht festgestellt werden kann, dass es schon während der Besitz- zeit der Beklagten, und zwar auch nach den von ihnen in den 80er Jahren durchgeführten Trocknungsmaßnahmen, zu Durchfeuchtungen der Kellerwände gekommen ist. Hiervon konnte das Berufungsgericht nach dem Gutachten des Sachverständigen W. aber nicht ausgehen.

9

Die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung der erhobenen Beweise ist revisionsrechtlich darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, ob also die Würdigung vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, VI ZR 425/02, NJW-RR 2004, 425, 426 m.w.N.). Die Revision rügt mit Recht, dass die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts diesen Anforderungen nicht genügt. Es hat wesentliche Passagen des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens unberücksichtigt gelassen und damit die Beweise unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht umfassend gewürdigt.

10

Der Sachverständige hat ausgeführt, fehlende Abdichtungen hätten zu einer Langzeitfeuchtebeanspruchung des Kellermauerwerks geführt, „welche nachweislich bereits zum Vertragszeitpunkt vorhanden war“. Das Berufungsgericht hat diese Einschätzung entweder nicht zur Kenntnis genommen oder aber verkannt, dass die - dem Urteil zugrunde gelegte, weniger eindeutige - Zusammenfassung des Sachverständigen, die festgestellte Feuchtigkeit im Kellermauerwerk „dürfte“ bereits zum Zeitpunkt des Verkaufs vorgelegen haben, deshalb für sich genommen keine tragfähige Grundlage für die tatrichterliche Überzeugungsbildung bot. Bei Würdigung aller Ausführungen des Sachverständigen hätte das Berufungsgericht - sofern es nicht schon zu dem Ergebnis gelangt wäre, mit dem Wort „dürfte“ habe lediglich verdeutlicht werden sollen, dass sich die Beweisfrage nur rückschließend beantworten lässt - das Gutachten als nicht eindeutig ansehen und die Unklarheit durch eine Ergänzung oder eine mündli- che Erläuterung des Gutachtens klären müssen (vgl. BGH, Urt. v. 27. März 2001, VI ZR 18/00, NJW 2001, 2791).

11

b) Das Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

12

aa) Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, ein Mangel des Hauses sei jedenfalls deshalb nicht bewiesen, weil sich dem Gutachten keine ungewöhnlich hohe Feuchtigkeit des Kellers im Verkaufszeitraum entnehmen lasse, angesichts des Baujahrs des Hauses aber erst bei außergewöhnlicher Feuchtigkeit, also bei Nässe, von einem Sachmangel auszugehen sei.

13

Richtig ist zwar, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, anders als Gebäuden mit neuzeitlichem Standard (vgl. dazu Senat, Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333 f.), nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls; dabei kann von Bedeutung sein, ob ein Haus in saniertem Zustand verkauft worden ist, ob der Keller Wohnzwecken dient, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (vgl. OLG Düsseldorf , OLGR 2002, 101; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 39).

14

Das Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang den von ihm als unstreitig festgestellten Sachverhalt würdigen müssen, wonach der Keller bei der Besichtigung im Juni 2001 „allseits“ als trocken angesehen worden ist. Konnten die Kläger nach dem bei der gemeinsamen Besichtigung gewonnenen Eindruck des Kellers annehmen, dass dieser, zumindest im Allgemeinen, trocken war, kommt eine entsprechende, stillschweigend getroffene Beschaffen- heitsvereinbarung (zu dieser: BGH, Urt. v. 23. November 1994, VIII ZR 133/93, NJW-RR 1995, 364) in Betracht.

15

bb) Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil das Berufungsgericht sich nicht davon hat überzeugen können, dass die Beklagten einen etwaigen Mangel arglistig verschwiegen haben. Zwar ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass die Beklagten keinen zweiten Putz aufgetragen haben, um Feuchtigkeitsprobleme des Kellers zu kaschieren. Das lässt aber weder den - von dem Berufungsgericht rechtsfehlerhaft gezogenen - Schluss zu, der Keller müsse in der Vergangenheit trocken gewesen sein, noch steht damit fest, dass ein arglistiges Verhalten der Beklagten ausscheidet. Vielmehr hätte das Berufungsgericht die nahe liegende Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass die Beklagten, die das Haus viele Jahre selbst bewohnt haben, von den (hier unterstellten) Feuchtigkeitsproblemen Kenntnis hatten und ihnen deshalb ein arglistiges Verschweigen des Mangels vorzuwerfen sein könnte.

16

Zudem durfte das Berufungsgericht den unter Beweis gestellten Vortrag der Kläger nicht als unerheblich ansehen, der Beklagte zu 2 habe anlässlich der Hausbesichtigung erklärt, der Keller sei trocken und frei von Feuchtigkeitsschäden. Sollte dieser Vortrag zutreffen, kommt - wenn der Keller bei Gefahrübergang mangelhaft war - zumindest eine unzutreffende Angabe „ins Blaue hinein“ in Betracht, die ebenfalls den Vorwurf der Arglist und damit einen Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 2 BGB begründen kann (vgl. BGHZ 63, 382, 388; Senat, Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 14/00, NJW 2001, 2326, 2327; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1986, VIII ZR 345/85, WM 1987, 137, 138).

III.

17

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu dem Zustand des Kellers im Zeitpunkt des Gefahrübergangs und einem arglistigen Verhalten der Beklagten treffen kann. Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

18

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte sich erweisen, dass die massiven Feuchtigkeitsprobleme zwar bereits bei Gefahrübergang vorgelegen haben, im Hinblick auf dasBaujahr des Hauses aber nicht von einem Mangel der Kaufsache im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB a.F. auszugehen ist, muss dem Vortrag der Kläger nachgegangen werden, der Beklagte zu 2 habe anlässlich der Hausbesichtigung erklärt, der Keller sei trocken und frei von Feuchtigkeitsschäden. In diesem Fall kommt nämlich eine Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht (zum Inhalt des Anspruchs: Senat, BGHZ 168, 35, 39 f. Rdn. 21 f.). Die Bestimmungen der §§ 459 ff. BGB a.F. stellen zwar eine abschließende Sonderregelung auch insoweit dar, als der Verkäufer über zusicherungsfähige Eigenschaften des Kaufgegenstandes - um eine solche handelt es sich bei der Trockenheit eines Kellers zweifelsohne - fahrlässig falsche Angaben macht (Senat, BGHZ 114, 263, 266). Für vorsätzliches Handeln des Verkäufers, wie es insbesondere bei einer falschen oder ins Blaue hinein gegebenen Antwort auf eine von dem Kaufinteressenten gestellten Frage in Betracht kommt, gilt diese Beschränkung indessen nicht (vgl. Senat, Urt. 10. Juli 1987, V ZR 236/85, NJW-RR 1988, 10, 11; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW 1992, 2564, 2566).

Krüger Klein Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Chemnitz, Entscheidung vom 08.06.2005 - 5 O 2188/03 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 26.07.2007 - 9 U 1551/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin erwarb am 9. Oktober 2002 von der Beklagten die 1998 geborene Stute "E. " nach einem Proberitt zum Preis von 7.000 €, um sie zur Ausübung des Freizeitreitsports und nach entsprechender Vorbereitung später auch für Distanzritte zu verwenden.

2

Bei dem Tier ist im Bereich der hinteren Sattellage der Raum zwischen zwei Dornfortsätzen verschmälert ausgeprägt; dort liegen auch geringgradige Randsklerosierungen der Dornfortsätze vor. Dieser Zustand bestand - unerkannt - bereits bei Übergabe des Pferdes. Nach dem von der Bundestierärztekammer in Zusammenarbeit mit Hochschulen und Tierärzten entwickelten "Röntgenleitfaden", der Empfehlungen zur ärztlichen Beratungspflicht bei Untersuchungen von Tieren enthält, ist der bei "E. " vorliegende Befund in die Röntgenklasse II-III einzuordnen. Die Röntgenklasse II ist dabei definiert als "Befunde, die gering von der Norm abweichen, bei denen klinische Erscheinungen unwahrscheinlich sind", die Röntgenklasse III als "Befunde, die deutlich von der Norm abweichen, bei denen klinische Erscheinungen wenig wahrscheinlich sind". Nach den Empfehlungen im Röntgenleitfaden ist dem Tierarzt eine Erwähnung von Befunden der Klasse II freigestellt, während Befunde der Klasse III bei der Befundbeschreibung mitzuteilen sind.

3

Die Klägerin macht geltend, dass bei dem Tier darüber hinaus bereits klinische Erscheinungen - z.B. Druckempfindlichkeit im Rücken - vorlägen , die durch die Veränderungen bei den Dornfortsätzen verursacht worden seien. Sie hat mit Anwaltschreiben vom 29. November 2002 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und die Beklagte vergeblich zur Rücknahme des Pferdes aufgefordert.

4

Mit der Klage begehrt die Klägerin Rückzahlung des Kaufpreises von 7.000 € zuzüglich Zinsen sowie Zahlung von Unterstellkosten in Höhe von 675 € für die Monate Dezember 2002 bis Februar 2003 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes sowie Feststellung des Annahmeverzuges und der Kostentragungspflicht der Beklagten für weitere Unterhalts- und Unterstellkosten.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten - mit Ausnahme einer geringfügigen Abänderung hinsichtlich der vom Landgericht zugesprochenen Zinsforderung - zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klagabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8

Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes aus § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 i.V.m. § 323 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 346 Abs. 1 BGB zu, weil das von der Beklagten verkaufte Tier im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Mangel in Form eines verkleinerten Zwischenraums zwischen zwei Dornfortsätzen und einer Randsklerosierung in diesem Bereich behaftet gewesen sei. Derartige, vom Sachverständigen in die Röntgenklasse II-III eingestufte Abweichungen von der physiologischen Norm seien unabhängig davon, ob bereits ein klinischer Befund vorliege, als Sachmangel anzusehen, weil eine - wenn auch nur geringe - Wahrscheinlichkeit bestehe , dass sich daraus später ein klinischer Befund entwickle und das Pferd dann nicht mehr zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung im Distanz - und Freizeitsport genutzt werden könne.

9

Eine andere Beurteilung sei auch nicht mit Rücksicht auf eine Studie über Röntgenuntersuchungen an 900 ungerittenen oder wenig gerittenen Pferden ohne klinische Symptome geboten, der zufolge 67,5 % der Tiere Zubildungen verschiedener Graduierungen bis hin zu sich überlappenden Dornfortsätzen aufwiesen. Selbst wenn die meisten Pferde mit Veränderungen der Rönt- genklasse II-III problemlos geritten werden könnten, bedinge eine derartige Abweichung vom physiologischen Normbild gegenüber dem normgerechten Röntgenbefund ein höheres Risiko. Daraus folge eine "ernstzunehmende Wahrscheinlichkeit" , dass es später zu klinischen Symptomen komme, die eine Verwendung des Pferdes zu dem vertraglich vereinbarten Zweck nicht mehr zuließen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen H. behandle der Markt derartige Veränderungen für sich genommen bereits als Mangel und reagiere darauf mit Preisabschlägen von 20 bis 25 %. Für die Annahme eines Mangels spreche ferner, dass der zur ärztlichen Beratung herangezogene Tierarzt nach dem "Röntgenleitfaden" verpflichtet sei, einen Befund der Röntgenklasse III bei der Befundbeschreibung mitzuteilen.

10

Ein Nachbesserungsverlangen sei gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB angesichts der Unheilbarkeit des Mangels entbehrlich gewesen.

II.

11

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Der Klägerin kann ein Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 437 Nr. 2, 1. Alt., §§ 440, 326 Abs. 5, § 323 BGB auf Rückabwicklung des Kaufvertrags vom 9. Oktober 2002 nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung zugebilligt werden. Aus den vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich nicht, dass das der Klägerin verkaufte Pferd "E. " im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Sachmangel behaftet war.

12

1. Gemäß § 434 Abs. 1 BGB, der nach § 90a BGB auf Tiere entsprechend anzuwenden ist, ist die Sache mangelfrei, wenn sie bei Gefahrüber- gang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Nach Satz 2 dieser Bestimmung ist die Sache, soweit ihre Beschaffenheit nicht vereinbart ist, frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 1), sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Nr. 2).

13

2. Eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung - etwa zu den körperlichen Merkmalen des Tieres oder zur Einordnung seiner Befunde in eine bestimmte Röntgenklasse - haben die Parteien nicht getroffen. Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. Ob das verkaufte Pferd mangelhaft ist, hängt somit zunächst davon ab, ob es sich wegen des nicht heilbaren Befundes im Bereich der hinteren Sattellage nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung als Reitpferd für Freizeitsport und Distanzritte eignet. Dazu, ob dies der Fall ist, hat das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Es hat seiner Entscheidung - sachverständig beraten - vielmehr die Einschätzung zugrunde gelegt, dass die Verwendbarkeit der Stute für die genannten Zwecke "derzeit nicht ausgeschlossen werden (könne)", und die Wahrscheinlichkeit , dass die der Röntgenklasse II bis III zuzuordnenden Abweichungen vom "physiologischen Normalbild" zu klinischen Symptomen führen werden , als gering eingestuft. Der - von der Beklagten bestrittenen - Behauptung der Klägerin, die Röntgenveränderungen hätten klinische Erscheinungen wie Druckempfindlichkeit im Rücken, widersetzliches Reagieren beim Satteln, Durchdrücken des Rückens sowie Nachschleppen der Hinterhand verursacht, ist es nicht nachgegangen.

14

Eine nur geringe Wahrscheinlichkeit, dass bei einem Fortschreiten der so genannten Röntgenveränderung "Rückenprobleme" auftreten, die zu den von der Klägerin behaupteten und nach dem Gutachten des Sachverstän- digen Prof. Dr. G. diesem Befund zuzuordnenden klinischen Reaktionen - widersetzliche Reaktion beim Satteln, druckempfindlicher Rücken, Wegdrücken des Rückens beim Reiten nach unten, Schmerzhaftigkeit der hinteren Sattellage und Widersetzlichkeiten unter dem Sattel - führen können, ist nicht geeignet , für den maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs die Eignung der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung in Frage zu stellen.

15

3. Den Feststellungen des Berufungsgerichtes lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Stute deswegen mangelhaft wäre, weil sie sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignen oder nicht eine Beschaffenheit aufweisen würde, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

16

a) Ob beim Verkauf eines Reitpferdes bereits in einem von der physiologischen Norm abweichenden Röntgenbefund ein Sachmangel liegt, auch wenn damit keine (bzw. noch keine) klinischen Erscheinungen verbunden sind, ist umstritten. Teilweise wird dies mit der Begründung verneint, eine (erbliche ) Krankheitsdisposition stelle keine Abweichung von der üblichen Beschaffenheit und damit keinen Mangel dar, weil der Käufer eines Lebewesens mit dem Vorliegen solcher Abweichungen vom Idealzustand rechnen müsse (Bemmann, RdL 2005, 57, 62; LG Lüneburg, RdL 2005, 66), und eine Krankheitsdisposition sei nur dann als Mangel zu qualifizieren, wenn sie zwingend zu einer Erkrankung führe (OLG Celle, RdL 2006, 209, 210). Röntgenbefunde der Klasse II und III bei Reitpferden ohne klinische Symptome werden daher in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht als Sachmangel eingeordnet (OLG Hamm, NJOZ 2006, 4207, 4208 sowie Urteil vom 1. Juli 2005 - 11 U 43/04 (juris ), Tz. 22, insoweit in ZGS 2006, 156 nicht abgedruckt; wohl auch OLG Oldenburg RdL 2006, 319, 320, das allerdings Sklerosierungen bereits als klinische Symptome ansieht).

17

Die auch vom Berufungsgericht vertretene Gegenmeinung stellt darauf ab, dass der Pferdemarkt bereits auf Befunde der Röntgenklasse II-III mit deutlichen Preisabweichungen reagiere und dass Tiere mit derartigen Befunden ein höheres Risiko späterer Erkrankung trügen als Pferde, bei denen kein abweichender Befund vorliegt (E. v. Westphalen, RdL 2006, 284, 285; vgl. auch die ausführliche Darstellung bei Neumann, Das Pferdekaufrecht nach der Schuldrechtsmodernisierung, 2005, S. 94 ff.). Dieser Auffassung folgt der erkennende Senat nicht.

18

b) Die gewöhnliche Verwendung eines Pferdes - als Reittier - entspricht hier der auch nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung. Dass die Eignung von "E. " für diese Verwendung eingeschränkt oder ausgeschlossen ist, ergibt sich aus den bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen - wie ausgeführt - nicht. Auf der bisherigen Tatsachengrundlage kann auch nicht angenommen werden, dass "E. " wegen des verkleinerten Zwischenraums bei den Dornfortsätzen und der geringgradigen Randsklerosierung in diesem Bereich nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich sind und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

19

aa) Zur "üblichen" Beschaffenheit eines Tieres gehört nicht, dass es in jeder Hinsicht einer biologischen oder physiologischen "Idealnorm" entspricht. Diese Wertung trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei Tieren um Lebewesen handelt, die einer ständigen Entwicklung unterliegen und die - anders als Sachen - mit individuellen Anlagen ausgestattet und dementsprechend mit sich daraus ergebenden unterschiedlichen Risiken behaftet sind (vgl. BGHZ 167, 40 , 50 ff.). Gewisse - erworbene oder genetisch bedingte - Abweichungen vom physiologischen Idealzustand kommen bei Lebewesen erfahrungsgemäß häufig vor. Der Käufer eines Reitpferdes kann deshalb redlicherweise nicht erwarten, dass er auch ohne besondere Vereinbarung ein Tier mit "idealen" Anlagen erhält, sondern er muss im Regelfall damit rechnen, dass das von ihm erworbene Tier in der einen oder anderen Hinsicht physiologische Abweichungen vom Idealzustand aufweist, wie sie für Lebewesen nicht ungewöhnlich sind. Auch die damit verbundenen Risiken für die spätere Entwicklung des Tieres sind für Lebewesen typisch und stellen für sich genommen noch keinen vertragswidrigen Zustand dar, denn der Verkäufer eines Tieres haftet nicht für den Fortbestand des bei Gefahrübergang gegebenen Gesundheitszustands (vgl. BGHZ 167, 40, 56).

20

Ob der bei der Stute "E. " festgestellte Röntgenbefund negativ von der Beschaffenheit abweicht, die bei Pferden dieser Altersgruppe und Preiskategorie üblich ist und die der Käufer eines solches Pferdes erwarten kann, hängt davon ab, wie häufig derartige Röntgenbefunde der Klasse II-III bei Pferden dieser Kategorie vorkommen. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die Stute "E. " trotz des bei ihr festgestellten Röntgenbefundes die bei gleichartigen Pferden übliche Beschaffenheit aufweist. Dafür spricht die von dem Sachverständigen Prof. Dr. G. erwähnte Studie, der zufolge bei einer Röntgenuntersuchung der Dornfortsätze von 295 klinisch gesunden Pferden bei 54,2 % der Tiere die in die Röntgenklasse II-III einzuordnende Diagnose "Engstand mit reaktiven Veränderungen" gestellt wurde.

21

Der vom Berufungsgericht für wesentlich erachtete Umstand, dass nach seinen Feststellungen "der Markt" auf Röntgenbefunde der Klasse II-III mit einem Preisabschlag reagiert, rechtfertigt für sich genommen die Annahme eines Sachmangels nicht. Entscheidend ist nicht, welche Beschaffenheit der Käufer (oder der Markt) tatsächlich erwartet (Bamberger/Roth/Faust, BGB, § 434 Rdn. 74) und wie er auf eine hiervon abweichende Beschaffenheit rea- giert. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB stellt vielmehr darauf ab, welche Beschaffenheit der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, das heißt auf die objektiv berechtigte Käufererwartung, die sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte jedenfalls im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger sachen orientiert (Bamberger/Roth/Faust, aaO, Rdn. 72; Staudinger/MatuscheBeckmann , BGB (2004), § 434 Rdn. 77 ff.). Preisabschläge beim Weiterverkauf, die darauf zurückzuführen sind, dass "der Markt" bei der Preisfindung von einer besseren als der tatsächlich üblichen Beschaffenheit von Sachen der gleichen Art ausgeht, vermögen daher keinen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zu begründen.

III.

22

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; das Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu den von der Klägerin behaupteten klinischen Erscheinungen getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ball Wiechers Hermanns Dr.Hessel Dr.Milger
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 01.02.2005 - 8 O 103/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.05.2006 - 11 U 9/05 -

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 3. April 2004 verkaufte die Beklagte ein mit einem 1936 errichteten Wohnhaus bebautes Grundstück in Berlin-Köpenick für 575.000 € an die Klägerin und deren Ehemann. Der Vertrag enthält einen Aus- schluss für die Haftung wegen eines Sachmangels des Grundstücks und des Gebäudes mit Ausnahme vorsätzlich zu vertretender oder arglistig verschwiegener Mängel.

2

Nach dem Kauf stellte sich heraus, dass die Abdichtung des Bauwerks mangelhaft ist, weshalb Feuchtigkeit eindringt und in den Kellerwänden aufsteigt. Die Klägerin verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die - in einem Gutachten geschätzten - Kosten für die Herstellung einer vertikalen Abdichtung der Kellerwände, die Einbringung einer Horizontalsperre und das Richten der Dachrinne in Höhe von insgesamt 132.000 € zuzüglich Zinsen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz wegen der fehlenden bzw. nicht mehr wirksamen Abdichtung gegen aufsteigende Nässe (Horizontalsperre) verlangt hat, und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Die Beklagte will mit der von dem Senat zugelassenen Revision die Abweisung der Klage insgesamt und die Klägerin mit der Anschlussrevision die Verurteilung der Beklagten gemäß ihrem Klageantrag erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht bejaht wegen der fehlenden Horizontalsperre einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 281 Abs. 1, 2 BGB.

5

Das auf dem verkauften Grundstück befindliche Wohnhaus weise einen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB auf, weil nach den gutachterlichen Feststellungen eine Horizontalsperre gegen aufsteigende Feuchtigkeit entweder nicht vorhanden oder eine vorhandene nicht mehr wirksam sei. Dies stelle, obwohl das Kellergeschoss nicht als Wohnraum verkauft worden sei, einen Mangel der Kaufsache dar, weil die Gefahr bestehe, dass die Feuchtigkeit auch in die Wohnräume aufsteige und das gesamte Gebäude schädige.

6

Die Beklagte könne sich nach § 444 BGB auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwiegen habe. Es könne dahinstehen, ob sie selbst von den Feuchtigkeitsschäden gewusst habe. Sie müsse sich jedenfalls die Erklärungen bzw. Nichterklärungen ihres Ehemannes zurechnen lassen, den sie als ihren Verhandlungsgehilfen eingeschaltet habe. Dieser habe deshalb arglistig gehandelt, weil er die Käufer bei den Vertragsverhandlungen nicht hinreichend darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass die Ursache der bei der Besichtigung festgestellten feuchten Flecken unklar gewesen sei. Dass er selbst unsicher gewesen sei, zeige sich daran, dass er den Zeugen L. , einen Bauingenieur, der für die Bausparkasse das Verkaufsexposé zu erstellen gehabt habe, nach der Ursache der sichtbaren Feuchtigkeitsflecken gefragt habe. Er habe deshalb gegenüber den Käufern nicht - für sich genommen plausible - Vermutungen zu den Ursachen der Mängel nennen dürfen, sondern deutlich machen müssen, dass deren Ursache nicht bekannt sei und nähere Untersuchungen zur Schadensursache nicht angestellt worden seien.

7

Unbegründet sei der weitergehende Schadensersatzanspruch wegen der Kosten für die Herstellung einer vertikalen Abdichtung der Kellerwände, da die Verkäufer kein zu Wohnzwecken geeignetes Kellergeschoss geschuldet hätten. Auch nach dem Exposé, in dem das große Zimmer im Keller als zur Nutzung als Gästezimmer, Büro, Clubraum oder Bibliothek geeignet angegeben worden sei, habe ein Käufer nicht erwarten dürfen, dass der Keller als Wohnraum nutzbar sei. Unbegründet sei die Klage auch wegen der Kosten für das Richten der Dachrinne. Dies sei ein offensichtlicher Mangel, auf den die Verkäufer nicht gesondert hätten hinweisen müssen, weshalb ein arglistiges Verschweigen nicht in Betracht komme.

II.

8

Die Revision der Beklagten ist insgesamt, die Anschlussrevision der Klägerin ist überwiegend begründet.

9

1. Das Berufungsurteil ist allerdings nicht wegen Verletzung der Vorschriften der §§ 301, 304 ZPO aufzuheben. Das Berufungsgericht hat - entgegen der Auffassung der Anschlussrevision nicht - durch ein unzulässiges Teil- und Grundurteil entschieden.

10

a) Auch wenn mit der Klage ein einheitlicher, auf verschiedene Einzelpositionen gestützter Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, kann das Gericht - soweit es die Klage wegen einzelner Positionen für unbegründet erachtet - durch klageabweisendes Teilurteil (§ 301 ZPO) und - soweit es andere Positionen für begründet erachtet, jedoch wegen der Höhe noch weitere Feststellungen erforderlich sind - durch ein Zwischenurteil zum Grund des An- spruchs (§ 304 ZPO) entscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juni 1988 - VIII ZR 105/87, WM 1988, 1500, 1501 und vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256, 260). Voraussetzung für ein solches Urteil ist allein, dass jeweils ein quantitativer, zahlenmäßig oder auf sonstige Weise bestimmter Teil des teilbaren Streitgegenstands dem abschließend beschiedenen Teil des Klageanspruchs und der Zwischenentscheidung über den Grund zugeordnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256, 260).

11

b) Dass die Vertikal- und die Horizontalabdichtung Ursachen eines einheitlichen Feuchtigkeitsschadens sind, steht einer Entscheidung durch Teilabweisung und Grundurteil nicht entgegen. An der für die Zulässigkeit des Urteils notwendigen Abgrenzung zwischen abgewiesenen und zugesprochenen Positionen , die betragsmäßig oder gegenständlich erfolgen kann (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 301 Rn. 4 aE), fehlt es hier nicht. Abgewiesen worden ist der Teil der Klage, der mit dem - in dem Gutachten auf 70.000 € netto geschätzten - Aufwand für die Anbringung einer Vertikalsperre (einschließlich einer Drainage und der damit verbundenen Erdarbeiten) sowie den Kosten für das Ausrichten der Dachrinne (im Gutachten auf 500 € netto geschätzt) begründet worden ist; dem Grunde nach zuerkannt worden ist der - im Gutachten auf 30.000 € netto geschätzte - Aufwand für das Einbringen einer Horizontalsperre. Die Anschlussrevision geht im Übrigen selbst davon aus, dass das Berufungs- gericht der Klage lediglich in Höhe von 30.000 € (netto) stattgegeben hat.

12

2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1, 3 BGB dem Grunde nach zuerkannt.

13

a) Die Beklagte hat allerdings ihre Verpflichtung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, die Sache den Käufern frei von Rechts- und Sachmängeln zu verschaf- fen, teilweise nicht erfüllt. Das verkaufte Hausgrundstück weist einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf. Bereits die Feuchtigkeit des Kellers (und nicht erst die Gefahr von Feuchtigkeit in den Wänden der darüber liegenden Wohnräume) stellt einen Mangel des verkauften Gebäudes im Sinne des § 434 BGB dar.

14

aa) Richtig ist, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet, sondern es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (Senatsurteile vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 208; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Im Einzelnen ist von Bedeutung, ob das Haus in einem sanierten Zustand verkauft wurde, der Keller Wohnzwecken diente, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (Senatsurteil vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Der bei Altbauten übliche Standard ist dann nicht maßgebend , wenn die Parteien eine abweichende Beschaffenheit vereinbart haben (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder wenn diese für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (Nutzung des Kellers als Aufenthaltsraum) erforderlich ist.

15

bb) Gemessen daran ist die Feuchtigkeit im Keller, die auf das Fehlen einer dem Ausbauzustand der Kellerräume entsprechenden Isolierung zurückzuführen ist, als ein Sachmangel anzusehen. Die Kellerräume sind weder für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) geeignet noch haben sie die nach den Äußerungen im Exposé von dem Käufer zu erwartende Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

16

(1) Vertraglich vorausgesetzt im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB ist die nicht vereinbarte, aber von beiden Parteien übereinstimmend unterstellte Verwendung der Kaufsache, die von der gewöhnlichen Verwendung (hier von der bei Altbauten üblichen Nutzung der Kellerräume als Lagerraum) abweichen kann (Lemke/D. Schmidt, Immobilienrecht, § 434 BGB Rn. 36; ders. in PWW, BGB, 6. Aufl., § 434 Rn. 40; NK-BGB/Büdenbender, BGB, 2. Aufl., § 434 Rn. 21; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 434 Rn. 20; OLG Düsseldorf , NJW 2006, 2858, 2859). Zur Sollbeschaffenheit der Kaufsache gehören nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zudem die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder der von ihm beauftragten Gehilfen erwarten darf, wozu auch die Angaben zur Nutzbarkeit eines Gebäudes in einem Exposé gehören (vgl. OLG Hamm, OLGR 2009, 161).

17

(2) Die Eignung der Kellerräume zur Nutzung als Aufenthaltsräume war danach die von dem Verkäufer geschuldete Beschaffenheit. Die vertraglich vorausgesetzte Verwendung von Kellerräumen ergibt sich - wenn nichts anderes vereinbart ist - aus ihrem Ausbauzustand und ihrer konkreten Nutzung. Ein Käufer kann nämlich grundsätzlich davon ausgehen, dass Räume zu der Verwendung geeignet sind, zu der sie hergerichtet sind und auch tatsächlich genutzt werden. Diese Beschaffenheit ergab sich zudem aus der damit übereinstimmenden Angabe im Exposé, nach der das Souterrain "nicht wirklich Keller"

2

und das 37 m große Zimmer zur Nutzung als Gästezimmer, Büro, Club oder Bibliothek geeignet sein sollte.

18

Dagegen ist es nicht entscheidend, dass das Exposé sich nicht dazu verhielt, ob die Kellerräume auch nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften Wohnräume darstellten. Es stellte lediglich einen weiteren Sachmangel dar, wenn es an der für eine der Nutzung gemäß dem Ausbauzustand erforderlichen Baugenehmigung fehlen sollte (Senatsurteile vom 20. März 1987 - V ZR 27/86, NJW 1987, 2511, 2512 und vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, BGHZ 114, 260, 262).

19

3. Im Hinblick darauf, dass die Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels ausgeschlossen sind, können sie von der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 444 BGB nur dann geltend gemacht werden, wenn der Mangel von dem Verkäufer arglistig verschwiegen worden ist. Das ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Fall. Allein das Unterlassen eines Hinweises des Verkäufers, dass er sich über die Ursache der sichtbaren Symptome eines Mangels (Feuchtigkeitsflecken) nicht sicher sei, stellt kein arglistiges Verschweigen eines Mangels dar.

20

a) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine Aufklärungspflicht der Beklagten über den Sachmangel bejaht, obwohl auf diesen hinweisende Merkmale (durch die Feuchtigkeitsflecken an den Kellerwänden) sichtbar waren, von den Käufern bei der Besichtigung wahrgenommen wurden und über die Flecken und deren mögliche Ursachen auch gesprochen wurde.

21

aa) Bei einem Verkauf eines Gebäudegrundstücks besteht eine Pflicht nur zur Offenbarung verborgener Mängel oder von Umständen, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, wenn es sich um Umstände handelt, die für den Entschluss des Käufers von Bedeutung sind, insbesondere die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind (Senat, Urteile vom 7. Juni 1978 - V ZR 46/75, WM 1978, 1073, 1074 und vom 16. Juni 1989 - V ZR 74/88, Rn. 15, juris). Bei den Mängeln, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, besteht dagegen keine Offenbarungspflicht. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senatsurteile vom 2. Feb- ruar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 34; vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64; vom 12. April 2002 - V ZR 302/00, Rn. 11, juris und vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773 – std. Rspr.).

22

bb) Nicht ohne weiteres erkennbar sind indes solche Mängel, von denen bei einer Besichtigung zwar Spuren zu erkennen sind, die aber keinen tragfähigen Rückschluss auf Art und Umfang des Mangels erlauben (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, Rn. 9, juris). In diesen Fällen muss der Verkäufer gemäß seinem Kenntnisstand aufklären und darf sein konkretes Wissen nicht zurückhalten (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, Rn. 9, juris). Vermag der Verkäufer auf Grund eigener Sachkunde oder auf Grund eines von ihm eingeholten Gutachtens Schlüsse auf den Mangel und seine Ursachen zu ziehen, die sich dem Käufer bei einer Inaugenscheinnahme der Symptome nicht in gleicher Weise aufdrängen, kann der Käufer erwarten, dass ein redlicher Verkäufer ihm diese Schlussfolgerungen mitteilt (Senatsurteil vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773).

23

b) Das Berufungsgericht überspannt jedoch die Anforderungen an die Offenbarungspflicht, wenn es einen Verkäufer für verpflichtet hält, den Käufer auch darüber aufzuklären, dass die Schadensursache unklar und nähere Untersuchungen dazu nicht angestellt worden sind.

24

aa) Richtig ist zwar, dass das Tatbestandsmerkmal der Arglist in § 444 BGB nicht nur ein Handeln des Verkäufers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch Verhaltensweisen erfasst, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens“ reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (vgl. Senatsurteile vom 3. März 1995 - V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550 und vom 22. November 1996 - V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Voraussetzung für ein vorsätzliches Verschweigen eines Mangels ist jedoch stets, dass der Verkäufer den konkreten Mangel kennt oder zumindest für möglich hält (vgl. Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990).

25

bb) An den dafür erforderlichen Feststellungen fehlt es.

26

Das Berufungsgericht hat zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Keller keine feststellbare erhöhte Feuchtigkeit aufgewiesen und dass die Beklagte selbst keine positive Kenntnis von den Feuchtigkeitsschäden gehabt habe. Danach kommt ein arglistiges Verschweigen nur in der Form eines bedingten Vorsatzes der Beklagten infrage. Ein bedingt vorsätzliches Verschweigen des Mangels setzt jedoch voraus, dass die Beklagte oder der für sie handelnde Ehemann nach ihren Kenntnissen und ihrer Erfahrung aus den äußerlichen Merkmalen (Feuchtigkeitsflecken) den Schluss auf das Vorhandensein des Mangels (Kellerfeuchtigkeit) und seine Ursache (schadhafte oder fehlende vertikale und horizontale Abdichtung) zu ziehen vermochten und dies den Käufern nicht offenbart haben. Das ist ebenfalls nicht festgestellt. Das Berufungsgericht geht nicht von Kenntnissen, sondern lediglich von einer Unsicherheit des Ehemannes der Beklagten über die Ursache der Feuchtigkeitsflecken aus.

27

c) Die Entscheidung ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt im Ergebnis richtig, dass ein arglistiges Vorspiegeln bestimmter Eigenschaften oder der Abwesenheit von Mängeln dem arglistigen Verschweigen von Mängeln gleichsteht. Die Beklagte hat nicht vorgespiegelt, der Keller sei trocken.

28

aa) Der Verkäufer ist zwar verpflichtet, Fragen des Käufers richtig und vollständig zu beantworten (Senatsurteile vom 20. September 1996 - V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 155 und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 215 Rn. 25). Allein der Umstand, dass Fragen - hier die nach der Ursache der Feuchtigkeitsflecken - falsch beantwortet wurden, begründet jedoch noch nicht den Vorwurf der Arglist. Derjenige, der gutgläubig falsche Angaben macht, handelt nämlich grundsätzlich nicht arglistig, mag der gute Glaube auch auf Fahrlässigkeit oder selbst auf Leichtfertigkeit beruhen (BGH, Urteil vom 8. Mai 1980 - IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461; Senatsurteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport, 2001, 362, 363). Anders ist es, wenn der Verkäufer auf Fragen des Käufers falsche Angaben ohne tatsächliche Grundlage - „ins Blaue hinein“ - macht, mit deren Unrichtigkeit er rechnet. Wer so antwortet , handelt grundsätzlich bedingt vorsätzlich (Senat, Urteile vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport 2001, 362, 363).

29

bb) So liegt es hier jedoch nicht. Der Ehemann der Beklagten hat nicht versichert, bestimmte Kenntnisse von der Mangelursache zu haben, die er in Wirklichkeit nicht hatte, was den Vorwurf der Arglist begründete (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1980 - IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461 und Senatsurteil vom 11. Mai 2001 - V ZR 14/00, NJW 2001, 2326, 2327), sondern er hat lediglich seine Einschätzungen zu den Ursachen der sichtbaren feuchten Flecken mitgeteilt, indem er auf die Frage der Käufer - für sich genommen plausible - Vermutungen genannt hat.

30

4. Unbegründet ist dagegen die Anschlussrevision, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage wegen der Mängel an der Dachrinne wendet. Ansprüche wegen dieses Mangels stehen der Klägerin infolge des vereinbarten Haftungsausschluss nicht zu. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, das ein arglistiges Verschweigen des Mangels durch die beklagte Verkäuferin wegen dessen Offensichtlichkeit verneint hat, sind rechtsfehlerfrei.

III.

31

Das Grundurteil des Berufungsgerichts ist, soweit Revision und Anschlussrevision Erfolg haben, aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da der Rechtsstreit nach dem festgestellten Sachverhältnis nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht ist nicht der unter Sachverständigenbeweis gestellten Behauptung der Klägerin nachgegangen, dass die Beklagte von der behaupteten Durchfeuchtung der Kellerwände gewusst habe. Diesem Beweis wird nachzugehen sein, da die von der Klägerin vorgetragene Tatsache erheblich und das Beweismittel zur Beweisführung geeignet ist. Die Erkennbarkeit eines Mangels und dessen Aussagekraft stellen nämlich Fragen dar, die ein Sachverständiger mit den ihm typischerweise zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten beantworten kann, wenn es darum geht, ob sich bestimmte Mängel dem Verkäufer eines Hauses von selbst erschließen oder ob es dazu besonderer Fähigkeiten und Anstrengungen bedarf (Senatsbeschlüsse vom 8. Oktober 2009 - V ZB 84/09, NJW-RR 2010, 233, 234 Rn. 12 und vom 22. Oktober 2009 - V ZR 21/09, WuM 2010, 375). Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 13.08.2008 - 2 O 289/06 -
Kammergericht, Entscheidung vom 13.12.2010 - 26 U 196/08 -

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 3. April 2004 verkaufte die Beklagte ein mit einem 1936 errichteten Wohnhaus bebautes Grundstück in Berlin-Köpenick für 575.000 € an die Klägerin und deren Ehemann. Der Vertrag enthält einen Aus- schluss für die Haftung wegen eines Sachmangels des Grundstücks und des Gebäudes mit Ausnahme vorsätzlich zu vertretender oder arglistig verschwiegener Mängel.

2

Nach dem Kauf stellte sich heraus, dass die Abdichtung des Bauwerks mangelhaft ist, weshalb Feuchtigkeit eindringt und in den Kellerwänden aufsteigt. Die Klägerin verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die - in einem Gutachten geschätzten - Kosten für die Herstellung einer vertikalen Abdichtung der Kellerwände, die Einbringung einer Horizontalsperre und das Richten der Dachrinne in Höhe von insgesamt 132.000 € zuzüglich Zinsen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz wegen der fehlenden bzw. nicht mehr wirksamen Abdichtung gegen aufsteigende Nässe (Horizontalsperre) verlangt hat, und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Die Beklagte will mit der von dem Senat zugelassenen Revision die Abweisung der Klage insgesamt und die Klägerin mit der Anschlussrevision die Verurteilung der Beklagten gemäß ihrem Klageantrag erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht bejaht wegen der fehlenden Horizontalsperre einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 281 Abs. 1, 2 BGB.

5

Das auf dem verkauften Grundstück befindliche Wohnhaus weise einen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB auf, weil nach den gutachterlichen Feststellungen eine Horizontalsperre gegen aufsteigende Feuchtigkeit entweder nicht vorhanden oder eine vorhandene nicht mehr wirksam sei. Dies stelle, obwohl das Kellergeschoss nicht als Wohnraum verkauft worden sei, einen Mangel der Kaufsache dar, weil die Gefahr bestehe, dass die Feuchtigkeit auch in die Wohnräume aufsteige und das gesamte Gebäude schädige.

6

Die Beklagte könne sich nach § 444 BGB auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwiegen habe. Es könne dahinstehen, ob sie selbst von den Feuchtigkeitsschäden gewusst habe. Sie müsse sich jedenfalls die Erklärungen bzw. Nichterklärungen ihres Ehemannes zurechnen lassen, den sie als ihren Verhandlungsgehilfen eingeschaltet habe. Dieser habe deshalb arglistig gehandelt, weil er die Käufer bei den Vertragsverhandlungen nicht hinreichend darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass die Ursache der bei der Besichtigung festgestellten feuchten Flecken unklar gewesen sei. Dass er selbst unsicher gewesen sei, zeige sich daran, dass er den Zeugen L. , einen Bauingenieur, der für die Bausparkasse das Verkaufsexposé zu erstellen gehabt habe, nach der Ursache der sichtbaren Feuchtigkeitsflecken gefragt habe. Er habe deshalb gegenüber den Käufern nicht - für sich genommen plausible - Vermutungen zu den Ursachen der Mängel nennen dürfen, sondern deutlich machen müssen, dass deren Ursache nicht bekannt sei und nähere Untersuchungen zur Schadensursache nicht angestellt worden seien.

7

Unbegründet sei der weitergehende Schadensersatzanspruch wegen der Kosten für die Herstellung einer vertikalen Abdichtung der Kellerwände, da die Verkäufer kein zu Wohnzwecken geeignetes Kellergeschoss geschuldet hätten. Auch nach dem Exposé, in dem das große Zimmer im Keller als zur Nutzung als Gästezimmer, Büro, Clubraum oder Bibliothek geeignet angegeben worden sei, habe ein Käufer nicht erwarten dürfen, dass der Keller als Wohnraum nutzbar sei. Unbegründet sei die Klage auch wegen der Kosten für das Richten der Dachrinne. Dies sei ein offensichtlicher Mangel, auf den die Verkäufer nicht gesondert hätten hinweisen müssen, weshalb ein arglistiges Verschweigen nicht in Betracht komme.

II.

8

Die Revision der Beklagten ist insgesamt, die Anschlussrevision der Klägerin ist überwiegend begründet.

9

1. Das Berufungsurteil ist allerdings nicht wegen Verletzung der Vorschriften der §§ 301, 304 ZPO aufzuheben. Das Berufungsgericht hat - entgegen der Auffassung der Anschlussrevision nicht - durch ein unzulässiges Teil- und Grundurteil entschieden.

10

a) Auch wenn mit der Klage ein einheitlicher, auf verschiedene Einzelpositionen gestützter Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, kann das Gericht - soweit es die Klage wegen einzelner Positionen für unbegründet erachtet - durch klageabweisendes Teilurteil (§ 301 ZPO) und - soweit es andere Positionen für begründet erachtet, jedoch wegen der Höhe noch weitere Feststellungen erforderlich sind - durch ein Zwischenurteil zum Grund des An- spruchs (§ 304 ZPO) entscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juni 1988 - VIII ZR 105/87, WM 1988, 1500, 1501 und vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256, 260). Voraussetzung für ein solches Urteil ist allein, dass jeweils ein quantitativer, zahlenmäßig oder auf sonstige Weise bestimmter Teil des teilbaren Streitgegenstands dem abschließend beschiedenen Teil des Klageanspruchs und der Zwischenentscheidung über den Grund zugeordnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256, 260).

11

b) Dass die Vertikal- und die Horizontalabdichtung Ursachen eines einheitlichen Feuchtigkeitsschadens sind, steht einer Entscheidung durch Teilabweisung und Grundurteil nicht entgegen. An der für die Zulässigkeit des Urteils notwendigen Abgrenzung zwischen abgewiesenen und zugesprochenen Positionen , die betragsmäßig oder gegenständlich erfolgen kann (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 301 Rn. 4 aE), fehlt es hier nicht. Abgewiesen worden ist der Teil der Klage, der mit dem - in dem Gutachten auf 70.000 € netto geschätzten - Aufwand für die Anbringung einer Vertikalsperre (einschließlich einer Drainage und der damit verbundenen Erdarbeiten) sowie den Kosten für das Ausrichten der Dachrinne (im Gutachten auf 500 € netto geschätzt) begründet worden ist; dem Grunde nach zuerkannt worden ist der - im Gutachten auf 30.000 € netto geschätzte - Aufwand für das Einbringen einer Horizontalsperre. Die Anschlussrevision geht im Übrigen selbst davon aus, dass das Berufungs- gericht der Klage lediglich in Höhe von 30.000 € (netto) stattgegeben hat.

12

2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1, 3 BGB dem Grunde nach zuerkannt.

13

a) Die Beklagte hat allerdings ihre Verpflichtung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, die Sache den Käufern frei von Rechts- und Sachmängeln zu verschaf- fen, teilweise nicht erfüllt. Das verkaufte Hausgrundstück weist einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf. Bereits die Feuchtigkeit des Kellers (und nicht erst die Gefahr von Feuchtigkeit in den Wänden der darüber liegenden Wohnräume) stellt einen Mangel des verkauften Gebäudes im Sinne des § 434 BGB dar.

14

aa) Richtig ist, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet, sondern es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (Senatsurteile vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 208; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Im Einzelnen ist von Bedeutung, ob das Haus in einem sanierten Zustand verkauft wurde, der Keller Wohnzwecken diente, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (Senatsurteil vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Der bei Altbauten übliche Standard ist dann nicht maßgebend , wenn die Parteien eine abweichende Beschaffenheit vereinbart haben (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder wenn diese für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (Nutzung des Kellers als Aufenthaltsraum) erforderlich ist.

15

bb) Gemessen daran ist die Feuchtigkeit im Keller, die auf das Fehlen einer dem Ausbauzustand der Kellerräume entsprechenden Isolierung zurückzuführen ist, als ein Sachmangel anzusehen. Die Kellerräume sind weder für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) geeignet noch haben sie die nach den Äußerungen im Exposé von dem Käufer zu erwartende Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

16

(1) Vertraglich vorausgesetzt im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB ist die nicht vereinbarte, aber von beiden Parteien übereinstimmend unterstellte Verwendung der Kaufsache, die von der gewöhnlichen Verwendung (hier von der bei Altbauten üblichen Nutzung der Kellerräume als Lagerraum) abweichen kann (Lemke/D. Schmidt, Immobilienrecht, § 434 BGB Rn. 36; ders. in PWW, BGB, 6. Aufl., § 434 Rn. 40; NK-BGB/Büdenbender, BGB, 2. Aufl., § 434 Rn. 21; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 434 Rn. 20; OLG Düsseldorf , NJW 2006, 2858, 2859). Zur Sollbeschaffenheit der Kaufsache gehören nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zudem die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder der von ihm beauftragten Gehilfen erwarten darf, wozu auch die Angaben zur Nutzbarkeit eines Gebäudes in einem Exposé gehören (vgl. OLG Hamm, OLGR 2009, 161).

17

(2) Die Eignung der Kellerräume zur Nutzung als Aufenthaltsräume war danach die von dem Verkäufer geschuldete Beschaffenheit. Die vertraglich vorausgesetzte Verwendung von Kellerräumen ergibt sich - wenn nichts anderes vereinbart ist - aus ihrem Ausbauzustand und ihrer konkreten Nutzung. Ein Käufer kann nämlich grundsätzlich davon ausgehen, dass Räume zu der Verwendung geeignet sind, zu der sie hergerichtet sind und auch tatsächlich genutzt werden. Diese Beschaffenheit ergab sich zudem aus der damit übereinstimmenden Angabe im Exposé, nach der das Souterrain "nicht wirklich Keller"

2

und das 37 m große Zimmer zur Nutzung als Gästezimmer, Büro, Club oder Bibliothek geeignet sein sollte.

18

Dagegen ist es nicht entscheidend, dass das Exposé sich nicht dazu verhielt, ob die Kellerräume auch nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften Wohnräume darstellten. Es stellte lediglich einen weiteren Sachmangel dar, wenn es an der für eine der Nutzung gemäß dem Ausbauzustand erforderlichen Baugenehmigung fehlen sollte (Senatsurteile vom 20. März 1987 - V ZR 27/86, NJW 1987, 2511, 2512 und vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, BGHZ 114, 260, 262).

19

3. Im Hinblick darauf, dass die Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels ausgeschlossen sind, können sie von der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 444 BGB nur dann geltend gemacht werden, wenn der Mangel von dem Verkäufer arglistig verschwiegen worden ist. Das ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Fall. Allein das Unterlassen eines Hinweises des Verkäufers, dass er sich über die Ursache der sichtbaren Symptome eines Mangels (Feuchtigkeitsflecken) nicht sicher sei, stellt kein arglistiges Verschweigen eines Mangels dar.

20

a) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine Aufklärungspflicht der Beklagten über den Sachmangel bejaht, obwohl auf diesen hinweisende Merkmale (durch die Feuchtigkeitsflecken an den Kellerwänden) sichtbar waren, von den Käufern bei der Besichtigung wahrgenommen wurden und über die Flecken und deren mögliche Ursachen auch gesprochen wurde.

21

aa) Bei einem Verkauf eines Gebäudegrundstücks besteht eine Pflicht nur zur Offenbarung verborgener Mängel oder von Umständen, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, wenn es sich um Umstände handelt, die für den Entschluss des Käufers von Bedeutung sind, insbesondere die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind (Senat, Urteile vom 7. Juni 1978 - V ZR 46/75, WM 1978, 1073, 1074 und vom 16. Juni 1989 - V ZR 74/88, Rn. 15, juris). Bei den Mängeln, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, besteht dagegen keine Offenbarungspflicht. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senatsurteile vom 2. Feb- ruar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 34; vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64; vom 12. April 2002 - V ZR 302/00, Rn. 11, juris und vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773 – std. Rspr.).

22

bb) Nicht ohne weiteres erkennbar sind indes solche Mängel, von denen bei einer Besichtigung zwar Spuren zu erkennen sind, die aber keinen tragfähigen Rückschluss auf Art und Umfang des Mangels erlauben (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, Rn. 9, juris). In diesen Fällen muss der Verkäufer gemäß seinem Kenntnisstand aufklären und darf sein konkretes Wissen nicht zurückhalten (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, Rn. 9, juris). Vermag der Verkäufer auf Grund eigener Sachkunde oder auf Grund eines von ihm eingeholten Gutachtens Schlüsse auf den Mangel und seine Ursachen zu ziehen, die sich dem Käufer bei einer Inaugenscheinnahme der Symptome nicht in gleicher Weise aufdrängen, kann der Käufer erwarten, dass ein redlicher Verkäufer ihm diese Schlussfolgerungen mitteilt (Senatsurteil vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773).

23

b) Das Berufungsgericht überspannt jedoch die Anforderungen an die Offenbarungspflicht, wenn es einen Verkäufer für verpflichtet hält, den Käufer auch darüber aufzuklären, dass die Schadensursache unklar und nähere Untersuchungen dazu nicht angestellt worden sind.

24

aa) Richtig ist zwar, dass das Tatbestandsmerkmal der Arglist in § 444 BGB nicht nur ein Handeln des Verkäufers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch Verhaltensweisen erfasst, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens“ reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (vgl. Senatsurteile vom 3. März 1995 - V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550 und vom 22. November 1996 - V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Voraussetzung für ein vorsätzliches Verschweigen eines Mangels ist jedoch stets, dass der Verkäufer den konkreten Mangel kennt oder zumindest für möglich hält (vgl. Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990).

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bb) An den dafür erforderlichen Feststellungen fehlt es.

26

Das Berufungsgericht hat zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Keller keine feststellbare erhöhte Feuchtigkeit aufgewiesen und dass die Beklagte selbst keine positive Kenntnis von den Feuchtigkeitsschäden gehabt habe. Danach kommt ein arglistiges Verschweigen nur in der Form eines bedingten Vorsatzes der Beklagten infrage. Ein bedingt vorsätzliches Verschweigen des Mangels setzt jedoch voraus, dass die Beklagte oder der für sie handelnde Ehemann nach ihren Kenntnissen und ihrer Erfahrung aus den äußerlichen Merkmalen (Feuchtigkeitsflecken) den Schluss auf das Vorhandensein des Mangels (Kellerfeuchtigkeit) und seine Ursache (schadhafte oder fehlende vertikale und horizontale Abdichtung) zu ziehen vermochten und dies den Käufern nicht offenbart haben. Das ist ebenfalls nicht festgestellt. Das Berufungsgericht geht nicht von Kenntnissen, sondern lediglich von einer Unsicherheit des Ehemannes der Beklagten über die Ursache der Feuchtigkeitsflecken aus.

27

c) Die Entscheidung ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt im Ergebnis richtig, dass ein arglistiges Vorspiegeln bestimmter Eigenschaften oder der Abwesenheit von Mängeln dem arglistigen Verschweigen von Mängeln gleichsteht. Die Beklagte hat nicht vorgespiegelt, der Keller sei trocken.

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aa) Der Verkäufer ist zwar verpflichtet, Fragen des Käufers richtig und vollständig zu beantworten (Senatsurteile vom 20. September 1996 - V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 155 und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 215 Rn. 25). Allein der Umstand, dass Fragen - hier die nach der Ursache der Feuchtigkeitsflecken - falsch beantwortet wurden, begründet jedoch noch nicht den Vorwurf der Arglist. Derjenige, der gutgläubig falsche Angaben macht, handelt nämlich grundsätzlich nicht arglistig, mag der gute Glaube auch auf Fahrlässigkeit oder selbst auf Leichtfertigkeit beruhen (BGH, Urteil vom 8. Mai 1980 - IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461; Senatsurteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport, 2001, 362, 363). Anders ist es, wenn der Verkäufer auf Fragen des Käufers falsche Angaben ohne tatsächliche Grundlage - „ins Blaue hinein“ - macht, mit deren Unrichtigkeit er rechnet. Wer so antwortet , handelt grundsätzlich bedingt vorsätzlich (Senat, Urteile vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport 2001, 362, 363).

29

bb) So liegt es hier jedoch nicht. Der Ehemann der Beklagten hat nicht versichert, bestimmte Kenntnisse von der Mangelursache zu haben, die er in Wirklichkeit nicht hatte, was den Vorwurf der Arglist begründete (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1980 - IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461 und Senatsurteil vom 11. Mai 2001 - V ZR 14/00, NJW 2001, 2326, 2327), sondern er hat lediglich seine Einschätzungen zu den Ursachen der sichtbaren feuchten Flecken mitgeteilt, indem er auf die Frage der Käufer - für sich genommen plausible - Vermutungen genannt hat.

30

4. Unbegründet ist dagegen die Anschlussrevision, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage wegen der Mängel an der Dachrinne wendet. Ansprüche wegen dieses Mangels stehen der Klägerin infolge des vereinbarten Haftungsausschluss nicht zu. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, das ein arglistiges Verschweigen des Mangels durch die beklagte Verkäuferin wegen dessen Offensichtlichkeit verneint hat, sind rechtsfehlerfrei.

III.

31

Das Grundurteil des Berufungsgerichts ist, soweit Revision und Anschlussrevision Erfolg haben, aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da der Rechtsstreit nach dem festgestellten Sachverhältnis nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht ist nicht der unter Sachverständigenbeweis gestellten Behauptung der Klägerin nachgegangen, dass die Beklagte von der behaupteten Durchfeuchtung der Kellerwände gewusst habe. Diesem Beweis wird nachzugehen sein, da die von der Klägerin vorgetragene Tatsache erheblich und das Beweismittel zur Beweisführung geeignet ist. Die Erkennbarkeit eines Mangels und dessen Aussagekraft stellen nämlich Fragen dar, die ein Sachverständiger mit den ihm typischerweise zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten beantworten kann, wenn es darum geht, ob sich bestimmte Mängel dem Verkäufer eines Hauses von selbst erschließen oder ob es dazu besonderer Fähigkeiten und Anstrengungen bedarf (Senatsbeschlüsse vom 8. Oktober 2009 - V ZB 84/09, NJW-RR 2010, 233, 234 Rn. 12 und vom 22. Oktober 2009 - V ZR 21/09, WuM 2010, 375). Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 13.08.2008 - 2 O 289/06 -
Kammergericht, Entscheidung vom 13.12.2010 - 26 U 196/08 -

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 4. Oktober 2006 kauften die Kläger von den Beklagten für 85.000 € ein Hausgrundstück unter Ausschluss der „Gewähr für Fehler und Mängel“. Das Wohngebäude war im Jahr 1980 in Fertigbauweise errichtet worden. Den Beklagten war vor dem Vertragsschluss bekannt, dass in der Fassade Asbestzementplatten verarbeitet wurden. Sie teilten dies den Klägern jedoch nicht mit, obwohl zuvor ein Kaufinteressent wegen der Asbestbelastung von seinen Kaufabsichten abgerückt war. Nach der Übergabe forderten die Kläger die Beklagten erfolglos auf, die Fassade im Wege der Nacherfüllung zu sanieren.

2

Die Kläger verlangen nunmehr Schadensersatz in Höhe von 38.455,34 € sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz weiterer Sanierungskosten verpflichtet sind. In dem (einzigen) Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht haben sie erstmals behauptet und unter Beweis gestellt, der Beklagte zu 1 habe vor Vertragsschluss auf Nachfrage des Klägers zu 1 wahrheitswidrig behauptet, er wisse nicht, aus welchem Material die Fassade sei. Dieses Vorbringen haben die Beklagten bestritten.

3

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht meint, die Kläger könnten von den Beklagten nicht nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB Schadensersatz in Höhe der Kosten einer Asbestsanierung verlangen. Die Verkleidung der Außenwände des Gebäudes mit Asbestzementplatten stelle schon keinen Sachmangel dar, der Gegenstand einer Offenbarungspflicht hätte sein können. Die Nutzung des Hauses zu Wohnzwecken werde nicht beeinträchtigt. Als Erwerber eines älteren Fertighauses hätten die Kläger mit einer Asbestbelastung rechnen müssen. Auf die von den Klägern behauptete Nachfrage nach dem Material der Fassade und die darauf von dem Beklagten zu 1 gegebene Antwort komme es nicht an. Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 280 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) scheide aus. Nach Gefahrübergang bildeten die Vorschriften der §§ 434 ff. BGB eine abschließende Sonderregelung, soweit es um Merkmale der Sache gehe, die - wie hier die Freiheit von Asbest - einer Beschaffenheitsvereinbarung zugänglich seien.

II.

5

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

1. Die Verneinung von Ansprüchen nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Baustoffe, die bei der Errichtung eines Wohnhauses gebräuchlich waren, später aber als gesundheitsschädlich erkannt worden sind, können einen offenbarungspflichtigen Mangel der Kaufsache begründen.

7

a) Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Sachmangel vorliegt, kommt es nicht auf das Baujahr des verkauften Hauses (hier 1980) an. Entscheidend ist vielmehr - wenn die Vertragsparteien wie hier keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen haben -, ob der Rechtsverkehr im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (hier 2006) ein älteres Wohnhaus, dessen Fassade aus Asbestzementplatten besteht, als uneingeschränkt geeignet ansieht für die gewöhnliche bzw. die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB).

8

Ob der bei Errichtung eines Gebäudes übliche oder als unbedenklich angesehene Einsatz bestimmter Techniken oder Materialien aufgrund des technischen Fortschritts oder besserer wissenschaftlicher Erkenntnisse zur Bewertung der Kaufsache als mangelhaft führt, kann nicht schematisch für alle Fälle gleichermaßen beantwortet werden. Dazu sind die möglichen Sachverhaltskonstellationen - auch in ihren Auswirkungen - zu vielgestaltig. So kommt es etwa bei Altbauten mit Feuchtigkeitsschäden auf die Umstände des Einzelfalles an (Senat, Urt. v. 7. November 2008, V ZR 138/07, Rdn. 13, juris, m.w.N.; vgl. auch Senat, Urt. v. 16. Juni 1989, V ZR 74/88, Rdn. 17, juris), weil die Verwendbarkeit der Sache je nach Art und Ausmaß der Feuchtigkeitserscheinungen unterschiedlich in Mitleidenschaft gezogen wird und der Rechtsverkehr bei älteren Häusern von vornherein nicht die heute gültigen Trockenheitsstandards erwartet. Demgegenüber ist das Vorliegen eines offenbarungspflichtigen Mangels bei der Kontaminierung eines Grundstücks mit sog. Altlasten , deren Gefährdungspotential ursprünglich als nicht gegeben oder nur als geringfügig eingestuft, nunmehr aber als gravierend erkannt worden ist, zumindest in der Regel anzunehmen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64; Krüger in Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rdn. 213; vgl. auch BGH, Urt. v. 19. März 1992, III ZR 16/90, NJW 1992, 1953, 1954 f.). Insoweit besteht zwar eine Gemeinsamkeit mit dem Einsatz von Baumaterialien , die ein gravierendes gesundheitsschädigendes Potential aufweisen. Das gilt umso mehr, wenn diese Materialien Stoffe enthalten, die selbst in geringen Dosen karzinogen wirken. Andererseits gilt es dem Umstand Rechnung zu tragen, dass selbst Baustoffe mit bedenklichen Inhaltsstoffen je nach der Art ihrer Verwendung und Nutzung keine konkrete Gefährlichkeit aufweisen und sie ihre Funktion unproblematisch erfüllen können, solange es nicht zu einem Substanzeingriff kommt - man denke etwa an eine von Mauern umschlossene und von außen nicht zugängliche Dämmschicht, die, solange die Ummantelung aufrechterhalten wird, keine gefährlichen Stoffe diffundiert.

9

Vor diesem Hintergrund verbietet es sich nach Auffassung des Senats, allein auf das abstrakte Gefährdungspotential abzustellen (so aber der Sache nach LG Hannover MDR 1998, 1474 f.). Andererseits greift es zu kurz, einen aufklärungspflichtigen Sachmangel erst bei Bestehen eines akuten Sanierungsbedarfs anzunehmen (so aber OLG Celle OLGR 1996, 51; 2007, 461, 462; vgl. auch LG Magdeburg, Urt. v. 15. Januar 2002, 9 O 2665/01, Rdn. 16, juris). Vielmehr ist von einem solchen Mangel erst, aber auch schon dann aus- zugehen, wenn die ernsthafte Gefahr besteht, dass Stoffe mit einem erheblichen gesundheitsgefährdenden Potential im Rahmen der üblichen Nutzung des Kaufobjekts austreten. Dabei liegt eine erhebliche Einschränkung der Nutzbarkeit eines Wohngebäudes auch dann vor, wenn übliche Umgestaltungs-, Renovierungs - oder Umbaumaßnahmen nicht ohne gravierende Gesundheitsgefahren vorgenommen werden können. Das gilt jedenfalls für solche Arbeiten, die üblicherweise auch von Laien und nicht nur von mit dem Umgang gefährlicher Baustoffe vertrauten Betrieben des Fachhandwerks vorgenommen werden. In solchen Bereichen muss ein verständiger Verkäufer in Rechnung stellen, dass Heimwerker mit gesundheitsgefährdenden Stoffen in Berührung kommen, ohne die zur Abwehr von Gesundheitsgefahren notwendigen Maßnahmen zu ergreifen , wenn sie nicht wissen, dass die verbauten Materialien gefährliche Stoffe enthalten.

10

b) Gemessen daran liegt auf der Grundlage des Vorbringens der Kläger, wonach bei den von ihnen beabsichtigten Fassadenbohrungen zur Anbringung von Außenlampen und einer Überdachung krebserregender Asbeststaub austritt , ein aufklärungspflichtiger Sachmangel vor. Dass mit Bohrungen an der Außenfassade eines Wohngebäudes auch durch Laien stets gerechnet werden muss, liegt auf der Hand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schränkt dies die Nutzbarkeit des Gebäudes zu Wohnzwecken in erheblicher Weise ein. Denn die Nutzbarkeit eines Wohnhauses umfasst über das bloße Bewohnen hinaus auch die Möglichkeit, jedenfalls im üblichen Umfang Umgestaltungen , bauliche Veränderungen oder Renovierungen ohne gravierende Gesundheitsgefahren vorzunehmen. Die von dem Berufungsgericht als streitig festgestellte Behauptung der Kläger ist danach erheblich.

11

2. Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Annahme des Berufungsgerichts , Ansprüche der Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) seien durch die Vorschriften der §§ 434 ff. BGB ausgeschlossen.

12

a) Die Frage nach der Anwendbarkeit der genannten Anspruchsgrundlage ist entscheidungserheblich, weil das Landgericht das Vorbringen der Kläger zu einer arglistigen Täuschung durch aktives Tun zu Unrecht als nach §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO präkludiert angesehen hat und schon deshalb eine Bindung der Rechtsmittelgerichte nach § 531 Abs. 1 ZPO ausscheidet. Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung unterliegt nicht der Zurückweisung nach den Vorschriften der §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO (BGH, Urt. v. 1. April 1992, VIII ZR 86/91, NJW 1992, 1965; Urt. v. 4. Mai 2005, XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007). Ob das Landgericht die Zurückweisung rechtsfehlerfrei auf § 296 Abs. 1 ZPO hätte stützen können, bedarf keiner Entscheidung , weil das Rechtsmittelgericht die fehlerhafte Präklusionsentscheidung nicht auf eine andere rechtliche Grundlage stellen darf (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1989, VIII ZR 204/82, NJW 1990, 1302, 1304; Urt. v. 1. April 1992, VIII ZR 86/91, NJW 1992, 1965; Urt. v. 4. Mai 2005, XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007, 1008).

13

b) Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen auf die Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) im Sachbereich der §§ 434 ff. BGB zurückgegriffen werden darf, ist umstritten und bislang nicht höchstrichterlich geklärt (vgl. auch BGH, Urt. v. 17. Januar 2008, III ZR 224/06, NJW-RR 2008, 564, 565).

14

aa) Teilweise wird vertreten, Ansprüche aus kaufrechtlicher Gewährleistung und solche aus Verschulden bei Vertragsschluss bestünden stets neben- einander. Es handle sich um unterschiedliche Haftungssysteme, die verschiedene Zwecke verfolgten und unterschiedliche Voraussetzungen hätten (Bamberger /Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 437 Rdn. 190; MünchKomm-BGB/ Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rdn. 143; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen , 6. Aufl., § 7 Rdn. 35; Derleder, NJW 2004, 969, 974 f.; Emmerich, FS Honsell, 209, 219 ff.; Häublein, NJW 2003, 388, 391 ff.; Reischl, JuS 2003, 1076, 1079; vgl. Barnert, WM 2003, 416, 424 f.; Kindl, WM 2003, 409; Köndgen in Schulze/Schulte-Nölke [Hrsg.], Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 231, 238 f.).

15

bb) Eine zweite Auffassung lehnt einen Rückgriff auf die Regeln des Verschuldens bei Vertragsschluss nach Gefahrübergang stets ab, sofern es um Verhaltenspflichten des Verkäufers im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache geht. Der Käufer sei durch das Gewährleistungsrecht der §§ 434 ff. BGB hinreichend geschützt. Das gelte auch bei vorsätzlichem Verhalten des Verkäufers (AnwK-BGB/Krebs, § 311 Rdn. 76; Bamberger/Roth/ Grüneberg/Sutschet, BGB, 2. Aufl., § 311 Rdn. 79; Erman/Kindl, BGB, 12. Aufl., § 311 Rdn. 45 f.; Jauernig/Stadler, BGB, 12. Aufl., § 311 Rdn. 38; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 311 Rdn. 14 f.; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 437 Rdn. 51a f.; Roth, JZ 2006, 1026; Schaub, AcP 202 [2002], 757, 782 f.; Schulze/Ebers, JuS 2004, 462, 463; vgl. PWW/Medicus, BGB, 3. Aufl., § 311 Rdn. 58 ff.; so wohl auch Hk-BGB/Schulze, 5. Aufl., § 311 Rdn. 14; Staudinger/ Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 437 Rdn. 67 ff.).

16

cc) Die wohl herrschende Meinung erkennt zwar grundsätzlich einen Vorrang des Gewährleistungsrechts nach Gefahrübergang an, lässt hiervon aber Ausnahmen zu.

17

(1) Ein Teil der Lehre meint, bei vorsätzlichem Verhalten hafte der Verkäufer auch aus Verschulden bei Vertragsschluss, weil der Verkäufer in diesem Fall nicht schutzwürdig sei und kein berechtigtes Interesse an der Möglichkeit der Nacherfüllung habe (Erman/Grunewald, aaO, vor § 437 Rdn. 15 ff.; Jauernig /Berger, aaO, § 437 Rdn. 34; jurisPK-BGB/Pammler, 4. Aufl., § 437 Rdn. 57; MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 437 Rdn. 58; PWW/D. Schmidt, aaO, § 437 Rdn. 75; Huber in Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 14. Kap. Rdn. 29; Krüger in Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rdn. 669; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl., § 2 Rdn. 298; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdn. 861; Berger, JZ 2004, 276, 282 Fn. 77; Huber, AcP 202 [2002], 179, 228 Fn. 165; Kulke, ZGS 2007, 89, 92; Lorenz, NJW 2006, 1925, 1926; ders., NJW 2007, 1, 4; Müller, FS Hadding, 199, 205 ff.; Rösler, AcP 207 [2007], 564, 603; Schröcker, ZGR 2005, 63, 89 f.; vgl. auch OLG Hamm ZGS 2005, 315, 317).

18

(2) Teilweise wird eine weitere Ausnahme für den Fall befürwortet, dass der Umstand, auf den sich das Verschulden des Verkäufers bei dem Vertragsschluss bezieht, zwar zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung hätte gemacht werden können, dies aber nicht geschehen ist. Einem Käufer, der von dem Verkäufer irregeführt worden sei und der deshalb keinen Anlass gehabt habe, eine Beschaffenheitsvereinbarung zu treffen, könne der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nicht abgeschnitten werden (OLG Hamm ZGS 2005, 315, 317; MünchKomm-BGB/Westermann, aaO, § 437 Rdn. 59; Musielak, Grundkurs BGB, 10. Aufl., Rdn. 620; Canaris in E. Lorenz [Hrsg.], Karlsruher Forum, 2002: Schuldrechtsmodernisierung, S. 5, 89 f.; Grigoleit /Herresthal, JZ 2003, 118, 126; Mertens, AcP 203 [2003], 818, 839 f.; Schmidt-Räntsch, ZfIR 2004, 569, 572; Weiler, ZGS 2002, 249, 255; vgl. AnwK/Büdenbender, BGB, § 437 Rdn. 116; Rösler, AcP 207 [2007], 564, 603).

19

dd) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass nach Gefahrübergang zwar von einem grundsätzlichen Vorrang der §§ 434 ff. BGB auszugehen ist, eine Ausnahme jedoch zumindest bei vorsätzlichem Verhalten geboten ist.

20

(1) Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung der Konkurrenzfrage. Der Gesetzgeber hat die Problematik zwar gesehen, sie aber offenbar Rechtsprechung und Lehre zur Klärung überlassen (vgl. BT-Drs. 14/6040 S. 161 f.). Im Übrigen lässt sich den Materialien lediglich entnehmen, dass die Heranziehung der Grundsätze über das Verschulden bei Vertragsschluss zumindest beim Unternehmenskauf zugunsten der kaufrechtlichen Regelungen zurückgedrängt werden sollte (aaO S. 242). Das spricht eher für als gegen eine abschließende Sonderregelung durch die §§ 434 ff. BGB.

21

(2) Systematische und teleologische Erwägungen erhärten die Annahme einer Sperrwirkung.

22

(a) Nach ständiger Rechtsprechung war das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Schuldrecht von einem grundsätzlichen Vorrang der Bestimmungen der §§ 459 ff. BGB a.F. geprägt, der nur bei Vorsatz entfiel (vgl. BGHZ 136, 102, 109; Senat, BGHZ 60, 319, 320 ff.; 114, 263, 266; Urt. v. 10. Juli 1987, V ZR 236/85, NJW-RR 1988, 10, 11; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW 1992, 2564, 2566; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 275/00, NJW 2002, 208, 210). Zwar ist das für diese Lösung seinerzeit ins Feld geführte Argument - die Beschränkung des § 463 BGB a.F. auf Vorsatz dürfe über die Anwendung der Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss nicht unterlaufen werden -, nunmehr obsolet geworden; das geltende Recht billigt gewährleistungsrechtliche Schadensersatzansprüche nunmehr schon bei Fahrlässigkeit zu (§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 Satz 2, 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch erscheint es zumindest zweifelhaft, ob die von der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 BGB abweichenden Verjährungsfristen (§ 438 BGB) die Annahme einer Sperrwirkung stützen können, weil es für den hier in Rede stehenden Sachbereich nahe liegen dürfte, § 438 BGB auf Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss entsprechend anzuwenden (vgl. auch Canaris, aaO S. 88; Krüger in Krüger/ Hertel, aaO, Rdn. 666). Indessen bestehen auch hiervon abgesehen kaufrechtliche Besonderheiten, die die Annahme einer Sperrwirkung gebieten. So steht dem Verkäufer grundsätzlich das Recht zur Nacherfüllung zu (§ 439 BGB), und Ansprüche wegen eines Mangels sind grundsätzlich schon bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers ausgeschlossen (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Sonderregelungen würden unterlaufen, wenn die Regeln über das Verschulden bei Vertragsschluss daneben stets anwendbar wären. Der Gesetzgeber hätte in sinnwidriger Weise etwas weithin Überflüssiges normiert. Davon kann nicht ausgegangen werden.

23

(b) Der Annahme einer Sperrwirkung steht nicht entgegen, dass Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss und solche aus § 437 BGB an unterschiedliche Haftungsgrundlagen anknüpfen. Denn bei der gebotenen teleologischen Betrachtungsweise ist nicht die formale Anknüpfung - Verletzung vorvertraglicher (gesetzlicher) Verpflichtungen bei § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB, Mangelhaftigkeit der Sache bei § 437 BGB - von entscheidender Bedeutung, sondern der Umstand, dass der Gesetzgeber die Verletzung vorvertraglicher Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache dem späteren Vertrag zuordnet (vgl. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2004, 569, 571). Es unterliegt nämlich keinem Zweifel, dass Schadensersatzansprüche wegen Lieferung einer anfänglich mangelbehafteten Sache, die an einen vor Abschluss der Vertrages liegenden Umstand anknüpfen (§ 311a Abs. 2 BGB), nach § 438 BGB verjähren (vgl. nur Schmidt-Räntsch, aaO). Für behebbare Mängel, die sich auf ein anfängliches Leistungshindernis gründen, kann nichts anderes gel- ten. Auf die Beschaffenheit der Sache bezogene Aufklärungspflichten sind daher in dem einen wie in dem anderen Fall grundsätzlich dem vertraglichen Regime unterworfen.

24

(3) Allerdings besteht der Vorrang der kaufrechtlichen Regelungen nicht ausnahmslos. Auch unter der Geltung des neuen Schuldrechts ist eine Ausnahme jedenfalls bei arglistigem (vorsätzlichem) Verhalten des Verkäufers gerechtfertigt. Kaufrechtliche Sonderregelungen, die umgangen werden könnten, greifen dann nämlich nicht ein. Die Verjährung richtet sich bei Arglist nach der regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Verkäufer kann sich auf einen Haftungsausschluss nicht berufen (§ 444 BGB). Er haftet auch bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB) und verliert im Regelfall die Möglichkeit der Nacherfüllung (Senat, Beschl. v. 8. Dezember 2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 837; BGH, Urt. v. 9. Januar 2008, VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371, 1373). Auch nach neuem Schuldrecht ist der arglistig handelnde Verkäufer nicht schutzbedürftig (vgl. auch Senat, BGHZ 167, 19, 24).

25

3. Nach allem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen noch getroffen werden müssen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss hängt davon ab, ob die Kläger aktiv getäuscht worden sind, diejenige aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB zunächst von dem Vorliegen eines aufklärungspflichtigen Sachmangels, der auf der Grundlage des - jedenfalls in dem Berufungsurteil als streitig dargestellten - tatsächlichen Vorbringens der Kläger zu bejahen ist. Mit Blick auf die erforderlichen Feststellungen zur Arglist (allgemein zu den Anforderungen etwa Senat, Beschl. v. 8. Dezember 2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 836 m.w.N.) weist der Senat darauf hin, dass Fragen des Vertragspartners vollständig und richtig beantwortet werden müssen (vgl. nur BGHZ 74, 383, 392; BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1324). Allerdings wären Schadensersatzansprüche zu verneinen, wenn den Klägern die Verwendung von Asbest bekannt gewesen sein sollte. Grob fahrlässige Unkenntnis schadete dagegen nicht. Dies folgt für beide Anspruchsgrundlagen aus § 442 Abs. 1 BGB. Mit Blick auf die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss liegt jedenfalls bei arglistigen Täuschungen, die sich auf die Beschaffenheit der Sache beziehen, eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die durch eine entsprechende Anwendung der Vorschrift zu schließen ist.

Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 30.08.2007 - 5 O 104/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.02.2008 - 8 U 203/07 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin kaufte von den Beklagten am 20. November 2002 den 1999 geborenen Wallach "Diokletian" als Dressurpferd zum Preis von 45.000 €. Mit Schreiben ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 2. November 2004 begehrte sie Minderung in Höhe von 50% des Kaufpreises mit der Begründung , das Pferd sei mangelhaft, weil es sich um einen "(residualen) Kryptorchiden" handele, das heißt um ein Pferd, dem bei der Kastration das Hodengewebe nicht vollständig entfernt worden ist.

2

Die Klägerin hat Klage auf Rückzahlung von 22.500 € nebst Zinsen sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 445,90 € nebst Zin- sen erhoben. Sie hat vorgetragen, das Pferd zeige aufgrund der unvollständigen Kastration hengstisches Verhalten und sei deshalb als Dressurpferd weniger geeignet als ein Wallach. Den Beklagten sei die hengstische Eigenart des Pferdes bereits vor dem Kauf bekannt gewesen; sie hätten die Klägerin darüber arglistig getäuscht.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

6

Es könne offen bleiben, ob der von der Klägerin geltend gemachte Mangel bereits im Vorhandensein noch aktiven Hodengewebes gesehen werden müsse oder ob er in der Kombination der nicht komplett gelungenen Kastration und der darauf beruhenden Folgen ("hengstisches Verhalten") bestehe. Denn Gewährleistungsansprüche scheiterten bereits daran, dass die Klägerin die Beklagten nicht unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert habe. Eine Fristsetzung sei hier nicht entbehrlich gewesen (§ 440 BGB). Die Beklagten hätten die durch eine Operation des Pferdes mögliche Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Auch sei eine Nacherfüllung für die Klägerin nicht wegen der mit der Operation verbundenen Risiken unzumutbar gewesen.

7

Eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergebe sich auch nicht aus der Behauptung der Klägerin, von den Beklagten arglistig getäuscht worden zu sein. Insoweit könne offen bleiben, ob die hierzu erforderlichen Umstände ausreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt worden seien. Jedenfalls führe nicht jede arglistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf Käuferseite. Insbesondere dann, wenn die eigentliche Nacherfüllung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von einem Dritten vorgenommen werden solle, sei kein Grund erkennbar, warum aufgrund einer arglistigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Leistung des mit der Nachbesserung betrauten Dritten verloren haben könnte. Für den Streitfall bedeute dies, dass keine Gründe ersichtlich seien, warum die Klägerin, die trotz des von ihr als arglistig bewerteten Verhaltens der Beklagten am Kauf des Pferdes festhalten wolle, auch das Vertrauen in den Tierarzt, der die Nachkastration vornehmen würde, verloren haben könnte.

II.

8

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin kann das von ihr geltend gemachte Recht auf Minderung des Kaufpreises für das Pferd "Diokletian" (§ 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, §§ 440, 441, 90a BGB) nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden. Dem Minderungsrecht steht nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, entgegen, dass es die Klägerin versäumt hat, den Beklagten eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) zu setzen.

9

1. Es kann offenbleiben, ob dem Berufungsurteil, wie die Revision meint, die Tatsachenfeststellung zu entnehmen ist, dass das Pferd mit einem bei Gefahrübergang bereits vorhandenen Mangel behaftet ist (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB). Jedenfalls ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klägerin davon auszugehen, dass das als Wallach verkaufte Pferd nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht, weil die vor Gefahrübergang durchgeführte Kastration nicht zu einer vollständigen Entfernung des Hodengewebes geführt hat und das Pferd infolgedessen hengstisches Verhalten zeigt.

10

2. Das Recht des Käufers, wegen eines behebbaren Mangels vom Vertrag zurückzutreten oder den Kaufpreis zu mindern (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 441 BGB), setzt - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände eingreift - ebenso wie der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat; dies gilt auch beim Tierkauf (vgl. zum Schadensersatzanspruch: Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433, unter II; Senatsurteil vom 7. Dezember 2005 - VIII ZR 126/05, NJW 2006, 988, unter II 2). Zur Nacherfüllung hat die Klägerin die Beklagten nicht aufgefordert. Dies steht dem Minderungsrecht der Klägerin jedoch nicht entgegen, weil hier nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einer der in § 440 BGB genannten Ausnahmefälle vorliegt, in denen eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist.

11

a) Vergeblich wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht die Entbehrlichkeit der Fristsetzung unter dem Gesichtspunkt einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Nacherfüllung (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) verneint hat.

12

Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in seinem Antwortschreiben vom 4. November 2004 auf das Schreiben des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 2. November 2004, in dem die Klägerin sogleich Minderung verlangte, ohne die Beklagten zur Mangelbeseitigung aufzufordern, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klägerin zunächst verpflichtet sei, den Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Darin liegt keine Verweigerung der Mangelbeseitigung seitens der Beklagten. Eine solche kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Anschluss an seinen Hinweis zusätzlich beanstandete , dass die von der Klägerin vorgelegten Befundberichte aus medizinischer Sicht nicht ausreichend seien, um rechtlich einen Sachmangel anzunehmen. Dem steht bereits entgegen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in seinem Schreiben abschließend nochmals ausdrücklich um einen Nachweis bat, welchen Mangel die Beklagten im Wege der Nachbesserung beseitigen sollten.

13

Die Klägerin ist der vorprozessualen Aufforderung der Beklagten, ihnen Gelegenheit zur Mangelbeseitigung einzuräumen, nicht nachgekommen, sondern hat sogleich Klage auf Minderung des Kaufpreises erhoben. Auch im Rechtsstreit haben die Beklagten eine Mangelbeseitigung nicht verweigert. Sie haben wiederum beanstandet, dass ihnen die Möglichkeit der Nacherfüllung nicht eingeräumt wurde. Unter diesen Umständen kann allein darin, dass die Beklagten (daneben) auch das Vorliegen eines Mangels bestritten haben, keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung gesehen werden.

14

b) Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass eine Mangelbeseitigung wegen der mit einer erneuten Operation des Pferdes verbundenen Risiken für die Klägerin unzumutbar sei (§ 440 Satz 1 BGB).

15

Die Beurteilung, ob die Nacherfüllung dem Käufer aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 BGB), obliegt dem Tatrichter. Das Berufungsgericht ist aufgrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. und dessen mündlicher Erläuterung davon ausgegangen , dass mit einer erneuten Operation des Pferdes eine vollständige Beseitigung des Mangels möglich ist. Es hat die damit verbundenen - gegenüber dem ersten Eingriff erhöhten - Operationsrisiken insbesondere unter dem Gesichtspunkt für zumutbar gehalten, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen eine Entfernung des noch vorhandenen Hodengewebes ohnehin medizinisch indiziert sei, um der Gefahr einer Entartung des Gewebes vorzubeugen. Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Für die Annahme, dass das Berufungsgericht die Ausführungen des Sachverständigen hinsichtlich einer medizinischen Indikation der Entfernung des Hodengewebes, wie die Revision meint, missverstanden habe, besteht kein Anhaltspunkt.

16

c) Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für die Klägerin auch unter dem Gesichtspunkt verneint hat, dass die Klägerin - nach ihrer Behauptung - von den Beklagten über die Hengstigkeit des Pferdes arglistig getäuscht worden ist.

17

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die von der Klägerin vorgetragenen und unter Beweis gestellten Tatsachen ausreichten, um eine arglistige Täuschung durch die Beklagten anzunehmen. Revisionsrechtlich ist damit davon auszugehen, dass die Klägerin von den Beklagten über den behaupteten Mangel des Pferdes arglistig getäuscht worden ist.

18

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass nicht jede arglistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf Käuferseite führt, der eine Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar macht. Ihm kann jedoch nicht darin gefolgt werden, dass insbesondere dann, wenn die Mangelbeseitigung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von ei- nem Dritten vorgenommen werden soll, kein Grund erkennbar sei, warum aufgrund einer arglistigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Leistungen des mit der Nachbesserung betrauten Dritten verloren haben könnte.

19

Der Bundesgerichtshof hat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden , dass ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes Interesse des Käufers (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB) im Regelfall anzunehmen ist, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Bei einer vom Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags begangenen Täuschungshandlung ist in der Regel die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt; dies gilt insbesondere, aber nicht nur, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll. In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen. Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Interessen des Verkäufers gegenüber. Denn die Chance zur nachträglichen Fehlerbeseitigung , die dem Verkäufer mit dem Vorrang der Nacherfüllung gegeben werden soll, verdient dieser nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn dagegen, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Entschließt sich der Verkäufer, den ihm bekannten Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern , so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Der so handelnde Verkäufer verdient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835, unter II 3 b bb).

20

Dieser Rechtsprechung, mit der sich der V. Zivilsenat die in der Literatur überwiegend vertretene Auffassung zu eigen gemacht hat (BGH, aaO m.N.), schließt sich der erkennende Senat an. Für das Recht des Käufers, den Kaufpreis sofort - ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung - zu mindern, gelten die dargelegten Grundsätze gleichermaßen (§ 323 Abs. 3 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB). Besondere Umstände, aufgrund derer im vorliegenden Fall die für die Beseitigung des Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage durch die den Beklagten vorgeworfene arglistige Täuschung nicht beschädigt worden wäre, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. Insbesondere liegen solche besonderen Umstände entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon dann vor, wenn der Mangel durch einen Dritten - hier: durch einen Tierarzt - zu beseitigen ist. Vielmehr ist, wie ausgeführt, auch bei einer Mangelbeseitigung, die durch einen vom Verkäufer zu beauftragenden Dritten vorzunehmen ist, in der Regel die für die Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt (BGH, aaO).

III.

21

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu einer arglistigen Täuschung der Klägerin durch die Beklagte getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Dr.Frellesen Hermanns Dr.Hessel

Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 28.10.2005 - 16 O 582/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2006 - 11 U 143/05 -

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 3. April 2004 verkaufte die Beklagte ein mit einem 1936 errichteten Wohnhaus bebautes Grundstück in Berlin-Köpenick für 575.000 € an die Klägerin und deren Ehemann. Der Vertrag enthält einen Aus- schluss für die Haftung wegen eines Sachmangels des Grundstücks und des Gebäudes mit Ausnahme vorsätzlich zu vertretender oder arglistig verschwiegener Mängel.

2

Nach dem Kauf stellte sich heraus, dass die Abdichtung des Bauwerks mangelhaft ist, weshalb Feuchtigkeit eindringt und in den Kellerwänden aufsteigt. Die Klägerin verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die - in einem Gutachten geschätzten - Kosten für die Herstellung einer vertikalen Abdichtung der Kellerwände, die Einbringung einer Horizontalsperre und das Richten der Dachrinne in Höhe von insgesamt 132.000 € zuzüglich Zinsen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz wegen der fehlenden bzw. nicht mehr wirksamen Abdichtung gegen aufsteigende Nässe (Horizontalsperre) verlangt hat, und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Die Beklagte will mit der von dem Senat zugelassenen Revision die Abweisung der Klage insgesamt und die Klägerin mit der Anschlussrevision die Verurteilung der Beklagten gemäß ihrem Klageantrag erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht bejaht wegen der fehlenden Horizontalsperre einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 281 Abs. 1, 2 BGB.

5

Das auf dem verkauften Grundstück befindliche Wohnhaus weise einen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB auf, weil nach den gutachterlichen Feststellungen eine Horizontalsperre gegen aufsteigende Feuchtigkeit entweder nicht vorhanden oder eine vorhandene nicht mehr wirksam sei. Dies stelle, obwohl das Kellergeschoss nicht als Wohnraum verkauft worden sei, einen Mangel der Kaufsache dar, weil die Gefahr bestehe, dass die Feuchtigkeit auch in die Wohnräume aufsteige und das gesamte Gebäude schädige.

6

Die Beklagte könne sich nach § 444 BGB auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwiegen habe. Es könne dahinstehen, ob sie selbst von den Feuchtigkeitsschäden gewusst habe. Sie müsse sich jedenfalls die Erklärungen bzw. Nichterklärungen ihres Ehemannes zurechnen lassen, den sie als ihren Verhandlungsgehilfen eingeschaltet habe. Dieser habe deshalb arglistig gehandelt, weil er die Käufer bei den Vertragsverhandlungen nicht hinreichend darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass die Ursache der bei der Besichtigung festgestellten feuchten Flecken unklar gewesen sei. Dass er selbst unsicher gewesen sei, zeige sich daran, dass er den Zeugen L. , einen Bauingenieur, der für die Bausparkasse das Verkaufsexposé zu erstellen gehabt habe, nach der Ursache der sichtbaren Feuchtigkeitsflecken gefragt habe. Er habe deshalb gegenüber den Käufern nicht - für sich genommen plausible - Vermutungen zu den Ursachen der Mängel nennen dürfen, sondern deutlich machen müssen, dass deren Ursache nicht bekannt sei und nähere Untersuchungen zur Schadensursache nicht angestellt worden seien.

7

Unbegründet sei der weitergehende Schadensersatzanspruch wegen der Kosten für die Herstellung einer vertikalen Abdichtung der Kellerwände, da die Verkäufer kein zu Wohnzwecken geeignetes Kellergeschoss geschuldet hätten. Auch nach dem Exposé, in dem das große Zimmer im Keller als zur Nutzung als Gästezimmer, Büro, Clubraum oder Bibliothek geeignet angegeben worden sei, habe ein Käufer nicht erwarten dürfen, dass der Keller als Wohnraum nutzbar sei. Unbegründet sei die Klage auch wegen der Kosten für das Richten der Dachrinne. Dies sei ein offensichtlicher Mangel, auf den die Verkäufer nicht gesondert hätten hinweisen müssen, weshalb ein arglistiges Verschweigen nicht in Betracht komme.

II.

8

Die Revision der Beklagten ist insgesamt, die Anschlussrevision der Klägerin ist überwiegend begründet.

9

1. Das Berufungsurteil ist allerdings nicht wegen Verletzung der Vorschriften der §§ 301, 304 ZPO aufzuheben. Das Berufungsgericht hat - entgegen der Auffassung der Anschlussrevision nicht - durch ein unzulässiges Teil- und Grundurteil entschieden.

10

a) Auch wenn mit der Klage ein einheitlicher, auf verschiedene Einzelpositionen gestützter Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, kann das Gericht - soweit es die Klage wegen einzelner Positionen für unbegründet erachtet - durch klageabweisendes Teilurteil (§ 301 ZPO) und - soweit es andere Positionen für begründet erachtet, jedoch wegen der Höhe noch weitere Feststellungen erforderlich sind - durch ein Zwischenurteil zum Grund des An- spruchs (§ 304 ZPO) entscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juni 1988 - VIII ZR 105/87, WM 1988, 1500, 1501 und vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256, 260). Voraussetzung für ein solches Urteil ist allein, dass jeweils ein quantitativer, zahlenmäßig oder auf sonstige Weise bestimmter Teil des teilbaren Streitgegenstands dem abschließend beschiedenen Teil des Klageanspruchs und der Zwischenentscheidung über den Grund zugeordnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256, 260).

11

b) Dass die Vertikal- und die Horizontalabdichtung Ursachen eines einheitlichen Feuchtigkeitsschadens sind, steht einer Entscheidung durch Teilabweisung und Grundurteil nicht entgegen. An der für die Zulässigkeit des Urteils notwendigen Abgrenzung zwischen abgewiesenen und zugesprochenen Positionen , die betragsmäßig oder gegenständlich erfolgen kann (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 301 Rn. 4 aE), fehlt es hier nicht. Abgewiesen worden ist der Teil der Klage, der mit dem - in dem Gutachten auf 70.000 € netto geschätzten - Aufwand für die Anbringung einer Vertikalsperre (einschließlich einer Drainage und der damit verbundenen Erdarbeiten) sowie den Kosten für das Ausrichten der Dachrinne (im Gutachten auf 500 € netto geschätzt) begründet worden ist; dem Grunde nach zuerkannt worden ist der - im Gutachten auf 30.000 € netto geschätzte - Aufwand für das Einbringen einer Horizontalsperre. Die Anschlussrevision geht im Übrigen selbst davon aus, dass das Berufungs- gericht der Klage lediglich in Höhe von 30.000 € (netto) stattgegeben hat.

12

2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1, 3 BGB dem Grunde nach zuerkannt.

13

a) Die Beklagte hat allerdings ihre Verpflichtung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, die Sache den Käufern frei von Rechts- und Sachmängeln zu verschaf- fen, teilweise nicht erfüllt. Das verkaufte Hausgrundstück weist einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf. Bereits die Feuchtigkeit des Kellers (und nicht erst die Gefahr von Feuchtigkeit in den Wänden der darüber liegenden Wohnräume) stellt einen Mangel des verkauften Gebäudes im Sinne des § 434 BGB dar.

14

aa) Richtig ist, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet, sondern es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (Senatsurteile vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 208; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Im Einzelnen ist von Bedeutung, ob das Haus in einem sanierten Zustand verkauft wurde, der Keller Wohnzwecken diente, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (Senatsurteil vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Der bei Altbauten übliche Standard ist dann nicht maßgebend , wenn die Parteien eine abweichende Beschaffenheit vereinbart haben (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder wenn diese für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (Nutzung des Kellers als Aufenthaltsraum) erforderlich ist.

15

bb) Gemessen daran ist die Feuchtigkeit im Keller, die auf das Fehlen einer dem Ausbauzustand der Kellerräume entsprechenden Isolierung zurückzuführen ist, als ein Sachmangel anzusehen. Die Kellerräume sind weder für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) geeignet noch haben sie die nach den Äußerungen im Exposé von dem Käufer zu erwartende Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

16

(1) Vertraglich vorausgesetzt im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB ist die nicht vereinbarte, aber von beiden Parteien übereinstimmend unterstellte Verwendung der Kaufsache, die von der gewöhnlichen Verwendung (hier von der bei Altbauten üblichen Nutzung der Kellerräume als Lagerraum) abweichen kann (Lemke/D. Schmidt, Immobilienrecht, § 434 BGB Rn. 36; ders. in PWW, BGB, 6. Aufl., § 434 Rn. 40; NK-BGB/Büdenbender, BGB, 2. Aufl., § 434 Rn. 21; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 434 Rn. 20; OLG Düsseldorf , NJW 2006, 2858, 2859). Zur Sollbeschaffenheit der Kaufsache gehören nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zudem die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder der von ihm beauftragten Gehilfen erwarten darf, wozu auch die Angaben zur Nutzbarkeit eines Gebäudes in einem Exposé gehören (vgl. OLG Hamm, OLGR 2009, 161).

17

(2) Die Eignung der Kellerräume zur Nutzung als Aufenthaltsräume war danach die von dem Verkäufer geschuldete Beschaffenheit. Die vertraglich vorausgesetzte Verwendung von Kellerräumen ergibt sich - wenn nichts anderes vereinbart ist - aus ihrem Ausbauzustand und ihrer konkreten Nutzung. Ein Käufer kann nämlich grundsätzlich davon ausgehen, dass Räume zu der Verwendung geeignet sind, zu der sie hergerichtet sind und auch tatsächlich genutzt werden. Diese Beschaffenheit ergab sich zudem aus der damit übereinstimmenden Angabe im Exposé, nach der das Souterrain "nicht wirklich Keller"

2

und das 37 m große Zimmer zur Nutzung als Gästezimmer, Büro, Club oder Bibliothek geeignet sein sollte.

18

Dagegen ist es nicht entscheidend, dass das Exposé sich nicht dazu verhielt, ob die Kellerräume auch nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften Wohnräume darstellten. Es stellte lediglich einen weiteren Sachmangel dar, wenn es an der für eine der Nutzung gemäß dem Ausbauzustand erforderlichen Baugenehmigung fehlen sollte (Senatsurteile vom 20. März 1987 - V ZR 27/86, NJW 1987, 2511, 2512 und vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, BGHZ 114, 260, 262).

19

3. Im Hinblick darauf, dass die Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels ausgeschlossen sind, können sie von der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 444 BGB nur dann geltend gemacht werden, wenn der Mangel von dem Verkäufer arglistig verschwiegen worden ist. Das ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Fall. Allein das Unterlassen eines Hinweises des Verkäufers, dass er sich über die Ursache der sichtbaren Symptome eines Mangels (Feuchtigkeitsflecken) nicht sicher sei, stellt kein arglistiges Verschweigen eines Mangels dar.

20

a) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine Aufklärungspflicht der Beklagten über den Sachmangel bejaht, obwohl auf diesen hinweisende Merkmale (durch die Feuchtigkeitsflecken an den Kellerwänden) sichtbar waren, von den Käufern bei der Besichtigung wahrgenommen wurden und über die Flecken und deren mögliche Ursachen auch gesprochen wurde.

21

aa) Bei einem Verkauf eines Gebäudegrundstücks besteht eine Pflicht nur zur Offenbarung verborgener Mängel oder von Umständen, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, wenn es sich um Umstände handelt, die für den Entschluss des Käufers von Bedeutung sind, insbesondere die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind (Senat, Urteile vom 7. Juni 1978 - V ZR 46/75, WM 1978, 1073, 1074 und vom 16. Juni 1989 - V ZR 74/88, Rn. 15, juris). Bei den Mängeln, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, besteht dagegen keine Offenbarungspflicht. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senatsurteile vom 2. Feb- ruar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 34; vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64; vom 12. April 2002 - V ZR 302/00, Rn. 11, juris und vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773 – std. Rspr.).

22

bb) Nicht ohne weiteres erkennbar sind indes solche Mängel, von denen bei einer Besichtigung zwar Spuren zu erkennen sind, die aber keinen tragfähigen Rückschluss auf Art und Umfang des Mangels erlauben (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, Rn. 9, juris). In diesen Fällen muss der Verkäufer gemäß seinem Kenntnisstand aufklären und darf sein konkretes Wissen nicht zurückhalten (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, Rn. 9, juris). Vermag der Verkäufer auf Grund eigener Sachkunde oder auf Grund eines von ihm eingeholten Gutachtens Schlüsse auf den Mangel und seine Ursachen zu ziehen, die sich dem Käufer bei einer Inaugenscheinnahme der Symptome nicht in gleicher Weise aufdrängen, kann der Käufer erwarten, dass ein redlicher Verkäufer ihm diese Schlussfolgerungen mitteilt (Senatsurteil vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773).

23

b) Das Berufungsgericht überspannt jedoch die Anforderungen an die Offenbarungspflicht, wenn es einen Verkäufer für verpflichtet hält, den Käufer auch darüber aufzuklären, dass die Schadensursache unklar und nähere Untersuchungen dazu nicht angestellt worden sind.

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aa) Richtig ist zwar, dass das Tatbestandsmerkmal der Arglist in § 444 BGB nicht nur ein Handeln des Verkäufers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch Verhaltensweisen erfasst, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens“ reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (vgl. Senatsurteile vom 3. März 1995 - V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550 und vom 22. November 1996 - V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Voraussetzung für ein vorsätzliches Verschweigen eines Mangels ist jedoch stets, dass der Verkäufer den konkreten Mangel kennt oder zumindest für möglich hält (vgl. Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990).

25

bb) An den dafür erforderlichen Feststellungen fehlt es.

26

Das Berufungsgericht hat zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Keller keine feststellbare erhöhte Feuchtigkeit aufgewiesen und dass die Beklagte selbst keine positive Kenntnis von den Feuchtigkeitsschäden gehabt habe. Danach kommt ein arglistiges Verschweigen nur in der Form eines bedingten Vorsatzes der Beklagten infrage. Ein bedingt vorsätzliches Verschweigen des Mangels setzt jedoch voraus, dass die Beklagte oder der für sie handelnde Ehemann nach ihren Kenntnissen und ihrer Erfahrung aus den äußerlichen Merkmalen (Feuchtigkeitsflecken) den Schluss auf das Vorhandensein des Mangels (Kellerfeuchtigkeit) und seine Ursache (schadhafte oder fehlende vertikale und horizontale Abdichtung) zu ziehen vermochten und dies den Käufern nicht offenbart haben. Das ist ebenfalls nicht festgestellt. Das Berufungsgericht geht nicht von Kenntnissen, sondern lediglich von einer Unsicherheit des Ehemannes der Beklagten über die Ursache der Feuchtigkeitsflecken aus.

27

c) Die Entscheidung ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt im Ergebnis richtig, dass ein arglistiges Vorspiegeln bestimmter Eigenschaften oder der Abwesenheit von Mängeln dem arglistigen Verschweigen von Mängeln gleichsteht. Die Beklagte hat nicht vorgespiegelt, der Keller sei trocken.

28

aa) Der Verkäufer ist zwar verpflichtet, Fragen des Käufers richtig und vollständig zu beantworten (Senatsurteile vom 20. September 1996 - V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 155 und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 215 Rn. 25). Allein der Umstand, dass Fragen - hier die nach der Ursache der Feuchtigkeitsflecken - falsch beantwortet wurden, begründet jedoch noch nicht den Vorwurf der Arglist. Derjenige, der gutgläubig falsche Angaben macht, handelt nämlich grundsätzlich nicht arglistig, mag der gute Glaube auch auf Fahrlässigkeit oder selbst auf Leichtfertigkeit beruhen (BGH, Urteil vom 8. Mai 1980 - IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461; Senatsurteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport, 2001, 362, 363). Anders ist es, wenn der Verkäufer auf Fragen des Käufers falsche Angaben ohne tatsächliche Grundlage - „ins Blaue hinein“ - macht, mit deren Unrichtigkeit er rechnet. Wer so antwortet , handelt grundsätzlich bedingt vorsätzlich (Senat, Urteile vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport 2001, 362, 363).

29

bb) So liegt es hier jedoch nicht. Der Ehemann der Beklagten hat nicht versichert, bestimmte Kenntnisse von der Mangelursache zu haben, die er in Wirklichkeit nicht hatte, was den Vorwurf der Arglist begründete (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1980 - IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461 und Senatsurteil vom 11. Mai 2001 - V ZR 14/00, NJW 2001, 2326, 2327), sondern er hat lediglich seine Einschätzungen zu den Ursachen der sichtbaren feuchten Flecken mitgeteilt, indem er auf die Frage der Käufer - für sich genommen plausible - Vermutungen genannt hat.

30

4. Unbegründet ist dagegen die Anschlussrevision, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage wegen der Mängel an der Dachrinne wendet. Ansprüche wegen dieses Mangels stehen der Klägerin infolge des vereinbarten Haftungsausschluss nicht zu. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, das ein arglistiges Verschweigen des Mangels durch die beklagte Verkäuferin wegen dessen Offensichtlichkeit verneint hat, sind rechtsfehlerfrei.

III.

31

Das Grundurteil des Berufungsgerichts ist, soweit Revision und Anschlussrevision Erfolg haben, aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da der Rechtsstreit nach dem festgestellten Sachverhältnis nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht ist nicht der unter Sachverständigenbeweis gestellten Behauptung der Klägerin nachgegangen, dass die Beklagte von der behaupteten Durchfeuchtung der Kellerwände gewusst habe. Diesem Beweis wird nachzugehen sein, da die von der Klägerin vorgetragene Tatsache erheblich und das Beweismittel zur Beweisführung geeignet ist. Die Erkennbarkeit eines Mangels und dessen Aussagekraft stellen nämlich Fragen dar, die ein Sachverständiger mit den ihm typischerweise zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten beantworten kann, wenn es darum geht, ob sich bestimmte Mängel dem Verkäufer eines Hauses von selbst erschließen oder ob es dazu besonderer Fähigkeiten und Anstrengungen bedarf (Senatsbeschlüsse vom 8. Oktober 2009 - V ZB 84/09, NJW-RR 2010, 233, 234 Rn. 12 und vom 22. Oktober 2009 - V ZR 21/09, WuM 2010, 375). Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 13.08.2008 - 2 O 289/06 -
Kammergericht, Entscheidung vom 13.12.2010 - 26 U 196/08 -

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 4. Oktober 2006 kauften die Kläger von den Beklagten für 85.000 € ein Hausgrundstück unter Ausschluss der „Gewähr für Fehler und Mängel“. Das Wohngebäude war im Jahr 1980 in Fertigbauweise errichtet worden. Den Beklagten war vor dem Vertragsschluss bekannt, dass in der Fassade Asbestzementplatten verarbeitet wurden. Sie teilten dies den Klägern jedoch nicht mit, obwohl zuvor ein Kaufinteressent wegen der Asbestbelastung von seinen Kaufabsichten abgerückt war. Nach der Übergabe forderten die Kläger die Beklagten erfolglos auf, die Fassade im Wege der Nacherfüllung zu sanieren.

2

Die Kläger verlangen nunmehr Schadensersatz in Höhe von 38.455,34 € sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz weiterer Sanierungskosten verpflichtet sind. In dem (einzigen) Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht haben sie erstmals behauptet und unter Beweis gestellt, der Beklagte zu 1 habe vor Vertragsschluss auf Nachfrage des Klägers zu 1 wahrheitswidrig behauptet, er wisse nicht, aus welchem Material die Fassade sei. Dieses Vorbringen haben die Beklagten bestritten.

3

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht meint, die Kläger könnten von den Beklagten nicht nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB Schadensersatz in Höhe der Kosten einer Asbestsanierung verlangen. Die Verkleidung der Außenwände des Gebäudes mit Asbestzementplatten stelle schon keinen Sachmangel dar, der Gegenstand einer Offenbarungspflicht hätte sein können. Die Nutzung des Hauses zu Wohnzwecken werde nicht beeinträchtigt. Als Erwerber eines älteren Fertighauses hätten die Kläger mit einer Asbestbelastung rechnen müssen. Auf die von den Klägern behauptete Nachfrage nach dem Material der Fassade und die darauf von dem Beklagten zu 1 gegebene Antwort komme es nicht an. Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 280 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) scheide aus. Nach Gefahrübergang bildeten die Vorschriften der §§ 434 ff. BGB eine abschließende Sonderregelung, soweit es um Merkmale der Sache gehe, die - wie hier die Freiheit von Asbest - einer Beschaffenheitsvereinbarung zugänglich seien.

II.

5

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

1. Die Verneinung von Ansprüchen nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Baustoffe, die bei der Errichtung eines Wohnhauses gebräuchlich waren, später aber als gesundheitsschädlich erkannt worden sind, können einen offenbarungspflichtigen Mangel der Kaufsache begründen.

7

a) Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Sachmangel vorliegt, kommt es nicht auf das Baujahr des verkauften Hauses (hier 1980) an. Entscheidend ist vielmehr - wenn die Vertragsparteien wie hier keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen haben -, ob der Rechtsverkehr im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (hier 2006) ein älteres Wohnhaus, dessen Fassade aus Asbestzementplatten besteht, als uneingeschränkt geeignet ansieht für die gewöhnliche bzw. die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB).

8

Ob der bei Errichtung eines Gebäudes übliche oder als unbedenklich angesehene Einsatz bestimmter Techniken oder Materialien aufgrund des technischen Fortschritts oder besserer wissenschaftlicher Erkenntnisse zur Bewertung der Kaufsache als mangelhaft führt, kann nicht schematisch für alle Fälle gleichermaßen beantwortet werden. Dazu sind die möglichen Sachverhaltskonstellationen - auch in ihren Auswirkungen - zu vielgestaltig. So kommt es etwa bei Altbauten mit Feuchtigkeitsschäden auf die Umstände des Einzelfalles an (Senat, Urt. v. 7. November 2008, V ZR 138/07, Rdn. 13, juris, m.w.N.; vgl. auch Senat, Urt. v. 16. Juni 1989, V ZR 74/88, Rdn. 17, juris), weil die Verwendbarkeit der Sache je nach Art und Ausmaß der Feuchtigkeitserscheinungen unterschiedlich in Mitleidenschaft gezogen wird und der Rechtsverkehr bei älteren Häusern von vornherein nicht die heute gültigen Trockenheitsstandards erwartet. Demgegenüber ist das Vorliegen eines offenbarungspflichtigen Mangels bei der Kontaminierung eines Grundstücks mit sog. Altlasten , deren Gefährdungspotential ursprünglich als nicht gegeben oder nur als geringfügig eingestuft, nunmehr aber als gravierend erkannt worden ist, zumindest in der Regel anzunehmen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64; Krüger in Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rdn. 213; vgl. auch BGH, Urt. v. 19. März 1992, III ZR 16/90, NJW 1992, 1953, 1954 f.). Insoweit besteht zwar eine Gemeinsamkeit mit dem Einsatz von Baumaterialien , die ein gravierendes gesundheitsschädigendes Potential aufweisen. Das gilt umso mehr, wenn diese Materialien Stoffe enthalten, die selbst in geringen Dosen karzinogen wirken. Andererseits gilt es dem Umstand Rechnung zu tragen, dass selbst Baustoffe mit bedenklichen Inhaltsstoffen je nach der Art ihrer Verwendung und Nutzung keine konkrete Gefährlichkeit aufweisen und sie ihre Funktion unproblematisch erfüllen können, solange es nicht zu einem Substanzeingriff kommt - man denke etwa an eine von Mauern umschlossene und von außen nicht zugängliche Dämmschicht, die, solange die Ummantelung aufrechterhalten wird, keine gefährlichen Stoffe diffundiert.

9

Vor diesem Hintergrund verbietet es sich nach Auffassung des Senats, allein auf das abstrakte Gefährdungspotential abzustellen (so aber der Sache nach LG Hannover MDR 1998, 1474 f.). Andererseits greift es zu kurz, einen aufklärungspflichtigen Sachmangel erst bei Bestehen eines akuten Sanierungsbedarfs anzunehmen (so aber OLG Celle OLGR 1996, 51; 2007, 461, 462; vgl. auch LG Magdeburg, Urt. v. 15. Januar 2002, 9 O 2665/01, Rdn. 16, juris). Vielmehr ist von einem solchen Mangel erst, aber auch schon dann aus- zugehen, wenn die ernsthafte Gefahr besteht, dass Stoffe mit einem erheblichen gesundheitsgefährdenden Potential im Rahmen der üblichen Nutzung des Kaufobjekts austreten. Dabei liegt eine erhebliche Einschränkung der Nutzbarkeit eines Wohngebäudes auch dann vor, wenn übliche Umgestaltungs-, Renovierungs - oder Umbaumaßnahmen nicht ohne gravierende Gesundheitsgefahren vorgenommen werden können. Das gilt jedenfalls für solche Arbeiten, die üblicherweise auch von Laien und nicht nur von mit dem Umgang gefährlicher Baustoffe vertrauten Betrieben des Fachhandwerks vorgenommen werden. In solchen Bereichen muss ein verständiger Verkäufer in Rechnung stellen, dass Heimwerker mit gesundheitsgefährdenden Stoffen in Berührung kommen, ohne die zur Abwehr von Gesundheitsgefahren notwendigen Maßnahmen zu ergreifen , wenn sie nicht wissen, dass die verbauten Materialien gefährliche Stoffe enthalten.

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b) Gemessen daran liegt auf der Grundlage des Vorbringens der Kläger, wonach bei den von ihnen beabsichtigten Fassadenbohrungen zur Anbringung von Außenlampen und einer Überdachung krebserregender Asbeststaub austritt , ein aufklärungspflichtiger Sachmangel vor. Dass mit Bohrungen an der Außenfassade eines Wohngebäudes auch durch Laien stets gerechnet werden muss, liegt auf der Hand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schränkt dies die Nutzbarkeit des Gebäudes zu Wohnzwecken in erheblicher Weise ein. Denn die Nutzbarkeit eines Wohnhauses umfasst über das bloße Bewohnen hinaus auch die Möglichkeit, jedenfalls im üblichen Umfang Umgestaltungen , bauliche Veränderungen oder Renovierungen ohne gravierende Gesundheitsgefahren vorzunehmen. Die von dem Berufungsgericht als streitig festgestellte Behauptung der Kläger ist danach erheblich.

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2. Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Annahme des Berufungsgerichts , Ansprüche der Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) seien durch die Vorschriften der §§ 434 ff. BGB ausgeschlossen.

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a) Die Frage nach der Anwendbarkeit der genannten Anspruchsgrundlage ist entscheidungserheblich, weil das Landgericht das Vorbringen der Kläger zu einer arglistigen Täuschung durch aktives Tun zu Unrecht als nach §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO präkludiert angesehen hat und schon deshalb eine Bindung der Rechtsmittelgerichte nach § 531 Abs. 1 ZPO ausscheidet. Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung unterliegt nicht der Zurückweisung nach den Vorschriften der §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO (BGH, Urt. v. 1. April 1992, VIII ZR 86/91, NJW 1992, 1965; Urt. v. 4. Mai 2005, XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007). Ob das Landgericht die Zurückweisung rechtsfehlerfrei auf § 296 Abs. 1 ZPO hätte stützen können, bedarf keiner Entscheidung , weil das Rechtsmittelgericht die fehlerhafte Präklusionsentscheidung nicht auf eine andere rechtliche Grundlage stellen darf (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1989, VIII ZR 204/82, NJW 1990, 1302, 1304; Urt. v. 1. April 1992, VIII ZR 86/91, NJW 1992, 1965; Urt. v. 4. Mai 2005, XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007, 1008).

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b) Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen auf die Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) im Sachbereich der §§ 434 ff. BGB zurückgegriffen werden darf, ist umstritten und bislang nicht höchstrichterlich geklärt (vgl. auch BGH, Urt. v. 17. Januar 2008, III ZR 224/06, NJW-RR 2008, 564, 565).

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aa) Teilweise wird vertreten, Ansprüche aus kaufrechtlicher Gewährleistung und solche aus Verschulden bei Vertragsschluss bestünden stets neben- einander. Es handle sich um unterschiedliche Haftungssysteme, die verschiedene Zwecke verfolgten und unterschiedliche Voraussetzungen hätten (Bamberger /Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 437 Rdn. 190; MünchKomm-BGB/ Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rdn. 143; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen , 6. Aufl., § 7 Rdn. 35; Derleder, NJW 2004, 969, 974 f.; Emmerich, FS Honsell, 209, 219 ff.; Häublein, NJW 2003, 388, 391 ff.; Reischl, JuS 2003, 1076, 1079; vgl. Barnert, WM 2003, 416, 424 f.; Kindl, WM 2003, 409; Köndgen in Schulze/Schulte-Nölke [Hrsg.], Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 231, 238 f.).

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bb) Eine zweite Auffassung lehnt einen Rückgriff auf die Regeln des Verschuldens bei Vertragsschluss nach Gefahrübergang stets ab, sofern es um Verhaltenspflichten des Verkäufers im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache geht. Der Käufer sei durch das Gewährleistungsrecht der §§ 434 ff. BGB hinreichend geschützt. Das gelte auch bei vorsätzlichem Verhalten des Verkäufers (AnwK-BGB/Krebs, § 311 Rdn. 76; Bamberger/Roth/ Grüneberg/Sutschet, BGB, 2. Aufl., § 311 Rdn. 79; Erman/Kindl, BGB, 12. Aufl., § 311 Rdn. 45 f.; Jauernig/Stadler, BGB, 12. Aufl., § 311 Rdn. 38; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 311 Rdn. 14 f.; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 437 Rdn. 51a f.; Roth, JZ 2006, 1026; Schaub, AcP 202 [2002], 757, 782 f.; Schulze/Ebers, JuS 2004, 462, 463; vgl. PWW/Medicus, BGB, 3. Aufl., § 311 Rdn. 58 ff.; so wohl auch Hk-BGB/Schulze, 5. Aufl., § 311 Rdn. 14; Staudinger/ Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 437 Rdn. 67 ff.).

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cc) Die wohl herrschende Meinung erkennt zwar grundsätzlich einen Vorrang des Gewährleistungsrechts nach Gefahrübergang an, lässt hiervon aber Ausnahmen zu.

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(1) Ein Teil der Lehre meint, bei vorsätzlichem Verhalten hafte der Verkäufer auch aus Verschulden bei Vertragsschluss, weil der Verkäufer in diesem Fall nicht schutzwürdig sei und kein berechtigtes Interesse an der Möglichkeit der Nacherfüllung habe (Erman/Grunewald, aaO, vor § 437 Rdn. 15 ff.; Jauernig /Berger, aaO, § 437 Rdn. 34; jurisPK-BGB/Pammler, 4. Aufl., § 437 Rdn. 57; MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 437 Rdn. 58; PWW/D. Schmidt, aaO, § 437 Rdn. 75; Huber in Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 14. Kap. Rdn. 29; Krüger in Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rdn. 669; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl., § 2 Rdn. 298; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdn. 861; Berger, JZ 2004, 276, 282 Fn. 77; Huber, AcP 202 [2002], 179, 228 Fn. 165; Kulke, ZGS 2007, 89, 92; Lorenz, NJW 2006, 1925, 1926; ders., NJW 2007, 1, 4; Müller, FS Hadding, 199, 205 ff.; Rösler, AcP 207 [2007], 564, 603; Schröcker, ZGR 2005, 63, 89 f.; vgl. auch OLG Hamm ZGS 2005, 315, 317).

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(2) Teilweise wird eine weitere Ausnahme für den Fall befürwortet, dass der Umstand, auf den sich das Verschulden des Verkäufers bei dem Vertragsschluss bezieht, zwar zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung hätte gemacht werden können, dies aber nicht geschehen ist. Einem Käufer, der von dem Verkäufer irregeführt worden sei und der deshalb keinen Anlass gehabt habe, eine Beschaffenheitsvereinbarung zu treffen, könne der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nicht abgeschnitten werden (OLG Hamm ZGS 2005, 315, 317; MünchKomm-BGB/Westermann, aaO, § 437 Rdn. 59; Musielak, Grundkurs BGB, 10. Aufl., Rdn. 620; Canaris in E. Lorenz [Hrsg.], Karlsruher Forum, 2002: Schuldrechtsmodernisierung, S. 5, 89 f.; Grigoleit /Herresthal, JZ 2003, 118, 126; Mertens, AcP 203 [2003], 818, 839 f.; Schmidt-Räntsch, ZfIR 2004, 569, 572; Weiler, ZGS 2002, 249, 255; vgl. AnwK/Büdenbender, BGB, § 437 Rdn. 116; Rösler, AcP 207 [2007], 564, 603).

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dd) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass nach Gefahrübergang zwar von einem grundsätzlichen Vorrang der §§ 434 ff. BGB auszugehen ist, eine Ausnahme jedoch zumindest bei vorsätzlichem Verhalten geboten ist.

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(1) Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung der Konkurrenzfrage. Der Gesetzgeber hat die Problematik zwar gesehen, sie aber offenbar Rechtsprechung und Lehre zur Klärung überlassen (vgl. BT-Drs. 14/6040 S. 161 f.). Im Übrigen lässt sich den Materialien lediglich entnehmen, dass die Heranziehung der Grundsätze über das Verschulden bei Vertragsschluss zumindest beim Unternehmenskauf zugunsten der kaufrechtlichen Regelungen zurückgedrängt werden sollte (aaO S. 242). Das spricht eher für als gegen eine abschließende Sonderregelung durch die §§ 434 ff. BGB.

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(2) Systematische und teleologische Erwägungen erhärten die Annahme einer Sperrwirkung.

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(a) Nach ständiger Rechtsprechung war das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Schuldrecht von einem grundsätzlichen Vorrang der Bestimmungen der §§ 459 ff. BGB a.F. geprägt, der nur bei Vorsatz entfiel (vgl. BGHZ 136, 102, 109; Senat, BGHZ 60, 319, 320 ff.; 114, 263, 266; Urt. v. 10. Juli 1987, V ZR 236/85, NJW-RR 1988, 10, 11; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW 1992, 2564, 2566; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 275/00, NJW 2002, 208, 210). Zwar ist das für diese Lösung seinerzeit ins Feld geführte Argument - die Beschränkung des § 463 BGB a.F. auf Vorsatz dürfe über die Anwendung der Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss nicht unterlaufen werden -, nunmehr obsolet geworden; das geltende Recht billigt gewährleistungsrechtliche Schadensersatzansprüche nunmehr schon bei Fahrlässigkeit zu (§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 Satz 2, 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch erscheint es zumindest zweifelhaft, ob die von der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 BGB abweichenden Verjährungsfristen (§ 438 BGB) die Annahme einer Sperrwirkung stützen können, weil es für den hier in Rede stehenden Sachbereich nahe liegen dürfte, § 438 BGB auf Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss entsprechend anzuwenden (vgl. auch Canaris, aaO S. 88; Krüger in Krüger/ Hertel, aaO, Rdn. 666). Indessen bestehen auch hiervon abgesehen kaufrechtliche Besonderheiten, die die Annahme einer Sperrwirkung gebieten. So steht dem Verkäufer grundsätzlich das Recht zur Nacherfüllung zu (§ 439 BGB), und Ansprüche wegen eines Mangels sind grundsätzlich schon bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers ausgeschlossen (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Sonderregelungen würden unterlaufen, wenn die Regeln über das Verschulden bei Vertragsschluss daneben stets anwendbar wären. Der Gesetzgeber hätte in sinnwidriger Weise etwas weithin Überflüssiges normiert. Davon kann nicht ausgegangen werden.

23

(b) Der Annahme einer Sperrwirkung steht nicht entgegen, dass Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss und solche aus § 437 BGB an unterschiedliche Haftungsgrundlagen anknüpfen. Denn bei der gebotenen teleologischen Betrachtungsweise ist nicht die formale Anknüpfung - Verletzung vorvertraglicher (gesetzlicher) Verpflichtungen bei § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB, Mangelhaftigkeit der Sache bei § 437 BGB - von entscheidender Bedeutung, sondern der Umstand, dass der Gesetzgeber die Verletzung vorvertraglicher Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache dem späteren Vertrag zuordnet (vgl. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2004, 569, 571). Es unterliegt nämlich keinem Zweifel, dass Schadensersatzansprüche wegen Lieferung einer anfänglich mangelbehafteten Sache, die an einen vor Abschluss der Vertrages liegenden Umstand anknüpfen (§ 311a Abs. 2 BGB), nach § 438 BGB verjähren (vgl. nur Schmidt-Räntsch, aaO). Für behebbare Mängel, die sich auf ein anfängliches Leistungshindernis gründen, kann nichts anderes gel- ten. Auf die Beschaffenheit der Sache bezogene Aufklärungspflichten sind daher in dem einen wie in dem anderen Fall grundsätzlich dem vertraglichen Regime unterworfen.

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(3) Allerdings besteht der Vorrang der kaufrechtlichen Regelungen nicht ausnahmslos. Auch unter der Geltung des neuen Schuldrechts ist eine Ausnahme jedenfalls bei arglistigem (vorsätzlichem) Verhalten des Verkäufers gerechtfertigt. Kaufrechtliche Sonderregelungen, die umgangen werden könnten, greifen dann nämlich nicht ein. Die Verjährung richtet sich bei Arglist nach der regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Verkäufer kann sich auf einen Haftungsausschluss nicht berufen (§ 444 BGB). Er haftet auch bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB) und verliert im Regelfall die Möglichkeit der Nacherfüllung (Senat, Beschl. v. 8. Dezember 2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 837; BGH, Urt. v. 9. Januar 2008, VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371, 1373). Auch nach neuem Schuldrecht ist der arglistig handelnde Verkäufer nicht schutzbedürftig (vgl. auch Senat, BGHZ 167, 19, 24).

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3. Nach allem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen noch getroffen werden müssen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss hängt davon ab, ob die Kläger aktiv getäuscht worden sind, diejenige aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB zunächst von dem Vorliegen eines aufklärungspflichtigen Sachmangels, der auf der Grundlage des - jedenfalls in dem Berufungsurteil als streitig dargestellten - tatsächlichen Vorbringens der Kläger zu bejahen ist. Mit Blick auf die erforderlichen Feststellungen zur Arglist (allgemein zu den Anforderungen etwa Senat, Beschl. v. 8. Dezember 2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 836 m.w.N.) weist der Senat darauf hin, dass Fragen des Vertragspartners vollständig und richtig beantwortet werden müssen (vgl. nur BGHZ 74, 383, 392; BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1324). Allerdings wären Schadensersatzansprüche zu verneinen, wenn den Klägern die Verwendung von Asbest bekannt gewesen sein sollte. Grob fahrlässige Unkenntnis schadete dagegen nicht. Dies folgt für beide Anspruchsgrundlagen aus § 442 Abs. 1 BGB. Mit Blick auf die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss liegt jedenfalls bei arglistigen Täuschungen, die sich auf die Beschaffenheit der Sache beziehen, eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die durch eine entsprechende Anwendung der Vorschrift zu schließen ist.

Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 30.08.2007 - 5 O 104/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.02.2008 - 8 U 203/07 -

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretene m Recht auf Schadensersatz wegen eines angeblichen Beratungsverschuldens bei Wertpapiergeschäften in Anspruch.
Die Zedentin erwarb am 8. Februar 2000 nach einer Beratung durch einen Angestellten der Beklagten Anteile an den Investmentfonds "D. -T. ", "D. -E. " und "B. W. ". Die Kurswerte der Fondsanteile sanken ab End e 2000 erheblich, was die Zedentin zum Anlaß nahm, der Beklagten mit Schreiben vom 30. Januar 2001 ein grobes Beratungsverschulden vorzuwerfen.
Mit seiner am 28. Februar 2003 bei Gericht eingega ngenen und auf eine Beratungspflichtverletzung gestützten Klage hat der Kläger zunächst Schadensersatz in Höhe der bis zum 31. Dezember 2002 eingetretenen , von ihm auf 24.771,52 € bezifferten Verluste nebst Zinsen verlangt. Im Berufungsverfahren hat er in erster Linie Schadensersatz in Höhe des Anlagebetrages von 49.266,59 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Wertpapiere begehrt. Seinen ursprünglichen Antrag hat er hilfsweise aufrecht erhalten. Der Kläger behauptet, daß die Zedentin in dem Beratungsgespräch erklärt habe, ausschließlich an einer sicheren und risikolosen Geldanlage interessiert zu sein. Der Angestellte der Beklagten habe auf die Risiken der von ihm empfohlenen Anlage in Investmentfonds, insbesondere die Möglichkeit von Kursverlusten , nicht hingewiesen. Die Beklagte stellt eine fehlerhafte Beratung der Zedentin in Abrede und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg gebl ieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (WM 2004, 1872) hat seine Ent scheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch aus p ositiver Vertragsverletzung gegen die Beklagte sowie einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG schlüssig dargelegt. Nach seinem Vorbringen habe die Beklagte die Zedentin fehlerhaft beraten.
Ein etwa bestehender vertraglicher Anspruch sei je doch verjährt. Der Anspruch verjähre nach § 37 a WpHG in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem er entstanden sei. Diese Voraussetzung sei nicht erst mit dem Eintritt von Kursverlusten, sondern schon mit dem Erwerb der Wertpapiere am 8. Februar 2000 erfüllt gewesen, da die Zedentin die risikoreichen Wertpapiere bei sachgerechter Beratung nicht erworben hätte. Bei Eingang der Klage am 28. Februar 2003 sei die Verjährungsfrist daher abgelaufen gewesen.
Ein - noch nicht verjährter - Schadensersatzanspru ch des Klägers ergebe sich auch nicht daraus, daß die Beklagte es nach dem 8. Februar 2000 unterlassen habe, die Zedentin auf die ungünstige Kursentwicklung der Fondsanteile hinzuweisen. Mangels Vorliegens eines Vermögensverwaltungsvertrages habe eine solche Hinweispflicht der Beklagten nicht bestanden.
Die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG erfasse auch die nach dem Klägervortrag bestehenden, mit dem Anspruch aus dem Beratungsvertrag konkurrierenden deliktischen Ansprüche wegen fahrlässiger fehlerhafter Beratung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG. Bei Zusammentreffen von Ansprüchen aus Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung unterliege zwar jeder Anspruch grundsätzlich seiner eigenen Verjährungsfrist. Etwas anderes gelte aber dann, wenn das Ausweichen des Geschädigten auf einen aus demselben Sachverhalt hergeleiteten deliktischen Anspruch den Zweck der kurz bemessenen vertraglichen Verjährungsfrist vereiteln oder die gesetzliche Regelung aushöhlen würde. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Die Pflichten aus einem Beratungsvertrag und nach dem Wertpapierhandelsgesetz seien gleich und schützten dasselbe Interesse, nämlich eine anlegergerechte Beratung. Der Gesetzgeber habe die gemäß § 195 a.F. für Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung und Verschulden bei Vertragsschluß geltende dreißigjährige Verjährungsfrist abkürzen wollen, die er als international unüblich und als Hemmnis bei der Beratung von Aktienanlegern wegen des unüberschaubar langen Zeitraums einer möglichen Haftung angesehen habe. Ansprüche aus unerlaubter Handlung verjährten zwar gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. ebenfalls in drei Jahren. Der Verjährungsbeginn hänge aber von subjektiven, für die Bank nicht kalkulierbaren Voraussetzungen ab. Insbesondere könne die Kenntnis des Geschädigten vom Schaden erst Jahre nach der Beratung eintreten.
Ein vorsätzliches Handeln des Angestellten der Bek lagten, das nicht unter die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG falle, habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt.

Schließlich stehe dem Kläger auch ein Sekundäransp ruch, der entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu §§ 51 b BRAO, 68 StBerG darauf gerichtet sei, daß die Beklagte sich hinsichtlich des Primäranspruchs nicht auf Verjährung berufen könne, nicht zu, weil die zur Sekundärverjährung entwickelten Grundsätze auf § 37 a WpHG nicht anwendbar seien.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend zu dem Erge bnis gelangt, daß ein vertraglicher Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung der Zedentin gemäß § 37 a WpHG verjährt ist. Danach verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

a) Die Beklagte hat als Wertpapierdienstleistungsu nternehmen (§ 2 Abs. 4 WpHG) im Zusammenhang mit einer Wertpapiernebendienstleistung (§ 2 Abs. 3 a Nr. 3 WpHG) nach dem in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellenden Vortrag des Klägers ihre Beratungspflichten verletzt.


b) Das Berufungsgericht hat, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, mit Recht angenommen, daß ein auf der Beratungspflichtverletzung beruhender Schadensersatzanspruch bereits mit dem Erwerb der Wertpapiere durch die Zedentin am 8. Februar 2000 entstanden ist. Das entspricht der zu § 37 a WpHG in Rechtsprechung und Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung (LG Zweibrücken BB 2004, 2373 f.; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. § 37 a Rdn. 7; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.568 f.; Schäfer, WpHG § 37 a Rdn. 4; Manfred Wolf EWiR 2005, 91, 92; a.A. LG Hof BKR 2004, 489, 490 f.; Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 37 a WpHG Rdn. 4), der der Senat sich anschließt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtsho fs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1305 und vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, WM 1994, 504, 506). Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluß eines Vertrages verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, daß die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2312; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, WM 2004, 1721, 1724, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
Diese Rechtsprechung ist auf den zu entscheidenden Fall, daß der Kunde eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens infolge der Verletzung einer Aufklärungspflicht oder fehlerhafter Beratung Wertpapiere erworben hat, die mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang stehen, übertragbar. Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung von diesem Zeitpunkt an nicht lediglich dem - bei spekulativen Wertpapieranlagen erhöhten - Risiko eines Vermögensnachteils ausgesetzt, sondern bereits geschädigt. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß die Wertpapiere möglicherweise zunächst, solange ein Kursverlust nicht eingetreten ist, ohne Einbuße wieder veräußert bzw. zurückgegeben werden können. Denn bei einer Beratung schuldet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine auf die Anlageziele des Kunden abgestimmte Empfehlung von Produkten (Senat BGHZ 123, 126, 128 f.). Der Erwerb einer diesen Zielen nicht entsprechenden empfohlenen Wertpapierkapitalanlage läßt auch bei objektiver Betrachtung bereits den Vertragsschluß den konkreten Vermögensinteressen des Anlegers nicht angemessen und damit als nachteilig erscheinen.

c) Die Verjährungsfrist von drei Jahren, die demna ch mit Ablauf (§ 187 Abs. 1 BGB) des 8. Februar 2000 begann, wurde durch die Zustellung der am 28. Februar 2003 eingereichten Klage nicht mehr rechtzeitig gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
2. Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon au sgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte wegen eines nach dem Erwerb der Kapitalanlage unterlassenen Hinweises auf eingetretene Kursverluste hat.

Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Zedentin nach dem 8. Februar 2000 ungefragt auf die nachteilige Wertentwicklung der erworbenen Fondsanteile hinzuweisen. Entgegen der Ansicht der Revision spricht nichts dafür, daß eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungsvertrages nach beendeter Anlageberatung, die zum Erwerb von Wertpapieren geführt hat, ohne weitere Vergütung verpflichtet ist, die Entwicklung der Wertpapierkurse fortlaufend zu beobachten und den Kunden im Falle einer ungünstigen Entwicklung zu warnen (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 1994, 1256, 1257).
3. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht ang enommen, daß offen bleiben kann, ob § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (so auch Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26), da ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus einem allein zur Entscheidung stehenden fahrlässigen Verstoß gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ebenfalls nach § 37 a WpHG verjährt ist.

a) Es entspricht - soweit ersichtlich - der einhel ligen instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur , daß die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG nicht nur für Ansprüche aus vertraglichen und vorvertraglichen Pflichtverletzungen gilt, sondern auch für Ansprüche aus fahrlässigen deliktischen Ansprüchen wegen der Verletzung der Pflichten aus § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG (LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2375; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414 f.; LG Berlin BKR 2004, 127 (LS.); LG Göttingen EWiR 2005, 91;
Kümpel, aaO Rdn. 16.572; Schwark, aaO § 37 a WpHG Rdn. 5; MünchKomm /Ekkenga, HGB Bd. 5 Effektengeschäft Rdn. 248; Schäfer, WpHG § 37 a Rdn. 7 f.; ders., in: Festschrift für Schimansky S. 699, 712 ff.; Lang, aaO § 20 Rdn. 12 f.; Kritter BKR 2004, 261, 263; a.A. Koller, aaO § 37 a Rdn. 6; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 123 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 16; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 235 f.; Berg VuR 1999, 335, 337 Fn. 102). Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an.
Sowohl nach dem Wortlaut des § 37 a WpHG als auch nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 13/8933 S. 96) unterfallen dieser Verjährungsvorschrift Informationspflichtverletzungen unabhängig davon, ob sie auf vertraglicher Grundlage beruhen oder gesetzlich - insbesondere durch § 31 Abs. 2 WpHG - angeordnet werden. Entscheidend spricht für diese Auslegung auch der mit der Vorschrift verfolgte Zweck. Der Gesetzgeber wollte mit der Verkürzung der bis dahin geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von dreißig Jahren die Haftung von Anlageberatern begrenzen, um die Kapitalbeschaffung für junge und innovative Unternehmen zu erleichtern. Den Anlageberatern sollte eine zuverlässige Einschätzung möglicher Haftungsansprüche ermöglicht werden, um so ihre Bereitschaft zu stärken, den Anlegern vermehrt risikoreiche Kapitalanlagen zu empfehlen (BT-Drucks. 13/8933 S. 59, 96). Da eine vertragliche Beratungs- und Aufklärungspflichtverletzung stets auch eine Verwirklichung des Tatbestandes des § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG darstellt, würde dieser Gesetzeszweck verfehlt, wenn die kurze Verjährungsfrist des § 37 a WpHG bei deliktsrechtlichen Schadensersatzansprüchen wegen fahrlässiger Fehlberatung keine Anwendung fände. Wollte man dies anders sehen, würde sich durch die Rege-
lung des § 37 a WpHG für angestellte Anlageberater, die aus Verschulden bei Vertragsschluß oder bei einem Beratungsverschulden aus positiver Vertragsverletzung persönlich nicht haften, entgegen der erklärten Absicht des Gesetzgebers nichts ändern.

b) Demgegenüber verbleibt es für Schadensersatzans prüche aus vorsätzlichen Beratungspflichtverletzungen bei der Regelverjährung für deliktsrechtliche Ersatzansprüche (BT-Drucks. 13/8933 S. 97). Wie der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, stehen solche Ansprüche vorliegend jedoch nicht zur Entscheidung.
4. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht in Übere instimmung mit der herrschenden Meinung (LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2374; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Schwark, aaO Rdn. 6; Schäfer, Festschrift für Schimansky S. 699, 712; Kritter BKR 2004, 261, 263 f.; a.A. Koller, aaO § 37 a Rdn. 18; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 121 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 15 f.; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 229 ff.; dies. VuR 2004, 46, 48 ff.), der sich der Senat anschließt, angenommen, daß die zur Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Rechtsanwälte entwickelte Sekundärverjährung (RGZ 158, 130, 134 und 136; BGH, Urteil vom 11. Juli 1967 - VI ZR 41/66, VersR 1967, 979, 980) auf die Fälle schuldhafter Anlageberatung durch Wertpapierdienstleister mangels eines vergleichbaren dauerhaften Vertrauensverhältnisses nicht übertragbar ist. Aus der Erwähnung der §§ 51 b BRAO, 68 StBerG und 51 a WPO in der Gesetzesbegründung ergibt sich nichts anderes, zumal die Sekundärverjährung der Absicht des Gesetzgebers, die Verjährungsfrist im Interesse von
Wertpapierdienstleistungsunternehmen und ihrer Anlageberater erheblich zu verkürzen, zuwider läuft.
Abgesehen davon ist es Aufgabe des Gesetzgebers, a ls zu kurz erachtete Verjährungsfristen aufzuheben, wie er das bei § 51 a WPO mit Gesetz vom 1. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2446, 2451) und bei §§ 51 b BRAO, 68 StBerG mit Gesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3214, 3217) getan hat und in bezug auf § 37 a WpHG in Erwägung zieht (BTDrucks. 15/3653 S. 30 und 32; siehe auch den am 17. November 2004 vom Bundeskabinett zurückgestellten Entwurf eines Kapitalmarktinformationshaftungsgesetzes - KapInHaG, NZG 2004, 1042, 1044).

III.

Die Revision war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann Appl Ellenberger