Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 21. Aug. 2013 - 32 W 11/13
Tenor
Die sofortige Beschwerde des Klägers vom 01.07.2013 gegen den Beschluss der xx. Zivilkammer des Landgerichts ### vom 13.06.2013 (xxx) wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 80.000,00 EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
1
Gründe
2I.
3Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz aus anwaltlicher Pflichtverletzung in Anspruch.
4Die Beklagten haben den Kläger im Arzthaftungsverfahren xxx Landgericht ### vertreten. In diesem Verfahren ist der Kläger unterlegen. Nach dem Einholen eines medizinischen Sachverständigengutachtens hat die xx. Zivilkammer des Landgerichts ### die Klage in der Besetzung VRLG Dr. ###, RLG Dr. ### und RLG Dr. ### mit Urteil vom 12.01.2012 abgewiesen. Auftragsgemäß haben die Beklagten gegen das Urteil Berufung eingelegt und es sodann versäumt, diese fristgemäß zu begründen. Die Berufung ist deswegen mit Beschluss des x. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16.05.2012 (xxx) als unzulässig verworfen worden.
5Im vorliegenden Rechtsstreit vertritt der Kläger u.a. die Auffassung, dass seine Berufung bei fristgerechter Begründung Erfolg gehabt hätte. U.a. hätte das Berufungsgericht die aus seiner Sicht fehlerhafte Beweiswürdigung des Landgerichts korrigiert.
6Über die Anwaltsregressklage hat die xx. Zivilkammer des Landgerichts unter Mitwirkung des VRLG Dr. ### und des RLG Dr. ### zu entscheiden. Mit Schriftsatz vom 11.03.2013 hat der Kläger diese Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er meint, die Richter könnten ihre Entscheidung vom 12.01.2012, mit der sie seine damalige Klage abgewiesen hätten, nicht unbefangen beurteilen. Der Fall entspreche dem Ausschluss eines Richters gemäß § 41 Nr. 6 ZPO, weil die Richter im aktuellen Rechtsstreit ihre frühere Entscheidung aus der Position eines Berufungsrichters beurteilen müssten. Deswegen bestünden bei objektiv vernünftiger Sicht einer Partei Zweifel an ihrer Unvoreingenommenheit.
7Mit dem angefochtenen Beschluss vom 13.06.2013 hat das Landgericht den Befangenheitsantrag als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Voraussetzungen eines Ausschlussgrundes gemäß § 41 Nr. 6 ZPO nicht erfüllt seien und eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift nicht in Betracht komme. Ein Fall des § 42 Abs. 2 ZPO liege ebenfalls nicht vor. Die vorliegende Konstellation einer prozessrechtlich atypischen Vorbefassung begründe keine Besorgnis der Befangenheit. Zusätzliche konkrete Umstände, nach denen Zweifel an der Unparteilichkeit der abgelehnten Richter vorlägen, seien nicht dargetan und nicht ersichtlich. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses vom 13.06.2013 verwiesen.
8Gegen den Beschluss wendet sich der Kläger mit seiner fristgerecht erhobenen sofortigen Beschwerde, mit der er seine Rechtsposition zur Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter wiederholt und vertieft.
9II.
10Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Die abgelehnten Richter sind weder gemäß § 41 Nr. 6 ZPO kraft Gesetzes von der Ausübung ihres Richteramtes ausgeschlossen noch liegt ein Grund vor, sie wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen.
111.
12Die Voraussetzungen des § 41 Nr. 6 ZPO sind nicht erfüllt.
13Nach dem Wortlaut dieser Regelung führt eine richterliche Vorbefassung nur dann zum gesetzlichen Ausschluss vom Richteramt, wenn ein Richter im früheren Rechtszug des gleichen Verfahrens an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung ist die richterliche Vorbefassung kein genereller Ausschlussgrund. Die Regelung folgt aus der Funktion des gerichtlichen Instanzenzuges. Es soll verhindert werden, dass ein Richter seine eigene Entscheidung in einer höheren Instanz des gleichen Verfahrens selber nachprüfen kann (BVerfG 2 BvR 602/83 und 2 BvR 974/83, NJW 1989, 25, OLG Düsseldorf 11 W 45/98, zit. über Juris Tz. 3, m.w.Nachw.).
14Die vorgenannten Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Bereits der Streitgegenstand des vorliegenden Regressprozesses unterscheidet sich von dem des Ausgangsverfahrens. Im Übrigen sind im Regressprozess die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadenersatzprozesses zu prüfen. Er beweckt keine Überprüfung der im Ausgangsverfahren ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung. Ihre Richtigkeit ist lediglich incidenter im Rahmen des vom Kläger im Regressprozess geltend gemachten Schadens zu beurteilen.
15§ 41 Nr. 6 ZPO ist auf den vorliegenden Fall auch nicht entsprechend anzuwenden. Zu Recht weist das Landgericht darauf hin, dass die Vorschrift den Ausschließungstatbestand abschließend regelt und einer „ausdehnenden“ Auslegung nicht zugänglich ist. Dieser steht das in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG garantierte Recht der Beteiligten auf einen gesetzlichen Richter entgegen. Unerheblich ist insoweit, ob im weiteren Verfahren über gleichbleibende tatsächliche oder rechtliche Fragen zu entscheiden ist. Das deutsche Verfahrensrecht wird von der Auffassung getragen, dass der Richter auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantritt, wenn er sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet hat (BVerfG 2 BvR 602/83 und 2 BvR 974/83, NJW 1989, 25; BGH III ZB 2/98 zit. über Juris Tz. 2; OLG Düsseldorf 11 W 45/98, zit. über Juris Tz. 5/6, m.w.Nachw).
162.
17Die Tätigkeit der abgelehnten Richter in dem Ausgangsverfahren *** Landgericht ### rechtfertigt auch nicht die Besorgnis ihrer Befangenheit, § 42 Abs. 2 ZPO.
18Nach § 42 Abs. 1, Abs. 2 ZPO kann ein Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Es müssen Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des abgelehnten Richters aufkommen lassen. Als solche Umstände können nur objektive Gründe gelten, die vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen oder sonst nicht neutral gegenüber (vgl. BGH I ZR 121/92, NJW 1995, 1677 (1679); BGH V ZB 22/03, NJW 2004, 164).
19Die vorstehenden Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Abgesehen davon, dass die abgelehnten Richter, VRLG Dr. ### und RLG Dr. ###, an dem klageabweisenden Urteil des Ausgangsprozesses mitgewirkt haben, trägt der Kläger keine Umstände vor, die geeignet sein könnten, an der Unparteilichkeit der Richter zu zweifeln, solche sind auch nicht ersichtlich.
20Dass die abgelehnten Richter an dem klageabweisenden Urteil des Ausgangsprozesses mitgewirkt haben, begründet nicht die Besorgnis ihrer Befangenheit.
21a)
22Die Zivilprozessordnung lässt verschiedentlich Konstellationen zu, in denen ein Richter im weiteren Verlauf eines Verfahrens eigene Entscheidungen überprüfen und ggfls. abzuändern hat, wie z.B. bei einem Einspruch nach einem Versäumnisurteil, bei einem Widerspruch gegen eine im Beschlussverfahren erlassene einstweilige Verfügung und auch bei einer Hauptsacheentscheidung nach vorangegangenem Prozesskostenhilfeverfahren (Fälle prozessrechtlich typischer Vorbefassung, vgl. auch Vollkommer in Zöller, ZPO-Kom. 29. Aufl. 2012, Rz. 16). Ein Richter, der in einem solchen Verfahren seine Rechtsmeinung in der zuerst zu treffenden Entscheidung darlegt, verliert nicht seine Unabhängigkeit, wenn er dieselben Rechtsfragen bei einer weiteren Entscheidung erneut zu beurteilen hat. Vielmehr unterstellt das Gesetz, dass er seine erste Rechtsmeinung unter Berücksichtigung vorgetragener weiterer Argumente und neuer Erkenntnisse überdenkt und sich ggfls. auch von ihr lösen und eine andere Entscheidung treffen kann. Allein aufgrund einer solchen Situation ist er – auch aus der Sicht einer verständigen Partei – nicht als befangen anzusehen (h.M., vgl. BVerfG 2 BvR 443/69, NJW 1971, 1029f, BGH 4 StR 512/66, NJW 1968, 710 (711); BGH V ZB 175/11, BeckRS 2012, 02335; OLG Düsseldorf, 11 W 45/98, zit. über Juris Tz. 8 m.w.Nachw.; Vollkommer in Zöller, a.a.O., Thomas Putzo, ZPO, 34. Aufl. 2013, § 42 Rz. 13; Gehrlein in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 42 Rz. 15).
23b)
24Für die Fälle prozessrechtlich atypischer Vorbefassung gilt im Grundsatz nichts anderes. Zu diesen gehören z.B. der Wechsel des Rechtsmittelrichters zum Tatsachengericht, bei dem er ein im Rechtsmittelzug aufgehobenes und zurückverwiesenes Verfahren fortzuführen hat, die Befassung des Zivilrichters mit einer Sache, die er bereits zuvor als Strafrichter zu beurteilen hatte oder auch der Wechsel eines am aufgehobenen Urteil mitwirkenden Richters in den anderen Spruchkörper i.S.v. § 563 Abs. 1 S. 2 ZPO. Auch in diesen Fällen reicht die richterliche Vorbefassung allein nicht aus, um eine Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Abgesehen von den gesetzlich anders geregelten Fällen, zu denen u.a. die Fälle des § 41 Nr. 6 ZPO gehören, unterstellt das Gesetz auch in diesen Fällen, dass ein Richter zu einer unvoreingenommen Prüfung in der Lage ist, wenn er mit einer Rechtssache erneut befasst wird (vgl. BVerfG 2 BvR 443/69, NJW 1971, 1029 (1030); Gehrlein in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 42 Rz. 15/16; Bork in Stein/Jonas, ZPO-Kom., 22 Aufl. 2004, § 42 Rz. 10; Niemann in Wieczorek/Schütze, ZPO-Kom., 3. Aufl. 1994, § 42 Rz. 13, 14). Abweichend kann die Frage dann zu beurteilen sein, wenn weitere Umstände hinzutreten, z.B. wenn der Richter in anderer Eigenschaft, beispielsweise als Staatsanwalt, mit einer Sache vorbefasst war oder wenn dem Richter aufgrund seiner Vorbefassung eine Pflichtverletzung vorgeworfen wird. Aus den zur Vorbefassung hinzutretenden, die Person des Richters betreffenden Umständen kann sich dann die Besorgnis einer Befangenheit ergeben (vgl. OLG Düsseldorf 3 W 187/66, NJW 1967, 987; Gehrlein in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 42 Rz. 17; Niemann in Wieczorek/Schütze, ZPO-Kom., 3. Aufl. 1994, § 42 Rz. 14).
25Derartige besondere Umstände macht der Kläger indes nicht geltend.
26c)
27Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen sind die abgelehnten Richter, VRLG Dr. ### und RLG Dr. ###, im vorliegenden Fall nicht als befangen anzusehen.
28Es trifft zwar zu, dass die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits auch davon abhängt, dass eine zulässige Berufung gegen das landgerichtliche Urteil im Ausgangsprozess Erfolg gehabt hätte und dass die abgelehnten Richter diese Frage aus der Sicht eines Berufungsgerichts beurteilen müssen. Allein diese Umstände rechtfertigen es aber nicht, von einem Fall zu sprechen, der der Interessenlage des § 41 Nr. 6 ZPO entspricht und deswegen eine Ablehnung gemäß § 42 Abs. 2 ZPO als gerechtfertigt anzusehen (OLG Düsseldorf, 11 W 45/98, zit. über Juris Tz. 8 m.w.Nachw.; - a. A. OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.08.2001, 12 W 139/01, BeckRS 2001 30201835; Bauer, Hypothetische Inzidentprozesse, in Festschrift für Karl Larenz, 1973, Seite 1073f).
29Im Ausgangsverfahren und im Regressprozess haben die Richter den Prozessstoff als unparteiische Richter beurteilt bzw. zu beurteilen. In derartigen Fällen geht das Verfahrensrecht – wie bereits ausgeführt – grundsätzlich davon aus, dass es für einen Richter regelmäßig selbstverständlich ist, dass er in der neuen Sache sein Urteil nur auf Grund der neuen Verhandlung bildet. Das trifft auch für die im vorliegenden Fall zu beurteilende Konstellation zu, für die der Gesetzgeber gerade keinen gesetzlichen Ausschlussgrund geregelt hat.
30Darüber hinaus berücksichtigt die abweichende Ansicht nicht hinreichend, dass der Regressprozess in seiner Zielsetzung nicht der Überprüfung der im Ausgangsverfahren ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung dient, sondern der Klärung anwaltlicher Pflichtverletzungen und ihrer Auswirkungen auf das Vermögen des Vertretenen. Außerdem ist die im Regressprozess zu treffende Entscheidung der Berufung zugänglich und ändert die im Vorprozess ergangene Entscheidung nicht ab.
31III.
32Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
33Der Wert für das Beschwerdeverfahren bestimmt sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats bei Verfahren, die eine Ablehnung von Richtern zum Gegenstand haben, nach dem Hauptsachestreitwert.
34IV.
35Gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 3 ZPO hat der Senat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Im Hinblick auf die entscheidungserheblich abweichende Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt erfordert die Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes, die zur vorliegenden Fallgestaltung noch nicht ergangen ist.
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Ein Richter ist von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen:
- 1.
in Sachen, in denen er selbst Partei ist oder bei denen er zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen steht; - 2.
in Sachen seines Ehegatten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht; - 2a.
in Sachen seines Lebenspartners, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht; - 3.
in Sachen einer Person, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war; - 4.
in Sachen, in denen er als Prozessbevollmächtigter oder Beistand einer Partei bestellt oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei aufzutreten berechtigt ist oder gewesen ist; - 5.
in Sachen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist; - 6.
in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt; - 7.
in Sachen wegen überlanger Gerichtsverfahren, wenn er in dem beanstandeten Verfahren in einem Rechtszug mitgewirkt hat, auf dessen Dauer der Entschädigungsanspruch gestützt wird; - 8.
in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat.
(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.
(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.
(3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.
Ein Richter ist von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen:
- 1.
in Sachen, in denen er selbst Partei ist oder bei denen er zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen steht; - 2.
in Sachen seines Ehegatten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht; - 2a.
in Sachen seines Lebenspartners, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht; - 3.
in Sachen einer Person, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war; - 4.
in Sachen, in denen er als Prozessbevollmächtigter oder Beistand einer Partei bestellt oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei aufzutreten berechtigt ist oder gewesen ist; - 5.
in Sachen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist; - 6.
in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt; - 7.
in Sachen wegen überlanger Gerichtsverfahren, wenn er in dem beanstandeten Verfahren in einem Rechtszug mitgewirkt hat, auf dessen Dauer der Entschädigungsanspruch gestützt wird; - 8.
in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat.
(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.
(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.
(3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Das Ablehnungsgesuch gegen den Richter am Amtsgericht S. wird für begründet erklärt.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 800
Gründe:
I.
Mit einem dem Beklagten am 26. Oktober 2002 zugestellten Mahnbescheid hat die Klägerin Herausgabe von Nutzungsentgelt nach den Vorschriften über das Sachenrechtsmoratorium (Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 4 und Satz 8 EGBGB) geltend gemacht. Nach Widerspruch hat das Amtsgericht im schriftlichen Vorverfahren dem Beklagten die Anspruchsbegründungsschrift und eine beglaubigte Abschrift folgenden, an den Kläger ergangenen Hinweises zugestellt :
"Der Anspruch nach Satz 4 dürfte gemäß Satz 7 verjährt sein, wenn der Beklagte die Einrede der Verjährung erhebt." Der Beklagte, der zunächst nur Einwendungen gegen das Bestehen der Ansprüche erhoben hatte, berief sich in der Folge auch auf Verjährung. Die Klägerin hat den Amtsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Ablehnungsgesuch ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihr Ablehnungsgesuch weiter.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch im übrigen zulässig. In der Sache hat sie Erfolg.
1. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet wegen Besorgnis der Befangenheit die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Maßgeblich ist, ob aus der Sicht der den Richter ablehnenden Partei bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlaß gegeben ist, an dessen Unvoreingenommenheit und objektiver Einstellung zu zweifeln (st. Rspr. BGHZ 77, 70, 72; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994, I ZR 121/92, NJW 1995, 1677, 1679; zu § 19 BVerfGG: BVerfGE 20, 1, 5; 102, 122, 125). Kriterium für die Unparteilichkeit des Richters ist die Gleichbehandlung der Parteien. Der Ablehnung setzt er sich aus, wenn er, ohne Stütze im Verfahrensrecht, die Aequidistanz zu den Parteien aufgibt und sich zum Berater einer Seite macht. Bei der materiellen Prozeßleitung, zu der die in § 139 ZPO vorgesehenen Erörterungen, Fragen und Hinweise zäh-
len (vgl. auch §§ 136 Abs. 3, 141, 279 Abs. 3 ZPO), hat er, soweit für besondere Verfahrensarten nichts Abweichendes bestimmt ist (für Familiensachen vgl. §§ 616, 617 ZPO), das Verfügungsrecht der Parteien über das Streitverhältnis und deren alleinige Befugnis zur Beibringung des Prozeßstoffes zu respektieren. Es ist ihm deshalb verwehrt, auf die Einführung selbständiger, einen gesetzlichen Tatbestand eigenständig ausfüllender Angriffs- und Verteidigungsmittel (vgl. § 146 ZPO) in den Prozeß hinzuwirken. Dies gilt für weitere Klagegründe (BGHZ 7, 208, 211; Senatsurteil vom 16. Juli 1999, V ZR 56/98, WM 1999, 1891, 1893, jeweils für die Klageerweiterung), für die Ausübung von Gestaltungsrechten (Senat aaO), aber auch für Leistungsverweigerungsrechte (BGH, Urteil vom 18. November 1968, II ZR 152/67, NJW 1969, 691, 693 für das Zurückbehaltungsrecht).
2. Die Verjährung berührt nach der Konzeption des Bürgerlichen Gesetzbuchs den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts (allg. M., vgl. statt aller MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl. § 222 Rdn. 3). Sie setzt die Bekundung des Willens des Schuldners voraus, die Leistung endgültig zu verweigern und dies - jedenfalls dem Sinne nach - mit dem Ablauf der Verjährungsfrist zu begründen. Bevor dies geschehen ist, steht dem Verlangen des Gläubigers auf Erbringung der Leistung nichts entgegen. Im Rechtsstreit hat deshalb, auch wenn die verjährungsbegründenden Umstände vom Kläger selbst vorgetragen werden, auf Antrag Versäumnisurteil gegen den ausgebliebenen Beklagten zu ergehen (§ 331 Abs. 2 ZPO). An dieser Konzeption (bisher
§ 222 BGB) hat der Gesetzgeber bei der Novellierung des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz festgehalten. Überlegungen zur Zweckmäßigkeit der Einredelösung (Nachweise bei Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 139 Rdn. 24a; aus der Sicht des § 42 Abs. 2 ZPO vgl. auch Feiber, Anm. zu BGH, Urteil vom 12. November 1997, IV ZR 214/96, LM ZPO § 42 Nr. 7 und Deubner, JuS 1998, 249, 250) erübrigen sich daher. Zu Unrecht meint mithin das Beschwerdegericht, der Amtsrichter habe sich mit seinem Hinweis auf die Wiedergabe der materiellen Rechtslage beschränkt. Seine prozeßleitende Verfügung führte dem Beklagten vielmehr die Möglichkeit vor Augen, durch eine geschäftsähnliche Handlung die bestehende, für das Gericht verbindliche Rechtslage zum Nachteil des Klägers und zu seinen eigenen Gunsten zu verändern. Ein solcher Hinweis wirkt wie eine Aufforderung, die Einrede auch zu erheben.
3. Für den Hinweis bietet § 139 ZPO keine Grundlage. Der Bundesgerichtshof hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen (zum Streitstand in Rechtsprechung und Literatur vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 3. Aufl. §139 Rdn. 9 mit Fn. 64), noch nicht ausdrücklich entschieden. Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen (oben zu 1.), nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg. Der Gesetzgeber hat sich mit der Neufassung des § 139 ZPO durch das Zivilprozeßreformgesetz diesen Standpunkt zu eigen gemacht. Die neuen Regeln der materiellen Prozeßleitung sehen nach Wortlaut und Gesetzesbegründung (BTDrucks. 14/4722, S. 77) davon ab, den Gerichten inhaltlich engere oder detailliertere Vorgaben zu machen als das bisherige Recht. § 139 Abs. 1 ZPO hebt
danach zwar insgesamt hervor, daß das Gericht im offenen Gespräch mit den Parteien die entscheidungserheblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte erörtern und auf eine allseits sachdienliche Verfahrensführung hinwirken soll. Er beläßt es jedoch bei dem Grundsatz, daß es nicht Aufgabe des Gerichts ist, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Einreden oder Anträge einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben. Das Ausbleiben von Hinweisen, für die danach kein Raum besteht, macht eine Entscheidung auch nicht überraschend im Sinne des § 139 Abs. 2 ZPO (ausdrücklich zu § 139 Abs. 2 der Referentenentwurf des BMJ, Stand 23. Dezember 1999, Entwurfsbegründung S. 109). Hiermit weicht der Senat nicht von der vom IV. Zivilsenat in der Entscheidung vom 12. November 1997 (oben zu 2.) zu § 278 Abs. 3 ZPO a.F. vertretenen Meinung ab. Der IV. Zivilsenat hat aus der in den Grundzügen § 139 Abs. 2 ZPO entsprechenden Vorschrift nicht die allgemeine Befugnis des Richters hergeleitet, den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinzuweisen, er könne sich mit dem Eintritt der Verjährung verteidigen. Bei dem vom IV. Zivilsenat zu beurteilenden Sachverhalt war es vielmehr geboten, die Revisionsparteien auf eine bestimmte Rechtsprechung hinzuweisen, aus der unübersehbar die Anwendung einer bestimmten Verjährungsvorschrift folgte. Daß der abgelehnte Richter bei den Vergleichsgesprächen in der Revisionsinstanz auf diese Rechtsfolge hingewiesen hatte, machte ihn nicht befangen.
4. Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob andere Vorschriften, etwa die Pflicht, auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bedacht zu sein (§ 278 ZPO), überhaupt, unter welchen Voraussetzungen und wenn ja, in welcher Weise, den Hinweis auf die Einrede erlauben. Er hat sich deshalb auch nicht mit der Gesamtheit der in Rechtsprechung und Literatur geführten Dis-
kussion über das Ablehnungsrecht der Parteien im Falle des Hinweises auf die Verjährung zu befassen (zum Streitstand vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl. § 42 Rdn. 27). Im Streitfalle entbehrte der Hinweis jeder in Frage kommenden Rechtsgrundlage. Der Richter hat, noch bevor der Beklagte überhaupt Gelegenheit hatte, sich zu äußern, diesem einen Weg aufgezeigt, der nach seiner Auffassung zum Erfolg der Rechtsverteidigung und zum Mißerfolg der Klage führte. Damit hat er sich aus der verständlichen Sicht der Klägerin parteilich gezeigt. Daß der Hinweis unmittelbar gegenüber der Klägerin erfolgte, ändert hieran angesichts des Umstandes, daß er nach der Anordnung des Richters dem Beklagten bekanntzugeben war, entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts , nichts. Ohne Einfluß auf den Erfolg des Ablehnungsgesuches ist auch der Umstand, daß der Hinweis inhaltlich unzutreffend war (die Zustellung des Mahnbescheides hatte die am 8. November 2000 begonnene, zweijährige Verjährungsfrist des Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 7 gehemmt; § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB).
5. Der Ablehnungsgrund entfällt nicht deshalb, weil das Verhalten des Richters jedenfalls vertretbar gewesen wäre (zu diesem Gesichtspunkt statt aller Zöller/Vollkommer aaO, Rdn. 27 m.w.N.). Das war nicht der Fall. Im übrigen ist, wenn man bei der Beurteilung der Befangenheit des Richters auf diesen Gesichtspunkt abstellen will (dazu auch BGH, Urteil vom 12. November 1997, oben zu 2; Beschluß vom 29. November 1995, XII ZR 140/94, BGHR ZPO § 42 Abs. 2, Rechtsauffassung 1), zwischen Äußerungen über Rechtsund tatsächliche Fragen im allgemeinen und einem Hinweis darauf, daß ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel in den Prozeß eingeführt werden könne, zu unterscheiden. Im letzteren Fall müssen, wegen der eklatanten
Gefahr, von einer Gleichbehandlung der Parteien abzuweichen, an die Vertretbarkeit des Hinweises strenge Anforderungen gestellt werden. Anderenfalls wäre es dem Richter an die Hand gegeben, über die Grenzen seiner Neutralitätspflicht selbst zu entscheiden. Die danach zu stellenden Anforderungen wären im Streitfall unter keinem Gesichtspunkt erfüllt gewesen.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das als übergangen gerügte Vorbringen hat der Senat bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Ob ein Verstoß gegen den Verfassungsgrundsatz des gesetzlichen Richters überhaupt in analoger Anwendung von § 321a ZPO gerügt werden kann, kann dahinstehen, weil der Senat durch seine nach dem Geschäftsverteilungsplan berufenen Mitglieder entschieden hat. Brückner Weinland Eick Halfmeier Leupertz
OLG Hamm, Entscheidung vom 31.01.2011 - 31 U 143/07 -
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Ein Richter ist von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen:
- 1.
in Sachen, in denen er selbst Partei ist oder bei denen er zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen steht; - 2.
in Sachen seines Ehegatten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht; - 2a.
in Sachen seines Lebenspartners, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht; - 3.
in Sachen einer Person, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war; - 4.
in Sachen, in denen er als Prozessbevollmächtigter oder Beistand einer Partei bestellt oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei aufzutreten berechtigt ist oder gewesen ist; - 5.
in Sachen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist; - 6.
in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt; - 7.
in Sachen wegen überlanger Gerichtsverfahren, wenn er in dem beanstandeten Verfahren in einem Rechtszug mitgewirkt hat, auf dessen Dauer der Entschädigungsanspruch gestützt wird; - 8.
in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat.
(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.
(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.
(3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.