Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

(§ 540 Abs. 1 ZPO)

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem am 25.04.2005 erfolgten Abschluss eines CMS Spread Ladder Swaps in Anspruch. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands und der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin persönlich angehört (GA 343 ff.). Ferner hat es Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Q, F und H (GA 489 ff.). Sodann hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 812 BGB nicht zu. Ein Anfechtungsgrund liege nicht vor. Es könne dahinstehen, ob eine Täuschungshandlung durch die Beklagte vorgenommen worden sei. Denn jedenfalls könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte bei einer etwaigen Täuschung mit Vorsatz gehandelt habe. Die Beklagte habe im Jahr 2005 davon ausgehen dürfen, im Rahmen der Gespräche mit der Klägerin ihrer Beratungspflicht nachgekommen zu sein. Noch mit Urteil vom 10.11.2010 habe etwa der Senat in einem Verfahren, das ebenfalls einen CMS Spread Ladder Swap betroffen habe, eine Aufklärungspflichtverletzung verneint.

Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen einer möglichen Beratungspflichtverletzung seien jedenfalls verjährt. Es sei der Anwendungsbereich des § 37a WpHG eröffnet. Ein Fall einer vorsätzlichen Beratungspflichtverletzung liege nicht vor. Nach der Beweisaufnahme stehe zwar fest, dass die Beklagte weder ein ausreichendes Risikoprofil der Klägerin erstellt noch die Klägerin über den anfänglichen negativen Marktwert des Swaps aufgeklärt habe. Bei der Beklagten habe in Bezug auf die Aufklärungspflicht allerdings jedenfalls ein den Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestanden. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass die handelnden Mitarbeiter der Beklagten, die Zeugen F und H, davon ausgegangen seien, nach den konkreten Umständen des Falles nicht zur Erstellung eines neuerlichen Risikoprofils verpflichtet gewesen zu sein. Ferner hätten sie glaubhaft bekundet, davon ausgegangen zu sein, dass es sich bei dem Marktwert um die Verdienstmarge der Beklagten handele, über die eine gesonderte Aufklärung nicht gefordert gewesen sei. Weiter sei auch nicht festzustellen, dass die Beklagte es im Sinne eines vorwerfbaren Organisationsverschuldens unterlassen habe, ihre Mitarbeiter auf eine bestehende Aufklärungspflicht hinzuweisen. Noch im Jahr 2010 sei durch die Obergerichte ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur vollständigen und richtigen Aufklärung bei derartigen Swap-Geschäften nicht festgestellt worden. Es sei daher nicht im Sinne eines vorsätzlichen Handelns vorwerfbar, dass die Beklagte im Jahr 2005 von einer nicht bestehenden Aufklärungspflicht ausgegangen sei. Im Übrigen seien mögliche Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen einer vorsätzlichen Pflichtverletzung aber auch nach §§ 195, 199 BGB verjährt. Die regelmäßige Verjährung habe spätestens 2007 begonnen, so dass die Beantragung des Schlichtungsverfahrens am 19.12.2011 die bereits am 01.01.2011 eingetretene Verjährung nicht mehr habe hemmen können. 2005/2006 habe sich die Klägerin privat beraten lassen und sei dabei auf den hochspekulativen Charakter des Geschäfts hingewiesen worden. Die Klägerin habe bereits im Oktober 2006 Zinszahlungen an die Beklagte erbringen müssen. Im November 2006 habe es aufgrund der für die Klägerin negativen Entwicklung des Swaps zwischen den Parteien ein Gespräch über Handlungsoptionen gegeben. Dabei sei die Klägerin auch über den negativen Marktwert des Swaps zu dem genannten Zeitpunkt aufgeklärt worden. Zwar müsse ein Laie wie die Klägerin aus einem späteren negativen Marktwert nicht ohne weiteres den Schluss ziehen, dass ein negativer Marktwert auch schon bei Abschluss des Geschäfts bestanden habe. Vorliegend sei aber zu berücksichtigen, dass es unstreitig bereits bei dem ersten zwischen den Parteien abgeschlossenen Swap zu einem negativen Marktwert gekommen sei, der nach vorzeitiger Beendigung des Geschäfts unstreitig in die Konditionen des zweiten Swap-Geschäfts eingepreist worden sei.

Aus den dargestellten Gründen seien auch etwaige Ansprüche der Klägerin aus § 823 BGB verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Mit ihrer dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klagebegehren weiter.

Sie rügt, dem landgerichtlichen Urteil sei nicht zu entnehmen, dass sich das Landgericht mit dem klägerischen Vorwurf der bewusst falschen Aussagen und Informationen der Beklagten über die Ausübung ihres einseitigen Beendigungsrechts ohne Ausgleichszahlung auseinandergesetzt habe. Falsch sei die im Termsheet enthaltene Aussage, es könne bei Vertragsschluss keine Aussage dazu gemacht werden, ob und wann das Beendigungsrecht ausgeübt werde. Das ergebe sich aus dem eigenen Schreiben der Rechtsabteilung der Beklagten vom 20.01.2005 (K26). Danach sei dem Kunden zu verdeutlichen, dass der Spread Ladder dann nicht bis zum Ende der Laufzeit fortgeführt wird, wenn sich die Markterwartung des Kunden uneingeschränkt erfüllt. Denn in diesem Fall werde die Bank das Geschäft vorher ohne Ausgleichszahlung beenden. Aus dem vorgenannten Schreiben der Beklagten ergebe sich auch, dass die propagierte Zielrichtung der Zinsoptimierung bereits nach der eigenen Einschätzung der Beklagten nicht existiert habe. Denn in dem Schreiben der Beklagten werde zugestanden, dass „aller Wahrscheinlichkeit nach stets der Kunde Zahler einer Ausgleichsforderung sein wird.“ Von diesen Tatsachen habe die Klägerin erst aufgrund anwaltlicher Beratung im Jahr 2011 Kenntnis erlangt, so dass Verjährung insoweit nicht eingetreten sei.

Zudem sei erstinstanzlich vorgetragen worden, dass der Spread-Ladder-Swap weder zur Zinsreduzierung noch zur Zinsoptimierung geeignet sei. Nach den Beratungsunterlagen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe aber fest, dass es der Klägerin um Zinsoptimierung gegangen und der Swap als dazu geeignet angeboten worden sei. Auch insoweit habe die Beklagte vorsätzlich und damit arglistig gehandelt.

Darüber hinaus habe das Landgericht den Sachvortrag der Klägerin zur Kenntnis eines anfänglichen negativen Marktwertes nicht gewürdigt und unzutreffend festgestellt, Kenntnis der Klägerin vom anfänglichen negativen Marktwert sei jedenfalls 2007 gegeben gewesen. Eine explizite Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert habe die Beklagte gar nicht behauptet. Zudem habe die Beweisaufnahme ergeben, dass vor 2008 seitens der Beklagten eine Aufklärung über den negativen Marktwert nicht erfolgt sei. Vielmehr habe die Beklagte ihren Mitarbeitern entsprechende Anweisungen erst ca. 2010/2011 erteilt. Anwaltliche Beratung habe die Klägerin erstmals 2008 in Anspruch genommen. Die Kenntnis eines während der Laufzeit des Vertrages entstandenen negativen Marktwertes sei mit der Kenntnis eines anfänglichen negativen Marktwertes nicht gleichzusetzen.

Unrichtig sei auch die Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe nicht vorsätzlich gehandelt. Die Beklagte sei insoweit ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Die Pflicht zur Aufklärung über den negativen Marktwert folge nach der Rechtsprechung des BGH aus dem seit langem anerkannten Grundsatz, dass eine beratende Bank Interessenkollisionen zu vermeiden bzw. über sie aufzuklären habe. Dieser Grundsatz und die von ihr selbst geschaffene Interessenkollision seien der Beklagten bekannt gewesen, die Beklagte habe sich nicht in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden.

Offen bleibe nach dem landgerichtlichen Urteil auch, wieso der Verstoß der Zeugen F und H gegen die Verpflichtung zur Evaluierung des Kundenprofils nur fahrlässig sein solle. Die Pflicht zur Evaluierung des Kundenprofils sei ständige Rechtsprechung und den Zeugen auch bekannt gewesen.

Im Übrigen habe der BGH in seinem Urteil vom 22.02.2011 zahlreiche Anforderungen an eine objektgerechte Beratung gestellt. Diese Anforderungen seien hier nicht erfüllt worden. Auch diesbezüglich könne keine nur fahrlässige Pflichtverletzung und damit keine Verjährung angenommen werden. Unabhängig von fehlendem Sachvortrag der Beklagten zum Nichtvorliegen von Vorsatz sei vorliegend ein Organisationsverschulden der Beklagten sogar bewiesen. Denn die Zeugen F und H hätten bekundet, das Schreiben der Beklagten vom 20.01.2005 (K26) sei ihnen unbekannt. Die Beklagte habe also zwar die konkreten Anforderungen an eine Beratung erkannt und in dem Schreiben zusammengestellt, sie habe aber nicht gewährleistet, dass ihre Kundenbetreuer diese Informationen erhalten und Kunden entsprechend aufgeklärt hätten.

Schließlich sei, so bringt die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 19.01.2015 vor, das Swapgeschäft sittenwidrig. Denn aufgrund des vereinbarten einseitigen Kündigungsrechts ohne Ausgleichszahlung könne sich die Beklagte von dem von ihr empfohlenen Spekulationsgeschäft lösen, wenn es zugunsten des Kunden verlaufe. Damit verhindere die Beklagte, dass der Kunde Gewinne erziele bzw. aus der Verlustzone herauskomme.

Die Klägerin beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 10.04.2014, Az. 6 O 278/13, wird aufgehoben.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 179.284,49 € zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 132.854,49 € seit dem 20.11.2008 bis 27.04.2009, aus 165.884,49 € seit dem 28.04.2009 bis 02.10.2009, aus 179.284,49 € seit dem 03.10.2009 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weitere, zukünftige über den Klageantrag hinausgehende Schäden zu ersetzen, die aus dem am 25.04.2005 mit der Referenznummer 1144551L (alt) / 1684826L (neu) geschlossenen CMS Spread Ladder Swap resultieren.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 4.367,50 € der Geschäftsgebühr (VV RVG Nr. 2300) nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien nimmt der Senat Bezug auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Die Berufung ist unbegründet. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

Die Klägerin hat gegen die Beklage keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB i.V.m. § 138 Abs. 1 BGB. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der streitgegenständliche Swap-Vertrag nicht deshalb sittenwidrig und nichtig, weil die Parteien ursprünglich ein einseitiges Beendigungsrecht der Beklagten ohne Ausgleichszahlung vereinbart hatten. Zum einen ist das einseitige Beendigungsrecht der Beklagten mit der Änderungsvereinbarung der Parteien vom 13.11.2006, die die Beklagte mit Schreiben vom 15.11.2006 (K11) bestätigte, entfallen. Es ergäbe sich aber auch dann kein anderes Ergebnis, wenn es bei der ursprünglichen Vertragsgestaltung geblieben wäre. Denn die Klägerin hatte gegen die Beklagte jedenfalls einen Anspruch auf eine garantierte Zahlung in Höhe von 15.000,00 € im ersten Jahr der Laufzeit des Vertrages. Hätte die Beklagte den streitgegenständlichen Swap wegen einer für die Klägerin günstigen Entwicklung ebenso zum frühestmöglichen Zeitpunkt gekündigt wie bereits zuvor den Ladder-Swap, hätte die Klägerin an die Beklagte keinerlei Zahlung leisten müssen, ihrerseits aber von der Beklagten eine Zahlung in Höhe von 15.000,00 € erhalten. Bei dieser Sachlage ist für den Senat nichts dafür ersichtlich, dass die Ausgestaltung des Vertrages und insbesondere die Vereinbarung eines einseitigen Beendigungsrechts der Beklagten ohne Ausgleichszahlung gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dies gilt erst recht angesichts der Tatsache, dass die Präsentation der Beklagten (K5, dort Seite 8) den klaren Hinweis darauf enthielt, dass die Beklagte von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch machen wird, wenn sich der Spread stark ausweitet. Zudem wusste die Klägerin aufgrund der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung des Vorgängergeschäftes, des Ladder-Swaps, dass die vorzeitige Beendigung eines Swap-Vertrages durch die Beklagte keine bloß theoretische Option war, sondern mit einer solchen Kündigung ernsthaft gerechnet werden musste.

II.

Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB i.Vm. § 123 Abs. 1 BGB wie auch aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung der Beklagten stehen der Klägerin gegen die Beklagte ebenfalls nicht zu. Solche Ansprüche bestünden nur dann, wenn die Beklagte die Klägerin jedenfalls bedingt vorsätzlich falsch beraten hätte. Dafür ist im Rahmen der vorgenannten Anspruchsgrundlagen die Klägerin, die sich auf eine zur Anfechtung berechtigende arglistige Täuschung beruft, darlegungs- und beweispflichtig. Für eine vorsätzliche Falschberatung hat sich die Klägerin allein auf schriftliche Unterlagen der Beklagten bezogen, weiteren Beweis aber nicht angetreten. Die schriftlichen Unterlagen beweisen aber nicht eine vorsätzlich falsche Beratung, sondern sprechen – wie etwa das Schreiben der Beklagten vom 20.01.2005 (K26) – im Gegenteil dafür, dass die Beklagte ihre Kunden zutreffend beraten wollte.

In dem Schreiben der Beklagten vom 20.01.2005 ist gerade explizit ausgeführt, worüber Kunden unter Vorlage des Termsheets „stets“ sowie „unverzichtbar“ und „ausdrücklich“ aufgeklärt werden sollten. Genannt ist ausdrücklich auch die Information darüber, dass der Spread Ladder Swap dann nicht bis zum Ende fortgeführt wird, wenn sich die Markterwartung des Kunden uneingeschränkt erfüllt. Ob den Zeugen F und H das vorgenannte Schreiben der Beklagten bekannt gewesen ist, ist unerheblich. Denn es ist nichts Konkretes dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Zeugen davon ausgegangen sind, die in der Präsentation (K5) und im Termsheet (K6) enthaltenen Informationen über eine mögliche Beendigung des Swaps seitens der Beklagten reichten nicht aus. Hinzu kommt, dass die Klägerin aufgrund ihrer Vorerfahrungen aus dem Ladder-Swap ohnehin wusste, dass die Beklagte ggf. bereits zum frühestmöglichen Zeitpunkt von ihrem Beendigungsrecht Gebrauch macht. Dafür, dass die Beklagte ihren Kundenberatern das Schreiben vom 20.01.2005 nicht oder jedenfalls nicht zeitnah zur Verfügung gestellt und billigend in Kauf genommen hat, dass entgegen den Vorgaben in dem Schreiben eine Beratung über die in dem Schreiben genannten Punkte nicht erfolgt, fehlt jedes Vorbringen der Klägerin. Auch sonst ist dafür nichts ersichtlich.

Ebenso ist nichts Konkretes dafür vorgetragen und auch sonst nichts dafür erkennbar, dass die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter zumindest billigend in Kauf genommen haben, der streitgegenständliche Swap sei zur Zinsreduzierung bzw. Zinsoptimierung nicht geeignet. Auch der Senat und weitere Obergerichte haben noch Jahre nach Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages Swaps wie den vorliegenden als zur Zinsreduzierung grundsätzlich geeignet angesehen (vgl. die Rechtsprechungsübersicht auf Seite 56/57 der Klageerwiderung, GA 161/162). Tatsächlich führte der Swap auch dazu, dass die Klägerin im ersten Jahr der Laufzeit von der Beklagten eine garantierte Zahlung von 15.000,00 € erhielt, die der fortbestehenden Zinslast aus den von der Klägerin aufgenommenen Darlehen gegenüberzustellen ist. Der in dem Schreiben vom 20.01.2005 enthaltene Passus, dass „aller Wahrscheinlichkeit nach stets der Kunde Zahler einer Ausgleichsforderung sein wird.“, betrifft den hier nicht gegebenen Fall eines CMS Spread Ladder Swaps mit beidseitigem MTC.

Ferner ist weder durch die schriftlichen Unterlagen allein noch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Klägerin bewiesen, dass die Beklagte die Klägerin vorsätzlich nicht über den negativen Marktwert des Swaps aufgeklärt hat. Auch insoweit sind sowohl der Senat als auch weitere Oberlandesgerichte noch Jahre nach Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages davon ausgegangen, dass eine Verpflichtung zur Aufklärung über den negativen Marktwert nicht bestand (vgl. die Rechtsprechungsübersicht auf Seite 65 der Klageerwiderung, GA 170).

Schließlich lässt sich den Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen F und H nicht entnehmen, dass die Zeugen die Klägerin in irgendeinem Punkt auch nur bedingt vorsätzlich falsch beraten haben. Die Zeugin F hat bekundet, nach ihrer Ansicht sei der Abschluss einwandfrei gewesen (GA 509). Ferner hat sie bekundet (GA 511), sie habe zwar kein „gesondertes Risikoprofil … vorgenommen“, aber das „Risikoprofil durch den Abgleich der Vorgeschäfte erstellt.“ Das hat die Zeugin ersichtlich für ausreichend gehalten. Der Zeuge H hat ausgesagt (GA 514), er habe zwar vor dem Gespräch kein eigenes Risikoprofil mehr angefertigt, er habe sich aber die Vorgeschichte angesehen und sei sich sicher gewesen, dass die Klägerin das Geschäft aufgrund der Präsentation verstanden gehabt habe. Zum negativen Marktwert hat der Zeuge bekundet, das sei für sie zu der Zeit noch kein Thema gewesen, da sie nicht davon ausgegangen seien, dass das zu den Aufklärungspflichten gezählt habe. Schließlich haben die Zeugin F und der Zeuge H zwar nicht explizit über den negativen Marktwert aufgeklärt, aber jedenfalls über das Verdienstinteresse der Beklagten und die Weitergabe der mit dem Swap eingegangenen Risiken an Dritte (GA 493 und 513/514). Konkret hat der Zeuge H bekundet, die Frage des Zeugen Q danach, was die Bank damit mache, habe er als Frage nach dem Hedge interpretiert und dem Zeugen Q erklärt, dass die Bank die Risiken an einen Partner weiterveräußere. Die Frage des Zeugen Q danach, was die Bank davon habe, habe er als Frage nach dem Verdienst ausgelegt und dem Zeugen Q mitgeteilt, dass die Konditionen des angebotenen Geschäfts geringfügig schlechter seien. Angesichts dieser glaubhaften Bekundungen der Zeugen F und H, die durch die überwiegend vage und insgesamt nicht überzeugende Aussage des Zeugen Q nicht widerlegt sind, lässt sich eine vorsätzliche Falschberatung seitens der Zeugen nicht feststellen.

III.

Ansprüche der Klägerin wegen etwaiger fahrlässiger Pflichtverletzungen der Beklagten sind, wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen ausgeführt hat, nach § 37a WpHG a.F. verjährt.

IV.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen der vorsätzlichen Verletzung von Beratungspflichten aus dem unstreitig zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag zu.

Ohne Erfolg bleibt der pauschale Hinweis der Berufung darauf, der BGH habe „in seinem Urteil vom 22.03.2011 […] im Rahmen der objektgerechten Beratung zahlreiche Anforderungen an die Beratung aufgestellt […], die die Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht annähernd erbracht […]“ habe (GA 666). Dieses Vorbringen enthält keine konkrete Befassung mit dem erstinstanzlichen Urteil und entgegen § 520 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auch keine konkrete Bezeichnung der Umstände, aus denen sich eine Rechtsverletzung ergibt. Ebenso zeigt es entgegen § 520 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Erheblichkeit der Rechtsverletzung für die angefochtene Entscheidung nicht auf. Insbesondere greift die Berufung die Feststellung des Landgerichts, Ansprüche der Klägerin seien auch kenntnisabhängig nach §§ 195, 199 BGB verjährt, nur insoweit an, als sie darauf verweist, für Ansprüche wegen der Nichtaufklärung über den negativen Marktwert träfen die Ausführungen des Landgerichts nicht zu, weil im Beratungsgespräch unstreitig nicht über einen anfänglichen negativen Marktwert und dessen Höhe aufgeklärt worden sei und die Klägerin anwaltlichen Rat erstmals 2008 eingeholt habe. Die Berufung stellt hingegen u.a. nicht in Frage, dass die Klägerin infolge anderweitiger Beratung jedenfalls ab 2006 (GA 344) Kenntnis von dem hochspekulativen Charakter des streitgegenständlichen Geschäfts hatte. Ferner stellt sie nicht in Frage, dass die Klägerin infolge der von ihr an die Beklagte zu leistenden Zahlungen jedenfalls ab 2006 Kenntnis davon hatte, dass der Swap für sie mit mehr als nur theoretischen Risiken behaftet war. Schließlich wusste die Klägerin aufgrund des am 03.11.2006 mit der Beklagten geführten Gesprächs, dass der Swap zu dieser Zeit einen negativen Marktwert von 293.000,00 € hatte.

Ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag hat die Beklagte zwar insoweit verletzt, als sie die Klägerin nicht exakt über den anfänglichen negativen Marktwert des Swaps aufgeklärt hat. Der Klägerin steht deswegen aber gleichwohl kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil insoweit eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorliegt und etwaige Ansprüche der Klägerin mithin nach § 37a WpHG a.F. verjährt sind.

Dass die konkret als Berater tätigen Zeugen F und H hinsichtlich der Nichtaufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert nicht vorsätzlich gehandelt haben, hat das Landgericht nach Vernehmung der Zeugen für den Senat bindend (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) festgestellt. Die Berufung greift diese Feststellung des Landgerichts auch nicht an.

Die Feststellung, dass die Beklagte auch im Übrigen hinsichtlich der Nichtaufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt hat, kann der Senat ohne Vernehmung der von der Beklagten hierzu benannten Zeugen treffen. Der Senat teilt die Ansicht des OLG München (BeckRS 2014, 12565), dass bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages im Jahr 2005 der Beklagten eine Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert des Swaps nicht bekannt sein konnte, weil auch die Rechtsprechung einschließlich der Obergerichte bis zu dem Urteil des BGH vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) eine solche Aufklärungspflicht weit überwiegend verneint hatte. Dass bei dieser Sachlage jedenfalls eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten ausscheidet, ergibt sich auch aus den Erwägungen, mit denen der BGH in seinem Urteil vom 03.06.2014 (XI ZR 147/12) für die Zeit vor dem 01.08.2014 selbst ein fahrlässiges Verschulden der anlageberatenden Bank im Falle der Nichtaufklärung über Innenprovisionen verneint hat. Darüber hinaus ist der Senat mit Rücksicht auf die vorgelegten schriftlichen Unterlagen der Beklagten (K5, K6, K26) davon überzeugt, dass die Beklagte die Klägerin nicht vorsätzlich falsch beraten wollte. Neben den Risikohinweisen in der Präsentation (K5) und im Termsheet (K6) belegt insbesondere der Inhalt des Schreibens vom 20.01.2005 (K26), dass sich die Beklagte fortlaufend und intensiv mit der Frage befasst hat, über welche Aspekte der Kunde beim Vertrieb von CMS Spread Ladder-Swaps aufzuklären ist. Aus dem vorgenannten Schreiben ergibt sich u.a., dass die Beklagte das am 12.01.2005 „zur weiteren Verwendung in die Regionen verteilt[e]“ Termsheet nicht mehr für ausreichend erachtete. Nach dem Schreiben sollten bei CMS Spread Ladder-Swaps mit MTC weitergehende, eindeutige Hinweise darauf erteilt werden, dass „aller Wahrscheinlichkeit nach stets der Kunde Zahler einer Ausgleichsforderung sein wird.“ Die Anordnung einer solchen Aufklärung des Kunden, die Anordnung der Aufklärung des Kunden über die weiteren in dem Schreiben vom 25.01.2005 genannten Punkte sowie die Fertigung und Verwendung von Termsheets, die nach den von der Klägerin nicht angegriffenen Ausführungen in der Anlage K26 mit der Rechtsabteilung der Beklagten abgestimmt waren und weitreichende und deutliche Risikohinweise enthielten, lassen den Schluss darauf zu, dass die Beklagte ihre Kunden grundsätzlich zutreffend und in Übereinstimmung mit den durch Recht und Gesetz gestellten Anforderungen beraten wollte. Der Senat ist danach davon überzeugt, dass die Beklagte die Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des streitgegenständlichen Swaps nicht mit zumindest bedingtem Vorsatz unterlassen hat, sondern deshalb, weil sie eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des Swaps nicht für erforderlich hielt.

Die Beklagte hat auch nicht vorsätzlich über die Geeignetheit des Produkts zur Zinsreduzierung bzw. Zinsoptimierung getäuscht. Es erscheint schon sehr zweifelhaft, ob der Swap für eine Zinsreduzierung nicht geeignet ist. Die Frage kann aber offen bleiben, weil, wie bereits ausgeführt, der Senat und weitere Obergerichte die Geeignetheit des Swaps zum Zwecke der Zinsreduzierung noch Jahre nach Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages bejaht haben. Der Beklagten konnte mithin eine etwaige Ungeeignetheit des Swaps zum Zwecke der Zinsreduktion ebenso wenig bekannt sein wie die Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert.

Im Übrigen wären etwaige Ansprüche der Klägerin auch nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Die Klägerin hatte von den insoweit relevanten Tatsachen bereits 2006 positive Kenntnis, nachdem sie Zahlungen an die Beklagte leisten musste und von einem Mitarbeiter der D AG die Auskunft erhalten hatte, das Geschäft sei hochspekulativ. Verjährungshemmende Maßnahmen hat die Klägerin erst 2011 ergriffen.

Hinsichtlich der möglichen vorzeitigen Beendigung des Swaps liegt entgegen der Ansicht der Klägerin bereits keine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten vor. Die Klägerin war insoweit nicht aufklärungsbedürftig, denn sie musste schon aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Vorgeschäfts, des Ladder-Swaps, von einer möglichen vorzeitigen Beendigung auch des streitgegenständlichen Swaps ausgehen.

Unabhängig davon ist die Klägerin durch die in der Präsentation (K5) und dem Termsheet (K6) enthaltenen Hinweise hinreichend deutlich über eine mögliche vorzeitige Beendigung des streitgegenständlichen Swaps aufgeklärt worden.

Es ergäbe sich aber auch dann kein für die Klägerin günstigeres Ergebnis, wenn man die Klägerin trotz ihrer Vorerfahrungen in dem genannten Punkt für aufklärungsbedürftig und die Angaben in der Präsentation und im Termsheet für unzureichend hielte. Denn die Beklagte hat hinsichtlich einer etwaig unzureichenden Aufklärung über eine vorzeitige Beendigung des Swaps nicht vorsätzlich gehandelt, so dass selbst bei insoweit unterstellter Pflichtverletzung Ansprüche der Klägerin nach § 37a WpHG verjährt sind.

Ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten ist schon durch das Schreiben der Beklagten vom 20.01.2005 widerlegt. Nach seinem Inhalt sollte der Kunde bei jedem Spread Ladder Swap stets, unverzichtbar und ausdrücklich darüber aufgeklärt werden, dass der Spread Ladder Swap dann nicht bis zum Ende fortgeführt wird, wenn sich die Markterwartung des Kunden uneingeschränkt erfüllt. Auch der im Termsheet enthaltene Satz „Es kann somit heute keine Aussage gemacht werden, ob und wann das Beendigungsrecht ausgeübt wird.“ steht entgegen der Ansicht der Klägerin der Annahme eines nicht vorsätzlichen Verhaltens der Beklagten nicht entgegen. Er wird von der Klägerin ohne Mitteilung des Kontextes zitiert. Das Termsheet enthält den Hinweis darauf, dass die Ausübung des Kündigungsrechts sich an diversen Marktparametern orientiert, z.B. der EUR-Zinsstrukturkurve und der Schwankungsbreite bei den Zinsoptionen. Ferner enthält das Termsheet den eindeutigen Hinweis darauf, dass der Kunde sowohl auf die Ausübung des Beendigungsrechts als solches als auch auf den Ausübungszeitpunkt keinen Einfluss nehmen kann. Darüber hinaus enthält das Termsheet den eindeutigen Hinweis darauf, dass dem Kunden ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Swaps durch die Bank die Möglichkeit einer Zinsverbilligung genommen ist, so dass der CMS Spread Ladder Swap keine dauerhafte verbindliche Zinsverbilligung darstellt.

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme haben auch die Zeugen F und H hinsichtlich einer unterstellt unzureichenden Aufklärung über die Beendigung des Swaps durch die Beklagte nicht vorsätzlich gehandelt. Die Zeugin F hat bekundet, nach ihrer Ansicht sei der Abschluss einwandfrei gewesen (GA 509). Der Zeuge H hat ausgesagt (GA 514), er sei sich sicher gewesen, dass die Klägerin das Geschäft aufgrund der Präsentation verstanden gehabt habe.

Schließlich wären etwaige Ansprüche der Klägerin wiederum auch nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Von dem einseitigen Beendigungsrecht der Beklagten ohne Ausgleichszahlung hat die Klägerin spätestens 2006 Kenntnis erlangt, nämlich anlässlich der Vertragsänderung, mit der die Parteien den Wegfall des einseitigen Beendigungsrechts der Beklagten vereinbart haben. Verjährungshemmende Maßnahmen hat die Klägerin erst 2011 ergriffen.

Ob die Annahme des Landgerichts zutrifft, vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages habe seitens der Beklagten ein neues Risikoprofil erstellt werden müssen, kann dahinstehen. Denn das Landgericht hat nach Beweisaufnahme festgestellt, die Zeugen F und H hätten hinsichtlich der Nichterstellung eines solchen Profils nicht vorsätzlich gehandelt. Diese Feststellung ist für den Senat bindend (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Sie wird auch von der Berufung nicht angegriffen.

Im Übrigen wären etwaige Ansprüche der Klägerin weger einer ihrer Risikoneigung widersprechenden Empfehlung der Beklagten nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Die Klägerin wusste seit 2006 von dem hochspekulativen Charakter des Geschäfts. Ferner musste sie seit 2006 Zahlungen an die Beklagte leisten. Ihr war damit klar, dass das Geschäft nicht nur theoretisch mit Risiken behaftet war, sondern sich diese Risiken bereits realisiert hatten. Verjährungshemmende Maßnahmen hat die Klägerin gleichwohl erst 2011 und mithin nach bereits eingetretener Verjährung ergriffen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X I Z R 1 4 7 / 1 2 Verkündet am: 3. Juni 2014 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

RechtsgebieteAnlegerrecht allgemein Wertpapiere Strafrecht Scalping

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht Hamm Urteil, 21. Jan. 2015 - 31 U 73/14.

bei uns veröffentlicht am 28.04.2015

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 378/13 Verkündet am: 28. April 2015 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 311, 320

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 123 Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.: die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.: die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.: die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.: die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2014 - XI ZR 147/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X I Z R 1 4 7 / 1 2 Verkündet am:

3. Juni 2014

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 276 Cc, 280

a) Eine beratende Bank hat Kunden aufgrund von Anlageberatungsverträgen ab dem

1. August 2014 über den Empfang versteckter Innenprovisionen von Seiten Dritter

unabhängig von deren Höhe aufzuklären.

b) Soweit diese Aufklärung im Rahmen von Anlageberatungsverträgen vor dem

1. August 2014 unterblieben ist, handelte die beratende Bank ohne Verschulden.

BGH, Urteil vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 1. April 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter

Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Matthias sowie die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 29. Februar 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger nimmt die beklagte Bank wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

2: Der Kläger, der 1996 einen erheblichen Erlös aus der Veräußerung von Anteilen an einer Unternehmensgruppe erzielte, beteiligte sich nach vorangegangener Beratung des Mitarbeiters der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) O. an dem Projekt "D. " in S. . Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 27. Dezember 1996 kaufte der Kläger zu diesem Zweck mehrere Grundstücke in S. von der "D. " KG (im Folgenden: Verkäuferin), die sich auch zur Errichtung eines Einkaufs- und Erlebniszentrums auf den Grundstücken verpflichtete. Den Gesamtkaufpreis von 52.175.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer finanzierte der Kläger in Höhe von 24.000.000 DM durch ein Darlehen der Beklagten.

3: Die Beklagte erlangte von den Initiatoren, die Gesellschafter der Verkäuferin waren und an die der Kläger den Kaufpreis bezahlte, in den Jahren 1997 und 1998 eine Provision in Höhe von 1.350.000 DM für die Vermittlung des Vertragsabschlusses. Über das Vermögen der Verkäuferin, die auch eine Mietgarantie übernommen hatte, wurde am 1. April 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet.

4: Unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler nimmt der Kläger die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe des Nettokaufpreises von 26.676.656,90 € zuzüglich aufgewandter Darlehenszinsen von 1.687.263,20 € Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Grundstücke in Anspruch; hilfsweise verlangt er Schadensersatz wegen der ausgefallenen Mietgarantie in Höhe von 2.964.429,54 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat den Hauptantrag dem Grunde nach zugesprochen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen und den Rechtsstreit zur Durchführung des Betragsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

7: Die Beklagte hafte dem Kläger wegen zweier Pflichtverletzungen aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag.

8: Die Beklagte habe den Kläger nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHZ 170, 226 darüber aufklären müssen, dass sie von den Initiatoren eine erhebliche Provision erhalten würde. Erst eine derartige Aufklärung habe den Kläger in die Lage versetzen können, das Interesse der Beklagten am Abschluss des Geschäfts einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Beklagte das Investment möglicherweise nur im Hinblick auf die zu erzielende Provision empfehle.

9: Eine andere Beurteilung ergebe sich nicht daraus, dass der Kläger als erfahrener Kaufmann grundsätzlich habe davon ausgehen müssen, dass die Beratung durch die Beklagte nicht umsonst erfolgen würde. Dies habe ihn nicht zu dem Schluss führen müssen, dass die ihn beratende Beklagte eine Provision von der Verkäuferseite beziehen würde. Die Beklagte habe bereits nicht umsonst am Verkauf der Unternehmensanteile des Klägers mitgewirkt und sich in Gestalt des Zeugen O. zudem nachhaltig um den Aufbau einer Geschäftsbeziehung zu dem sehr vermögenden Kläger bemüht.

10: Des Weiteren habe der Zeuge O. den Kläger falsch beraten, indem er ihm eine im Dezember 1996 tatsächlich noch nicht gegebene vollständige Vermietung der von ihm erworbenen Teile des Einkaufs- und Erlebniszentrums zugesagt habe.

11: Beide Pflichtverletzungen habe die Beklagte zu vertreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe einem Anlageberater schon seit Beginn der 90er Jahre die Verpflichtung zur Offenbarung eines erheblichen Provisionsinteresses bekannt sein müssen. Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum komme nach der insoweit gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Betracht. Hinsichtlich der Verwendung des Begriffs "Vollvermietung" sei dem Zeugen O. zumindest grobe Fahrlässigkeit anzulasten.

12: Beide Pflichtverletzungen seien für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal geworden. Dass es der Kläger klaglos akzeptiert und nicht an der Objektivität des ihn beratenden Zeugen O. gezweifelt hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass bis zu 5% seines Investments an die Beklagte fließen sollten, erscheine nicht nachvollziehbar und ausgeschlossen. Es erscheine auch ausgeschlossen, dass der Kläger bei Aufklärung über die tatsächlich nicht gegebene Vollvermietung den Vertrag wie geschehen geschlossen hätte. Dass er spätestens im Beurkundungstermin noch positive Kenntnis von der fehlenden Vollvermietung erlangt habe, habe die Beklagte nicht bewiesen. Dem Beweisantritt der Beklagten, der Kläger habe im Beurkundungstermin vom Inhalt der Anlage 7 der Bezugsurkunde, aus der der tatsächliche Vermietungsstand ersichtlich gewesen sei, Kenntnis genommen, sei nicht nachzugehen. Die Beklagte habe insoweit die Vernehmung des beurkundenden Notars und seines Bürovorstehers ersichtlich ins Blaue hinein beantragt, denn sie behaupte gerade nicht, die Zeugen hätten tatsächlich wahrgenommen, dass der Kläger die Anlage gelesen habe.

13: Die Haftung der Beklagten sei schließlich nicht durch ein Mitverschulden des Klägers reduziert, weshalb eine Quotierung des Ersatzanspruchs gemäß § 254 BGB nicht in Betracht komme. Zwar treffe den Kläger ein erhebliches Mitverschulden, soweit er es im Rahmen der Vertragsverhandlungen und der Beurkundung unterlassen habe, sich über den tatsächlichen Stand der Vermietung zu vergewissern. Keinerlei Mitverschulden sei ihm jedoch hinsichtlich der verschwiegenen Provision anzulasten. Insbesondere habe für den Kläger keine Veranlassung zu Nachfragen bestanden.

II.

14: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

15: 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte habe die sich aus dem, im Revisionsverfahren nicht mehr im Streit stehenden, Beratungsvertrag ergebende Pflicht, den Kläger über die ihr in Aussicht gestellte Vertriebsprovision aufzuklären, schuldhaft verletzt.

16: a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt eine aufklärungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Senatsrechtsprechung nicht vor.

17: Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind regelmäßig umsatzabhängige Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).

18: Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Vertriebsprovision war dem Kläger nicht offengelegt worden, sondern wurde versteckt aus dem Anlagebetrag gezahlt. Es handelte sich deshalb nicht um eine Rückvergütung , sondern um eine Innenprovision im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22).

19: b) Ob und unter welchen Voraussetzungen die beratende Bank den Anleger auch über den Empfang von im Anlagebetrag versteckten Vertriebsprovisionen aufklären muss, hat der Senat bislang mangels Entscheidungserheblichkeit nicht entschieden (vgl. Senatsbeschluss vom 24. August 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1804 Rn. 11 f.) und ist in der Rechtsprechung der Instanzgerichte sowie in der Literatur umstritten.

20: aa) Nach einer Meinung muss die beratende Bank über sämtliche von ihr empfangenen Vertriebsprovisionen aufklären. Maßgeblicher Grund der Aufklärungspflicht sei der durch den Anspruch auf die Provision ausgelöste Interessenkonflikt der Bank, der unabhängig davon bestehe, ob die Provisionen vom Emittenten aus Ausgabeaufschlägen bzw. Verwaltungsgebühren oder aus dem Nominalkapital des Anlegers finanziert werde. Sämtliche von der beratenden Bank empfangenen Provisionen stellten, unabhängig von ihrer Herkunft, daher aufklärungspflichtige Rückvergütungen dar (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2010 - I-6 U 61/09, juris Rn. 73 ff.; OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691; OLG Hamm, Urteile vom 25. November 2009 - 31 U 70/09, juris Rn. 51 und vom 25. Januar 2010 - 31 U 128/09, juris Rn. 54; OLG Stuttgart, WM 2010, 844, 845 f., WM 2011, 356, 358 und WM 2011, 360, 361 f. sowie Urteil vom 28. Juli 2010 - 9 U 182/09, juris Rn. 34; Jooß, WM 2011, 1260, 1264; Maier, VuR 2011, 297 f.; im Ausgangspunkt auch Habersack, WM 2010, 1245, 1252 f.). Selbst wenn die Provisionen nicht als Rückvergütungen, sondern als Innenprovisionen einzuordnen seien, müsse die beratende Bank über den Empfang aufklären (Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 311 f.; Jäger, AG 2011, R217, R218; Koch, BKR 2010, 177, 180; Mülbert, WM 2007, 1149, 1160; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 360; Schnauder, jurisPR-BKR 1/2012 Anm. 1; ders., jurisPR-BKR 12/2012 Anm. 1; Schwab, NJW 2012, 3274, 3277; Spindler in L/B/S, Bankrechts-Kommentar, Kap. 33 Rn. 179; Tilp/Wegner, BKR 2014, 27, 28 f.).

21: bb) Nach anderer Auffassung liegen aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur dann vor, wenn die Bank Teile des Ausgabeaufschlags oder der Verwaltungskosten erhalte. Innenprovisionen, die als Kostenbestandteile vom Emittenten in den Anlagebetrag eingepreist seien, stellten demgegenüber keine Rückvergütungen dar; über diese Provisionen müsse erst ab einer Höhe von insgesamt 15% aufgeklärt werden (OLG Celle, Urteil vom 29. September 2010 - 3 U 70/10, juris Rn. 66; Fullenkamp, NJW 2011, 421 f.; Nobbe, WuB I G 1. - 5.10; Zoller, GWR 2010, 53, 55; vgl. auch Lang/Bausch, WM 2010, 2101, 2103). Teilweise wird sogar angenommen, der Senat habe, weil er aufklärungspflichtige Rückvergütungen auf offen ausgewiesene Vertriebsprovisionen beschränkt , abschließend über die Aufklärungspflicht der beratenden Bank über erlangte Provisionen entschieden (vgl. Erman/Berger, BGB, 13. Aufl., § 675 Rn. 41; Mann, WM 2013, 727, 729 f.; Nobbe, BKR 2011, 302; Zoller, BB 2013, 520, 524).

22: c) Diese Rechtsfrage kann der Senat auch vorliegend offen lassen. Selbst wenn man mit der erstgenannten Auffassung eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über den Empfang versteckter Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter bejaht, handelte die Beklagte, wie die Revision zu Recht geltend macht, wegen unvermeidbaren Rechtsirrtums jedenfalls hier ohne Verschulden (aa). Für Beratungsverträge ab dem 1. August 2014 geht der Senat davon aus, dass die beratende Bank den Anleger über den Rückfluss versteckter Innenprovisionen Dritter aufklären muss (bb).

23: aa) Die Beklagte handelte - bei unterstellter Aufklärungspflicht über Innenprovisionen in der Vergangenheit - jedenfalls ohne Verschulden (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

24: (1) Die Haftung wegen einer fahrlässig (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) begangenen Pflichtverletzung entfällt allerdings nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines solchen unvermeidbaren Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt deshalb schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird (Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 3 mwN).

25: Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt aber nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen (BGH, Urteil vom 7. März 1972 - VI ZR 169/70, WM 1972, 589). Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat (BGH, Urteile vom 1. Oktober 1970 - VII ZR 171/68, WM 1970, 1513, 1514; vom 27. September 1989 - IVa ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160, 161; vom 6. Dezember 2006 - IV ZR 34/05, NJW-RR 2007, 382 Rn. 15 und vom 18. Januar 2011 - XI ZR 356/09, WM 2011, 451 Rn. 31 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Juni 1951 - I ZR 120/50, NJW 1951, 758, 759). Das kann sogar dann gelten, wenn der Schuldner bereits in zwei Tatsacheninstanzen unterlegen war (BGH, Urteile vom 18. Mai 1955 - I ZR 8/54, BGHZ 17, 266, 295 und vom 19. September 1984 - IVa ZR 67/83, VersR 1984, 1137, 1139).

26: (2) Nach diesen Maßstäben war der Rechtsirrtum der Beklagten, über die in Aussicht gestellte Innenprovision müsse nicht aufgeklärt werden, nicht vermeidbar.

27: Der Senat hat zwar entschieden, dass sich Banken für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen berufen können (Beschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 12). Das gilt jedoch nicht in gleicher Weise für die - hier unterstellte - Aufklärungspflicht der Banken über den Empfang versteckter Innenprovisionen.

28: Den Fahrlässigkeitsvorwurf bezüglich der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen für die Zeit nach 1990 hat der Senat (Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5) im Ausgangspunkt maßgeblich auf die Senatsurteile vom 28. Februar 1989 (XI ZR 70/88, WM 1989, 1047) und vom 6. Februar 1990 (XI ZR 184/88, WM 1990, 462) gestützt. Gegenstand beider Entscheidungen waren jedoch ausschließlich Rückflüsse von in Rechnung gestellten , das heißt offen ausgewiesenen, Provisionen (Senatsurteile aaO, 1051 bzw. 464; vgl. auch die dort zitierten Literaturfundstellen Imo, Börsenterminund Börsenoptionsgeschäfte, Bd. I, Rn. 1321 und Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis, 1986, Rn. 519). Gegenstand des - nach der hier streitgegen- ständlichen Beratung ergangenen - Senatsurteils vom 19. Dezember 2000 (XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235) waren ebenfalls Rückvergütungen aus Provisionen bzw. Gebühren (aaO, 237, 239).

29: Die Literatur hat die Aufklärungspflicht über sog. kick-backs ebenfalls auf Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Provisionen bzw. in Rechnung gestellten Kosten beschränkt (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 16.440 und Schäfer, WpHG, BörsG, VerkProspG, 1999, § 31 Rn. 82). Auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (Bundesanzeiger Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586 ff.) setzt in Ziffer 2.2. für das Vorliegen von "Kickback -Vereinbarungen" Kosten voraus, die dem Kunden in Rechnung gestellt werden (ebenso Ziffer B.1.2 der Richtlinie vom 23. August 2001, Bundesanzeiger Nr. 165 vom 4. September 2001, S. 19217 ff.).

30: Zudem hat der Senat noch in seinen Urteilen vom 26. Juni 2012 (XI ZR 259/11, juris Rn. 41, XI ZR 355/11, juris Rn. 51, XI ZR 356/11, juris Rn. 50 und XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 46) sowie in seinem Urteil vom 24. September 2013 (XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 23) die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen damit gerechtfertigt, dass der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass diese als Empfängerin der offen ausgewiesenen Provisionen ungenannt bleibt. Da eine solche Täuschung des Anlegers beim Verschweigen versteckter Innenprovisionen nicht in Betracht kommt, konnten beratende Banken daraus möglicherweise den Schluss ziehen, dass über letztere nicht aufzuklären sei. Einer solchen Vorstellung beratender Banken könnte weiter dadurch Vorschub geleistet worden sein, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Anlagevermittler und Anlageberater zur Vermeidung einer unzutreffenden Vorstellung des Anlegers von der Werthaltigkeit der Kapitalanlage nur über Innenprovisionen aufklären müssen, die eine Größenordnung von 15% des Anlagebetrags übersteigen (BGH, Urteile vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 121; vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 14 und vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 16; wohl auch Urteil vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 14 ff.). Mit einer - von der Höhe unabhängigen - Aufklärungspflicht über den Empfang von Innenprovisionen unter dem Gesichtspunkt der Interessenkollision mussten die Banken daher bislang nicht rechnen.

31: bb) Die Rechtsfrage bedarf auch über den vorliegenden Einzelfall hinaus keiner grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof, weil der Senat für Beratungsverträge ab dem 1. August 2014 davon ausgeht, dass die beratende Bank stets über den Empfang versteckter Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter aufklären muss. Es kommt deshalb jedenfalls zukünftig nicht mehr darauf an, ob die Provisionen offen ausgewiesen oder im Anlagebetrag versteckt sind.

32: (1) In neuer Zeit hat der deutsche Gesetzgeber den provisionsbasierten Vertrieb von Kapitalanlagen zum Anlass mehrerer Gesetzesnovellen genommen und mittlerweile einem nahezu flächendeckenden - aufsichtsrechtlichen - Transparenzgebot unterworfen.

33: Seit dem 1. Januar 2013 dürfen sämtliche - gewerbsmäßigen - Finanzintermediäre im Zusammenhang mit der Vermittlung von - nahezu sämtlichen (zu Ausnahmen vgl. z.B. Bruchwitz/Voß, BB 2011, 1226, 1227) - Kapitalanlagen Zuwendungen Dritter nur annehmen, wenn sie diese ihren Kunden offen legen. Bereits nach dem durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) vom 16. Juli 2007 (BGBl. I, 1330) eingeführten und am 1. November 2007 in Kraft getretenen § 31d WpHG ist den Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Annahme von Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, worunter insbesondere die Anlageberatung fällt (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 WpHG), aufsichtsrechtlich untersagt (vgl. dazu Senatsurteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 16 ff.). Etwas anderes gilt, von weiteren Voraussetzungen abgesehen, nur dann, wenn die Zuwendung dem Kunden nach Art und Umfang offengelegt wird (§ 31d Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG). Aufgrund des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler - und Vermögensanlagenrechts vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I 2011, 2481) sind mit Wirkung zum 1. Juni 2012 (Art. 26 Abs. 3) nunmehr Vermögensanlagen des sog. Grauen Kapitalmarkts, z.B. Anteile an geschlossenen Fonds (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 VermAnlG in der bis 21. Juli 2013 geltenden Fassung; jetzt erfasst durch den Verweis auf die Anteile an Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB; vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 17/12294, S. 310), Finanzinstrumente im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes (§ 2 Abs. 2b WpHG). Hierdurch wird bewirkt, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen künftig auch bei der Anlageberatung und Vermittlung derartiger Vermögensanlagen die Verhaltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG und insbesondere § 31d WpHG zu beachten haben (BT-Drucks. 17/6051, S. 41; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 2 Rn. 60a; Bruchwitz/Voß, BB 2011, 1226, 1230). Darüber hinaus gilt seit dem 1. Januar 2013 (vgl. Art. 26 Abs. 4 des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts aaO) für Finanzanlagenvermittler im Sinne des § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO, die wegen der Bereichsausnahme in § 2a Abs. 1 Nr. 7 Buchst. e WpHG nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes fallen, gemäß § 34g GewO i.V.m. § 17 der Verordnung über die Finanzanlagenvermittlung (BGBl. I 2012, 1006; im Folgenden: FinVermV) ein vergleichbares, § 31d WpHG im We- sentlichen nachgebildetes (vgl. BT-Drucks. 17/6051, S. 43 aE und 45) Annahmeverbot von Zuwendungen Dritter.

34: Schließlich hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente vom 15. Juli 2013 (Honoraranlageberatungsgesetz, BGBl. I S. 2390) das Wertpapierhandelsgesetz und die Gewerbeordnung (im Folgenden jeweils: nF) im Wesentlichen mit Wirkung zum 1. August 2014 geändert (Art. 5 Abs. 2 und 4 Honoraranlageberatungsgesetz ). Nach § 31 Abs. 4b WpHG nF ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen , das Anlageberatung erbringt, verpflichtet, den Kunden vor Beginn der Beratung und vor Abschluss des Beratungsvertrags darüber zu informieren, ob die Anlageberatung als Honorar-Anlageberatung erbracht wird. Sofern die Anlageberatung nicht als Honorar-Anlageberatung erbracht wird, ist der Kunde darüber zu informieren, ob im Zusammenhang mit der Anlageberatung Zuwendungen von Dritten angenommen und behalten werden dürfen. Gemäß § 31 Abs. 4c Satz 1 Nr. 2 WpHG nF dürfen im Zusammenhang mit einer HonorarAnlageberatung Zuwendungen Dritter grundsätzlich nicht angenommen werden. Letzteres gilt in vergleichbarer Weise gemäß § 34h Abs. 3 GewO nF auch für die nicht in den Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes fallenden Honorar-Finanzanlagenberater im Sinne von § 34h Abs. 1 Satz 1 GewO nF. Der Gesetzgeber verfolgt damit das Ziel, mehr Transparenz über die Form der Vergütung der Anlageberatung zu schaffen (BT-Drucks. 17/12295, S. 1).

35: (2) Allerdings sind die Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten der §§ 31 ff. WpHG ausschließlich öffentlich-rechtlicher Natur und wirken auf das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunde grundsätzlich nicht ein (Senatsurteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 16 ff.). Durch die Änderungen aufgrund des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermitt- ler- und Vermögensanlagenrechts sowie des Honoraranlageberatungsgesetzes hat sich hieran nichts geändert.

36: (3) Der Senat hält es jedoch für angezeigt, den nunmehr im Bereich des - aufsichtsrechtlichen - Kapitalanlagerechts nahezu flächendeckend vom Gesetzgeber verwirklichten Transparenzgedanken hinsichtlich der Zuwendungen Dritter auch bei der Bestimmung des Inhalts des Beratungsvertrags zu berücksichtigen , weil der Anleger nunmehr für die Bank erkennbar eine entsprechende Aufklärung im Rahmen des Beratungsvertrages erwarten kann (§§ 133, 157 BGB).

37: Das aufsichtsrechtliche Prinzip, dass Zuwendungen Dritter grundsätzlich verboten und allenfalls dann erlaubt sind, wenn diese offen gelegt werden, ist daher als Ausdruck eines allgemeinen - nunmehr nahezu flächendeckenden - Rechtsprinzips bei der Auslegung der (konkludenten) Vertragserklärungen zu berücksichtigen. Der Anleger kann zwar nicht erwarten, dass sich die beratende Bank im gesamten Umfang ihrer öffentlich-rechtlichen Pflichten ohne Weiteres auch im individuellen Schuldverhältnis gegenüber dem jeweiligen Anleger verpflichten will. Er kann aber voraussetzen, dass die beratende Bank die tragenden Grundprinzipien des Aufsichtsrechts beachtet. Mit Zuwendungen Dritter an die beratende Bank, die nicht offen gelegt werden, muss der Anleger, mangels abweichender Vereinbarungen, angesichts des aufsichtsrechtlichen Transparenzgebots deshalb ab dem 1. August 2014 nicht mehr rechnen.

38: Aufgrund dieses das Kapitalanlagerecht nunmehr prägenden Transparenzgebots kommt es nicht darauf an, ob das konkrete Anlagegeschäft einer der genannten aufsichtsrechtlichen Ge- oder Verbote unterfällt. Insbesondere auch bei der - hier vorliegenden - Empfehlung einer Bank zum Erwerb von Grundstücken, die nicht in den Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsge- setzes fällt, ist die beratende Bank deshalb ab dem 1. August 2014 verpflichtet, den Anleger über den Empfang von versteckten Innenprovisionen aufzuklären.

39: 2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht des Weiteren von einer kausalen Pflichtverletzung der Beklagten hinsichtlich der vom Berater zugesicherten Vollvermietung der vom Kläger erworbenen Grundstücke ausgegangen.

40: a) Rechtsfehlerfrei und unangegriffen hat das Berufungsgericht insoweit allerdings eine schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten angenommen.

41: b) Die Kausalität der Beratungspflichtverletzung für den eingetretenen Schaden hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerhaft bejaht, weil es dem Beweisantrag der Beklagten zu ihrer Behauptung, der Kläger habe im Beurkundungstermin vom Inhalt der Anlage 7 der Bezugsurkunde Kenntnis genommen, nicht nachgegangen ist. Die insoweit von der Revision erhobene Verfahrensrüge ist begründet.

42: Die Beklagte hat zwar, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, nicht ausdrücklich behauptet, dass die benannten Zeugen entsprechende Wahrnehmungen gemacht hätten. Durch die Benennung der beim Beurkundungstermin anwesenden Zeugen ergibt sich das jedoch hinreichend deutlich aus dem Zusammenhang (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489, 2490) und wird auch nicht durch den weiteren Vortrag der Beklagten, der Kläger habe (insbesondere auch) in einer Pause bei Abwesenheit der Zeugen die Möglichkeit gehabt, die Anlage zur Kenntnis zu nehmen, in Frage gestellt.

43: Der Beweisantrag setzt darüber hinaus nicht voraus, dass sich die Beklagte dazu äußert, welche Anhaltspunkte sie für die Richtigkeit der in das Wissen der Zeugen gestellten Behauptungen hat. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung lediglich dann, wenn ein Zeuge über innere Vorgänge bei einer anderen Person vernommen werden soll, die der direkten Wahrnehmung durch den Zeugen naturgemäß entzogen sind (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 44 mwN). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr ist es möglich, dass die beim Beurkundungstermin anwesenden Zeugen aufgrund eigener Wahrnehmung bekunden können, dass der Kläger die fragliche Anlage "gelesen oder auch nur gesehen" hat.

III.

44: Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

45: Sollte das Berufungsgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Frage der Kenntnis des Klägers von der Vermietungssituation erneut eine kausale Pflichtverletzung der Beklagten annehmen, weist der Senat darauf hin, dass der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch des Klägers nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB wegen eines Mitverschuldens des Klägers zu mindern ist.

46: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er sei für die Entstehung des Schadens mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Gegensatz zum Grundgedanken der Aufklärungs - und Beratungspflicht, nach dem der Anleger regelmäßig auf die Rich- tigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Beratung vertrauen darf (BGH, Urteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 425; vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 21 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 41, jeweils mwN). Danach kommt eine Anspruchskürzung hier nicht in Betracht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Kläger Anlass gehabt haben sollte, sich über die vom Berater zugesicherte Vollvermietung des geplanten Einkaufs- und Erlebniszentrums "zu vergewissern".

Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 03.07.2009 - 302 O 359/06 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.02.2012 - 13 U 152/09 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.